Sty

rD5 2

020

-06-0

2

Fastställelsebeslut: RA/188/2021 1.0

Beslutsdatum: 2021-07-20

Gäller för: hela myndigheten

Gäller från och med: 2021-07-20

Datum för revidering

Version Avsnitt som reviderats Beslutsbeteckning

ange datum nummer innehåll XX/XXX/XXXX

ange datum nummer innehåll XX/XXX/XXXX

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur

en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare.

De beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie.

Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande,

ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i

beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

RS/085/2021

RÄTTSLIGT STÄLLNINGSTAGANDE

Uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen

Sty

rD5 2

020

-06-0

2

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Innehållsförteckning

Sammanfattning .................................................................................................... 3

1. Bakgrund ........................................................................................................... 5

2. Översiktligt om regleringen i 5 kap. 6 § utlänningslagen ................................. 5

2.1 Beviskravet för identiteten enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen ..................... 6

3. Synnerligen ömmande omständigheter för vuxna............................................. 7

3.1 Hälsotillstånd .............................................................................................. 8

3.2 Anpassning till Sverige ............................................................................... 9

3.3 Situation i hemlandet .................................................................................. 9

3.4 Beviskravet enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen ...................... 9

4. Särskilt ömmande omständigheter för barn .................................................... 11

5. En vuxen person som har vistats i Sverige med uppehållstillstånd och som fått

en särskild anknytning hit ................................................................................... 13

5.1 Allmänt om särskilt ömmande omständigheter för vuxna ........................ 13

5.2 Vilka vuxna personer kan omfattas av regleringen i 5 kap. 6 § andra

stycket utlänningslagen? ................................................................................. 13

5.3 Vilka omständigheter kan grunda särskild anknytning till Sverige? ......... 15

5.4 Särskilt ömmande omständigheter ............................................................ 16

6. Tillståndstidens längd ..................................................................................... 17

7. Undantag från kravet på pass .......................................................................... 17

3

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

I N S T R U K T I O N

Migrationsverket

Sammanfattning

Lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få

uppehållstillstånd i Sverige (den tillfälliga lagen) upphörde att gälla den 20 juli

2021. Därmed upphörde också begränsningarna av tillämpningen av bestämmelsen

om uppehållstillstånd på grund av särskilt och synnerligen ömmande

omständigheter som gällde under den tillfälliga lagen.

Tillstånd kan enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen, precis som innan den

tillfälliga lagen, beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av

utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han

eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens

hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.

Samma tillämpning av rättsreglerna gäller som innan den tillfälliga lagen infördes.

Hänsyn ska tas till bland annat rättspraxis från Migrationsöverdomstolen samt EU-

rätten och internationella konventioner, främst Europakonventionen och

barnkonventionen. Regeringen anser att bestämmelsen om synnerligen ömmande

omständigheter i 5 kap. 6 § första stycket ger det skydd som Sveriges

konventionsåtaganden kräver.

För barn gäller samma regel som innan den tillfälliga lagen, det vill säga

uppehållstillstånd får beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande.

Bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen har i viss mån ändrats. En ny

bestämmelse har införts i andra stycket som innebär att en vuxen person som har

vistats i Sverige med uppehållstillstånd och fått en särskild anknytning till Sverige

ska kunna beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande.

Regeln är en nationell bestämmelse som inte direkt följer av Sveriges

konventionsåtaganden. Även om regeln går utöver miniminivån för artikel 8 i

Europakonventionen, måste denna beaktas vid prövningen om det föreligger

särskilt ömmande omständigheter eftersom Sverige är ansluten till konventionen.

Tillståndstiden måste sammanlagt vara minst två år för att den ska kunna räknas

som långvarig och kunna grunda sådan anknytning som är tillståndsgrundande.

Denna tid är dock inte i sig direkt avgörande för vilken anknytning en person fått

till det svenska samhället, utan det viktiga är om utlänningen har fått sådana band

till Sverige att det finns en särskild anknytning hit. Andra omständigheter än

tillståndstiden bör då också kunna beaktas som till exempel familjeband, etablering

på arbetsmarknaden eller anpassning till det svenska samhället på annat sätt. Vid

bedömningen av om det finns en särskild anknytning får även sådan anknytning

beaktas som har uppstått mellan det att ansökan om asyl gavs in och att

uppehållstillstånd beviljas.

Ett uppehållstillstånd som beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen ska vara

tidsbegränsat och gälla i tretton månader. Varje nytt tidsbegränsat

uppehållstillstånd som därefter beviljas ska gälla i två år.

4

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

En ansökan om permanent uppehållstillstånd får, när giltighetstiden för ett

uppehållstillstånd löper ut, beviljas om utlänningen har haft tidsbegränsat

uppehållstillstånd i minst tre år och förutsättningarna för uppehållstillstånd

med stöd av första stycket och de särskilda kraven i 5 kap. 7 § utlänningslagen är

uppfyllda (särskilda krav gäller för permanent uppehållstillstånd).

Utgångspunkten är att identiteten ska vara styrkt i ärenden som ska prövas

enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. En proportionalitetsbedömning kan dock vid

behov komma att tillämpas vid denna prövning. En sådan bedömning innebär i

detta sammanhang att till exempel en personens rätt till privatliv vägs mot det

allmännas intresse av att hindra olaglig invandring och människohandel samt

förebygga olika typer av hot mot medlemsstaternas inre säkerhet, allmän ordning,

folkhälsa och internationella förbindelser.

När det gäller bedömning av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger

enligt 5 kap. 6 § första stycket framhålls i förarbetena att det är en samlad

bedömning som ska göras av förhållandena i ärendet. Det kan dock också bli

aktuellt med en proportionalitetsavvägning gällande till exempel utlänningens

hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet.

