Salud Colectiva. El derecho a la salud en los … · SALUD COLECTIVA, Buenos Aires, 4(3):261-282, Septiembre - Diciembre, 2008 262 VÍCTOR ABRAMOVICH, LAURA PAUTASSI 1. INTRODUCCIÓN

Salud ColectivaUniversidad Nacional de Lanú[email protected] ISSN (Versión impresa): 1669-2381ISSN (Versión en línea): 1851-8265ARGENTINA

2008 Víctor Abramovich / Laura Pautassi

EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES. ALGUNOS EFECTOS DEL ACTIVISMO JUDICIAL SOBRE EL SISTEMA DE SALUD EN ARGENTINA

Salud Colectiva, septiembre-diciembre, año/vol. 4, número 003 Universidad Nacional de Lanús

Buenos Aires, Argentina pp. 261-382

Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y Portugal

Universidad Autónoma del Estado de México

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RESUMEN Como respuesta a las nuevas disparidades e inequidades que añadieron lasreformas en salud aplicadas en Argentina a partir de los años '90, se incorpora la necesi-dad de garantizar la salud como un derecho. En consecuencia, comienza a desplegarseun importante activismo judicial vinculado a lograr mayores garantías en materia desalud. En este artículo se entiende por activismo judicial tanto el uso estratégico de lostribunales por organizaciones dedicadas al litigio de interés público, como el mayor usode los tribunales por particulares para canalizar demandas al Estado o a empresas presta-doras de servicios de salud. En la actualidad, tanto la Corte Suprema de Justicia de laNación como los tribunales inferiores han tratado un número importante de casos enrelación con el derecho a la salud. En los casos seleccionados en este artículo, se anali-za el tipo de conflicto tratado y la respuesta judicial, así como los posibles efectos de cier-tas decisiones de los tribunales sobre las reglas que articulan el sistema de salud, tal comoha quedado configurado tras el proceso de transferencia y de descentralización de fun-ciones y servicios. PALABRAS CLAVE Derecho a la Salud; Casos Legales; Derechos Humanos;Descentralización; Argentina.

ABSTRACT As an answer to the new disparities and inequities which emerged from thehealth reforms in Argentina form the 1990's, it appears the need to guarantee the healthas a right. As a consequence, an important judicial activism begins to unfold in order toachieve greater guarantees in matters of health. Here, judicial activism refers to the strategicuse of the law courts by organizations dedicated to the struggle of public interest and tothe use of the law courts by private individuals to channel the complaints against theState or against health service providing companies. At present, both the SupremeNational Court of Justice and the lower courts have dealt with an important number ofcases related to the right to health. In the cases selected in this article, we analyze thetype of conflict and the judicial answer, together with the possible effects of certain courtdecisions about the rules that govern the health system as finally conformed. KEY WORDS Health to Right; Legal Cases; Human Rights; Decentralization; Argentina.

El derecho a la salud en los tribunales.Algunos efectos del activismo judicial sobre

el sistema de salud en Argentina (a)

The right to health at law courts.Some effects of judicial activism on

the health system in Argentina

Víctor Abramovich1, Laura Pautassi2

1Abogado, Universidad deBuenos Aires (UBA). Magísteren Derecho y EstudiosInternacionales, AmericanUniversity, Washington.Miembro de la ComisiónInteramericana de DerechosHumanos de la OEA. Directordel Centro de DerechosHumanos. Director de laMaestría en DerechosHumanos, UniversidadNacional de Lanús, [email protected]

2Abogada, UniversidadNacional de Córdoba. Doctoraen Derecho, UBA. Investigadoradel Consejo de InvestigacionesCientíficas y Técnicas (CONICET), y del Instituto deInvestigaciones Jurídicas ySociales A. Gioja, Facultad deDerecho, UBA, [email protected]

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1. INTRODUCCIÓN

Han transcurrido más de 20 años dereformas económicas, sociales e institucionalesen Argentina en el marco de procesos de ajusteestructural, entre cuyos componentes cobróimportancia la descentralización sectorial de losniveles centrales a jurisdicciones provinciales ymunicipales. En el sector salud, los objetivos dela reforma estuvieron dirigidos hacia la definiciónde una canasta básica de prestaciones y la orien-tación de los recursos del Estado solo hacia losgrupos más desfavorecidos, bajo el supuesto dealcanzar mejores niveles de eficiencia y calidaden los servicios, y aumentar la satisfacción de losusuarios. Estos propósitos no fueron cumplidos yexisten fuertes cuestionamientos a los supuestossobre los cuales se asentaban las transformacio-nes, las que fueron promovidas bajo los manda-tos de los organismos de asistencia crediticia,agrupados en el denominado consenso deWashington (b).

Salvo excepciones, las jurisdiccionesmenores recibieron, en la mayoría de las provin-cias, nuevas competencias en materia de salud,particularmente servicios de Atención Primariaen Salud (APS) con o sin personal a cargo, y sinuna revisión acorde de recursos económicos parasostener estas nuevas funciones. A estas transfe-rencias de efectores y de funciones realizadasdesde el ámbito nacional a las provincias, sesuma el hecho de que por mandato constitucio-nal, cada una de éstas es autónoma para organi-zar sus propios sistemas de salud, sin necesidadde responder a un modelo único, agregandoheterogeneidad y complejidad a un sistema desalud de por sí complejo.

Históricamente, el modelo de organiza-ción del sector salud en la Argentina fue definidopor las administraciones centrales –nacional oprovinciales– e instrumentado mediante sus órga-nos territoriales, desconcentrados en formahomogénea y programados con carácter univer-salista, caracterizándose por una división en tressubsectores:

1) Público, que depende de la administraciónpública –nacional, provincial y municipal– yestá conformado por la red de efectores de

salud de amplia cobertura, distribuidos entodo el territorio, con diversos grados de com-plejidad y de cobertura gratuita.

2) De la seguridad social, integrado por las obrassociales para trabajadores formales asalariados.

3) Privado, de aparición tardía, integrado por unacompleja red de instituciones empresarialesde diagnóstico, clínicas y sistemas prepagosde atención médica.

Diversas características aparecen comoconstantes en los procesos de reforma y descen-tralización de los sistemas de salud efectuados enArgentina en la década del '90 (1-5):

1) la aplicación de criterios fiscalistas en el sector,con la consiguiente política de reducción decostos en desmedro de las condiciones deatención de la población;

2) la separación de funciones de regulación, ges-tión, provisión y financiamiento del sector;

3) la introducción del supuesto de "libertad deelección" del proveedor para el asegurado ousuario de los sistemas de seguro social uobras sociales;

4) la implementación de un paquete básico deprestaciones médicas;

5) la escasa consideración de la importanciaestratégica del recurso humano afectado;

6) la reducción del gasto público y la implemen-tación de mecanismos de recuperación decostos a través de sistemas de co-pagos o cuo-tas "voluntarias";

7) la neutralidad en términos de género con quese aplicaron las reformas, tanto a nivel de lostrabajadores sectoriales como de los usuarios.

Como respuesta a las nuevas disparida-des e inequidades que añadieron las reformas ensalud se incorpora la necesidad de garantizar lasalud como un derecho. En consecuencia,comienza a desplegarse un importante activismojudicial vinculado a lograr mayores garantías enmateria de salud. En tal sentido, entendemos aquípor activismo judicial, tanto el uso estratégico delos tribunales por organizaciones dedicadas allitigio de interés público, como el mayor uso delos tribunales por particulares para canalizardemandas al Estado o a empresas prestadoras deservicios de salud. El concepto de activismo en

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este artículo comprende a su vez la mayor dispo-sición de los tribunales a involucrarse en estosasuntos, fiscalizar políticas públicas o establecerequilibrios en las relaciones contractuales entreparticulares (6).

Lo novedoso del proceso, a diferenciade otras áreas donde se extendió una importan-te tradición en materia de litigio, como puedeser el derecho laboral o a la seguridad social, esque a partir de la década del '90 y en el marcodel proceso de retracción de las institucionessociales y en especial del sector salud, la pobla-ción accede en mayor medida a planteardemandas relacionadas con la salud. En laactualidad, tanto la Corte Suprema de Justiciade la Nación como los tribunales inferiores hantratado un número importante de casos en rela-ción con el derecho a la salud.

Este artículo persigue como objetivoprincipal presentar una visión general de lostemas que han sido considerados por los tribu-nales como también la orientación jurispruden-cial en Argentina. En los casos seleccionados,analizaremos el tipo de conflicto examinado yla respuesta judicial, considerando especial-mente los principios y criterios establecidos porla Corte Suprema de Justicia de la Nación,máximo tribunal, así como los posibles efectosde ciertas decisiones de los tribunales sobre lasreglas que articulan el sistema de salud.Asimismo se presentan algunos de los temasmás conflictivos examinados por los tribunales,tales como el alcance de la función reguladoradel Estado frente a los prestadores privados, lasrelaciones de articulación entre el Estado fede-ral y las provincias, y el rol del Estado nacionalante las desigualdades en el acceso a la saludentre las diferentes jurisdicciones.

Cabe destacar que no existen aún estu-dios empíricos sobre el impacto real de las deci-siones judiciales en las políticas sectoriales. Portal motivo el análisis que realizamos en este artí-culo no aportará información sobre los resultadosconcretos de la intervención judicial sobre el sis-tema de salud. Sí presentaremos la premisa deque algunas líneas jurisprudenciales desarrolla-das por los tribunales podrían entrar en conflictoo al menos resultar discordantes con la orienta-ción de las políticas de salud y con las reglas quearticulan el funcionamiento del sistema.

