Rolf Dietrich Herxberg REFLEXIONES SOBRE LA TEORIA FINAL DE LA ACCIÓN

8/14/2019 Rolf Dietrich Herxberg REFLEXIONES SOBRE LA TEORIA FINAL DE LA ACCIN

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Rolf Dietrich Herzberg

Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa . 2008, nm. 10-01, p. 01:1-01:30 ISSN 1695-0194

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I. Retrospectiva

La generacin de juristas a la que ambos Karl Heinz Kunert y yopertenecemos,tuvo que ocuparse por primera vez, durante los estudios universitarios, del dolocomo presupuesto del delito, en los aos cincuenta del siglo pasado. Este encuentro eraentonces muy peculiar. El estudiante tena la impresin de que no se trataba, en modoalguno, de un concepto legal ordinario, que pudiera compararse con otros presupuestosde de un derecho o de la punibilidad, por ejemplo, los conceptos de propiedad, volun-tad de declarar, documento o codicia. Ello se deba a que los estudios de la licenciaturatenan lugar en el momento de apogeo de la teora final de la accin, cuyo temaprincipal era, precisamente, el dolo como supuesta manifestacin de la finalidad, yquien quisiera participar en las pretenciosas discusiones con los compaeros debadominar determinados giros, y hacer como que comprenda la cosa y tena una opinin

formada. La mayora nunca haba odo antes los correspondientes extranjerismos einslitas expresiones, y comprendan slo de forma confusa lo que se afirmaba conellas. Pero uno estaba impresionado y algunos sintieron por primera vez el orgullo deaprender una verdadera ciencia y tomar posicin en una importante lucha de opiniones.En mi poca de estudios universitarios as lo manifest Roxin en 2002 en unCongreso en Npoles el finalismo estaba en su mxima efervescencia. Y quieroreconocer que fue la fascinacin por esta Escuela lo que me hizo penalista. 1

De que iba la cosa y qu pretenda uno entender como estudiante? Uno oa o leaque frente a lo que sostena la todava dominante teora causal de la accin eldolo no es una forma de culpabilidad y, por ello, en la estructura del delito, no debeubicarse en la culpabilidad, puesto que es un elemento esencial del injusto, y slo elconcepto final de accin puede proporcionar el fundamento ontolgico o confor-me al ser de la teora del injusto (que significaba esto: ontolgico?). Se hablaba delnexus final y causal (que era eso de un nexus ?), del dolo como la sobredeter-minacin final del curso causal (sobredeterminacin?), o del factor que configuraobjetivamente la accin, razn por la que constitua un elemento esencial de lapropia accin y, a su vez, del injusto. Supuestamente, vena ya previamente dado, alestar la esencia de la accin indisolublemente unida a las estructuras del ser, ytambin el legislador deba atender a esta circunstancia: El legislador no slo est

vinculado por las leyes de la naturaleza fsica, sino que tambin debe prestar atencin adeterminadas estructuras lgico-objetivas del objeto de su regulacin pues, de locontrario, su regulacin ser necesariamente incorrecta. La estructura ontolgica de laaccin viene dada previamente a cualquier valoracin y regulacin () El legisladorno puede modificar la estructura de la actividad final del hombre y la funcin que aqu corresponde al dolo; si (el legislador) quiere regular esa actividad a travs de normas,su regulacin debe ajustarse a ella pues, de lo contrario, falsea el objeto de la regula-cin. 2

1 Festschrift f. Androulakis (2003), p. 574.2 Welzel , Naturrecht und materiale Grerechtigkeit, 4. ed. (1962), p. 197 .


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Reflexiones sobre la teora final de la accin

RECPC 10-01 (2008) - http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-01.pdf

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El reproche se extenda tambin a todos aquellos que desatendan o cuestionabanlos postulados de la teora final de la accin al interpretar el Derecho vigente . En lamedida de su desatencin, la realidad era necesariamente falseada. A la vista de tan

agresiva provocacin a los no seguidores, puede sorprender el curso que tom ladiscusin. Por una parte, no puede decirse que la propuesta de una de las partes se hayaimpuesto y haya eliminado las discrepancias. La teora final de la accin, junto condeterminados enunciados jurdicos que se derivan de ella, todava se defiende por unosy rechaza por otros. Pero, por otra parte, tampoco puede afirmarse que la discusinsigua siendo actual, y un congreso sobre el tema del finalismo, como el que tuvolugar en Npoles en 2002, ya no tendra ningn eco en Alemania. La discusin estencallada o, con una imagen quizs ms adecuada, podra decirse que resulta estril.Ciertamente, entre nosotros todava aparecen trabajos que defienden la doctrina deWelzel , considerndola irrefutada, correcta y fructuosa o que, a la inversa, la consideraninsostenible en sus tesis centrales. 3 Pero los respectivos argumentos son viejos yrepetitivos. La mayora de las veces escondidas en libros homenaje, las repeticionesconsiguen pocos lectores. Pruebas hechas al azar durante los exmenes orales me handemostrado que hoy los estudiantes no vinculan nada o casi nada al nombre de la teoray, lamentablemente, tampoco al de su fundador. Al ser preguntada por la teora finalde la accin, una alumna expres la suposicin de que quizs se trataba de una teoradel actuar humano que pretenda comprender por completo las cosas y poner fin a ladiscusin. Por cierto, que desde el punto de vista lingstico, tal cosa est mejorpensada que lo que puede decirse al respecto de quienes pusieron aquel nombre. La

persona preguntada relacion correctamente el adjetivo final con la palabra principaldel compuesto, esto es, con la teora , mientras que era la accin (lingsticamente, eldeterminante) la que Welzel quera caracterizar como impregnada de finalidad. Con-templada con precisin, la teora final de la accin es una creacin incorrecta lings-ticamente, comparable a otras expresiones alemanas igualmente incorrectas, comopequeo gritero de nios ( das kleine Kindergeschrei ) para expresar el gritero denios pequeos, el ahumado amante del pescado ( der gerucherte Fischliebhaber )para referirse al amante del pescado ahumado, el padre de familia de siete cabezas(der siebenkpfige Familienvater ) para decir el padre de familia con siete hijos, o ladestruccin fertilizada de vulos ( die befruchtete Eierttung ) en lugar de la destruc-cin de vulos fertilizados.

De todo modos, en cuanto a lo esencial, el aspecto material de la doctrina finalista,las consideraciones crticas que siguen poseen todava inters desde el punto de vistaterico. Quizs puedo servir a ese inters de forma especial, puesto que hasta ahora no

3 Ambas cosas se encuentran en el Festschrift f. Androulakis (2003); puede leerse la aportacin apologtica de Hirsch sobre Grundlagen, Entwicklungen und Missdeutungen des Finalismus, p. 225-249, y el estudio crticode Roxin sobre Vorzge und Defizite des finalismus eine Bilanz, p. 573-590. Cfr. tambin lascorrespondientes contribuciones en el Festschrift f. Eser (2005): Enrique Bacigalupo , Die Diskussion ber diefinale Handlungslehre im Strafrecht, p. 61-75; Jos Cerezo Mir , Ontologismus und Normativismus im Finalismus

der fnfziger Jahre, p. 101-113; con una honda base filosfica, Santiago Mir Puig , Grenzen des Normativismus imStrafrecht, en Hefendehl (ed.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus Symposium fr Bernd Schnemann zum 60. Geburstag (2005), p. 77-103.


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he tomado parte en la discusin y mis reflexiones pueden adoptar un punto de vistaplenamente imparcial.

II. Finalidad y voluntariedadComo es sabido, la teora final de la accin se apoya en unos presupuestos, que

Hirsch formula de la siguiente forma: El concepto de accin es un concepto central,porque el delito consiste en la infraccin de prohibiciones o mandatos, y el objeto deambas clases de normas son las acciones. La prohibicin ordena no realizar una accin,mientras que el mandato exige su realizacin. Definir la accin como la causacin deun resultado derivada de un mero impulso de la voluntad convierte al concepto deaccin en un producto penal artificial. Welzel se opuso a tal comprensin y recordque a la accin pertenece la intencin dirigida a su realizacin objetiva y, por lo tanto,

el contenido de la voluntad que la configura: en una accin de homicidio, por ejemplo,la voluntad de matar. 4 A ello le aado la sutil afirmacin del finalista Jrgen Weide-mann : La enfermera que inyecta imprudentemente el veneno no realiza una accinhomicida, como no infringe la preferencia de paso el conductor que no advierte unaseal de stop, y sera mejor no designar al correspondiente delito imprudente comouna accin imprudente, porque tal designacin es contradictoria en s misma. 5

Me imagino un estudiante que quiera proceder as; por ejemplo, al solucionar elcaso de un invitado que coge disimuladamente el libro de la anfitriona porque cree quees el que le dej y, al hacerlo, rompe las copas de champn que le resbalan de la

bandeja. Atendiendo a los 242 y 303 CP*

, el estudiante podra decir que faltan lospresupuestos bsicos que establece el concepto de accin. El invitado no querasustraer ningn libro ajeno, ni quera romper ninguna copa, no tena cito de nuevo a

Hirsch ninguna voluntad cuyo contenido se dirige al suceso objetivo, como exigela presencia de una accin 6, segn la doctrina ms correcta de Welzel . Est claro queni Hirsch ni Weidemann podran estar satisfechos con seguidores as, y afirmaranhaber sido mal interpretados. Indicaran a los seguidores del finalismo que tambin enel sentido que ellos le dan concurre una accin, pues el autor ha conducido finalmentesu actuacin a coger y sustraer un libro, y a transportar las copas de champn. Lainclusin en el concepto de accin de la buena finalidad como la denominaWeidemann es necesaria, pues tambin los finalistas deben adaptarse a la posibilidadde la responsabilidad por imprudencia, sin perjuicio de que pueda quedar excluida, trasun estudio ms atento de la ley, cuando la pena se limite a los supuestos de comisin

4 (nota 3) p. 228. Cfr. tambin Jakobs , Strafrecht AT, 2. ed (1991), p. 130: Se trata de establecer dogmtica-mente la idea de que, sin considerar su contenido, un acto voluntario es un factor causal como cualquier otro y, porello, no aporta nada a la determinacin de lo que es la infraccin de una norma. Carece de sentido dirigir normas afactores causales ().