I ärenden gällande särskilt ömmande omständigheter för barn i 5 kap. 6 § andra

stycket utlänningslagen bör vid bedömning beaktas att barnet inte kan lastas för

att föräldrarna uppgett exempelvis en felaktig identitet för barnet eller inte gjort

vad som kan anses krävas för att klargöra barnets identitet.

Det kan vidare finnas undantagssituationer då uppehållstillstånd kan beviljas trots

att den sökande varken har klargjort/styrkt identiteten eller gjort den sannolik.

Detta kan till exempel vara fallet då det är frågan om svåra sjukdomstillstånd.

Kraven på en person att styrka eller göra sin identitet sannolik kan aldrig ställas

så högt att ett beslut om utvisning fattas trots att detta bedöms strida mot Sveriges

konventionsåtaganden, exempelvis barnkonventionen eller Europakonventionen.

Kravet på pass vid vistelse i Sverige gäller inte enligt 2 kap. 1 §

utlänningsförordningen för en utlänning som kan beviljas eller har beviljats ett

tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen om han eller

hon inte har någon handling som gäller som pass och saknar möjlighet att inom

rimlig tid skaffa en sådan handling.

5

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

1. Bakgrund

Sedan 1980 har det funnits en möjlighet för utlänningar som är i Sverige att

beviljas uppehållstillstånd på grund av så kallade humanitära skäl.1

Under perioden 20 juli 2016-19 juli 2021 gällde avvikelser enligt 11 och 12 §§ den

tillfälliga lagen. Uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen eller

särskilt ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § utlänningslagen skulle då endast få

beviljas om det stred mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa

utlänningen.

Enligt prop. 2013/14:216 s. 8 är den nu gällande regeln, som också återfinns i 5

kap. 6 § utlänningslagen, avsedd att användas för de situationer som inte omfattas

av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd,2 vilka ska prövas först. Enligt 5

kap. 6 § utlänningslagen är det en samlad bedömning som ska göras av

omständigheterna i ärendet.

EU-rätten ställer inga krav på att medlemsstaterna ska ha en inhemsk bestämmelse

som möjliggör uppehållstillstånd av humanitära skäl. Det existerar dock en sådan

bestämmelse i en majoritet av medlemsstaterna. Det kan uppstå fall då en sådan

bestämmelse som den i 5 kap. 6 § utlänningslagen behövs för att Sverige ska kunna

leva upp till sina konventionsåtaganden och då i första hand Europakonventionen

och barnkonventionen.

Migrationskommittén3 konstaterar att det inte är helt enkelt att veta var gränsen för

Sveriges konventionsåtagande går.4 Regeringen anser att bestämmelsen om

synnerligen ömmande omständigheter ger det skydd som Sveriges

konventionsåtaganden kräver.5

2. Översiktligt om regleringen i 5 kap. 6 § utlänningslagen

Den nya regleringen i 5 kap. 6 § utlänningslagen lyder.

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om

det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande

omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska

utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt

beaktas.

För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt

ömmande.

1 I och med 2005 års utlänningslag utmönstrades begreppet humanitära skäl och ersattes med begreppet synnerligen ömmande omständigheter. I den aktuella propen 2020/21:191 används dock begreppet humanitära skäl igen. 2 Det finns flera olika skäl för att få uppehållstillstånd i Sverige, till exempel för att arbeta eller studera, flytta till en familjemedlem eller för att söka skydd undan förföljelse. 3 Prop. 2020/21:191, s. 188. 4 Prop. 2020/21:191, s. 114. 5 Ibid.

6

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Detsamma gäller för en vuxen person som har vistats i Sverige med uppehållstillstånd och

under den tiden fått en särskild anknytning till Sverige. Vid bedömningen av om det finns

en särskild anknytning får även sådan anknytning beaktas som har uppstått under tiden

mellan det att ansökan om asyl gavs in och att uppehållstillstånd beviljas.

Ett uppehållstillstånd som beviljas enligt första stycket ska vara tidsbegränsat och gälla i

tretton månader. Varje nytt tidsbegränsat uppehållstillstånd som därefter beviljas ska gälla i

två år. En ansökan om permanent uppehållstillstånd får, när giltighetstiden för ett

uppehållstillstånd löper ut, beviljas om utlänningen har haft tidsbegränsat uppehållstillstånd

i minst tre år och förutsättningarna för uppehållstillstånd med stöd av första stycket och de

särskilda kraven i 5 kap. 7 § utlänningslagen är uppfyllda.

2.1 Beviskravet för identiteten enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen

Varken i förarbetena till de ändrade reglerna i utlänningslagen (prop. 2020/21:191),

tidigare praxis eller tidigare förarbeten ges vägledning i frågan om vilket beviskrav

rörande identiteten som gäller för att kunna erhålla uppehållstillstånd enligt 5 kap.

6 § utlänningslagen.

Huvudregeln i Sverige är att sökanden ska styrka sin identitet rörande

uppehållstillstånd med undantag för ärenden som rör behovet av skydd och vissa

familjeåterföreningsärenden och anknytningsärenden där barn berörs. Anledningen

till det högt ställda beviskravet är att kontrollen av identiteten ska bidra till att

bekämpa olaglig invandring och människohandel samt till förebyggande av alla

typer av hot mot medlemsstaternas inre säkerhet, allmänna ordning, folkhälsa och

internationella förbindelser.6

Även i ärenden som ska prövas enligt regeln i 5 kap. 6 § är utgångspunkten att

identiteten ska vara styrkt. I vissa fall kan det dock vara tillräckligt om den sökande

gjort sin identitet sannolik. En proportionalitetsavvägning7 bör då göras, likt den

som sker i familjeåterföreningsärenden, när den sökande inte kan styrka sin

identitet till exempel på grund av svårigheten att erhålla pass eller

identitetshandlingar från hemlandet, för att avgöra om en bevislättnad, ofta med

innebörden att identiteten ska göras sannolik kan vara motiverad. Det kan också

inom ramen för 5 kap. 6 §, utöver beviskravet rörande identiteten, bli aktuellt med

en proportionalitetsavvägning gällande till exempel familjeband, etablering på

arbetsmarknaden eller anpassning till det svenska samhället på annat sätt och

statens intressen såsom exempelvis allmän ordning och säkerhet.