2. GARANTÍAS EN TORNO AL DERECHO A LA SALUD

La República Argentina ha adoptado, desde lasanción de la Constitución en 1853, un sistemade gobierno representativo, republicano y fede-ral. El Estado federal está conformado por launión de veintitrés provincias –que conservantodo el poder y la autoridad no expresamentedelegados en el gobierno nacional–, y la ciudadde Buenos Aires, a la que se le reconoció autono-mía en virtud de la reforma constitucional de1994. Cada provincia tiene su propiaConstitución local, conforme al sistema republi-cano y representativo de gobierno, que respetalas declaraciones, los derechos y las garantías dela Constitución nacional. Entre los poderes reser-vados por las provincias, se encuentra la facultadde crear sus propias instituciones locales y de ele-gir a sus gobernadores, legislaturas, a los miem-bros del Poder Judicial y demás funcionarios pro-vinciales sin interferencia del gobierno federal. Asu vez, la mayoría de las provincias garantizan elderecho a la salud en las constituciones provin-ciales, y cada provincia goza de autonomía paraorganizar su propio sistema de provisión de salud(c). En igual grado los municipios cuentan conprogramas de atención o efectores de salud dediversa complejidad para satisfacer las demandaslocales de salud.

El derecho a la salud, a diferencia deotros derechos sociales, no tuvo un adecuado tra-tamiento constitucional en Argentina. La primerareferencia al derecho a la salud se encuentra enel texto de la reforma constitucional de 1957, enel artículo 14 bis, que lo menciona de maneraindirecta al consignar que el Estado debe otorgar"los beneficios de la seguridad social, que tendrácarácter de integral e irrenunciable", y el estable-cimiento de un "seguro social obligatorio" (8). Esdecir, no existe una garantía expresa a la saludcomo derecho, sino que la disposición se relacio-na con la cobertura de contingencias sociales vin-culadas a la inserción laboral formal y asalariada.

De esta forma, y a pesar que no seencontraba reconocido explícitamente el dere-cho a la salud en el texto constitucional, no resul-tó un impedimiento para que en los hechos sedesarrollara un sistema de salud público, bajo laconcepción de la cobertura de la salud como

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política universal, con una amplia red de efecto-res de salud a cargo del Estado y un sistema deobras sociales (seguros sociales) para los asalaria-dos formales. El paradigma vigente fue el de sub-sidiar la oferta de salud.

Es recién a partir de la reforma consti-tucional de 1994 donde se reconoce la tutela yla protección de la salud por diversas vías. Unaprimera referencia explícita se encuentra en elartículo 42 que reconoce el derecho de los con-sumidores y usuarios de bienes y servicios a la"protección de la salud y seguridad" en la rela-ción de consumo (9). Claramente esta disposi-ción no enfatiza las garantías universales desalud, sino que limita la protección a las rela-ciones de consumo, constituyendo, de acuerdocon Courtis, "un reflejo actualizado de la limi-tación de la protección de la salud a la relaciónde trabajo" (10).

Sin embargo, no se ha actualizado ladefinición de la cobertura en el sector salud enfunción de los cambios estructurales ocurridos enel mercado de trabajo, en donde ya no prevaleceuna lógica de empleo asalariado formal, sino quese han diversificado en extremo las condicionesde contratación y se han impuesto medidas deflexibilización y precarización laboral que nocontribuyen al aumento de la cobertura ni a laadquisición del derecho a la salud a partir de lacobertura de las contingencias sociales.

La segunda vía protectora, y de mayoralcance, se logró a través de otorgar jerarquíaconstitucional a once declaraciones y tratadosinternacionales de derechos humanos (7) (d).Específicamente, como consecuencia del artículo12 del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (PIDESC) –quedefine a la salud como "el derecho de toda per-sona al disfrute del más alto nivel posible desalud física y mental"–, el Estado queda jurídica-mente obligado a garantizar el contenido mínimode los derechos económicos, sociales y cultura-les, y no puede escudarse en la falta de recursosdisponibles para justificar su incumplimiento(11). En este sentido, el Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales (CDESC)–órgano que supervisa el cumplimiento de lasobligaciones previstas en el PIDESC por parte delos gobiernos–, ha expresado que:

...los Estados Parte tienen la obligación funda-

mental de asegurar como mínimo la satisfacción

de niveles esenciales de cada uno de los dere-

chos enunciados en el Pacto... (12)

destacando que el cumplimiento del contenidomínimo es obligatorio y no es pasible de excep-ciones, ni aun en situaciones de emergencia.

Sin embargo, el reconocimiento plenodel derecho a la salud, por vía de los instrumen-tos internacionales, se produce en un período dereforma y ajuste estructural en el que se desman-tela el propio sistema de salud y se cuestiona elparadigma de universalismo asociado a la provi-sión de la salud.

En el caso del subsector público, es enla década del '90 cuando se pone fuertemente encuestión el paradigma de provisión universalcomo también las fuentes de financiamiento, apartir de la promoción de formas de "autofinan-ciamiento" de los hospitales públicos, por vía dela propuesta del Hospital Público de Autogestión.Si bien no se instaló completamente esta nuevaforma de "autofinanciamiento", dejó en claro loslímites concretos en términos de provisión de lasalud y de responsabilidades estatales en materiade provisión médica.

A su vez, la responsabilidad sobre laprovisión de la salud quedó en manos de las pro-vincias, en virtud de los procesos de transferen-cias de los efectores y del recurso humano afec-tado de la Nación a las provincias, y en muchoscasos de éstas hacia los municipios. Los gobier-nos provinciales aparecen superados por los pro-blemas financieros inmediatos; se ven obligadosa administrar los déficits fiscales enfrentando difi-cultades para planificar para el mediano plazo ydependen de los recursos económicos prove-nientes de la Nación en virtud del régimen decoparticipación federal, el cual además no hasido revisado por más de una década.

En similar sentido, el eje de la reformafue la "desregulación y libre elección de ObrasSociales", que en los hechos reguló el funciona-miento del sistema en extremo. La libre elecciónimplementada consiste en la posibilidad de noadherir ya obligatoriamente a la obra social que lecorrespondía al trabajador/a asalariado de acuer-do con el gremio de pertenencia, pudiendo "ele-gir" cualquier otra entidad que ofrezca mejores

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prestaciones a un mejor precio. Pero tanto elsector asalariado como los trabajadores/as autó-nomos y monotributistas (e) deben contar enforma obligatoria con una obra social. De estemodo, los seguros privados (prepagas) crecieronampliamente disputándose el mercado con lashistóricas obras sociales. La cobertura no seextendió: al contrario, disminuyó y claramenteel sistema de salud al igual que otros sectores depolíticas sociales, cambiaron completamente sulógica de funcionamiento como consecuenciade las reformas aplicadas en el marco del ajusteestructural, apartándose de los objetivos fundan-tes de los mismos.

3. COMPETENCIAS JURISDICCIONALESEN EL MARCO DE UN ESTADO FEDERAL

Tal como fue señalado, en el ámbito delsubsistema público se inició, con el traspaso a lasjurisdicciones provinciales de 20 hospitales quepermanecían en el ámbito nacional como residuode las políticas de transferencia y de descentraliza-ción llevadas adelante por diferentes gobiernos, unproceso signado por avances y retrocesos que fue-ron transformando las bases equitativas que dieronorigen al sistema público de atención de la salud enla Argentina. En la actualidad, las provincias pose-en el 65% de los hospitales públicos, los que con-centran a su vez el 69% de las camas, y los muni-cipios tienen el 35% de los hospitales y efectoresde salud, que representan el 29% de las camas hos-pitalarias (4 p.171).

En forma similar a las anteriores expe-riencias, en los años '90 predominaron losobjetivos fiscales en perjuicio de los requeri-mientos del sector en materia de mejoras en laeficiencia y la equidad. La ausencia de un dise-ño institucional y financiero que acompañara alproceso de descentralización, así como la faltade mínimos consensos sociales y políticos,acentuó las disparidades preexistentes y originóuna gran heterogeneidad de respuestas tanto anivel microeconómico como provincial. Estadiversidad se observa en la modalidad de cadaproceso de descentralización, así como en susresultados, en términos de equidad y calidad dela atención (f).

Vinculado con este proceso complejode transformaciones institucionales, ha cobradonotoriedad el impacto del derecho internacionalde los derechos humanos sobre la organizaciónfederal. Aún no se ha estudiado en profundidaden qué medida este proceso de internacionaliza-ción del derecho público y de inserción delEstado en instancias internacionales que ejercenincidencia política sobre los espacios de decisiónnacional, obliga a revisar o a replantear la diná-mica tradicional de la organización federal ennuestro país. No solo en el plano normativo dedistribución de competencias entre el Estadofederal y las provincias en ciertas áreas temáticasrelevantes, sino también en el plano de la coordi-nación intergubernamental, donde actúan odebieran actuar mecanismos institucionales dearticulación entre estas diferentes instancias.

En este punto es importante marcar queel derecho internacional, como regla, no obligaal Estado a adoptar una determinada forma deorganización política, ni de gobierno, pero almismo tiempo impone a los Estados federales laobligación de actuar en la órbita internacional yde responder por las violaciones de esas obliga-ciones en el ámbito interno, cualquiera sea elagente estatal que las haya causado, incluso sihan sido causadas por una autoridad provincialsobre la que no ejerce competencias directas. Encierta medida al derecho internacional de losderechos humanos le es indiferente la organiza-ción federal. Siempre es el Estado federal el queresponde en sede internacional, aún cuando lasviolaciones a los derechos humanos se originenen actos de los poderes públicos de las provin-cias. Así, el Estado federal ha sido demandadoante la Comisión Interamericana de DerechosHumanos por ejemplo, por prácticas de tortura yejecuciones sumarias desarrolladas por policíasprovinciales. También lo ha sido por la situaciónde superpoblación y el trato inhumano en las cár-celes de algunas provincias.