5 Weidemann , GA 1984, p. 420, 423. La ltima afirmacin no me es comprensible. La enfermera que inyectaimprudentemente veneno acta , y lo hace imprudentemente, como dice el propio Weidemann . El adjetivoutilizado aqu como adverbio tambin puede utilizarse de forma atributiva: la accin imprudente de inyectar.

*

Los 242 y 303 CP alemn describen los delitos de hurto y daos [Nota del traductor].6 Hirsch , Festschrift der Rechtswissenscahftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln (1988),p. 401.


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tro convincente la tesis antifinalista de Mir Puig , segn la cual el concepto accinhumana comprende, fuera de la teora del delito, no slo acciones finales, sinotambin acciones involuntarias. 12 Este autor no se estara refiriendo a los supuestos

cotidianos en que lo causado por un acto voluntario va ms all de lo querido, como,por ejemplo, cuando alguien rompe una copa de vino al gesticular excitado. La gestic u-lacin es aqu la accin voluntaria, final. Para que sta falte, ya el propio suceso, o sea,el movimiento corporal , debe ser involuntario. No me parece correcto incluir tambinsemejante proceso en el concepto de accin, como aparentemente hace Mir Puig .Tambin en el lenguaje ordinario caerse al suelo es slo una accin cuando quien caequiere su movimiento, como un guardameta. Cuando no lo quiere y slo lo sufre comocolapso o espasmo, entonces, en la lengua alemana, la cada es un suceso, no unaaccin. Mir Puig seala: Ya la posibilidad lingstica de la expresin accin novoluntaria muestra que se puede utilizar sin forzar el sentido de estas palabras. Perotambin es lingsticamente posible el hierro de madera ( das hlzerne Eisen ). Sinembargo, no cabe incluir la madera en el concepto hierro, ni siquiera maderas tanduras como la de tejo o la de jab.

De todos modos, es inadmisible la extendida afirmacin de que los procesos corpo-rales involuntarios carecen de importancia para el Derecho y no pueden dar lugar aresponsabilidad. El brote repentino de sangre de la nariz, as como el estmulo de rerruidosamente provocado por un cmico, nos suceden y no estn conducidos por lavoluntad. Pero el sangrar y el rer devienen penalmente relevantes cuando su conse-cuencia es, por ejemplo, la mancha de un sof ajeno ( 303 CP), o la perturbacin de

una ceremonia de sepultura ( 167a CP). Es evidente que la existencia de un delito nopuede negarse afirmando que el proceso corporal era involuntario, no se ha conducidofinalmente y no es una accin en sentido jurdico-penal. Lo que importa no es sucualidad de accin, sino si el sujeto poda influir en el proceso corporal, por ejemplo,cambiando de lugar, o mediante su contencin, de modo que no se produjera el resulta-do. Me opongo as a lo sealado por Sratenwerth , exigiendo a todas las teoras de laaccin que exc luyan las reacciones desencadenadas directamente por un estmulodel sistema nervioso y que, en tanto que meros reflejos, no pueden fundamentarresponsabilidad penal. S pueden hacerlo, slo es necesario que exista la posibilidadde influir sobre sus consecuencias. Por ello, comparto la segunda tesis de Stratenwerth ,incompatible con la primera, y segn la cual la responsabilidad penal () puedevincularse ya a la mera capacidad del hombre de conducir y dominar los sucesos,dentro de ciertos lmites. 13 Ciertamente, Stratenwerth est pensando aqu en el autordel clsico delito de omisin, por ejemplo, en quien, pese a poder hacerlo, no impideque su hijo o su perro daen un sof ajeno o perturben una ceremonia de sepultura.Pero la consecuencia de ello es clara: quien debe responder jurdicamente en relacincon el nio o el perro, tambin debe hacerlo, y ms claramente an, respecto de las

12 (nota 3), p. 92 s.13

Stratenwerth , Strafrecht AT I, 4. ed. (2000), 6 nms. marginales 7, 8; mantenido sin cambios en Straten-werth/Kuhlen , 5. ed. (2004). Siguiendo a Stratenwerth , Cerezo Mir (nota 3), p. 111; tambin coincide en el fondo Mir Puig (nota 3), p. 94 s.


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fuentes de peligro que proceden de su propio cuerpo cuando amenazan con producir elresultado tpico, sea mediante la realizacin de una accin , o bien a travs de otros

procesos controlables , como sangrar o rer.

El ltimo paso que todava debemos dar queda as aclarado. Ha de destronarse por completo la accin, la actividad conducida finalmente ( Weidemann ), y dejar deconsiderarla (con Hirsch ) como el concepto central del derecho penal. Pues tambinen el caso paradigmtico de la teora final de la accin, la produccin activa e intencio-nada del resultado tpico por ejemplo, mediante la toma de una piedra y el lanza-miento dirigido a una ventana, lo decisivo no es esa accin final. Lo que funda-menta la responsabilidad por daos dolosos es una omisin ( Versumnis ) inherente a laaccin, concretamente, que, de forma consciente, el autor no evit el resultado daosoprocedente de una fuente de peligro de su especial competencia. Del mismo modo que,en relacin con su hijo, debe responder jurdicamente por la no evitacin de talresultado, ms claramente todava en relacin con su propia persona. Cualquiera lo veclaro cuando se trata de la sangre de la nariz sobre el sof ajeno. Pero, cuando se tratadel lanzamiento de la piedra contra la ventada ajena, la actuacin final activa se super-pone a la no evitacin, que queda ocultada, por lo que la atencin de la mayora recaesobre aqulla. Y ese pequeo defecto en el alcance de la mirada, aparentemente insig-nificante, es la razn por la que la doctrina dominante no ha conseguido hasta hoyaunar conceptual y sistemticamente los delitos de accin y de omisin. Pues no seaprehende el denominador comn, que es una omisin ( Versumnis ): ya sea un delitode accin o de omisin, todo autor omite la realizacin de algo que el Derecho le

reclama. No es necesario aclarar que esto es vlido para un delito como la omisin desocorro ( 323 a CP). Pero tambin es vlido, por ejemplo, para la violacin ( 177CP). Tambin su autor deja de realizar lo que el Derecho le exige. Debe controlardeterminadas fuentes de peligro, especialmente debe contener su propia persona yabstenerse de agresiones, y ah es donde falla. Cuando el fruto de la omisin es lapropia accin delictiva, la omisin tiene especial importancia, de modo que no procedeninguna atenuacin de la pena. A quien deja que su propio comportamiento activoproduzca el resultado se le castiga normalmente; quien, contraviniendo su deber deactuar ( Einstandspflicht ), permite que el resultado se produzca de otro modo, puedeacogerse al 13 apartado 2 CP *.

Por el contrario, los finalistas se resignan a la incapacidad de su concepto de accinpara abarcar lo comn a todas las formas de comportamiento jurdico-penalmenterelevantes y, por lo tanto, para construir el supraconcepto de esas formas de compor-tamiento. 14 Pero le atribuyen validez general en la medida en que los mandatos queestn en la base de los delitos de omisin tambin tienen por objeto una accin, en elsentido indicado por el finalismo; pues lo que debe realizarse para cumplir el mandato

* En el 13 apartado 2 CP alemn se prev la posibilidad de atenuar la pena en los supuestos de comisin poromisin [Nota del traductor].

14

Stratenwerth/Kuhlen (nota 13), 6 nm. marg. 9. A este dficit apuntaba desde el principio la crtica, quelos finalistas han tenido en cuenta mediante la retirada de posiciones ms ambiciosas; cfr. la instructiva exposicinen Roxin , Strafrecht AT I, 4. ed. (2006), 8 nms. margs. 17-26.


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es siempre una accin final. 15 Yo discuto tal cosa. En primer lugar, me parece impro-ductiva la distincin, destacada por esta doctrina, entre prohibicin y mandato, y meparece que incluso conduce a errores el carcter alternativo que la mayora de las veces

se vincula a la misma. Un imperativo jurdico es siempre ambas cosas, pues exige louno igual que lo otro: realizar lo bueno y evitar lo malo. Se ordena cuidado en laconduccin de vehculos, y se prohbe la conduccin descuidada. El presidente queprohbe hablar a los oyentes les ordena callar. El 176 apartado 1 CP * contiene laprohibicin de realizar actuaciones de carcter sexual, y el mandato de resistirse a latentacin de realizarlas. El 323 a CP ordena prestar ayuda, y prohbe lo que la impi-de, por ejemplo, el abandono del lugar del accidente. All donde el mandato se sita enprimer trmino y se suele hablar de delitos de omisin, lo ordenado es casi siempreuna actividad, porque sin ella, la mayora de las veces, no puede conseguirse lo desea-do. Pero excepcionalmente s puede conseguirse, por ejemplo, mediante la inmovilidadcompletamente pasiva hasta el regreso de otro pariente, cuando es precisamente esa lamedida correcta para evitar el suicidio que realizara, en caso contrario, la mujer quesufre una profunda depresin.