Det kan också finnas undantagssituationer då uppehållstillstånd kan beviljas enligt

5 kap. 6 § trots att den sökande varken har klargjort/styrkt identiteten eller gjort

den sannolik. Detta kan till exempel vara fallet då det är frågan om svåra

sjukdomstillstånd.8

6 RS/037/2021. 7 Proportionalitetsprincipen är en princip som säger att åtgärder inte ska gå utöver det som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet. Enligt denna princip vägs olika intressen mot varandra, till exempel samhällets krav på säkerhet mot individens rätt till personlig integritet. I Sverige har proportionalitetsprincipen länge betraktats som en grundläggande rättsprincip och har därför aldrig blivit kodifierad. 8 RS/037/2021, s. 25.

7

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Kraven på en person att styrka eller göra sin identitet sannolik kan inte ställas så

högt att ett beslut om utvisning fattas trots att detta bedöms strida mot Sveriges

konventionsåtaganden.

3. Synnerligen ömmande omständigheter för vuxna

Av 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen framgår att om uppehållstillstånd inte

kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad

bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande

omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska

utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet

särskilt beaktas.

Detta stycke har samma lydelse som tidigare och är en återgång till hur regeln

tillämpades när den tillfälliga lagen inte var gällande. Kravet är alltså att

omständigheterna i ärendet ska vara synnerligen ömmande och att det ska röra sig

om en vuxen person. Bestämmelsen är avsedd för de situationer som inte omfattas

av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd, till exempel arbete, studier

eller flytt till en familjemedlem eller söka skydd undan förföljelse. Regeln är

avsedd att tillämpas restriktivt.

Bestämmelsen tillämpas för personer som redan befinner sig i Sverige och ansöker

om uppehållstillstånd härifrån (prop. 2004/05:170 s. 188 och 270). De vuxna

personer som kan komma att omfattas av 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen

är således i huvudsak personer som inte har haft uppehållstillstånd i Sverige

tidigare och där omständigheterna på grund av hälsoskäl och/eller andra skäl är

synnerligen ömmande.

I prop. 2020/21:191, s. 114 framhålls att det är en samlad bedömning som ska

göras av omständigheterna i ärendet och skälen för att sökanden ska få stanna i

Sverige ska vara av personlig art. De personliga förhållanden som särskilt ska

beaktas är utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i

hemlandet. Av förarbetena framgår att det inte går att uttömmande ange alla de

omständigheter som kan beaktas vid denna bedömning (prop. 2004/05:170 s. 187).

Exempel på övriga omständigheter som kan komma att ingå i den sammantagna

bedömningen är social utstötning, traumatisering till följd av tortyr eller liknande

svåra upplevelser i hemlandet eller till följd av människohandel (prop. 2004/05:170

s. 192).

Det anges vidare i propositionen att bestämmelsen i första stycket kan komma att

tillämpas i de fall en person kan ha svårt att skapa en särskild anknytning till

Sverige av olika anledningar. Även illegal vistelsetid ska kunna beaktas i

bedömningen av om personen har etablerat ett sådant privatliv som skyddas av

artikel 8 i Europakonventionen i enlighet med praxis från Europadomstolen och

Migrationsöverdomstolen.9

9 MIG 2012:13.

8

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Regeringen anser att den aktuella bestämmelsen om synnerligen ömmande

omständigheter ger det skydd som Sveriges konventionsåtaganden kräver.10

3.1 Hälsotillstånd

Som tidigare nämnts konstaterar Migrationskommittén att det inte är helt enkelt att

veta var gränsen för de svenska konventionsåtagandena går. Regeringen anser att

den aktuella bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter ger det skydd

som Sveriges konventionsåtaganden kräver. I sammanhanget har det framhållits att

det är en samlad bedömning enligt 5 kap. 6 § första stycket som ska göras av

omständigheterna i ärendet och skälen för att sökanden ska få stanna i Sverige ska

vara av personlig art. Eftersom det är en återgång till tidigare reglering, är praxis

från Migrationsöverdomstolen fortfarande relevant. Rättsfall från främst

Europadomstolen kan också bli aktuella i sammanhanget.11

Här nedan ges bland annat exempel från olika rättsfall från

Migrationsöverdomstolen som rör utlänningens hälsotillstånd, anpassning till

Sverige samt situation i hemlandet.

MIG 2007:35.12 Bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen om synnerligen

ömmande omständigheter av undantagskaraktär. För att uppehållstillstånd enligt

denna bestämmelse ska kunna beviljas vuxna personer av enbart medicinska skäl

krävs att hälsotillståndet är synnerligen allvarligt. För att bevilja uppehållstillstånd

på grund av psykisk ohälsa måste medicinsk utredning ge stöd för att den psykiska

ohälsan är så svår att tillståndet är livshotande. Om självdestruktiva handlingar har

företagits måste de ha utförts på grund av svår psykisk ohälsa som är styrkt.