Existe sin embargo una discusión com-pleja sobre el alcance de esas obligaciones. Lostratados de derechos humanos incorporados a laConstitución tienen normas distintas en ese senti-do. Los dos grandes pactos de Naciones Unidas,de derechos civiles y políticos y de derechos eco-nómicos, sociales y culturales, contienen ladenominada "cláusula territorial" que establece

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directamente que el tratado es aplicable en todoel territorio del Estado, sin ningún tipo de limita-ción relativa a la forma de organización federal.La Convención Americana sobre DerechosHumanos, sin embargo, contiene una cláusuladiferente. Su artículo 28 contiene una "cláusulafederal" (13) que, en cierta medida, puede serleída como una forma de morigerar o delimitar elalcance de esta obligación del Estado federal.

Básicamente el artículo 28 establece queel Estado federal tiene la obligación de aplicardirectamente el tratado en el campo que es de sucompetencia directa, y la obligación de adoptarmedidas para que los Estados provinciales cum-plan el tratado en sus propias órbitas de competen-cia. Más allá de que esta regla puede ser interpre-tada como disímil a la "cláusula territorial" de lospactos internacionales, la Corte Interamericana haleído el artículo 28 en un sentido similar, equipa-rándolas. La Corte Interamericana ha sostenidoque la obligación de activar la intervención pro-vincial debe ser considerada junto con las obliga-ciones generales de respeto y de garantía de cum-plimiento del tratado que asume el propio Estadonacional. De ese modo, se entiende que el Estadofederal tiene no solo el deber de respetar esas obli-gaciones, sino también de adoptar medidas positi-vas para hacerlas cumplir, aun cuando el respon-sable directo de una obligación o de una violacióndel tratado sea un Estado provincial.

Cabe destacar en esta dirección el caso"Campodonico de Beviaqua" (14), en el cual laCorte Suprema, precisamente a partir de la inter-pretación del artículo 28 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (13), impu-so al Estado federal la obligación de garantizarprestaciones básicas de salud pública cuandohabían fallado en proveerlas sectores privados ylas propias provincias. Estableció que más allá dela distribución de competencias entre el Estadofederal y las provincias, le correspondía al Estadonacional una obligación de garante final de losderechos consagrados en los tratados internacio-nales, en particular con relación al derecho a lasalud, y que el Estado nacional no podía excusar-se en el incumplimiento de las instancias provin-ciales, para no cumplir con su propia obligación.En el ámbito de la salud la Ley 23.661 de 1998–que continúa vigente– crea el Sistema deSeguro Nacional de Salud, que otorga al Estado

nacional un rol de rector y garante final de todoel sistema. Esta ley es una pieza institucionalimportante pues el Estado federal asume ciertasobligaciones sin perjuicio de las que se confierenen su ámbito de acción a las propias provincias yde las medidas adoptadas en términos de transfe-rencia de efectores de salud a las provincias y deéstas a los municipios.

Sin embargo el argumento central de laCorte no se basa en la ley sino en el artículo 28de la Convención, por lo que es posible pensarque la extensión de responsabilidad subsidiaria alEstado federal podría darse en relación con otrosasuntos vinculados al derecho a la salud auncuando fueran más allá del marco de la ley, eincluso a otros derechos sociales vinculados conla política de salud. Se trata sin duda de un prin-cipio con indudable impacto en la visión tradi-cional de la organización federal argentina.

Podría en cierta medida afirmarse quela incorporación del derecho internacional en elámbito interno, no desplaza las competencias delas provincias, sino que las preserva. Las provin-cias mantienen su obligación de aplicar tanto laConstitución Nacional como los tratados de dere-chos humanos en sus propios ámbitos de compe-tencia y por sus propias instancias estatales. Enrigor, implica que la responsabilidad de las pro-vincias y de los municipios sobre facultades dele-gadas y/o descentralizadas en materia de salud esineludible.

Sin embargo, el derecho internacional delos derechos humanos, y en especial la jurispru-dencia internacional que lo lee e interpreta, agregaun nuevo actor en esa obligación: el Estado federal.Así, el Estado nacional tiene un rol de garante finalen el cumplimiento de esas obligaciones, aún encasos que resulten de competencia directa de lasprovincias. Se trata en definitiva de una obligaciónde garantía cuyo alcance aún no ha sido definidode manera clara, pero que a simple vista, ubica alas tres instancias del Estado nacional en una posi-ción de fiador final, con el deber de activar esagarantía de protección de los derechos si el deudorprincipal no cumple debidamente. No se trata enconsecuencia de un fiador o garante pasivo oexpectante, sino que obliga a las autoridades fede-rales a tomar acciones afirmativas y a adoptar medi-das efectivas para que las provincias cumplan conlas obligaciones internacionales.

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Es impreciso aún determinar, a partir dela jurisprudencia de la Corte Suprema y de lainterpretación de las normas de los tratados inter-nacionales que receptan el derecho a la salud, elalcance concreto del deber de garantía del Estadofederal frente a las potenciales afectaciones dederechos derivadas de los servicios o políticas desalud implementadas por las provincias. Sinembargo, sí cabe interrogarse: ¿qué tipo de accio-nes, políticas y mecanismos reparatorios deberíaimplementar el Estado federal para cumplir conesa garantía?

Como el rol de garante del Estado fede-ral –como dijimos– no desplaza la competenciade las provincias, la misma jurisprudencia haestablecido que cuando el Estado federal debaresponder por prestaciones que correspondenprimariamente al ámbito de competencia provin-cial, podrá activar mecanismos de reembolso orecuperación del costo de esas intervenciones yal mismo tiempo podrá exigir participación de lasautoridades provinciales en el cumplimiento delas sentencias judiciales que impongan prestacio-nes. De allí que una consecuencia de esta garan-tía federal debería consistir en la creación de víasy procedimientos institucionales ágiles y expedi-tos para que en caso de intervención de la auto-ridad federal, ésta pueda luego hacer efectiva laresponsabilidad primaria de las autoridades pro-vinciales. En todo caso se debería tratar de meca-nismos que diriman conflictos entre estas juris-dicciones, que de ningún modo deberían derivaren costos para las personas o implicar demoras,postergaciones o limitaciones irrazonables en elacceso a las prestaciones o servicios.

Si el Estado federal es garante final delcumplimiento del derecho fundamental a la saluden todo el país, otra consecuencia inmediata esque debería disponer vías o recursos de repara-ción judiciales y administrativos efectivos antepotenciales afectaciones de ese derecho por auto-ridades locales. Es evidente que su papel degarante final no debería ser cumplido únicamentetras un proceso judicial, sino que deberían existirmecanismos alternativos, ágiles y sencillos paraexigir respuestas de la autoridad federal comogarante final, cuando una persona o un grupo depersonas sienten afectados sus derechos a la saludpor autoridades locales. La obligación del Estadode disponer de recursos y vías de reparación de

afectaciones de derechos fundamentales, es unaobligación de orden procedimental que sueleconfundirse con la obligación de respetar o garan-tizar el derecho a la salud. La extensión por lajurisprudencia del deber de garantía del derechoa la salud al Estado federal por las acciones y omi-siones de autoridades provinciales, lleva implícitala obligación procesal de disponer de vías dereclamo y solución de conflictos de esta índole.

Otra consecuencia de la afirmación delprincipio de garantía federal del derecho a lasalud, es la obligación de establecer ciertosmecanismos de articulación de políticas de saludy estrategias de intervención, que funcionen anti-cipadamente, para prevenir afectaciones y vulne-raciones de los contenidos mínimos de este dere-cho. En algún sentido este tipo de mecanismosdebería contemplar las disparidades entre losdiferentes sistemas provinciales y disponer accio-nes y estrategias tendientes a apoyar a las provin-cias a asegurar ciertos componentes mínimos delderecho en su territorio. Sin embargo, tras latransferencia de efectores y responsabilidades enmateria de salud de Nación a provincias que seprodujo a principios de la década del '90, elúnico mecanismo previsto fue el del ConsejoNacional de Salud (Cofesa) integrado por elMinistro de Salud de la Nación y los ministros desalud provinciales, con el objetivo de cumplir elrol integrador del sistema y definir las políticassustantivas del sector. En los hechos, lejos dedefinir la estrategia clave, el Cofesa no ha impul-sado acciones en la dirección señalada, a lo quese suma la falta de promoción de un nuevo pactofiscal, donde efectivamente se discutan los por-centajes de coparticipación federal adecuadospara las diversas áreas de competencia provin-cial, como el caso del sector salud. La problemá-tica del recurso humano sectorial también seencuentra ausente y no se manifiesta una volun-tad por definir políticas en esta dirección, las quepor otra parte, condicionan la calidad de la aten-ción en salud.

La función de garantía del Estado fede-ral se vuelve aún más compleja y difícil de defi-nir si relacionamos el derecho a la salud con elderecho a la igualdad en el sentido que le asignala Constitución y los tratados de derechos huma-nos incorporados a ella. Este derecho a la igual-dad no implica solo un deber de neutralidad que

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se expresa en un Estado ciego a las diferenciasentre las personas. Por el contrario, la lectura enclave social del principio de igualdad demandaun Estado no neutral, capaz de reconocer diferen-cias sociales y culturales y disponer acciones afir-mativas o de equilibrio destinadas a superar situa-ciones de desventaja o retraso de ciertos colecti-vos o sectores sociales postergados.

Un aspecto que debería ser entoncesconsiderado con mayor atención por los tribuna-les y también por los decisores de políticas, es elalcance del deber de garantizar un piso mínimode salud para toda la población, más allá dellugar en que viva, y el consiguiente deber deadoptar medidas de compensación o equilibriocuando ese umbral no se garantice. Otro aspectotambién complejo es determinar hasta dóndellega el deber del Estado federal de repararinequidades o desigualdades graves, en los nive-les y calidad de las prestaciones de salud entrelos distintos Estados provinciales, aún cuando setrate de diferencias que se producen por encimade ciertos contenidos mínimos.