Como sucede con el hecho de permanecer pasivo, en derecho penal tampoco se va-loran como acciones las actividades mentales , a pesar de que a menudo consistenprecisamente en proponer metas y en conducir voluntariamente un proceso: reflexionarpara solucionar un problema, meditar para tomar una decisin, representarse algunacosa para obtener placer o gozo. Naturalmente, la negacin del carcter de accin esuna cuestin relacionada con su definicin y no, como quizs me hubiera contestado

Welzel , la consecuencia de que la estructura ontolgica de la accin venga dadapreviamente a toda valoracin. Si se sigue el punto de vista tradicional, segn el cuallos esfuerzos puramente cerebrales no pertenecen al concepto de acciones, entoncestambin se niega el carcter de accin a procesos que evitan lo malo y, por ello, puedenser ordenados por el Derecho. As sucedera, por ejemplo, cuando quien es incitado arer por un cmico puede, con buena voluntad, evitar la perturbacin de la ceremoniade sepultura forzndose a distraerse y pensar intensamente en algo triste.

IV. Voluntad de la accin y dolo: Identidad o paralelismo?

Recapitulo: el concepto de accin del finalismo no comporta divergencias respectoa las soluciones alcanzadas sobre la base de otras teoras. Girar el volante y tomar unacalle lateral es para todas realizar una accin, y slo hay diferencias en relacin con laexpresin empleada cuando ello se fundamenta aludiendo a la finalidad, a la intencio-nalidad, o a la voluntariedad del giro. Quien quiere, quiere algo , y ese algo lo persiguecomo meta. Si el giro del volante ha tenido como consecuencia la muerte de un nioque corra en la calle, la teora final de la accin podr rechazar el trmino accin de

15 Hirsch (nota 3), p. 244.*

El 176 CP alemn describe los abusos sexuales a menores. El apartado 1 dispone lo siguiente: Quienrealiza acciones sexuales sobre una persona menor de catorce aos (nio) o determina al nio a realizarlas sobre l,ser castigado con pena privativa de libertad desde seis meses a diez aos [Nota del traductor].


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homicidio porque el conductor slo persegua el giro, y no la muerte. Pero, evidente-mente, el finalista afirmar que el conductor que ha causado la muerte de una personaha realizado una accin y, cuando exista imprudencia, afirmar su castigo conforme al

222 CP*

, del mismo modo que considerar realizado el tipo objetivo del 212 CP*

.Desde el punto de vista del homicidio no negar una accin final, sino el dolo, comocuestin distinta y situada ya en el tipo subjetivo.

La tesis central del finalismo es irreconciliable con este planteamiento. Welzel la haexpuesto reiteradamente. Por ejemplo, en el Tratado, concisamente como ttulo Eldolo como elemento final de la accin, o bien como tesis importante: En sentidotcnico jurdico-penal, el dolo es la voluntad de la accin que se dirige a la realiza-cin del tipo de un delito. 16 Hirsch lo formula indicando que el dolo de los delitos decomisin () y la voluntad de la accin son idnticos. 17 Lo mismo dice Weide-mann , quien, en el mbito de los delitos dolosos, equipara la voluntad de la accin y lafinalidad con el dolo dirigido a la produccin del resultado tpico, en el que ve elfactor conductor y el elemento configurador del suceso externo. 18 Estas afirmacio-nes deben rechazarse. De acuerdo con su propia lgica, tambin para el finalismo lavoluntad de la accin se encuentra en la voluntad de girar el volante y de conducir elvehculo por la calle lateral. Pues esa voluntad satisface la exigencia, insalvable ya parael 222 CP, de que el movimiento corporal fuera voluntario, acuado por la finali-dad, de que el conductor persegua alguna meta al realizarlo. 19 Cuando el estudiante seplantea la cuestin del dolo en relacin con el 212 CP, parte de que el movimientocorporal que ha provocado la muerte era una accin final . Si afirma o niega el dolo, es

algo que carece de relevancia respecto a la voluntad de la accin y la estructurafinal. Aclarmoslo todava con otro ejemplo: cuando, al coger el libro, el invitado noest seguro de si es suyo o es de la anfitriona, el dolo de hurto no es incontestable. Deacuerdo con la tesis de la identidad defendida por los finalistas, ya en el mbito del tipoobjetivo, al analizar la voluntad de la accin como subpresupuesto de la accin (desustraccin), deberamos preguntarnos si el autor tena dolo delictivo. Esto no puedeser correcto. El dolo no es idntico a la voluntad de la accin. En relacin con sta, enel caso del ejemplo basta con que el invitado coja y guarde voluntariamente el libro con o sin dolo de hurto.

En lugar de la pretendida e insostenible identidad, lo que aqu se plantea, y a lo quequizs tambin aluden los finalistas, es una cuestin de paralelismo y correspondencia .

* El 222 CP alemn describe el homicidio imprudente [Nota del traductor].* El 212 CP alemn describe el homicidio doloso [Nota del traductor].16 Das Deutsche Strafrecht, 11 ed. (1969), p. 64, 65.17 (nota 3), p. 229. Segn Hirsch , la tesis de la identidad es fundamental, y se repite a menudo, la mayora de

las veces sin limitarla al delito comisivo; cfr. el mismo (nota 6), p. 399, 401 (al reproducir la teora de Welzel ); elmismo, Festschrift f. Lampe (2003), p. 515, 524: Mientras que esta voluntad de la accin individual concreta esidntica, en los delitos dolosos, al dolo dirigido a la realizacin de los elementos objetivos del tipo ; el mismo ,ZStW 93 (1981), 831 (860): Puesto que, en los delitos dolosos, la voluntad de la accin (finalidad) que se sita enla base de la teora final de la accin es idntica con al dolo tpico

18 GA 1984, p. 410, 412, 419 (nota 37).19

Dejo aqu de lado el extrao supuesto en que el proceso corporal no est dirigido por la voluntad, pero dalugar a responsabilidad porque el sujeto pudo haber evitado la produccin de los daos (sangrar, vomitar,


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Quisiera aclararlo. Cuando, en relacin con un suceso, nos planteamos si alguien harealizado un delito de homicidio con su actuacin, la mayora de las veces afirmamosla presencia de una accin y, por lo tanto, tambin de la finalidad, porque forma

parte de ella, en tanto que voluntad dirigida a una meta de forma totalmente inciden-tal y casi inconsciente, en el marco de la causalidad. El conductor ha girado el volante,se ha desviado a la derecha y ha causado as la muerte accidental del nio. Del hechose desprende, y no merece mencionarse, que el movimiento corporal no era un movi-miento reflejo como, quizs, en el caso de un ataque al corazn, sino que eravoluntario, que persegua una finalidad, la de desviarse. As, con la rpida comproba-cin de la accin causal, se ha resuelto la exigencia de finalidad y la consideracin delcaso puede dedicarse al verdadero problema: si la accin se sita en el mbito delriesgo permitido, si constituye un homicidio imprudente, o un homicidio doloso.

El propio Welzel estuvo una vez a punto de basar el ncleo de su teora en una afir-macin tan banal como la de que la voluntad del suceso forma parte de la accin. Enefecto, para salvar las reticencias, propuso que aquellos a los que les pareciera mejorpodan modificar la denominacin de la teora final de la accin: Teora de la accincomo un suceso conducido y guiado por la voluntad. 20 Ciertamente, el hecho dedesviarse slo es una accin cuando la voluntad lo conduce y gua. Pero si el finalismono tiene otra cosa que ofrecer que no sea ilustrarnos acerca de un requisito general, ysiempre admitido, de la accin como elemento del delito, entonces parece excesiva lapomposidad de la descripcin de la esencia de las cosas remitiendo a estructuras delser, nexo final, sobredeterminacin, factor director, etc. Naturalmente, Welzel

tambin se dio cuenta de esto y, por esta razn, desde el principio someti el dolo,como elemento del delito , a su teora, en la creencia de obtener as nuevos resultados enrelacin con cuestiones como la separacin entre dolo y conocimiento de la antijurid i-cidad, o la relevancia del dolo en la participacin. Lleg a concebir como dolo ( Vor-satz) en sentido amplio la voluntad no delictiva *. Quien acta se ha propuesto algo(einen Vorsatz gebildet ), o sea, se ha propuesto una meta y la persigue, por ejemplo,llenar un vaso, realizar un disparo, desviarse con el coc he. El dolo tpico slo es unsupuesto especial, en tanto que, con l, el autor persigue, se propone como fin, larealizacin del tipo. Segn la teora de Welzel , el dolo del autor es finalidad, pero toda accin humana presupone finalidad, y un movimiento corporal se reconoce comoaccin atendiendo al alcance de aquella. Puede tratarse de una accin de flexionar eldedo, de disparar o de matar. Hirsch destaca que, de esta forma, Welzel slo recuerda lavieja y correcta concepcin: La intencin dirigida a la realizacin objetiva, el conteni-do de la voluntad que la configura forma parte de la accin, la voluntad de matar, porejemplo, forma parte de la accin de homicidio. 21

tropezar).20 (nota 16), p. 131.* En la doctrina cientfica y la jurisprudencia alemanas se utiliza a menudo la palabra Vorsatz para hacer refe-

rencia al dolo. Pero la palabra Vorsatz se utiliza tambin en el lenguaje ordinario conforme a su significado literal:propsito [Nota del traductor].21 (nota 3), p. 228.


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V. Redefinicin del dolo en el sentido de la verdadera finalidad?