I detta sammanhang kan det finnas skäl att hänvisa till Migrationsverkets

utredningsskyldighet och verkets möjlighet att använda sig av MedCOI.13

MIG 2010:23.14 En kvinna, som led av en blodcancersjukdom, riskerade att

utveckla akut leukemi om hon inte behandlades med ett visst läkemedel. Hon hade

gjort sannolikt att läkemedlet inte fanns att tillgå via officiella kanaler i hemlandet

och att tillgången på det både var oregelbunden och osäker.

Mot bakgrund av att kvinnan därför ansetts sakna tillgång till adekvat vård i

hemlandet, och då det fanns möjlighet att bereda henne vård i Sverige, har hon

beviljats permanent uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande

omständigheter.

MIG 2007:48.15 När vård och mediciner finns att tillgå i hemlandet kan

uppehållstillstånd inte beviljas på grund av synnerligen ömmande omständigheter

även om utlänningen själv måste bekosta den nödvändiga behandlingen.

10 Prop. 2020/21:191, s. 114. 11 För stöd gällande artikel 3 i Europakonventionen då sjukdom åberopas hänvisas till Migrationsverkets specifika styrning. En viktig dom i sammanhanget från Europadomstolen är Paposhvili mot Belgien, 41738/10. 12 MIG 2007:35. 13 Medical Country of Origin Information (MedCOI). 14 MIG 2010:23. 15 MIG 2007:48.

9

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

MIG 2007:43.16 Det aktuella rättsfallet från Migrationsöverdomstolen rör bland

annat att ett intyg om hälsotillståndet som har åberopats bland annat . inte har

utfärdats av en läkare och dessutom saknar uppgifter om den aktuella situationen

och framtida vårdbehov.

3.2 Anpassning till Sverige

MIG 2012:13.17 Vid prövningen av om det föreligger sådana ömmande

omständigheter att en utlänning bör få stanna i Sverige på grund av sin anpassning

till landet måste även rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen

beaktas. Detta innebär att svenska myndigheter och domstolar vid prövningen ska

ta hänsyn till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett

samhälle. Därav följer också att den sammanlagda tid under vilken personen i fråga

vistats i landet får betydelse på så sätt att en lång vistelsetid kan innebära att

personen hunnit skaffa sig starka band till landet. Det saknar då i och för sig

betydelse om vistelsetiden är illegal eller infaller under tid före den aktuella

ansökan om uppehållstillstånd. Illegal vistelsetid ska beaktas i den

proportionalitetsbedömning som ska göras inom ramen för artikel 8 i

Europakonventionen.

MIG 2014:9.18 En utlänning har anfört att han har vistas i Sverige i drygt fem år, är

ekonomiskt självförsörjande genom arbete och näringsverksamhet, har tagit

banklån, har egen bostad, talar flytande svenska, har uppdrag som kontaktperson i

olika kommuner, är aktiv i en förening och har tagit svenskt körkort. Dessa

omständigheter avseende hans anpassning till Sverige har inte ansetts vara av sådan

tyngd, vare sig enskilt eller sammantaget, att han har rätt till uppehållstillstånd med

stöd av 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen.

3.3 Situation i hemlandet

MIG 2009:31 (1).19 I mål om uppehållstillstånd har en kvinna med barn beviljats

permanent uppehållstillstånd i Sverige med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen på

grund av risken för social utstötning vid ett återvändande till hemlandet. Vid den

sammantagna bedömningen av om det förelegat synnerligen ömmande

omständigheter har särskild hänsyn tagits till att kvinnan inte vistats i hemlandet på

cirka 14 år och till att kvinnan och barnet saknat ett socialt nätverk i hemlandet (I).

3.4 Beviskravet enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen

Det är den sökande som har bevisbördan för att uppehållstillstånd på grund av

synnerligen ömmande omständigheter ska kunna beviljas. Vilket beviskrav som

uppställs omnämns dock inte i förarbetena. I ett rättsfall20 diskuterar

Migrationsöverdomstolen vilka beviskrav som bör vara uppfyllda i förhållande till

de omständigheter som sökanden kan åberopa. Det som är avgörande för hur högt

beviskrav som kan ställas upp är huruvida den sökande kan dokumentera och

belägga de omständigheter som åberopas av honom eller henne.

16 MIG 2007:43. 17 MIG 2012:13. 18 MIG 2014:9. 19 MIG 2009:31. 20 MIG 2010:6.

10

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Medicinska skäl

Medicinska skäl har ett högre beviskrav eftersom sökanden i detta fall kan

inkomma med medicinsk dokumentation till stöd för att hälsotillståndet är av

tillräckligt allvarlig karaktär.

Sökandens anpassning till Sverige

Sökandens anpassning till Sverige är också omständigheter av sådan karaktär att

bevisning bör kunna företas av sökanden utan alltför omfattande svårigheter.

Omständigheter som är svårbevisade

På motsvarande vis uppställs det lägre beviskrav för utlänningen för

omständigheter som är svåra att bevisa. En omständighet som anses vara

svårbevisad är till exempel risk för social utstötning vid ett återvändande till

hemlandet eller andra svårigheter som kan uppkomma om sökanden tvingas

återvända. Det anses typiskt svårare att bevisa en situation som eventuellt kan

uppstå i framtiden. Det anses även vara svårt att inkomma med bevisning gällande

tillgång till medicin eller vård i hemlandet.21

När det gäller bedömning av om synnerligen ömmande omständigheter enligt 5

kap. 6 § första stycket föreligger kan det, förutom en sammantagen bedömning, bli

aktuellt med en proportionalitetsavvägning gällande till exempel utlänningens

hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. En sådan

bedömning innebär i detta sammanhang att till exempel en personens rätt till

privatliv eller hälsa vägs mot det allmännas intresse av att hindra olaglig

invandring och människohandel samt förebygga olika typer av hot mot

medlemsstaternas inre säkerhet, allmän ordning, folkhälsa och internationella

förbindelser.