El principio de igualdad, como se sabe,puede tener también derivaciones en cuanto alos criterios con los que deberían distribuirse lospresupuestos y el gasto social en el territorio delEstado. La discriminación en el acceso a dere-chos puede provenir, por ejemplo, de la fuertedisparidad entre regiones geográficas posterga-das. El Estado a fin de asegurar acceso igualitariodebería identificar no solo los grupos o sectoressociales discriminados, sino también las zonasgeográficas desaventajadas. Diversos factorespueden provocar este tipo de asimetrías regiona-les, tales como la distribución de la infraestructu-ra de servicios, la ausencia de empleos, proble-mas sociales y ambientales, condiciones climáti-cas, distancia de centros de mayor desarrollo yproblemas de transporte público. También, comofuera dicho, procesos de descentralización admi-nistrativa sin los suficientes recursos –económi-cos y humanos–, líneas de políticas y una buenaarticulación entre niveles de gobierno, puedencrear situaciones de inequidad en el acceso a ser-vicios públicos de calidad equiparable entre loshabitantes de diferentes regiones geográficas.

Si bien se ha reclamado en algunoscasos deberes de garantía del Estado federal ensituaciones individuales y concretas, no se han

presentado ante los tribunales planteos de garan-tía federal en función de situaciones de desigual-dad estructural o de incumplimiento de conteni-dos mínimos del derecho a la salud en la imple-mentación de políticas por las autoridades loca-les. Este tipo de planteos formulados en represen-tación de grupos o colectivos se encuentran auto-rizados por el sistema procesal constitucional. Esposible anticipar que en el futuro los tribunalespodrían tener alguna intervención en estos aspec-tos estructurales del sistema de salud.

Paradójicamente el cambio gradual dealgunas de las reglas de distribución de compe-tencias jurídicas entre el Estado federal y las pro-vincias en el campo de la salud, a partir de lareciente jurisprudencia constitucional, se desarro-lla en paralelo con el proceso de descentraliza-ción del sector de la salud, que transfirió a las pro-vincias más competencias y responsabilidades, yante la debilidad de mecanismos institucionalesefectivos para desarrollar diálogos y acuerdos dearticulación de políticas entre las jurisdiccionesprovinciales y la federal. Este escenario contradic-torio limita las posibilidades reales del Estadofederal para asumir plenamente la responsabili-dad que el sistema jurídico le fija, y marca unabrecha entre la dirección en la que avanza la juris-prudencia constitucional y la orientación generalde las políticas públicas sectoriales.

4. LA SALUD EN LOS TRIBUNALES

Tal como fue anticipado, numerosos fac-tores se pueden identificar vinculados al crecimien-to de las demandas radicadas ante los tribunales dejusticia como medio de asegurar el acceso a trata-miento y medicación, a la cobertura de las obrassociales y planes privados de salud, y a la deman-da por cobertura de diagnósticos y tratamientosespecíficos, como también a la inclusión de enfer-mos oncológicos o en tratamiento por HIV-Sida.

Los tribunales de justicia han tenido queexpedirse en casos en los que se reclamaban tantoobligaciones positivas por parte del Estado –porejemplo, el acceso a medicamentos y tratamientoterapéutico– como obligaciones negativas –porejemplo, la prohibición de rescisión arbitraria deun contrato de medicina prepaga– (g). Los casos

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se dirigen tanto contra el Estado, como contrademandados privados, se trate de obras socialeso de empresas de medicina prepaga. A su vez,una característica sobresaliente en el proceso dejudicialización del derecho a la salud, es el papelque han desempeñado los pactos e instrumentosinternacionales de derechos humanos al identifi-car en cada caso un derecho a la salud constitu-cionalmente protegido; sin embargo, la mayoríade las veces –con algunas excepciones importan-tes– han sido decididos sobre bases legales (h).

La Corte Suprema ha considerado quela legislación sancionada en la materia por elCongreso Nacional constituye una de las medi-das adoptadas por el Estado para cumplir con susobligaciones internacionales previstas en los pac-tos y tratados de derechos humanos relativas alderecho a la salud. Por ende, el incumplimientopor parte de la administración nacional de obli-gaciones establecidas por la ley, en especial deaquellas que imponen el acceso a tratamiento omedicación, abren la posibilidad de reclamoindividual y colectivo (donde un grupo resulta elafectado), a efectos de exigir su cumplimiento. LaCorte ha manifestado que el Estado federal es elgarante último del sistema de salud –indepen-dientemente de la existencia de obligaciones encabeza de otros sujetos, como las provincias o lasobras sociales–, y que el derecho a la salud impo-ne obligaciones positivas –y no solo obligacionesnegativas– al Estado.

Los tribunales también han sostenidoque, en cumplimiento con las obligaciones ema-nadas de instrumentos internacionales, el Estadoestá facultado a imponer obligaciones sobre suje-tos privados –como las obras sociales y las empre-sas de medicina prepaga– en materia de salud. Asu vez, los tribunales han considerado en relacióncon la protección de la salud de los niños y de laspersonas con discapacidad tanto las obligacionesde actores públicos como privados. En el caso deestos últimos, los jueces han decidido que losprestadores privados tienen obligaciones especia-les de cuidado hacia sus clientes y usuarios, queexceden el carácter de mero trato comercial. Lajustificación de estas obligaciones especiales pro-viene del carácter fundamental del derecho a lasalud, cuya garantía aquellos sujetos privados hantomado a su cargo, y que va más allá de un acuer-do comercial.

A pesar de estos importantes avances entérminos de obligaciones positivas y negativas aúnquedan cuestiones cuya determinación permaneceabierta. Entre ellas, el problema del contenidoesencial del derecho a la salud de acuerdo con elderecho internacional de los derechos humanos, esdecir, el contenido obligatorio del derecho que nopuede ser desconocido, postergado o alterado porel legislador ordinario. Como la mayoría de loscasos se han decidido sobre bases legales, pocohan dicho los tribunales sobre esta cuestión.También quedan dudas sobre el alcance de lasobligaciones positivas del Estado en materia desalud, en especial cuando se trata de personas indi-gentes, que no están en condiciones de pagar ser-vicios de salud. Este punto es sumamente relevan-te ante la orientación de algunas políticas en el sec-tor. Más aun cuando esta fue una situación quesegún el decreto 578/93, iba a regir al sistemapúblico de salud (autogestión hospitalaria) otorgan-do a los hospitales públicos la capacidad de admi-nistrar recursos en forma descentralizada, y cuyopropósito es la identificación de la población concobertura que acude a los servicios de atención alindigente, de modo de facilitar el pago de la aten-ción recibida por parte de la respectiva obra social,administradora de riesgos del trabajo (ART) oempresa prepaga. En rigor, la estrategia es parte deuna política embrionaria de subsidio a la demanda,que se expresa también en algunas jurisdiccionesen programas de cobertura para grupos particula-res, y que podría calificarse jurídicamente comouna línea de acción regresiva respecto de las con-diciones de acceso a prestaciones básicas de salud.

Asimismo, y como consecuencia de loseñalado anteriormente, es considerable elnúmero de casos judiciales dirigidos contra laadministración nacional cuyo reclamo apuntaprecisamente a obtener el acceso a un tratamien-to médico y/o a medicamentos, habiéndose pro-ducido importante jurisprudencia, tanto en rela-ción con casos individuales como colectivos.

5. ACCESO A PRESTACIONES MÉDICAS

Nuevamente merece destacarse el seña-lado caso "Campodónico de Beviacqua" (14), quetrata sobre un reclamo de cobertura individual

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para un niño con discapacidad, en el cual laCorte confirmó una sentencia de segunda instan-cia y ordenó al Estado Nacional a mantener laprovisión de medicamentos al niño. El gobiernohabía entregado previamente la medicación perodecidió interrumpirla, y comunicó a su madreque la provisión previa se había debido única-mente a "razones humanitarias", y que la inte-rrupción no constituía una violación de obliga-ciones legales. La Corte Suprema confirmó ladecisión de la Cámara y estableció un importan-te precedente al señalar:

→→ El derecho a la preservación de la salud –com-prendido en el derecho a la vida– tiene rangoconstitucional, "a partir de lo dispuesto en lostratados internacionales que tienen jerarquíaconstitucional" (14 c.16), al mismo tiempo quelos pactos internacionales protegen específica-mente la vida y la salud de los niños (14 c.17).

→→ Al dejar en claro el alcance de las obligacio-nes estatales en materia de provisión y de con-tinuidad del tratamiento:

...la autoridad pública tiene la obligación impos-

tergable de garantizar ese derecho con acciones

positivas, sin perjuicio de las obligaciones que

deban asumir en su cumplimiento las jurisdiccio-

nes locales, las obras sociales o las entidades de

la llamada medicina prepaga. (14 c.16)

→→ El Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales:

...reconoce el derecho de todas las personas a

disfrutar del más alto nivel posible de salud físi-

ca y mental, así como el deber de los Estados

parte de procurar su satisfacción. Entre las medi-

das que deben ser adoptadas a fin de garantizar

ese derecho se encuentra establecer un plan de

acción para reducir la mortalidad infantil, lograr

el sano desarrollo de los niños y facilitarles

ayuda y servicios médicos en caso de enferme-

dad. (14 c.18) (i)

...los Estados partes se han obligado "hasta el

máximo de los recursos" de que dispongan

para lograr progresivamente la plena efectivi-

dad de los derechos reconocidos en dicho tra-

tado. (14 c.17) (j)

→→ Para los Estados de estructura federal, del tra-tado se deriva que, sin perjuicio de las obliga-ciones establecidas específicamente para lasentidades, "el gobierno federal tiene la respon-sabilidad legal de garantizar la aplicación delpacto" (14 c.19) (k); lo cual consigna la res-ponsabilidad del Estado nacional como garan-te último del sistema de salud, a pesar de queha sido transferido o descentralizado a provin-cias y municipios.