Estos fundamentos abran al finalismo la posibilidad de una redefinicin del dolo,que merece ser seriamente considerada. Esta teora afirma que el dolo delictivo es unasegunda finalidad, y se corresponde con la primera y original, que debe exigirse paratoda accin, por ejemplo, que la finalidad de matar debe definirse en paralelo a lafinalidad de flexionar el dedo, o sea, como tendencia hacia la meta propuesta ( finis ),que en un caso es la flexin del dedo, y en el otro es la produccin de la muerte. Apartir de aqu, los finalistas hubieran podido concluir deberan haberlo hecho, quela admisin de dolo delictivo debe limitarse a los casos de verdadera voluntad derealizar el tipo y, por lo tanto, entenderlo en el sentido de intencin y persecucin deun fin . Pues a eso se hace referencia al exigir la voluntariedad del movimiento corpo-ral. Hacer muecas, expectorar y maldecir no suponen la realizacin de una accin por

el mero hecho de que tales sucesos se prevean con certeza como consecuencias de unaenfermedad, o se haya aceptado su produccin. No, uno debe de haber querido ensentido estricto el movimiento muscular, o sea, debe de haberlo perseguido y habertenido intencin de realizarlo. Tan atrevida restriccin del concepto de dolo no hubieraencajado mal con la metodologa del finalismo. Se trata dice Hirsch de que losobjetos de las valoraciones del Derecho no se construyan normativamente, sino que seextraigan de la realidad, y de que dentro del sistema formado por el conjunto denormas se respeten las estructuras previas al Derecho y la lgica objetiva que deriva deellas. Cuando, por ejemplo, la ley se refiere a la induccin, lo primero que uno debeplantearse es cmo est estructurado este fenmeno previamente al Derecho. 22 Estono es lo que piensa todo el mundo. Muchos no defienden semejante ontologicismo,discuten la posibilidad de aprehender estructuras previas al Derecho y no reconocenlmites a la dogmtica jurdico-penal de carcter normativo. 23 Pero tambin elnormativista ms entusiasta debe admitir que el fondo de la propuesta metodolgica de

Hirsch es correcto, y se aproxima bastante a lo que generalmente se admite. Pues, alestudiar los textos y los conceptos legales cmo pueden aprehenderse los fenmenosprevios al Derecho y las estructuras importantes para su correcta comprensin, si noes en la forma del sentido usual o natural de las palabras? En la referencia legal ala induccin, por ejemplo, Hirsch ve un fenmeno estructurado previamente al

Derecho y, concretamente, en el sentido de que es esencial en l la provocacin deuna resolucin que se lleva a la prctica. 24 Puede expresarse as, pero tambin puededecirse de forma ms sencilla, de modo que la estructuracin previa al Derecho sesolapa con aquello que se entiende por induccin en el lenguaje ordinario, con lo quese considera esencial en ella: incitar a otro a una determinada resolucin y actuacin.Con independencia de la utilidad que tenga en el caso concreto, nadie discute que en lainterpretacin de la ley debe tomarse en consideracin el sentido natural de laspalabras, que tambin puede denominarse el sentido previo al Derecho. Y respecto

22

(nota 3), p. 227.23 Este es ttulo del escrito de habilitacin de Kpper (1990).24 (nota 3), p. 227.


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del elemento dolosamente no cabe duda de que ello favorece notablemente unainterpretacin restrictiva, que debera derivarse de los presupuestos bsicos de la teorafinal de la accin.

Consideremos el caso del polica que, a pocos metros, dispara mortalmente a la ca-beza y la espalda de quien huye delante suyo, para que se pare y as detenerlo. ElTribunal del Land le conden por homicidio. El Tribunal Supremo cas la sentenciaporque no le convenca la fundamentacin, y se inclin por la negacin del dolo. 25 Estaconstelacin se repite constantemente en la prctica: el autor no quiere la muerte, sinonicamente la conducta que pone en peligro la vida, con la que persigue otro fin, que amenudo es un buen fin. Advierte que crea un peligro de muerte, pero espera que nopase nada (ruleta rusa) o que la vctima slo resulte herida (disparo dirigido a evitar lafuga). La doctrina propone constantemente nuevas frmulas y distinciones tipolgicaspara delimitar los dos lados de la vaga frontera entre el dolo eventual y la falta de dolo,la mera imprudencia consciente. En principio, el Tribunal Supremo actu del mismomodo, slo que, apoyndose en el dogma del elemento volitivo del concepto de dolo,tiende en mayor medida que la doctrina a evitar la condena por homicidio consumado ointentado.

Partiendo de su propia concepcin, los finalistas deberan de haberse sentido impul-sados a realizar aqu una ntida escisin, estableciendo una frmula clara que sustituyala confusa jurisprudencia basada en sentimientos y refuerce la posicin del TribunalSupremo. Pues su proposicin fundamental dispone (cito a Geilen ): Slo es dolosa lafinalidad dirigida a la realizacin del tipo. 26 Con las palabras de Welzel : El dolo

jurdico-penal () es () la voluntad dirigida a la realizacin del tipo.27

Dicho porWeidemann : Slo es dolosa la finalidad dirigida a la realizacin de un tipo legal. 28 De aqu deriva una clara consecuencia: la responsabilidad dolosa queda excluidarespecto de aquellos autores a los que slo se les puede atribuir el denominado doluseventualis . Tambin en el caso de que se tome en serio o acepte la produccin delresultado, al autor le falta la finalidad respecto de la realizacin del tipo. El polica, porejemplo, puede haberse resignado internamente con el desenlace mortal, pero la meta de su actuacin no era la muerte, en cuya ausencia tena puesta toda su esperanza, sinounas lesiones e impedir as la fuga. Tambin desde el punto de vista de su comprensinvulgar el dolo ( Vorsatz )* llega slo hasta ah; pues cualquiera que sea el dicciona-rio que se consulte, la explicacin de la expresin doloso se aclara mediante lapalabra intencionadamente. 29 Para la atrevida restriccin del concepto de dolo quereclamo como consecuencia de la teora final de la accin tambin podra alegarse el

25 BGH NJW 1999, 2533.26 Strafrecht AT, 2. ed. (1976), p. 34.27 (nota 16), p. 64; destacado por Welzel .28 GA 1984, p. 418.* Como se ha indicado en una nota anterior, en el lenguaje ordinario la palabra Vorsatz se utiliza conforme a

su significado literal: propsito [Nota del traductor].29 Cfr., por ejemplo, Duden, tomo 10, dolosamente ( vorstzlich ): plenamente consciente e intenciona-do; ampliamente Jacob y Wilhelm Grima , Deutsches Wrtebuch (1984), Tomo XXVI, p. 1440 ss.


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sentido de las palabras previo al Derecho, un criterio que goza de reconocimientogeneral, a diferencia del relativo a las estructuras del ser previas al Derecho.

VI. Reconocimiento incoherente del dolo eventualEn el fondo, hay ms razones en contra que a favor de restringir el concepto de dolo

a costa del dolo eventual. Cabra elogiar que los finalistas siempre lo hayan reconocidotcitamente. Pero, por otra parte, vuelve a decepcionar su falta de valor para entrar adiscutir que la consecuencia de su propia concepcin es una interpretacin restrictivaapoyada en la estructura previa al Derecho o, mejor, en el uso ordinario del lenguaje.Y a ello se aade la desdeable pretensin de esconder todo lo posible la incoherencia.

1. Welzel pasa por encima del dolo eventual con una frase: Aquellas consecuenciasque el sujeto cuenta con que se produzcan en el caso de que lleve a cabo la conducta,

tambin las quiere eventualmente realizar si ejecuta efectivamente esa conducta. 30 As no se aborda la cuestin. Welzel afirma aqu el dolo en contra de su propia definicin,segn la cual debe concurrir una voluntad dirigida a la realizacin del tipo. Adems,afirmar la presencia de la voluntad de realizacin supone despreciar la realidad psqui-ca (o bien, segn creo, estructuras ontolgicas). El mdico que, por codicia, oculta asu paciente el alto riesgo de la operacin y cuenta con el desenlace mortal, slo actaanimado por la voluntad de evitar la muerte y no quiere su realizacin.

2. En relacin con los casos de dolo eventual, Hirsch cree que debe admitirse elreproche de que la actuacin del hombre no siempre se dirige a fines. 31 Esto no se

entiende. Puesto que, por definicin, quien acta quiere algo, toda actuacin estdirigida a fines, tanto el inofensivo empujn a una puerta que la abre, como el disparode un arma que pone en peligro la vida. Pero lo que seguramente piensa Hirsch es quelos casos de dolo eventual muestran que las conductas realizadas con dolo delictivo nonecesariamente se dirigen a la realizacin del tipo y, en este mbito, la palabra finalno es adecuada. Hirsch pretende quitar hierro a la crtica del finalismo que haprovocado la palabra final en relacin con el dolo eventual, afirmando que se trataslo de una cuestin terminolgica, y slo admite que sera ms preciso hablar devoluntad de la accin. Pero as no se contesta a la crtica. Lo que sta afirma es que elreconocimiento general del dolo eventual contradice la teora final de la accin. Dichodiscretamente: es irreconciliable con ella. Pues su tesis principal es que el dolo esfinalidad y, en particular, el dolo delictivo tiene como fin, como meta, la realizacindel tipo . El dolo, dice Weidemann , es () la finalidad que se dirige a la realizacinde un tipo penal. 32 Pero esto no puede ser correcto cuando, por ejemplo, tambinpuede actuar con dolo de homicidio quien al disparar no persigue la produccin de lamuerte, sino slo la lesin y detencin de aquel sobre el que dispara.

30

(nota 16), p. 68.31 (nota 3), p. 238 (tambin se encuentra all la siguiente cita de este prrafo).32 GA 1984, p. 414.