Utgångspunkten när det gäller beviskravet för identiteten i prövningen enligt 5 kap.

6 § utlänningslagen är, som tidigare nämnts i 2.1, att denna ska vara styrkt. Utöver

en samlad bedömning kan även en proportionalitetsbedömning komma att

tillämpas. En sådan bedömning rörande identiteten innebär i detta sammanhang att

till exempel när den sökande inte kan styrka sin identitet, till exempel på grund av

svårigheten att erhålla pass eller identitetshandlingar från hemlandet, kan ofta en

bevislättnad göras, vanligtvis med innebörden att identiteten ska göras sannolik

istället för att styrkas.

Konsekvensen av detta kan innebära att olika beviskrav kan komma att tillämpas i

prövningen enligt 5 kap. 6 § första stycket. Till exempel ett beviskrav rörande

situationen i hemlandet och ett annat för identiteten hos sökanden. I ett rättsfall,22

som nämnts tidigare, diskuterar Migrationsöverdomstolen vilka beviskrav som bör

vara uppfyllda i förhållande till de omständigheter som sökanden kan åberopa.

21 Kazemi, Sara, Göteborgs universitet. Juridiska institutionen, Examensarbete 30 hp, Utvisning i strid med svenskt konventionsåtagande, 2017, s. 22 och 23. 22 MIG 2010:6.

11

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Det som här är avgörande för hur högt beviskrav som kan ställas upp är huruvida

den sökande kan dokumentera och belägga de omständigheter som åberopas av

honom eller henne. Att märka här att Migrationsöverdomstolen i rättsfallet inte tar

upp vilket beviskrav som ska gälla för identiteten i 5 kap. 6 § utlänningslagen.

4. Särskilt ömmande omständigheter för barn

För barn får uppehållstillstånd beviljas enligt 5 kap. 6 § första stycket

utlänningslagen om omständigheterna är särskilt ömmande. Barn kan ha egna skäl

för uppehållstillstånd och ska prövas som enskilda individer, oavsett om de är

ensamkommande eller del i en familjekonstellation. Barnets egna uppgifter ska

vägas in.23

Den 1 juli 2014 ändrades rekvisitet i utlänningslagen för att bevilja barn

uppehållstillstånd enligt detta lagrum från synnerligen till särskilt ömmande

omständigheter.24

Motsvarande reglering gällde alltså även före den tillfälliga lagen och det finns

praxis som alltjämt är tillämplig i förhållande till vad som utgör särskilt ömmande

omständigheter.25

Regeln i 5 kap. 6 § utlänningslagen bygger på en öppen bedömning och ger

utrymme för att väga in barnets bästa.26 För att utreda om det finns sådana starka

skäl att det föreligger särskilt ömmande omständigheter behöver en bedömning ske

av vad som är barnets bästa. Barnets bästa ska således identifieras innan det

konstateras om särskilt ömmande omständigheter föreligger. När barnets bästa

identifieras vägs omständigheter in rörande bland annat hälsotillstånd, anpassning

till Sverige och situationen i hemlandet, men även andra faktorer kan aktualiseras.

Barnets bästa måste kopplas till det individuella barnet och dess situation.27 En

sammantagen bedömning av om särskilt ömmande omständigheter föreligger ska

göras, även om någon av faktorerna för sig ibland kan anses tillräcklig för att

utgöra särskilt ömmande omständigheter. Barnets bästa utgör alltså, efter att det

identifierats, en del av den sammantagna bedömningen.28

Vid bedömningen kan anpassningen till Sverige få större betydelse än tidigare

eftersom ordningen med tidsbegränsade uppehållstillstånd innebär att barn kommer

att vistas i Sverige med sådana tillstånd i större omfattning och av andra skäl än

tidigare.29

23 Se Rättsligt ställningstagande. Att höra barn – RS/010/2020. 24 Se prop. 2013/14:216. 25 Se MIG 2015:4 - Målet gällde ett barn som vid tillfället var 12 år och hade vistats i Sverige i sex år. I stort sett hela vistelsen hade dock varit illegal eftersom familjens uppehållsrätt hade baserats på oriktiga uppgifter i form av falska ID-handlingar. Även om barnet hade fått viss anpassning till Sverige ansågs inte det som kommit fram i utredningen sammantaget vara av sådan styrka att det fanns några särskilt ömmande omständigheter. Se även praxis avseende synnerligen ömmande omständigheter i MIG 2009:8 och MIG 2009:9. 26 Se Rättsligt ställningstagande. Prövning av barns bästa - RS/009/2020. 27 Begreppet barnets bästa syftar till att säkerställa både fullt och faktiskt åtnjutande av alla de rättigheter som erkänns i barnkonventionen (jfr MIG 2018:20). 28 Gällande prövning av barns bästa se MIG 2020:24 samt Rättsligt ställningstagande. Prövning av barns bästa - RS/009/2020 och Rättsligt ställningstagande. Att höra barn – RS/010/2020. 29 Prop 2020/21:191, avsnitt 9.

12

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha

vistats i Sverige för att en tillräckligt stark anknytning till svenska förhållanden

ska ha uppnåtts.30

Av Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2020:24 framgår att det i

bedömningen av de faktorer som bygger anknytningen till Sverige, förutom

vistelsetiden, bland annat kan få betydelse vilken ålder barnet har, om barnet

går i skola, barnets sociala relationer utanför familjen och barnets kunskap i

svenska språket liksom om barnet vistats i Sverige under sina formativa år.