→→ La Convención sobre los Derechos del Niño:

...la Convención sobre los Derechos del Niño

incluye, además, la obligación de los Estados de

alentar y garantizar a los menores con impedi-

mentos físicos o mentales el acceso efectivo a los

servicios sanitarios y de rehabilitación, de esfor-

zarse para que no sean privados de esos servi-

cios y de lograr cabal realización del derecho a

beneficiarse de la seguridad social, para lo cual

se debe tener en cuenta la legislación nacional,

los recursos y la situación de cada infante y de

las personas responsables de su mantenimiento.

(14 c.20) (l)

Además de lo señalado, es relevante ladoctrina que fijó la Corte en este caso, al señalarque:

...el Estado nacional ha asumido, pues, com-

promisos internacionales explícitos encamina-

dos a promover y facilitar las prestaciones de

salud que requiera la minoridad y no puede

desligarse válidamente de esos deberes, so pre-

texto de la inactividad de otras entidades públi-

cas o privadas, máxime cuando ellas participan

de un mismo sistema sanitario y lo que se halla

en juego es el interés superior del niño, que

debe ser tutelado por sobre otras consideracio-

nes por todos los departamentos gubernamen-

tales. (14 c.21) (m)

En otros procesos, la posición de laCorte Suprema fue similar, por ejemplo al dispo-ner otorgar cobertura médica para un niño condiscapacidad de escasos recursos (19), y a perso-nas con VIH-Sida (20,21), o al imponer ampliarla cobertura médica para ciertas situaciones noprevistas respecto de empresas de medicina pre-

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paga, obras sociales sindicales y obras socialesestatales (n), y al conceder medidas cautelarespara asegurar el acceso a medicación y tratamien-to en situaciones de extrema urgencia (o). En sen-tido similar, los tribunales inferiores también handecidido casos de acceso a cobertura médica afavor de los reclamantes (p).

La Corte Suprema de Justicia tambiénha fallado en favor de un reclamo colectivo, queinvolucraba el incumplimiento estatal de unacláusula de la denominada "Ley de Sida", queobliga al Estado a proveer la medicación necesa-ria para el tratamiento del VIH-Sida. En el caso"Asociación Benghalensis" (22,23), una coaliciónde ONG demandó al Estado, solicitando el cum-plimiento pleno de una ley sancionada por elCongreso de la Nación, que garantiza la provi-sión de medicación para luchar contra el VIH-Sida a los hospitales públicos. La Cámara deApelaciones concedió el amparo, y el Estadoimpugnó esa decisión. La Corte confirmó la deci-sión de la Cámara, en concordancia con el dicta-men del Procurador General de la Nación, queestablecía, seguido por el voto de la mayoría dela Corte, que el derecho a la salud está reconoci-do por tratados internacionales de derechoshumanos de jerarquía constitucional: cita el artí-culo 12.c del PIDESC (11), los artículos 4.1 y 5 dela Convención Americana sobre DerechosHumanos (13), y el artículo 6 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos(24). En consecuencia:

El Estado no solo debe abstenerse de interferir en

el ejercicio de los derechos individuales sino

que tiene, además, el deber de realizar prestacio-

nes positivas, de manera tal que el ejercicio de

aquéllos no se torne ilusorio. (22 c.X)

Sobre esta base, el Procurador afirma,para el caso concreto, que:

...dichos principios llevan a concluir que el Estado

tiene la obligación de suministrar los reactivos y

medicamentos necesarios para el diagnóstico y

tratamiento de la enfermedad. (22 c.X)

La sentencia cuenta con dos votos con-currentes que agregan algún énfasis y mayordetalle al dictamen del Procurador.

Los tribunales inferiores también handecidido sobre el derecho de acceso a prestacio-nes de salud particulares y a medidas de preven-ción. En el caso "Viceconte" (25), la CámaraNacional en lo Contencioso AdministrativoFederal tuvo la oportunidad de considerar unamparo colectivo, en el que se planteaba que lavirtual interrupción de la producción de unavacuna, dirigida a erradicar una enfermedadendémica, constituía una violación del derechoa la salud. La actora actuaba en representaciónde una población de alrededor de 3.500.000 depersonas, expuestas potencialmente al contagiode la fiebre hemorrágica argentina. El Estadohabía destinado previamente financiamientopara desarrollar la investigación, validado lavacuna, ordenado la producción de una partidaexperimental a un laboratorio extranjero, e inicia-do el proceso de vacunación de la población, quede hecho resultó altamente satisfactorio en térmi-nos de prevención de la enfermedad. Sin embar-go, una serie de cambios políticos y administrati-vos llevó a la interrupción de las obras destinadasa la construcción del laboratorio en el que se pro-duciría localmente la vacuna. Cuando las dosisordenadas al laboratorio extranjero se acabaron elacceso a la vacuna cesó. La actora alegó que lainterrupción de la producción de la vacuna viola-ba la obligación estatal de prevenir, tratar y con-trolar las enfermedades endémicas y epidémicas,consagrada por el artículo 12.2.c del PIDESC (11).La Cámara de Apelación dio la razón a la actora,y ordenó al Gobierno prever las partidas presu-puestarias y adoptar las medidas para asegurar laproducción de la vacuna. En este caso el tribunalfijó un mecanismo de seguimiento para darlecumplimiento a la sentencia, que consistió enaudiencias públicas, citaciones personales delministro de salud, intervención de la Defensoríadel Pueblo, deberes de información sobre la mar-cha de las obras del laboratorio para la fabricaciónde la vacuna y luego del proceso de validacióncientífica y hasta compromisos presupuestariosanuales para asegurar fondos para las obras y laimplementación de las obligaciones fijadas. Elcaso mostró las dificultades que enfrentan los tri-bunales para ejecutar decisiones que obligan aimplementar políticas públicas de impacto socialcon fuertes compromisos presupuestarios. El pro-ceso de ejecución duró apróximadamente diez

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años hasta la culminación de todos los pasosadministrativos y el inicio de las campañas devacunación.

6. DERECHO A LA SALUD DE GRUPOSVULNERABLES

Existen algunos casos límite en los quela Corte Suprema ha mostrado cierta renuencia aconsiderar la existencia de violaciones al derechoa la salud. Probablemente, el caso más represen-tativo al respecto sea "Ramos" (26): en esa causa,una mujer indigente con ocho hijos alega queestá desempleada, que sus hijos no pueden con-currir a la escuela por carencia de recursos, queuna de sus hijas sufre una cardiopatía y querequiere una intervención médica, y que no tienea nadie a quien reclamar alimentos. La actoraafirma que su situación y la situación de sus hijosimporta una violación a los derechos socialesconsagrados por la Constitución argentina y lostratados de derechos humanos ratificados por elpaís, y reclama asistencia de las autoridades fede-rales y provinciales para garantizar su derecho yel de sus hijos a la alimentación, salud, educa-ción y vivienda: solicita, por ende, un subsidiomensual para cubrir sus necesidades básicas.Requiere también cobertura médica para la car-diopatía de su hija, la garantía del derecho de sushijos a concurrir a clases, y la declaración deinconstitucionalidad y de invalidez de la conduc-ta de las autoridades públicas.

La Corte rechazó el amparo. Sus argu-mentos principales fueron:

a) que la actora no demostró la existencia de unaconducta manifiestamente ilegal y arbitrariadel Estado, ya que las autoridades públicas nonegaron directamente el acceso a la educa-ción o al tratamiento médico a sus hijos;

b) que los reclamos no deberían haber sido dirigi-dos a los tribunales, sino a la Administración.

En consideraciones obiter dicta, la mayo-ría de la Corte afirmó que no tiene facultades paraevaluar situaciones de carácter general que vayanmás allá de su jurisdicción, ni para asignar discre-cionalmente recursos presupuestarios.

Esta opinión de la Corte es en granmedida inconsistente con sus propias decisio-nes previas y posteriores. Dos factores podríanexplicar esta inconsistencia. Desde el punto devista técnico, la demanda era excesivamentevaga: no había mención a ninguna cláusulalegal concreta; la actora superpuso una serie dereclamos diversos en la misma acción, sin espe-cificarlos adecuadamente; tampoco ofreció a laCorte criterios para detallar el contenido de losdiferentes derechos invocados. Desde el puntode vista político, la acción fue interpuesta pocotiempo después del estallido de la devastadoracrisis social, política y económica de diciembrede 2001 (la peor crisis ocurrida en la historiaargentina: los índices de pobreza, que fluctua-ban entre el 15 y el 17%, ascendieron entre el47 y el 60% de la población). La Corte proba-blemente tuvo en miras el potencial "efecto cas-cada" que una resolución favorable a la actorahubiera generado en un contexto económico ypolítico tan delicado, tanto por su posible inter-ferencia con los poderes políticos del gobierno,como por la posibilidad de atracción de unacarga insoportable de casos.

Recientemente la Corte Suprema vol-vió a considerar con otro enfoque un reclamode atención del Estado respecto de un grupo depersonas en una situación de exclusión y pobre-za extrema. En el caso "Defensor del Pueblo"(27) dispuso medidas cautelares ordenando alEstado nacional y a la provincia del Chaco elsuministro de agua potable y alimentos a lascomunidades indígenas tobas que habitan dosdepartamentos de esta provincia. La Corte dis-puso la medida en el marco de una acción deconocimiento promovida contra ambos Estadospor el Defensor del Pueblo de la Nación enrepresentación de los derechos colectivos de lascomunidades indígenas afectadas por una situa-ción de extrema pobreza. En el marco de lamedida cautelar la Corte Suprema pidió infor-mación sobre los censos y registros de pobla-ción para definir el colectivo afectado, así comosobre los programas de salud, alimentarios y deasistencia sanitaria, de provisión de agua pota-ble, fumigación y desinfección y los servicios deeducación y habitacionales. Citó a la partedemandante y a ambos gobiernos a una audien-cia pública en la sede del tribunal.