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3. Kpper dedic un largo artculo al dolo eventual, prestndole una atencin quelos finalistas no suelen prestarle. 33 Siguiendo la tradicin de su Escuela, ensalza en unpar de lneas la teora final de la accin. Esta teora ha formulado () con la mayor

claridad un importante vnculo: El carcter final del actuar humano responde alhecho de que se prevn las posibles consecuencias de la actuacin y se conduce elsuceso externo a una determinada consecuencia, de modo que se predetermina final-mente. El resultado forma parte del vnculo final; slo al alcanzar la meta se haejecutado la accin (por completo). 34 Por el contexto, est claro que alude al dolo delictivo, y que las referencias a la consecuencia, al resultado y a la consecucinde la meta son una referencia a la realizacin del tipo. Vuelve a ser la descripcinfinalista de la esencia de la cuestin: el dolo como persecucin de fines, como direc-cin hacia una determinada consecuencia, como tendencia a la meta que representa elresultado tpico, por ejemplo, la muerte de un hombre. Pero, por supuesto, la exposi-cin de Kpper sobre el tema que aborda en su artculo revela que esa descripcin nopuede ser correcta. El resultado puede ser la meta de quien acta dolosamente, pero esoes irrelevante en relacin con su dolo, puesto que basta con que rena los requisitosque se exigen para el dolo eventual. Se evita as la crtica que debera conducir alabandono de la concepcin finalista del dolo. Kpper no introduce ninguna variacin,ni establece ninguna relacin con los resultados que alcanza, concretamente, la tesis deque la delimitacin tradicional del dolo es satisfactoria: No es necesario querer elresultado, basta con que est ausente la confianza en un buen final, el resignarserespecto al riego incontrolable de produccin del resultado. 35

4. A primera vista, Weidemann no se entretiene con semejantes dificultades porque,en su estudio La teora final de la accin y el delito imprudente, no menciona el doloeventual y su reconocimiento generalizado. Se mantiene fiel a una nica caracteriza-cin del dolo, la del finalismo, que confronta con la caracterizacin anticuada de ladoctrina tradicional, donde el dolo todava se concibe a veces como mero reflejo delcurso externo, y no como el factor conductor. Esta idea recorre todo el ensayo: el dolocomo parte activa que conduce, como finalidad referida al resultado tpico; lafinalidad pasa a ser dolo cuando la meta a la que se dirige es penalmente relevante;slo es dolo aquella finalidad que se dirige a la realizacin de un tipo penal. 36 Pese ala claridad de esta conclusin, no creo que sea esto lo que se pretende. Afirmar el doloslo cuando el autor persigue como fin o meta la realizacin del tipo, o sea, slocuando acta con esa intencin de realizar el tipo es como ya hemos sealado algodigno de ser tomado en consideracin. Pero semejante restriccin no puede emprender-se veladamente y sin entrar a discutir con lo que es la opinin unnime, que consideraque el dolo no presupone una finalidad dirigida a la realizacin del tipo.

33 Zum Verhltnis von dolus eventualis, Gefhrdungsvorsatz und bewuter Fahrlssigkeit, ZStW 100 (1998),pp. 758-785.

34

ZStW 100 (1998), p. 778.35 ZStW 100 (1988), p. 785.36 GA 1984, pp. 410, 411, 412, 414.


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VII. Crtica

En realidad, no mencionar al dolo eventual supone ignorarlo , lo que pone de relieveel malestar de los finalistas. No encaja con su teora ni con su propio concepto quetambin pueda actuar con dolo delictivo quien no persigue como fin la realizacindel resultado, sino que precisamente busca evitarlo. Como no se atreven a verlo de otromodo, se acepta el dolo eventual y se silencia la incompatibilidad, o se afirma sin unaverdadera fundamentacin la compatibilidad con la tesis nuclear del finalismo. Cuandose ha ocupado de esta cuestin, la crtica slo se ha referido a ella tangencialmente, sinprecisin y sin destacarla. Pero lo cierto es que no son los delitos de omisin y deimprudencia los que rebaten al finalismo, como normalmente se indica. En este mbitopodra defenderse sealando (y as lo ha hecho tras su inicial sobrevaloracin) que nopretende establecer dogmas de validez general en relacin con la conducta punible,

sino limitarse a afirmaciones sobre la forma en que se produce el actuar y acerca deldolo de los delitos de accin . Pero en relacin con estos ltimos no se ha atrevido a serconsecuente y a persistir en la finalidad. Por el contrario, ha reconocido la suficienciadel dolo eventual y debera extraer la consecuencia inversa, o sea, debera cuestionarsea s mismo . Pero no lo hace. Se responder que esto es exigir demasiado, que, a fin decuentas, perseverar en la posicin que uno mantiene es lo normal, y que la presencia deuna contradiccin que no perjudica a nadie es algo que debe tolerarse. Hardtung hahecho una hermosa exposicin general de esta forma de entender las cosas: Cierta-mente, la teora de que la tierra es plana era errnea. Pero durante siglos no resultperjudicial y, por ello, puso de manifiesto que construcciones errneas extraordinaria-mente dinmicas acerca de lo que no es el mundo fsico se sostienen especialmentebien. Y las construcciones errneas de carcter normativo son las que mejor se sostie-nen. Pues son lo que se denomina resistentes al desengao. Sus constructores ydefensores tienen () la posibilidad de permanecer fieles a su errnea construccin yvenerarla. 37 Pero esta actitud debe rechazarse desde cualquier punto de vista, y ha deadoptarse una posicin crtica frente al hecho de que entre los partidarios de la teorafinal de la accin faltara desde el principio la disposicin a aceptar la posibilidad deque ya el punto de partida (el dolo como voluntad de la accin) fuera errneo. Paraellos, tambin para Welzel , las objeciones siempre fueron slo un motivo para la

defensa y, como mucho, para la rectificacin del frente, pero nunca un estmulo paradudar de s mismos e, incluso, cuestionarse sus propios cimientos . Esto no puedeaprobarse. Los conocimientos y las tesis son hiptesis. Idealmente, el autor no debereforzarlas constantemente, sino que debe intentar cuestionarlas . Puede desear que semantengan en pie, pero esta esperanza no debe convertirse en la intencin de cerrar elpaso a un mejor entendimiento. Si el ideal de la autorrefutacin supone pedirle dema-siado, por lo menos debe abordar abiertamente los intentos de refutacin procedentesde terceros, en lugar de centrarse en la resistencia a cualquier precio.

37 Hardtung , Die Obstruktion als Konstruktion ber die Bremswirkung gewohnter Denkmuster imStrafrecht, Rostocker Rechtswissenschaftlichen Abhandlungen, Tomo 18 (2005), p. 33 , 36.


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En la discusin de la ponencia tambin apareci la resistencia. * Weidemann se opu-so a mi crtica acerca de los problemas que el dolo eventual plantea a los finalistas.Admiti que, hasta ahora, tanto l mismo como los dems haban reflexionado dema-

siado poco sobre el dolo eventual desde el punto de vista del finalismo, y que en lacaracterizacin conceptual de aquello que determina el carcter final de la realizacindel tipo es habitual el uso de palabras que producen confusin. Sin embargo, persistien la conviccin de que nada puede conmover la teora final de la accin y que, a fin decuentas, tampoco tiene ningn problema con el dolo eventual. Lo nico que hacefalta es definir la finalidad con mayor claridad y con un poco ms de amplitud,precisamente de modo que tambin quien acta con dolo eventual acte finalmenterespecto a la realizacin del tipo. La crtica quedara as desvirtuada.

Kunert se mostr dispuesto a aceptar este planteamiento. Depende de lo que se en-tienda con la expresin finalista dirigido hacia ( gerichtet auf ). Es perfectamenteposible y razonable entender que tambin est dirigida a la realizacin del tipo laactuacin de quien se la representa como algo posible, como un resultado de carctereventual. La consecuencia de esto y que, evidentemente, Kunert no formula es: laintencin dirigida a algo inocuo puede ir acompaada de una voluntad dirigida matar,que satisface las exigencias de la teora final de la accin la voluntad de matarforma parte de la accin de homicidio.

Ambas alegaciones son correctas, pero no son capaces de desvirtuar mi crtica. Loque es vlido para la expresin dolosamente tambin debe aceptarse cuando se aludeal carcter final o para la expresin dirigido hacia. Las palabras tienen el significa-

do que nosotros les damos.38

Consideremos de nuevo el ejemplo de Weidemann sobrela caza de liebres. El cazador entusiasmado que persigue con su escopeta la liebre quecorre, puede advertir y aceptar el serio peligro de que un perdign lesione al ojeadorque est cerca. Desde un punto de vista jurdico, junto al nimo de matar un animalvertebrado (que puede acogerse a un motivo razonable, cfr. 17 de la Ley de Protec-cin de Animales) habra un dolo condicionado de lesiones. Esta es la opiningeneral, aunque extrae a los legos que los juristas hablen aqu de dolo ( Vorsatz ).Weidemann y Kunert no tendran ms remedio que aadir las caracterizaciones definal y dirigido hacia. No hay nada que decir en contra. Incluso en los casos deimprudencia consciente sera posible hablar de finalidad y de que una actuacinest dirigida a los resultados que se advierten como posibles. Pero uno debe tenerclaro qu es lo que la extensin terminolgica del dolo eventual comporta para la teoraque se defiende: el disparo sera una accin final desde un doble punto de vista. Elsuceso estara predeterminado finalmente hasta el resultado tanto si el perdign matala liebre, como si lesiona al ojeador. Lo coherente sera que Weidemann extendiera sudescripcin a ambos supuestos: a pesar de ser algo no deseado en modo alguno,

* El autor se refiere aqu (y en el resto de las alusiones del texto) a la discusin posterior a la exposicin de suponencia en el Simposio que tuvo lugar el 20 de octubre de 2.005, con ocasin del 75 aniversario del Prof. Dr.Karl Heinz Kunert [Nota del traductor].