Domstolen gjorde också förtydligandet att familjens, och följaktligen barnets,

långa illegala vistelse i Sverige inte kan belasta barnet eftersom barn inte kan anses

ha samma möjlighet som vuxna att påverka valet att undanhålla sig verkställighet

av tidigare utvisningsbeslut. Av förarbeten till utlänningslagen framgår att det i

fråga om anknytning till följd av anpassning främst är laglig vistelsetid som räknas,

däremot kan illegal vistelse beaktas om omständigheterna som föranlett den långa

tidsutdräkten varit utom utlänningens kontroll.31 Vid den avvägning som ska göras

kan en anpassning som skett under illegal vistelse inte bortses från när det gäller

barn. En anpassning som skett under legal vistelse bör dock ges en än större tyngd

vid proportionalitetsbedömningen. Vistelsetiden i Sverige är dock som nämns i

domen inte en ensamt avgörande faktor i bedömningen. Barnet hade dessutom haft

laglig rätt att vistas i Sverige under de senaste drygt fyra åren, eftersom familjens

ansökningar hade varit föremål för prövning, vilket får anses vara en avsevärd tid

med hänsyn till barnets ålder.32 Domstolens bedömning i MIG 2020:24 ger inte

utrymme för en mer generös bedömning, med stöd av barnkonventionen, än

tidigare vad gäller särskilt ömmande omständigheter.

En utgångspunkt för bedömningen är att utlänningslagen och barnkonventionen är

förenliga. Som lagstiftaren tidigare uttalat får prövningen av barnets bästa inte gå

så långt att det i princip blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara

barn.33 När olika intressen vägs mot varandra ska barnets bästa väga tungt, men

inte ensamt vara utslagsgivande.34 Barnets bästa kan inte i sig grunda rätt till

uppehållstillstånd, utan det är utlänningslagen som reglerar den rätten. Beslutet kan

komma att strida mot barnets bästa, om det är slutsatsen av en avvägning i ärendet,

men torde göra det i färre fall när gällande rekvisit är särskilt ömmande

omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen istället för risk för

konventionsbrott, som enligt den tidigare gällande tillfälliga lagen.35 Bestämmelsen

om synnerligen ömmande omständigheter uppfyller de minimikrav som krävs för

att Sveriges konventionsåtaganden ska uppfyllas.36 30 Se bland annat prop. 2013/14:216 s. 20 och prop 2020/21:191, avsnitt 9.1. 31 Prop. 2004/05:170 s. 191. 32 I MIG 2020:24 gjorde domstolen bedömningen att det fanns förutsättningar att bevilja ett uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen och 11 § tillfälliga lagen för ett barn fött i Sverige som vistats i landet i 14 år. Vid en sammantagen bedömning av de exceptionella omständigheterna i barnets fall och den mycket starka anknytningen hit ansåg domstolen att en utvisning i ärendet inte var proportionerlig, varvid en utvisning skulle utgöra ett konventionsbrott. Se även Europadomstolens dom den 14 juni 2011 i målet Osman mot Danmark, nr 38058/09. I målet som gällde artikel 8 i EKMR lades vikt vid omständigheten att barnet tillbringat sina s.k. formativa år i värdlandet samt att rätten till skydd för sitt privatliv även omfattar en rätt att etablera och utveckla relationer med andra människor och omvärlden. 33 Prop. 1996/97:25 s. 247. 34 Prop. 2017/18:186 s. 96. 35 Jfr. prop 2020/21:191, avsnitt 13.2. 36 Se prop 2020/21:191, avsnitt 9.1.

13

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Om risk för brott mot barnkonventionen eller Europakonventionen37 föreligger

så föreligger även särskilt ömmande omständigheter.

Uppehållstillstånd som beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen ska som

huvudregel vara tidsbegränsade även för barn.

5. En vuxen person som har vistats i Sverige med

uppehållstillstånd och som fått en särskild anknytning hit

5.1 Allmänt om särskilt ömmande omständigheter för vuxna

Bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen är avsedd att användas för de s

situationer som inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd

i utlänningslagen, vilka således måste prövas först.38

Det är en samlad bedömning som ska göras av omständigheterna i ärendet och

skälen för att sökanden ska få stanna i Sverige ska vara av personlig art.

I andra stycket i 5 kap. 6 § anges även att vissa vuxna som har vistats i Sverige

med uppehållstillstånd och under den tiden fått en särskild anknytning till Sverige

ska kunna beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande.

Regeln är en nationell bestämmelse som inte följer av Sveriges

konventionsåtaganden. Det är endast legal vistelsetid som ska kunna beaktas vid

bedömningen av om det föreligger en särskild anknytning till Sverige.39 Även om

regeln går utöver miniminivån för artikel 8 i Europakonventionen, måste

Europakonventionen beaktas i det enskilda fallet eftersom Sverige är ansluten till

denna.

Regeringen understryker i propositionen att 5 kap. 6 § är av undantagskaraktär

och att den nya regeln i 5 kap. 6 § andra stycket inte syftar till att ändra denna

utgångspunkt. Man skriver vidare att det inte är fråga om att införa en generell

möjlighet att beviljas uppehållstillstånd för den vars grund för uppehållstillstånd

har upphört.40

5.2 Vilka vuxna personer kan omfattas av regleringen i 5 kap. 6 § andra

stycket utlänningslagen?

Bestämmelsen gäller inte bara personer som vistas i Sverige med uppehållstillstånd

på grund av skyddsbehov utan omfattar också personer som har tidsbegränsat

uppehållstillstånd på andra grunder.

Det kan exempelvis röra sig om personer som vistats i Sverige under en längre tid,

men som inte uppfyller de särskilda kraven för ett permanent uppehållstillstånd och

vars grund för uppehållstillstånd inte längre är uppfyllda när en

förlängningsansökan ska prövas.