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Este precedente, si bien adoptado en elmarco procesal acotado de una medida cautelar,en la cual la Corte no anticipa opinión sobre laposible vulneración de derechos sociales indivi-duales y colectivos, evidencia un grado avanzadode activismo del tribunal. Lo que parece funda-mentar ese activismo es la situación de extremapobreza del grupo social afectado. El rol activodel tribunal se refleja no solo en el remedio infre-cuente, sino también en el procedimiento escogi-do, que consiste en la comparecencia de losgobiernos federal y provincial a una audienciaoral y pública, con la obligación previa de res-ponder a un pedido concreto de informaciónindispensable para evaluar la pertinencia de laspolíticas implementadas. En la audiencia los jue-ces del máximo tribunal efectúan preguntas sobreaspectos generales y específicos de la implemen-tación de las políticas sociales destinadas a lapoblación afectada y requieren en su caso accio-nes y planes específicos. Es indudable que la gra-vedad y urgencia de la situación y la precariacondición de las comunidades indígenas resulta-ron decisivas para que la Corte avanzara en elasunto, inclusive involucrando al Estado federalen materias que resultan, en principio, sujetas alámbito de las políticas públicas provinciales.

7. GARANTÍAS POR PARTE DE LOS PRESTADORES PRIVADOS. LÍMITES YCUESTIONES PENDIENTES

Otra cuestión recurrente decidida porlos tribunales refiere a la inclusión y exclusión deplanes de salud, en especial por parte de sujetosprivados (empresas de medicina prepaga y obrassociales). Algunos de estos casos se refieren acuestiones de discriminación; en otros casos, lacuestión discutida está relacionada con el efectodel desempleo (dado que la cobertura de lasobras sociales está relacionada con la posición detrabajador formal, el desempleo rompe este vín-culo legal y causa el cese de la cobertura médicapor parte de la obra social).

En el caso "Etcheverry c/ Omint"(28,29) la Corte Suprema decidió que la negativade una empresa de medicina prepaga a mantenerla cobertura de salud, cuando al reclamante se le

detectó VIH, constituye una violación a los dere-chos del consumidor y al derecho a la salud. Eldemandante era un cliente del plan de medicinaprepaga, a través de un acuerdo realizado a travésde su empleador. Cuando quedó desempleado,solicitó el mantenimiento de la cobertura, a cam-bio del pago del servicio. Al detectársele HIV, laempresa de medicina prepaga se negó a mante-nerlo en el plan de salud. La Corte Suprema, enconcordancia con el dictamen del ProcuradorGeneral, estableció que las empresas de medicinaprepaga

...adquieren un compromiso social con sus usua-

rios que obsta a que, sin más, puedan descono-

cer un contrato, bajo la consecuencia de contra-

riar su propio objeto, que debe efectivamente

asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto

pactadas como legalmente establecidas [dado

que su actividad está encaminada] a proteger las

garantías constitucionales a la vida, salud, seguri-

dad e integridad de las personas. (28 c.IV).

La Corte ordenó a la empresa de medici-na prepaga a mantener la cobertura del plan desalud al actor. El tribunal (30), y otros tribunalesinferiores, han dictado una serie de casos similares.

Otros casos se refieren a la validez cons-titucional de regulaciones en materia de saludemanadas de las autoridades públicas. La CorteSuprema decidió un caso interesante, en el queuna asociación civil demandó la nulidad de unaresolución del Ministerio de Salud que reducía lacobertura para la esclerosis múltiple. En el caso"Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta"(31,32), el tribunal confirmó la sentencia desegunda instancia que anuló una resolución delMinisterio de Salud que excluía del ProgramaMédico Obligatorio (PMO) la cobertura de algu-nos tratamientos relacionados con aquella enfer-medad de baja incidencia y alto costo. La Corteconcordó también aquí con el dictamen delProcurador General de la Nación, y decidió quela resolución impugnada carecía de razonabilidady que afectaba el derecho a la salud consagradopor los tratados internacionales de derechoshumanos. Aunque el Procurador no se refiereexpresamente a la prohibición de regresividad, suinterpretación del principio de "razonabilidad" seacerca bastante a ella. Es interesante destacar que

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en este caso, a pesar del tradicional efecto indivi-dual de las declaraciones de inconstitucionalidaden la tradición jurídica argentina, el hecho deque una ONG haya llevado el caso en represen-tación de todos los miembros del grupo de perso-nas con esclerosis múltiple en la provincia hizoque todo el colectivo resultara beneficiario de losresultados del caso.

En algunos casos, fueron los prestadoresprivados de servicios de salud quienes impugna-ron la imposición de obligaciones legales enmateria de salud (por ejemplo, la cobertura obli-gatoria del tratamiento de VIH-Sida). La base dela impugnación fue la violación del derecho depropiedad y de la libertad contractual, y el carác-ter irrazonable de la reglamentación. En el caso"Hospital Británico" (33,34), la Corte Supremarechazó esos agravios y estableció que la imposi-ción de obligaciones sobre prestadores privadosde servicios de salud constituía una manera váli-da de cumplimiento de las obligaciones interna-cionales asumidas por el Estado relacionadas conel derecho a la salud. En otro caso, "PoliclínicaPrivada" (35), la Corte decidió que un gobiernolocal no puede forzar a un hospital privado amantener la internación de un paciente cuandoel período de cobertura ha finalizado y que elEstado tenía la obligación de recibir al pacienteen un establecimiento público de salud.

Estos precedentes no son conclusivosrespecto del alcance de las competencias regula-torias del Estado en el ámbito de los contratos pri-vados de servicios de salud. Pero sí ratifican unprincipio básico para pensar cualquier modelonormativo, que es la afirmación del rol reguladordel Estado en relación con la actividad de losprestadores privados de salud y la limitación delos derechos de propiedad cuando están en juegoderechos sociales de base constitucional como elderecho a la salud. En estos casos, el derecho a lasalud no funciona como una fuente de obligacio-nes de provisión estatal de bienes o servicios,sino como fundamento de la imposición alEstado de un rol de protección frente a eventua-les abusos o actos arbitrarios de prestadores pri-vados. El derecho social actúa modulando elalcance del derecho de propiedad de los empre-sarios de servicios de salud. La Corte ratifica elprincipio de que el derecho fundamental a lasalud tiene un espacio también en las relaciones

entre particulares y que el Estado tiene la facultady en ocasiones el deber de intervenir para equili-brar relaciones de poder desiguales en estecampo contractual y asegurar el respeto del dere-cho por parte de empresas y particulares.

8. CONCLUSIONES

Resulta interesante destacar que uno delos objetivos fundamentales de las reformas ensalud fue alcanzar la equidad, definida desdevariadas vertientes y bajo diversos marcos teóri-cos políticos y conceptuales. En la versión másdifundida de la mano de los organismos interna-cionales de asistencia crediticia, la equidad referíaa garantizar niveles mínimos en salud y procurara los grupos más vulnerables el acceso. Las eva-luaciones que se han realizado en América Latinaen general y en Argentina en particular dan cuen-ta que este objetivo lejos estuvo de alcanzarse (q),resultando precisamente más afectados los gruposvulnerables, como también los asalariados forma-les, en términos de mayor heterogeneidad, seg-mentación y condiciones de empleo.

Si se considera a la equidad en un sen-tido amplio, entendida como la forma y el gradoen que las políticas económicas y sociales redu-cen las diferencias en las condiciones de salud dela población de un país, una vez normalizadaspor factores como la edad y el género (36), el sec-tor salud en Argentina estaría dando señales deaumento de brechas al respecto. Si bien la faltade estadísticas e información confiable es unsevero déficit del sistema institucional argentino,y no se cuenta con evaluaciones de impacto de lapolítica de salud, el aumento de casos judiciales,de los que aquí se han reseñado solo algunos,está dando señales de un déficit en el acceso ycobertura mínima a la salud, como también a tra-tamientos médicos específicos y en el conjuntode prestaciones otorgadas por los seguros socia-les y sistemas prepagos.

Las segmentaciones del mercado de tra-bajo, en el marco de procesos de flexibilizaciónlaboral en la pasada década, se ha traducido ade-más en una pérdida efectiva de la cobertura yacceso a niveles mínimos. A la vez, la crisis quesufrió en todo el país el sistema de Atención

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Primaria en Salud, junto con la crisis sectorial glo-bal dan cuenta de un déficit severo del sistema.

Frente a ello, los casos judiciales aquíreseñados pueden contribuir a restituir derechosvulnerados, pero no alcanzan a revertir la situa-ción estructural del sector salud en Argentina.Los resultados del litigio en salud no deben sinembargo desmerecerse. El somero análisis reali-zado da cuenta de cómo a partir de la promulga-ción de la reforma constitucional en 1994 los tri-bunales han reconocido la existencia de un dere-cho a la salud y a la asistencia sanitaria, en elmarco de las obligaciones estatales dispuestas apartir de la ratificación de tratados internaciona-les de derechos humanos.

El reconocimiento del derecho a lasalud como un derecho fundamental de baseconstitucional es un primer paso para asegurar sututela jurisdiccional, habilitando así, por ejem-plo, la posibilidad de interponer acciones deamparo, e incluso activando en ciertas circuns-tancias la jurisdicción extraordinaria de la CorteSuprema de Justicia de la Nación. La jurispruden-cia ha establecido además que el derecho a lasalud impone al Estado deberes negativos y tam-bién obligaciones positivas, lo que autoriza ainterponer acciones judiciales para exigir alEstado ciertas prestaciones y la definición de polí-ticas en este campo.