38

Esto lo expresa muy bien Mir Puig (nota 3), p. 83: Cuando designamos una cosa, elegimos qu parte de larealidad debe estar incluida en esa denominacin () La extensin y el sentido de las palabras no nos vienen


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tambin alcanzar y lesionar al ojeador es objeto de una actividad finalmente conduci-da; el factor conductor la actuacin no es slo la intencin de alcanzar a la liebre,sino tambin el dolo referido a la lesin del ojeador, pues es junto con la caza una

meta a la que se dirige la actuacin! Estoy seguro de que el autor no se lo plante as cuando construy el ejemplo del cazador para aclarar el concepto final de accin. Encaso contrario, por qu no dijo nada acerca del supuesto de doble finalidad que aqu sesuscita? Hay una finalidad dice Weidemann respecto de su ejemplo, concreta-mente, el propsito de disparar a la liebre. 39 Quien dice esto no quiere ser entendidoen el sentido de que, adems, podra existir una segunda finalidad y, concretamente, elpropsito de lesionar al ojeador. O sea: segn la estimacin del peligro, cuando elcazador apunta contra la liebre persigue tambin el objetivo de alcanzar al ojeador .

Weidemann y Kunert pretenden que la teora final de la accin puede soportar esaexpansin conceptual sin ser infiel a s misma. Esto es correcto en la medida en quepuede equipararse a lo ya sealado por su decano, quien, discreta y tangencialmente,intent incorporar el dolo eventual a su teora, anticipando a grandes rasgos lo que aqu se ha expresado decidida y claramente como conclusin. Pero, al mismo tiempo, esincorrecto, porque, ya en Welzel , el reconocimiento del dolo eventual como finalidadsupuso introducir una profunda contradiccin en la teora final de la accin. Pues laidea fundamental es que respetando las estructuras del ser previamente dadas eldolo delictivo del autor debe concebirse como voluntad cualificada de actuar, y lavoluntad que comporta que un movimiento corporal sea una accin es la intencin .Por aclararlo una vez ms con el ejemplo del cazador: no basta con flexionar involunta-

riamente el dedo, ni siquiera en el caso de que se pueda esperar con seguridad o seacepte semejante movimiento reflejo. El dueo del dedo ha de conducir el movi-miento, debe de haber pretendido el resultado de la flexin. Y lo mismo vale para delresultado ms alejado. Para que la flexin final devenga un disparo final y ste devengauna accin final de lesionar, la finalidad debe de extenderse en el mismo sentido, elautor debe conducir el suceso tambin hacia ese resultado, debe de haber pretendidoalcanzar ese resultado. Este es precisamente el axioma de la teora final de la accin: laestructura de cualquier accin, o sea, el carcter estructural de la voluntad comocomponente esencial de la accin, nos revela qu es el dolo en la accin delictiva. Enlos delitos dolosos, la voluntad de la accin (finalidad), destacada por la teora final dela accin, es idntica al dolo tpico. 40

Por lo tanto, los finalistas deben elegir. O bien se ajustan a su axioma y slo afir-man el dolo en los casos de finalidad en sentido estricto, o sea, slo cuando la realiza-cin del tipo es la meta del autor, como el movimiento de los dedos y el alivio del picoren la accin de rascarse. En este caso, limitaran la admisin del dolo a los casos deintencin. O bien siguen la concepcin tradicional, que considera que el dolo eventuales una modalidad de dolo. Y entonces abandonan su idea bsica y asumen por comple-to lo que ensean los no finalistas. Pues el concepto amplio de dolo es el tradicional y

dados, sino que surgen convencionalmente de la comunidad que los utiliza: son convencionales.39 GA 1984, p. 410.40 Hirsch , ZStW 93 (1981), p. 860.


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la exigencia de finalidad en los delitos de accin nunca se discuti; el autor ha dequerer su movimiento corporal y, con l, dirigirse a algn objetivo. Los finalistas que, ala vista del dilema al que les conduce el dolo eventual, creen o afirman que su teora no

tiene ningn problema con el dolo eventual, o se trata slo de una cuestin termino-lgica, actan guiados por la buena intencin de protegerse y permanecer fieles, perono por la voluntad de superar errores y abrirse a los argumentos de sus adversarios.

VIII . Consecuencias y mejora del conocimiento?

Karl Heinz Kunert destac en el debate que a l nunca le convenci plenamente laargumentacin ontolgica, pero desde la distancia encuentra impresionantes lasconsecuencias dogmticas que derivan del finalismo, y por eso le otorga mayor credibi-lidad que el ponente. En reconocer y admirar la fecundidad coinciden todos los que se

pronuncian. El propio Roxin , uno de sus ms molestos detractores, reconoce: La teorade la accin de Welzel es su innovacin dogmtica y sistemtica que ms repercusinha tenido y ha dominado la discusin jurdico-penal ms all de las fronteras de Ale-mania. La idea de que la espina dorsal del tipo no es la mera causalidad, sino la direc-cin consciente de cursos causales, ha deparado a la ciencia del derecho penal impor-tantes novedades. 41

Sin entrar aqu en detalles, la benevolencia de las ltimas frases debe ir seguida deun par de aclaraciones. En primer lugar, debe sealarse que para el propio Welzel lavoluntad que conduce conscientemente el curso causal es la espina dorsal de la accin

final42

, y no del tipo . Creo que esto es importante, porque los finalistas equiparan lavoluntad conductora del curso causal con el dolo , y lo que determina que el ncleo desu teora sea criticable es la consideracin del dolo como componente esencial de lapropia accin y no slo como elemento del tipo. Por otra parte, a la vista de los elogiosde Roxin conviene recordar que hasta el ms pequeo de los actos voluntarios esconsiderado, y debe ser considerado, por los finalistas como conduccin consciente decursos causales, por ejemplo, el acto voluntario consistente en un giro repentino delcuerpo o en hacer volar por el aire una colilla. Tambin cuando el objetivo del movi-miento era slo el propio giro o el lanzamiento se trata de una accin que puede darlugar al castigo de quien la realiza por un delito de accin imprudente o con dolo(eventual). Aquello que, como direccin consciente, se define aqu como espinadorsal de la accin final, no es en absoluto algo innovador. Es el movimiento corpo-ral querido, voluntario, que siempre se reconoci como presupuesto de la accin ensentido jurdico-penal y de los delitos de accin. 43

41 (nota 1), p. 583. Tambin Bacigalupo atribuye a la teora final de la accin importantes repercusiones yuna profunda renovacin de la estructura de la teora del hecho punible, (nota 3), p. 72, 74.

42 (nota 16), p. 34 (el subrayado es mo).43 Jakobs (nota 4), p. 135, llega a afirmar: A fin de cuentas, la finalidad es una metfora simplificadora (!)

para las condiciones de la conducta evitable, nada ms. De acuerdo con esta afirmacin, tambin sera final elcomportamiento omisivo de la niera que olvida imprudentemente administrar al nio sus medicinas en elmomento prescrito. Pues las condiciones para un comportamiento evitable deben darse por cumplidas si se


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accin no aporta nada. Por el contrario, la voluntad de la accin () tiene aqu ungran significado tambin desde el punto de vista prctico, debido a la necesidad dedeterminar la accin respecto de la cual debe examinarse su carcter descuidado; la

cuestin que se suscita siempre es la relativa a cul es la actuacin voluntaria (...) queno debi haberse realizado, y el contenido de la voluntad influye en el grado deldesvalor de la accin 47 En principio, esto es correcto. En nuestro ejemplo de lacolisin mortal entre el coche y el nio tiene trascendencia cul era el objetivo al quese diriga la conduccin a velocidad excesiva, si persegua una mujer para coaccionarlasexualmente, o bien se diriga a visitar al padre moribundo en el hospital. Pero ladistinta configuracin del contenido de la voluntad (de la finalidad) lo tomamos enconsideracin al determinar la pena, conforme al 46 apartado 2 CP, y nicamentedesde el punto de vista de la motivacin y () las metas del sujeto. Cuando Hirsch considera que repercute en el grado del desvalor de la accin, se refiere a la conside-racin del grado de antijuridicidad en la determinacin de la pena. Y, al respecto, meparece intrascendente a qu fin serva la actuacin imprudente. Aqu slo es decisiva lamedida del peligro valorada desde un punto de vista ex ante y que se realiza en elresultado, as como el conocimiento del peligro por parte del autor que, como impru-dencia consciente, representa una aproximacin a la comisin dolosa. 48

2. Curso causal azaroso

La doctrina finalista considera que el requisito de la finalidad ofrece la fundamen-

tacin correcta en el caso acadmico del curso causal azaroso. Se trata de supuestoscomo el de un hombre que causa la muerte de su hijastra de diez aos de edad organi-zndole un viaje en autobs con la esperanza de que se produzca un accidente, que eslo que termina ocurriendo. En relacin con estos casos, fiel al ncleo de la tesis finalis-ta, Welzel equiparaba dolo y voluntad de realizacin silenciando el dolo even-tual y exiga para el dolo que el autor se atribuya una posibilidad de influir en elsuceso real. Lo que queda ms all de tal posibilidad podra esperarlo o desearlo como algo casualmente vinculado a su accin, pero no querer realizarlo. 49

Hirsch asumi este planteamiento, oponindose a la consideracin hoy dominantede que ya en el tipo objetivo falta la imputacin objetiva. Se trata de unacuestin que afecta al dolo y, por lo tanto, no de un problema relativo al tipo objetivo,sino al tipo subjetivo. Pues en los casos de creacin de un riesgo ordinario de la vidasocial con la especulacin de un infortunio, la representacin del autor no se refiere aun suceso lesivo concreto, y un mero deseo no es una voluntad conductora y, por

47 Festschrift f. Lampe (2003), p. 515, 519 s.48 En mi opinin, esto es precisamente lo que tambin ilustran los ejemplos que menciona Hirsch (nota 47) en

la p. 520, que no comparan supuestos en los que es distinto el fin y el contenido de la voluntad, sino ms biencasos de conocimiento y desconocimiento, as como de distinto grado de peligro: circular por la carretera ensentido contrario sin saberlo en un caso, y conscientemente en otro; poner una pistola a disposicin de un nio

en un caso por un momento y sin conocimiento de que est cargada, en el otro conociendo esta circunstancia ydurante un largo periodo de tiempo.49 (nota 16), p. 66.