37 Gällande artikel 8 EKMR, se MIG 2012:13 och MIG 2018:20. 38 jfr prop. 2013/14:216, s. 8. 39 Prop. 2020/21:191, s. 118. 40 Ibid., s. 120.

14

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Ett annat exempel är en person som beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd på

grund av skyddsbehov som barn, men vars skyddsbehov upphört i och med att

personen fyllt 18 år. Det kan också handla om en situation när ett

uppehållstillstånd, som har beviljats enligt 5 kap. 16 § utlänningslagen efter att ett

anknytningsgrundande förhållande har upphört, exempelvis på grund av att

utlänningen utsatts för våld eller för annan allvarlig kränkning, därefter löper ut

och det inte finns någon annan grund för att bevilja tillstånd.41

Eftersom bestämmelsen omfattar personer som vistas i Sverige med

uppehållstillstånd på olika grunder innebär det att även personer som haft tillstånd

på grund av anknytning, arbete och studier och därigenom fått särskild anknytning

till Sverige kan prövas enligt bestämmelsen. Studier kan alltså skapa sådan

anknytning till Sverige som grundar rätt till uppehållstillstånd, dock anges i

förarbetena att uppehållstillstånd för kortvariga studier inte kan grunda sådan

anknytning som är tillståndsgrundande.42

Frågan är vad som kan avses med ”kortvariga studier”. Någon ledning ges varken i

förarbeten eller i praxis. Utlänningslagen ska vara ett enhetligt system och samma

bedömningar bör så långt som möjligt gälla.

Ett besökstillstånd på knappt ett år kan till exempel aldrig anses vara ett långvarigt

uppehållstillstånd. Vidare ledning av vad som avses med ett långvarigt

uppehållstillstånd kan hämtas från tidigare anvisningar i frågan gällande regeln i 5

kap. 3 a § första stycket 5 utlänningslagen.43 Om en utlandsvistelse varat ett till tre

år men inte varit påtvingad, ges nytt uppehållstillstånd om tidigare vistelse i

Sverige varat i minst fyra år. Med det måste förstås att fyra år är vad som avses

med en längre vistelse i Sverige med uppehållstillstånd. Ledning för vad som avses

med längre tillståndstid kan även hämtas från 7 kap. 1 § tredje stycket

utlänningslagen som anger att om en utlänning har vistats här i landet i mer än fyra

år med uppehållstillstånd när frågan om återkallelse prövas av den myndighet som

först beslutar i saken, får uppehållstillståndet återkallas enligt första stycket endast

om det finns synnerliga skäl för det. Fyra år får därmed, även i det här avseendet

anses vara ett långvarigt uppehållstillstånd.

Samtidigt kan enligt 5 kap. 6 § tredje stycket utlänningslagen en ansökan om ett

permanent uppehållstillstånd beviljas efter minst tre år med uppehållstillstånd,

under förutsättning av att utlänningen också uppfyller de särskilda krav som anges i

5 kap. 7 § utlänningslagen.

Mot bakgrund av det ovan nämnda är det därför rimligt att kräva minst två års

studier på gymnasial nivå eller andra studier för att studierna inte ska räknas som

kortvariga. Ett uppehållstillstånd på två år kan därmed också vara riktmärket för

vad som kan anses vara en längre vistelse i Sverige med uppehållstillstånd.

41 Prop. 2020/21:191, s. 117. 42 Ibid. 43 Prop. 1983/84:144, s. 76.

15

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Tillståndstiden i sig är dock inte direkt avgörande för vilken anknytning en person

fått till det svenska samhället, utan om utlänningen har fått sådana band till Sverige

att det finns en särskild anknytning hit. Andra omständigheter än tillståndstiden bör

då kunna beaktas som exempelvis familjeband, etablering på arbetsmarknaden eller

anpassning till det svenska samhället på annat sätt. Om personen har haft ett

uppehållstillstånd även innan tillståndet för studier ska även denna tid beaktas vid

bedömningen av om personen fått anknytning till det svenska samhället. Även

sådan anknytning som har uppstått under tiden mellan det att ansökan om asyl gavs

in och att uppehållstillstånd beviljas får beaktas. För att handläggningstiden ska

kunna beaktas krävs att ansökan om asyl också har utmynnat i ett beslut om

uppehållstillstånd.44 Även handläggningstiden vid en förlängningsansökan bör

kunna beaktas om personen ansökt i tid, det vill säga innan tillståndet löpt ut.

Det framgår av förarbetena att bestämmelsen inte omfattar en person som vistas

illegalt i landet. I de fall ett tidsbegränsat uppehållstillstånd har återkallats får det

avgöras från fall till fall, med hänsyn till anledningen till återkallelsen och

omständigheterna i övrigt, om den tidigare tillståndstiden ska grunda rätt till

anknytning.

Uppehållstillstånd som har återkallats på grund av att oriktiga uppgifter har lämnats

i ärendet eller på grund av brottslig verksamhet bör inte grunda rätt till anknytning

enligt regeln i 5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen.

5.3 Vilka omständigheter kan grunda särskild anknytning till Sverige?

Det anges att viss ledning för vad som kan utgöra särskild anknytning kan hämtas

från 5 kap. 16 § tredje stycket 1 utlänningslagen. Särskild anknytning kan

exempelvis finnas när sökanden har etablerat sig på den svenska

arbetsmarknaden.45 Därutöver anges att det även bör kunna beaktas om utlänningen

har fått en särskild anknytning till Sverige genom till exempel familjeband eller

anpassning till det svenska samhället på annat sätt. En förutsättning för att det ska

finnas en särskild anknytning är att personen har rotat sig i Sverige.