En rigor, la organización del sistema desalud y la propia normativa sanitaria sancionadapor el Congreso de la Nación y por los propiosórganos administrativos, como el Ministerio deSalud de la Nación en su rol de organismo con-ductor del sistema, constituye una de las formasde llevar a cabo esas obligaciones constituciona-les. Por ende, la inobservancia por parte de laAdministración de esas leyes faculta a los damni-ficados individual y colectivamente a reclamarjudicialmente su cumplimiento.

También queda establecida la obliga-ción del Estado nacional como garante último delsistema de salud, independientemente de lasobligaciones que correspondan a otros actorespúblicos y privados, estando facultado el Estadoa imponer obligaciones en materia de coberturade tratamientos de salud a actores no estatales,tales como obras sociales y empresas de medici-na prepaga, en cumplimiento de sus obligacionesinternacionales.

De acuerdo con el mismo principio, losactores no estatales que forman parte del sistemade salud –como las obras sociales y las empresasde medicina prepaga– tienen con respecto a susafiliados o potenciales afiliados obligacionesespecíficas que exceden el carácter meramentemercantil de la relación, dado que su actividadestá destinada a resguardar un derecho funda-mental. Otro aspecto relevante de esta obligaciónes la función de garantía que ejerce el Estadofederal frente las prestaciones y servicios de saludorganizados por las provincias, al que nos referi-mos anteriormente.

La jurisprudencia de la Corte ha dejado,sin embargo, varios temas abiertos, que aúnrequieren de mayor precisión conceptual. Entreellos, podemos destacar los siguientes:

1) el contenido de las obligaciones constitutivasdel derecho a la salud que emanan directa-mente de las normas internacionales de jerar-quía constitucional y, por ende, se imponen yno son susceptibles de alteración o desconoci-miento por parte del legislador;

2) el alcance de las obligaciones de asistenciamédica del Estado –es decir, de parte de susobligaciones positivas– en especial para per-sonas en situaciones de carencia extrema queno pueden pagar los servicios;

3) el alcance de la obligación de garantía delEstado federal cuando fallan los sistemas desalud organizados por las provincias, en casosde brechas o desigualdad profunda en el acce-so a la salud entre las diferentes jurisdicciones;

4) el alcance de la obligación estatal de protec-ción frente a las deficiencias o incumplimien-tos de los prestadores privados y de la facultadde regulación estatal de los contratos de saludentre particulares;

5) la definición del acceso equitativo en salud.

La intervención activa de los tribunalespara asegurar el acceso de individuos a ciertasprestaciones puede servir para restaurar derechosvulnerados por la omisión de las autoridadespúblicas. En especial respecto de ciertas personasque se encuentran en situación de desventaja paraacceder al sistema de justicia o en situaciones deurgencia impostergable. La sumatoria de deman-das individuales aceptadas por los tribunales

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puede también funcionar como una caja de reso-nancia de problemas de política pública quedeben ser atendidos por el Estado y contribuir acolocar ciertos aspectos del sistema en la agendapública. Sin embargo el activismo de los juecesen casos individuales podría también potencial-mente provocar distorsiones sobre el sistema desalud, si los tribunales al asegurar determinadasprestaciones o coberturas no consideran el impac-to de sus decisiones sobre el conjunto del sistema,o no valoran adecuamente las consecuencias delos compromisos presupuestarios que conllevansus fallos. No parecen existir aún reglas clarassobre cuándo una prestación no autorizada por laley o la autoridad administrativa puede ser garan-tizada por la vía judicial en función de la poten-cial vulneración del derecho a la salud.

El desarrollo de contenidos mínimosdel derecho a la salud podría contribuir a fijarestas cuestiones. En ocasiones los jueces se limi-tan a ordenar cumplir con los programas médicosobligatorios fijados por la autoridad administrati-va o disponen prestaciones que el propio Estadoasumió en leyes o disposiciones, como por ejem-plo en el caso del cóctel contra el HIV. Pero lainclusión de prestaciones o medicamentos noregulados por las políticas públicas, en virtud dedecisiones judiciales en casos individuales,podría tener también un efecto distorsivo e inclu-so profundizar las brechas y desigualdades delpropio sistema de salud, por el posible desvío derecursos públicos sin planificación gubernamen-tal para atender demandas no prioritarias de sec-tores con mayor acceso a recursos legales (r).

La intervención judicial en asuntoscolectivos suele realizarse en el marco de proce-sos más abiertos, con participación de actoressociales e institucionales diversos, y con espaciosde discusión más amplios. Además la técnicaremedial de ciertas decisiones recientes de laCorte Suprema, como en el caso "Mendoza"(37,38), parecen otorgar a las autoridades políti-cas un mayor margen de decisión sobre las polí-ticas públicas que deben implementarse parapaliar las situaciones de violación de derechosexaminadas.

En este caso, la Corte estableció debe-res de información a diversas empresas que ope-ran en la costa del río y a los gobiernos nacional,provincial y de la ciudad de Buenos Aires, con

competencia ambiental concurrente en el proble-ma. También en este caso la Corte les impuso alos gobiernos el desarrollo de un "plan integradobasado en el principio de progresividad" (37p.18) a fin de cumplir con la obligación constitu-cional definida en la sentencia de proteger elambiente. La Corte además fijó un procedimien-to de audiencias públicas con participación delas organizaciones demandantes y otras organiza-ciones de la sociedad civil para provocar una dis-cusión participativa de las propuestas guberna-mentales, abriendo así un mecanismo de supervi-sión y seguimiento.

El modelo de intervención judicialque emplea la Corte establece una relacióndiferente con las instancias de decisión de polí-ticas públicas. Los tribunales verifican la vulne-ración de ciertos derechos, ya sea porque no sealcanzan ciertos mínimos, o porque las políti-cas no son adecuadas y razonables para efecti-vizar el derecho a la salud, o porque son discri-minatorias, pero no reemplazan a las autorida-des políticas en la fijación de las políticas repa-ratorias. Se limitan a declarar la violación yfijan a veces un marco jurídico mínimo quedebe ser respetado, pero reenvían la cuestión alas autoridades políticas, el gobierno o elCongreso, para que procedan a definir nuevasacciones acordes con esos estándares básicos.Este tipo de casos colectivos con remediosabiertos o sistemas de reenvío al poder politicono implica resignar facultades judiciales, pueslos jueces se reservan el control y la supervi-sión del cumplimiento e instalan un tema en laagenda de los decisores. Pero otorgan a la polí-tica democrática un espacio mayor para elegirlas soluciones ponderando el impacto de esasdecisiones sobre todo el sistema y consideran-do la complejidad de intereses múltiples que seponen en juego (39,40).

Paradójicamente aún no se han plante-ado ante los tribunales argentinos casos realmen-te estructurales sobre acceso a la salud que pue-dan poner en juego la respuesta judicial y del sis-tema político frente a las obligaciones que esta-blece la Constitución y los tratados de derechoshumanos. En especial el derecho a la igualdad enel acceso a la asistencia sanitaria y el rol de lasautoridades federales y provinciales de reestable-cer equilibrios perdidos.

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NOTAS FINALES

a. Una versión similar de este artículo, será publi-cada en la revista Health and Human Rights: AnInternational Journal, Volumen 10, Número 2 de2008, bajo el título "Judicial activism in relationto Argentina's health system: Recent trends".

b. En forma esquemática, las políticas recomen-dadas por los organismos internacionales de asis-tencia crediticia instaban a lograr la estabilidadeconómica a través de la apertura comercial,liberalización de mercados, atracción de inver-siones, reducción del sector público, expansiónde los sectores privados, y en materia de políticassociales, a partir de programas focalizados dirigi-dos a los sectores más pobres.

c. La Constitución Nacional de 1853 fue sucesiva-mente reformada en 1860, en 1866, en 1898, en1949 (sin vigencia), en 1957 y, finalmente, en1994. En esta última oportunidad, se incorporarononce pactos y tratados internacionales de derechoshumanos con jerarquía constitucional (7).

d. La mayoría de estos instrumentos incorporanexpresamente el derecho a la salud –DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, la DeclaraciónAmericana de Derechos y Deberes del Hombre,el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (PIDESC), la Convenciónsobre los Derechos del Niño, la ConvenciónInternacional para la Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación contra la Mujer

(CEDAW) y la Convención Internacional para laEliminación de Todas las Formas deDiscriminación Racial–, estableciendo en cadacaso, el alcance, las obligaciones para el Estado,objetivos o metas de política pública en el área yconsideraciones específicas para grupos querequieren protección especial.

e. Los trabajadores autónomos son aquellos queejercen por sí mismos o en forma asociada, ladirección y conducción de empresas, las tareasque realizan los graduados universitarios, la pro-ducción y cobranza de seguros, entre otras. Elrequisito excluyente es que este tipo de activida-des que no se encuentren encuadradas en unarelación de dependencia. El Monotributo –oSistema de Régimen Simplificado– consiste enconcentrar en un único tributo el ingreso de unimporte fijo, obligatorio y mensual, el cual estáformado por un componente previsional destina-do a aportes al sistema de seguridad social y otroimpositivo (impuestos a las ganancias) y dirigidoexclusivamente a pequeños contribuyentes.

f. A su vez, en el subsistema de obras sociales seproduce una subprestación notoria, la cual noresponde en general a un único motivo, sino talcomo señala Belmartino (2) puede presentarsecomo resultado de dificultades de diferente índo-le para el acceso de los beneficiarios al sistemade servicios o de una estrategia de los proveedo-res destinada a reducir el consumo de atencióncuando el contrato con la organización financia-dora se negocia sobre la base de un pago porcápita. De manera similar, las reformas realizadas

Las tendencias futuras que se delineanmuestran un escenario donde probablemente serequiera de ajustes institucionales para adecuar elactual sistema de salud a los estándares constitu-cionales. La complejidad de estos ajustes podríarequerir no solo interpretaciones jurisprudencia-les, sino acuerdos políticos expresados en marcoslegales que implementen esos compromisos y losdesarrollen en servicios y políticas. El debate enlos órganos de representación popular permitiríafijar reglas institucionales más coherentes, esta-

bles y legítimas. También podría contribuir alograr este ajuste entre normas y políticas, larecomposición efectiva del rol rector del gobier-no federal que establece la ley, y una mejora enlos mecanismos de articulación entre el gobiernofederal con los gobiernos locales. Si bien no afir-mamos que en el corto plazo se esté consolidan-do este escenario, sería deseable avanzar endirección a restituir garantías amplias y condicio-nes equitativas en salud.