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lo tanto, no se puede considerar como dolo. 50 Actualmente Hirsch entiende que falta elinicio de la ejecucin como presupuesto de la tentativa y que, por ello, falta ya la parteobjetiva de una accin de matar; pues cuando la produccin concreta del resultado se

deja al mbito propio de la casualidad, fuera de la direccin del autor, entonces ya noexiste, desde el principio, ninguna accin dirigida a la realizacin del resultado. 51 Creo que esta objetivizacin es una consecuencia finalista digna de consideracin(sobre esto ver tambin lo dicho ms adelante en 3), pero, en lo esencial, permaneceinvariable la vieja fundamentacin. El autor no tiene voluntad conductora del sucesoporque advierte que falta la capacidad de hacer tal cosa. Debido a que falta la finalidadde matar ha de negarse tanto que se haya iniciado el homicidio, como la propia accinhomicida. Puesto que, segn Hirsch , el dolo es finalidad y es idntico a la voluntad dela accin, las justificaciones pueden intercambiarse. En nuestro ejemplo, debido a laausencia de direccin final del curso mortal, no hay delito doloso, tentativa, ni consu-macin.

Comparto los reparos de Hirsch en relacin con la teora de la imputacin objetiva.Este elemento es el producto de una confusin, que expresa una consecuencia, ms queun presupuesto. Su aceptacin responde nicamente al hecho de que muchos no hanlogrado comprender correctamente la cuestin, a pesar de que ya hace tiempo que otross lo han hecho y la han expuesto. Me refiero a la relacin de inclusin, o de plus-minus que existe entre los delitos dolosos y los imprudentes: todo delito doloso presupone queel autor no ha respetado el cuidado exigible en el trfico. Tomemos el ejemplo de lareceptacin! Quien se dedica a comprar joyas robadas y advierte que la alusin a una

herencia puede ser falsa, e incluso lo admite, no realiza el injusto de una receptacin sirespeta las reglas , especialmente si pregunta insistentemente al respecto y hace com-probaciones en relacin con los elementos sospechosos. Queda un resto de riesgo, peroel hecho de que se realice y de que el comprador lo aceptara, no puede hacer de suconcreta actuacin una receptacin punible. Es evidente que la cuestin valorativa quedebe responderse aqu es la del riesgo permitido y la observancia del cuidadoexigible en el trfico, o sea, la cuestin de si hay o no imprudencia . Aunque le puedaparecer paradjico al lector que no advierte aquella conexin, cabe decir que, porejemplo, el hecho punible de receptacin slo lo realiza quien de forma imprudenteo sea, sin respetar el cuidado exigible en el trfico, ms brevemente: de formacontraria al deber realiza con dolo los elementos que la ley menciona expresamente.Cuando se infringe el deber de cuidado, al autor se le imputa como injusto lo que harealizado objetivamente, la compra de cosas robadas, pero esta imputacin no puedetenerse a s misma como presupuesto.

Refirindose a la teora de la adecuacin, Roxin ha dicho que slo es el anteceden-te incompleto y en cierto modo embrionario de la nueva teora de la imputacinobjetiva, que ha desarrollado aqulla. 52 Yo aado que tambin la teora de la imputa-cin objetiva debe mejorarse y desarrollarse. Es el paso previo para advertir que todo

50

(nota 6), p. 404, 405.51 Festschrift f. Lenckner (1998), p. 119, 135.52 Gedchtnisschrift f. Armin Kaufmann (1989), p. 237, 242.


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examen de un delito doloso debe pasar por la comprobacin de su carcter imprudente,como elemento que forma parte de aquel examen.

Los reparos de Hirsch a la teora de la imputacin objetiva responden a una razn

totalmente distinta. En el caso del padrastro, l no negara la punibilidad por entenderque falta la creacin de un riesgo no permitido y, por lo tanto, que no estamos ante unhomicidio imprudente. Negara el castigo porque falta la finalidad de matar , la volun-tad conductora del suceso hacia la muerte de la nia. Esta fundamentacin no meparece acertada. Est limitada al delito doloso , de modo que, tras la negacin delmismo, debe responderse a la pregunta de si la causacin de la muerte ha de castigarsecomo homicidio imprudente . Hirsch tambin negara tal cosa, pero no ofrece ningunafundamentacin, pues ni siquiera plantea la cuestin de la aplicacin del 222 CP. Silo hiciera, no le quedara ms remedio que confirmar al padrastro que, debido a laadecuacin social y a la escassima probabilidad del resultado, ha actuado de formaobjetivamente permitida, en el mbito del riesgo permitido y, por ello, no ha produci-do la muerte de forma imprudente. Al examinar el delito doloso tambin deberaponerse de relieve que el causante ha actuado de forma objetivamente correcta eirreprochable, y ser esta la fundamentacin de su impunidad. Si la causacin de lamuerte no constituye un injusto , esta conclusin debe respetarse con independencia deque el hecho se valore atendiendo al 222 CP o al 212 CP.

Pero por el camino del finalismo tampoco puede alcanzarse una segunda y ms d-bil fundamentacin limitada al mbito de los delitos dolosos. Hirsch seala que unaaccin requiere el dominio del curso causal que abarca. Cuando la concreta produccin

del resultado se sita en el mbito del azar, que queda fuera de la direccin del autor,ya desde el principio no existe ninguna accin dirigida a la produccin del resultado. 53 Sin embargo, la responsabilidad dolosa no queda excluida por el hecho de que el autorcarezca de la direccin del suceso iniciado por l y deje en manos del azar, fuera detodo dominio, la produccin del resultado esperado o perseguido. Lo decisivo es,nicamente, la creacin de un peligro suficientemente importante. Esto es lo que faltaen el caso del padrastro. Este caso puede compararse con el de un padre que lanza confuria a su perro ladrador fuera del coche y le hace volver a casa atravesando el campo yel bosque, con el resultado de que, como era de temer, el perro muerde a un paseante.Est claro que el propietario responder conforme al 229 CP *. Si, adems, concurrelo que debe exigirse para el dolo eventual, entonces se castigarn como delito dolosolas lesiones no conducidas, pero realizadas de forma contraria al deber de cuidado .

3. El adelantamiento del dolo en la estructura del delito

La separacin del dolo respecto de la culpabilidad y su ubicacin en el tipo de injus-to se considera el ms valioso de los resultados del finalismo. Debido a que unadogmtica orientada unilateralmente al injusto del resultado no se ajustaba a la esenciadel injusto delictivo, leemos en Hirsch , como reclamaba Welzel , el dolo tpico no se

53 (nota 51), p. 135.


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concibe actualmente como forma o elemento de la culpabilidad, sino ya como unrequisito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos. 54 La doctrina dominan-te dice Hirsch en otro lugar, sigue actualmente en la construccin del delito la

concepcin de los finalistas, conforme a la cual el dolo tpico pertenece ya al tipo deinjusto del delito doloso. 55 Yo mismo me he ocupado en otro lugar de la problemtica que suscita la construc-

cin del delito, 56 concluyendo, por una parte, que la anterior ubicacin del dolo, quetodava sigue la jurisprudencia, es viable sin entrar en contradicciones, y resultacompatible con cualquier esencia y todas las estructuras del ser. Para afirmar elinjusto tpico del correspondiente hecho doloso no es necesario, pero s que resultaposible, contentarse con la pequea lesin del deber, que tambin est presente en loshechos no dolosos, relegando as la comprobacin del dolo al momento de examinar laculpabilidad. La argumentacin del finalismo, en el sentido de que ello no es posible enla tentativa, parece concluyente y se acepta tambin por sus detractores pero, si seanaliza atentamente, se revela como inaceptable. 57 Por otra parte, he llegado a laconclusin de que la nueva perspectiva, que los finalistas han convertido en dominante,no slo es defendible, sino que tambin es preferible. Pues, como ya se ha apuntado, laimprudencia supone contrariedad al deber y, como tal, es un presupuesto indiscutibledel injusto. Esto determina que la separacin del dolo y su ubicacin en la culpabilidadsea algo artificioso. En ocasiones es precisamente el dolo la circunstancia que funda-menta concretamente la contrariedad al deber de la conducta. Cuando uno no sabe nadadel veneno que otro ha vertido, entregar una copita a un tercero con el licor envenena-

do puede no estar prohibido (riesgo permitido), a pesar de producir la muerte o unaslesiones. Si uno tiene conocimiento de que se ha vertido veneno en el licor, tal cosafundamenta tanto la infraccin del deber, como el dolo. Ambas cosas tienen entoncessu fundamento en la misma circunstancia fctica, en el conocimiento de que el licorcontiene veneno, con independencia de que en un caso distinto cuando el autor debade haberlo sabido, pero no lo supo es posible que tuviera que afirmarse la contrarie-dad al deber y, sin embargo, negarse el dolo. Este ltimo crece al mismo ritmo queaqulla, cuando concurre aumenta su gravedad, y por ello la estructura habitual apareceorgnicamente correcta: el hecho subjetivo del dolo se analiza en conexin inmediatacon el hecho objetivo de la contrariedad a deber (imputacin objetiva).