Det är inte möjligt att ange någon exakt tidsgräns för hur lång vistelsetid som krävs

för att en särskild anknytning ska anses föreligga. Den sammanlagda tid under

vilken personen i fråga vistats i landet får dock betydelse på så sätt att en lång

vistelsetid kan innebära att personen hunnit skaffa starka band till landet.46 Normalt

krävs dock en längre tids vistelse med tidsbegränsat uppehållstillstånd för att en

anknytning till landet har uppstått. Avgörande för bedömningen är dock inte tiden i

sig utan om utlänningen har fått sådana band till Sverige att det finns en särskild

anknytning hit. Vikt bör också kunna läggas vid om utlänningen vistats i Sverige

som underårig och därmed varit här under sina formativa år.

I förarbetena anges att syftet med den nya regeln i 5 kap. 6 § utlänningslagen inte

är att personer som saknar tillstånd och har ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut

ska omfattas av bestämmelsen. Vid praktiska verkställighetshinder kan ett

tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen. 44 Prop. 2020/21:191, s.117. 45 MIG 2008:11. 46 MIG 2012:13.

16

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Ett uppehållstillstånd enligt denna bestämmelse är inte avsett för bosättning i

Sverige, utan syftar till att ge en person ett tillfälligt uppehållstillstånd under den

tid ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas. Ett uppehållstillstånd

med stöd av 5 kap. 11 § utlänningslagen bör således inte ge sådan särskild

anknytning som avses i den nya bestämmelsen i 5 kap. 6 § andra stycket samma

lag. Detta gäller även om det i ärendet saknas ett lagakraftvunnet avvisnings- eller

utvisningsbeslut.

5.4 Särskilt ömmande omständigheter

Utöver den särskilda anknytning som är en förutsättning för att uppehållstillstånd

ska kunna beviljas krävs också att det finns omständigheter i det enskilda fallet

som är särskilt ömmande. En samlad bedömning ska göras av omständigheterna

i ärendet där utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i

hemlandet särskilt ska beaktas.

Även vid bedömningen av om det föreligger särskilt ömmande omständigheter

bör det krävas en längre legal vistelsetid. En omständighet som legat till grund

för bedömningen att utlänningen har en särskild anknytning till Sverige kan även

beaktas vid bedömningen av utlänningens anpassning till Sverige. Vid

bedömningen av utlänningens anpassning till Sverige ska hänsyn även tas till

anknytningen till hemlandet, till exempel familjemedlemmar som finns kvar

där och den tid personen har levt där.47 Starka band till hemlandet kan tyda på

en svagare anknytning till Sverige och vice versa.48

Vid tillämpningen av paragrafen ska också de eventuella skäl som talar mot

uppehållstillstånd vägas in, exempelvis om sökanden gjort sig skyldig till

brottslighet. En prövning av sökandens vandel ska dessutom göras inom ramen för

5 kap. 17 § utlänningslagen. För att uppehållstillstånd på grund av utlänningens

brottslighet ska kunna vägras enligt 5 kap. 17 § bör det av rättssäkerhetsskäl

normalt krävas att det finns en lagakraftvunnen dom som avser ett fängelsestraff av

inte alltför kort varaktighet. Även annan misskötsamhet än brottslighet kan vägas

in när det handlar om brottslighet som ligger på gränsen till vad som kan hindra

uppehållstillstånd. Det måste röra sig om förhållanden som är otvetydigt

konstaterade, exempelvis en av utlänningen erkänd gärning som kan bedömas

komma att leda till fällande dom eller annan misskötsamhet där de faktiska

omständigheterna är helt klarlagda. De skäl utlänningen kan åberopa för att få

tillstånd bör vägas mot de skäl som talar mot att tillstånd beviljas. Ju starkare

skälen för tillstånd är, desto grövre misskötsamhet måste det vara fråga om för

att tillstånd ska vägras.49

I svensk rätt gäller principerna om fri bevisprövning och fri bevisvärdering. Det

innebär att det i princip är tillåtet att åberopa samtliga former av bevisning vid

en rättslig prövning av om det finns ömmande omständigheter.

47 Prop. 2013/14:216. 48 MIG 2009:8. 49 Prop. 2004/2005:170, s. 202 och s. 283-285, se också MIG 2013:13 och MIG 2019:23.

17

R Ä T T S L I G T S T Ä L L N I N G S T A G A N D E

Migrationsverket

Det finns inte några bestämmelser som anger hur bevisningen ska värderas.50

Det är en individuell bedömning som ska göras i det enskilda ärendet.

6. Tillståndstidens längd

Ett uppehållstillstånd som beviljas på grund av synnerligen eller särskilt

ömmande omständigheter ska vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader. Om

uppehållstillståndet förlängs ska giltighetstiden bestämmas till två år. Därefter får

förlängning av tillståndet göras med två år i taget. Efter minst tre år med

uppehållstillstånd kan en ansökan om ett permanent uppehållstillstånd beviljas

under förutsättning att utlänningen också uppfyller de särskilda krav som anges i 5

kap. 7 §.

Ett permanent uppehållstillstånd bör vidare endast kunna beviljas i samband med

en prövning av en ansökan om fortsatt uppehållstillstånd. En utlänning som har

haft tidsbegränsat uppehållstillstånd på någon annan grund tidigare bör få

tillgodoräkna sig denna tid vid bestämmandet av tidpunkten för när en ansökan om

permanent uppehållstillstånd kan beviljas.

7. Undantag från kravet på pass

En utlänning som kan beviljas eller har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd

enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen behöver inte ha pass vid vistelse i Sverige. (Se 2

kap. 1 § utlänningsförordningen.) Att en sökande saknar pass är alltså inget hinder

mot att bevilja uppehållstillstånd i dessa ärenden.

50 Prop. 2013/14:216.