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establecieron nuevas regulaciones laborales alinterior del sector salud, que modificaron lasreglas de funcionamiento sin tomar en cuenta lascondiciones de trabajo (5).

g. En materia de derechos económicos, sociales yculturales, las obligaciones negativas refierenprincipalmente a la no intervención del Estado encaso de una huelga, a no empeorar la salud de lapoblación, no impedir el acceso a un institutoeducativo, entre otros. En relación con las obliga-ciones positivas, éstas no se agotan solamente enacciones de dar –proveer de vivienda, proveer devacunas para menores de seis años– sino que lodiferencial es el tipo de relaciones que se estable-cen entre el Estado y los beneficiarios de las pres-taciones. Significa que el Estado puede satisfacerun derecho a través de diferentes medios, y enmuchos de ellos, los sujetos obligados puedenparticipar activamente (15).

h. En este apartado seguimos lo desarrollado enAbramovich y Courtis (16) y Courtis (10).

i. Con referencia explícita al artículo 12 delPIDESC (11).

j. Con referencia explícita al artículo 2.1 delPIDESC (11).

k. Con referencia explícita a la doctrina estableci-da por el Comité de Derechos Económicos,Sociales y Culturales en sus Observaciones fina-les al informe estatal suizo del 20 y 23 denoviembre de 1998 (17).

l. Con referencia explícita a los artículos. 23, 24y 26 de la Convención sobre los Derechos delNiño (18).

m. Con referencia explícita al artículo 3 de laConvención sobre los Derechos del Niño (18).

n. Corte Suprema, "N., L. M. y otra c/ SwissMedical Group S.A.", dictamen del ProcuradorGeneral de la Nación del 11/06/2003, decisiónde la Corte del 21/08/2003; "Martín, SergioGustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina-Dirección General Bienestar Pers. Fuerza Aéreas/amparo", dictamen del Procurador General dela Nación del 31/10/2002, decisión de la Cortedel 08/06/2004; "M., S. A. s/materia: previsionals/recurso de amparo", 23/11/2004. En el mismosentido, Cámara Nacional de Apelaciones en loContencioso Administrativo Federal, Sala II "R.,R. S. c/ Ministerio de Salud y Acción Social y otros/amparo", 21/10/1997; Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil, Sala C, "T., J. M. c/Nubial S.A", 14/10/1997.

o. Ver, por ejemplo, Corte Suprema "Álvarez,Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otros/acción de amparo", 12/07/2001; "Orlando,Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de yotros s/amparo", 04/04/2002; "Díaz, Brígida c/Buenos Aires, Provincia de y otro (EstadoNacional-Ministerio de Salud y Acción Social dela Nación) s/amparo", 25/03/2003; "Benítez,Victoria Lidia y otro c/ Buenos Aires, Provincia dey otros s/acción de amparo", 24/04/2003;"Mendoza, Aníbal c/ Estado Nacional s/amparo",08/09/2003; "Rogers, Silvia Elena c/ BuenosAires, Provincia de y otros (Estado Nacional)s/acción de amparo", 08/09/2003; "Sánchez,Enzo Gabriel c/ Buenos Aires, Provincia de y otro(Estado Nacional) s/acción de amparo",18/12/2003; "Laudicina, Ángela Francisca c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción deamparo", 09/03/2004; "Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo",11/05/2004. La Corte concedió medidas cautela-res, aunque se declaró incompetente, en"Diéguez, Verónica Sandra y otro c/ BuenosAires, Provincia de s/acción de amparo",27/12/2002; "Kastrup Phillips, Marta Nélida c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/acción deamparo", 11/11/2003; "Podestá, Leila Grisel c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/acción deamparo", 18/12/2003.

p. Ver, entre muchos otros, Cámara deApelaciones en lo Civil y Comercial de BahíaBlanca, Sala II, "C. y otros c/ Ministerio de Saludy Acción Social de la Provincia de Buenos Aires",02/09/1997 (impone tratamiento a un hospitalpúblico); Cámara en lo ContenciosoAdministrativo de Tucumán, Sala II, "González,Amanda Esther c/ Instituto de Previsión ySeguridad Social de Tucumán y otro s/amparo",15/07/2002 (impone tratamiento a una obrasocial estatal); Cámara de Apelaciones en loContencioso Administrativo y Tributario de laciudad de Buenos Aires, Sala II, "SociedadItaliana de Beneficencia en Buenos Aires c/GCBA s/otras causas", 07/10/2004; Cámara deApelaciones en lo Contencioso Administrativo yTributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I,"Centro de Educ. Médica e Invest. ClínicasNorberto Quirno c/ GCBA s/otras causas",22/06/2004 (convalida la imposición legal deobligaciones de cobertura sobre prestadores pri-vados); Cámara de Apelaciones en loContencioso Administrativo y Tributario de laciudad de Buenos Aires, Sala II, "Trigo, ManuelAlberto c/ GCBA y otros s/Medida Cautelar",12/05/2002; Cámara de Apelaciones en loContencioso Administrativo y Tributario de laciudad de Buenos Aires, Sala I, "RodríguezMiguel Orlando c/ GCBA s/otros procesos inci-dentales", 22/12/2004; Cámara de Apelaciones

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en lo Contencioso Administrativo y Tributario dela ciudad de Buenos Aires, Sala I "Defensoría delPueblo de la Ciudad de Buenos Aires (denunciaincumplimiento respecto a la afiliada BrendaNicole Deghi) c/ GCBA s/otros procesos inciden-tales", 10/02/2005 (confirma cautelar que impo-ne tratamiento a obra social estatal); Cámara deApelaciones en lo Contencioso Administrativo yTributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I"Zárate, Raúl Eduardo c/ GCBA s/daños y perjui-cios", 21/08/2002; Cámara de Apelaciones en loContencioso Administrativo y Tributario de laciudad de Buenos Aires, Sala II, "Villalba deGómez, Leticia Lilian c/ GCBA (Hospital Generalde Agudos Francisco Santojani) y otros s/daños yperjuicios", 08/04/2003; Cámara de Apelacionesen lo Contencioso Administrativo y Tributario dela ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Echavarría,Adriana Graciela c/ GCBA y otros s/daños y per-juicios", 22/04/2003; Cámara de Apelaciones enlo Contencioso Administrativo y Tributario de laciudad de Buenos Aires, Sala I, "B. L. E. y otros c/OSBA s/daños y perjuicios", 27/08/2004 (conce-de indemnización de daños y perjuicios produci-dos por denegación o inadecuación del trata-miento médico); Cámara de Apelaciones en loContencioso Administrativo y Tributario de la

ciudad de Buenos Aires, Sala I "Roccatagliata deBangueses, Mercedes Lucía c/ OSBA s/otros pro-cesos incidentales", 10/06/2002; Cámara deApelaciones en lo Contencioso Administrativo yTributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I,"Urtasun, Teodoro Alberto c/ Instituto Municipalde Obra Social s/cobro de pesos", 22/04/2004(impone tratamiento a obra social estatal).

q. Mesa Lago (4) señala, en base a datos de laOrganización Panamericana de la Salud (OPS),que en el año 2002 el 84% de la población bajola línea de la pobreza accedía a algún serviciopúblico y un 45% debe adquirir los medicamen-tos de sus propios recursos.

r. En entrevistas informales sostenidas con profe-sionales de departamentos jurídicos delMinisterio de Salud y algunos funcionarios deáreas de salud pública, indicaron su preocupa-ción por los casos de condena judicial al Estadoy a obras sociales sindicales, para cubrir ciertasintervenciones quirúrgicas como by-pass gástri-co, cirugías estéticas no indispensables, o ciertostratamientos reproductivos. Estas prestaciones nointegran planes de cobertura públicos.

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23. Corte Suprema de Justicia de la Nación.Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio deSalud y Acción Social - Estado Nacional s/ ampa-ro ley 16.986. A. 186. XXXIV. 01/06/2000. [Enlínea] Corte Suprema de Justicia de la Nación[fecha de acceso 25 de marzo de 2008]. URL dis-ponible en: http://www.csjn.gov.ar/documen-tos/cfal3/ver_fallos.jsp?id=117499&fori=REA00186.341

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Recibido el 12 de mayo de 2008

Versión final presentada el 11 de agosto de 2008

Aprobado el 2 de septiembre de 2008

FORMA DE CITAR

Abramovich V, Pautassi L. El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sis-

tema de salud en Argentina. Salud Colectiva. 2008;4(3):261-282.

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Salud Colectiva. El derecho a la salud en los … · SALUD COLECTIVA, Buenos Aires, 4(3):261-282, Septiembre - Diciembre, 2008 262 VÍCTOR ABRAMOVICH, LAURA PAUTASSI 1. INTRODUCCIÓN