Admitido que este planteamiento es preferible, debe rechazarse la pretensin de quese trata de una deduccin lgica. Recuerdo que ya como estudiante discrepaba. Quienconcibe el dolo como espina dorsal o componente esencial de la accin y, as,entiende que el dolo de matar es la espina dorsal de la accin homicida, si es coherentedeber negar ya la accin tpicamente relevante cuando falte el dolo delictivo. Por

* El 229 CP alemn describe las lesiones imprudentes [Nota del traductor].54 (nota 6), p. 401.55 (nota 1), p. 231.56 Herzberg , 50 Jahre Bundesgerichtshof Festgabe aus der Wissenschaft, tomo IV (2000), p. 51-58.57

(nota 52), p. 56 s. Reconoce la coherencia y justificacin material de la construccin anteriormente domi-nante tambin Cerezo Mir (nota 3), p. 111 s.: La consideracin del contenido de la voluntad en la culpabilidad nosignificara desconocer la estructura final de la accin humana.


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ejemplo, cuando quien ha intervenido en un accidente se aleja del lugar con su vehculo( 142 apartado 1 CP) porque descuidadamente no advierte el accidente, o cuandoalguien yace con su hija sin reconocerla ( 173 apartado 1 CP) porque, por impruden-

cia, no presta atencin a los indicios. Pero la teora final de la accin nunca ha visto as las cosas. Por el contrario, en estos ejemplos afirma la concurrencia de accionesrelevantes y la realizacin del tipo objetivo.

De todos modos, en un contexto singular topamos con la consecuencia que deberageneralizarse. Pues, como ya se ha apuntado, en relacin con los cursos causalesazarosos Hirsch ltimamente considera que falta ya la parte objetiva de una accin de matar cuando no concurre una accin dirigida a la realizacin del resultado,cuando no es la direccin del autor lo que produce el resultado de muerte. Tal cosadebera afirmarse ya respecto de cualquier autor de un homicidio imprudente, puestoque, a diferencia de quien especula con la produccin de la muerte por azar, no quiereeste resultado, y la mayora de las veces no se lo ha planteado. Su actuacin no estdirigida ni conducida hacia el resultado de muerte; pinsese en la enfermera que,imprudentemente, inyecta veneno a sus pacientes. Hirsch debe afirmar que aqu faltaya la parte objetiva de una accin de matar, lo que slo puede significar que se niegaya la parte objetiva del 212 CP. Pero la teora final de la accin nunca ha visto as lascosas, y tambin Hirsch parece querer limitar su solucin a la constelacin de loscursos causales azarosos, donde aparece como una acuacin finalista de la teora de laimputacin objetiva y es correcta en los resultados.

Acaso los finalistas no podran huir hacia delante y negar ya en el tipo objetivo la

correspondiente accin tpica, por faltar la espina dorsal? A mi me parece que esto esincompatible con la ley. Porque, en nuestros ejemplos, el 16 apartado 1 CP * parte dela comisin de un hecho, o sea, se refiere a los autores que hayan realizado elhecho de alejarse del lugar del accidente, de yacer con una descendiente, de matar auna persona, pero que, al cometerlo, desconocan una circunstancia del tipo legal. Porlo tanto, este camino (que tampoco los finalistas intentan transitar) esta vedado. Peroentonces debe constatarse lo siguiente: con la exigencia de que, para ser autor de unaaccin, la persona debe de haberse movido (finalmente) persiguiendo algn objetivo(cosa que nadie discute), el finalismo ha quemado su plvora. En relacin con lacuestin de si, junto con la finalidad del movimiento corporal, tambin el dolo debe sertratado ya como un presupuesto del injusto (o bien debe abordarse en la culpabilidad),el finalismo no puede encontrar la respuesta por deduc cin de sus propias premisas,sino que, como sus detractores, debe atender a razones materiales que no tienen nadaque ver con el concepto de accin.

No basta con esta crtica. Es necesario decir que la tan apreciada estructura finalistadel delito revela de la forma ms clara posible lo incorrecto de la idea bsica, porquesepara ostensiblemente el dolo de la voluntad de la accin, en lugar de identificarlos ,que sera lo coherente con la propia teora. La accin final se ubica en el tipo objetivo,

*

El 16 apartado 1 CP regula el error sobre circunstancias fcticas en los siguientes trminos: Quien, alcometer el hecho, desconoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no acta dolosamente. La punibilidadpor imprudencia permanece intacta.


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y el dolo en el tipo subjetivo. A la accin final, dirigida por la voluntad, por ejemplo, ala accin de huir con el vehculo, se aade cuando el conductor conoce el contextoel dolo de alejarse del lugar del accidente; el dolo no es idntico a la voluntad de la

accin. La nueva estructura del delito puede reconocerse como fruto del finalismoporque relacionar estructuralmente la voluntad de la accin y el dolo era lo que la tesisde la identidad poda lograr, y ha logrado. Pero la promocin de esta estructura deldelito supone, al mismo tiempo, el reconocimiento tcito de que no es correcta suequiparacin entre la voluntad final de la accin y el dolo, y ste debe concebirse slocomo reflejo del suceso externo y no como su factor conductor, algo que Weide-mann cree poder desechar por anticuado.

As cuestiono tambin la limitada alabanza de un crtico del finalismo como Jakobs ,cuando afirma que es un mrito de la teora final de la accin haber superado, en elconcepto de accin y, as, en el injusto, la separacin entre la parte objetiva y la partesubjetiva del delito. 58 En el concepto de accin la separacin no se ha superado.Tampoco para los finalistas el concepto de accin abarca la parte subjetiva del delito.Esta se analiza separadamente, despus de afirmar la accin y la finalidad comopresupuesto de la misma.

4. Participacin en un hecho principal no doloso

La vieja controversia acerca de si cabe la participacin punible, como inductor ocmplice, en un hecho principal no doloso , se ha resuelto legalmente desde 1975

mediante la caracterizacin del hecho principal como un hecho antijurdico cometidodolosamente ( 26, 27 CP). Anteriormente, el presupuesto que se exiga en la ley erauna accin conminada con pena ( 48, 49 CP en su redaccin anterior), lo quedejaba espacio para su interpretacin en el sentido de las dos respuestas posibles. En ladecisin del legislador de excluir la solucin afirmativa contribuy de forma relevantela argumentacin de los finalistas y, por esta razn, no quisiera pasarla por alto.

a) La argumentacin

Tambin aqu se jug la carta ontolgico-finalista. Welzel afirm que conforme a

su esencia (lgico-objetivamente), toda participacin debe ir referida a una hechoprincipal (final) dirigido a una meta 59 , y del contexto se deduce que, al referirse alcarcter final, alude a que el hecho principal se realice con dolo delictivo . Roxin seha referido como adversario a la desconcertante conclusin a la que conduce latesis finalista de que la finalidad es una parte esencial de la accin y es idntica al dolo:Si se sigue esta tesis, la participacin en un hecho principal no doloso resulta excluida

58 (Nota 4), p. 130.59 Welzel , Das deutsche Strafrecht in seinen Grundzgen, 2. ed. (1949), p. 66; similar Stratenwerth , Das

rechtstheoretische Problem der Natur del Sache (1957), p. 15 s. Posteriormente, en el Tratado (nota 16) van en

la misma direccin afirmaciones como la de que la aceptacin de una induccin en un hecho principal nodoloso dara lugar a una completa inversin de las relaciones de la vida y a concepciones sin apoyo social, y quela aceptacin de la participacin en un hecho principal no doloso () desintegra la tipicidad.


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por la esencia de la accin o () por la naturaleza de las cosas () La participacinpresupone un hecho en el que participar. Cuando a quien ejecuta el hecho directamentele falta el dolo, desde el punto de vista del Derecho no ha actuado. Si no hay ninguna

accin en la que se pueda participar, entonces debe excluirse toda participacin.60

Kpper cita en sentido favorable una decisin del Tribunal Supremo claramenteinfluida por el finalismo, segn la cual la esencia de la induccin requiere la provo-cacin en el autor de la resolucin de cometer el hecho . 61 Por parte del propio Kpper no encontramos expresada con claridad una deduccin a partir de la esencia y de laestructura del ser, pero viene repetidamente a la memoria cuando pregunta hastadnde alcanzan los presupuestos lgico-objetivos y formula una suerte de petitio

principii de carcter ontolgico en relacin con la tentativa: Como provocacin de laresolucin de cometer el hecho , la induccin presupone () que el autor principal esdeterminado a un hecho punible al que dirige su voluntad. 62 Con carcter general,

Hirsch exige que dentro del sistema normativo () se respeten las estructuras previasal Derecho y la lgica objetiva que deriva de ellas. Especialmente en relacin con elconcepto legal de induccin debe tomarse en consideracin cmo est estructuradoeste fenmeno con carcter previo al Derecho, y advertir as que es esencial en l laprovocacin efectiva de una resolucin y su ejecucin. La relacin de accesoriedadentre la induccin y la conducta del inducido que se ha originado a travs de aqullaaparece como vnculo lgico-objetivo. 63 Tambin aqu se est pensando que ya lalgica objetiva y la estructura previa al Derecho excluyen la construccin de unainduccin a un hecho principal no doloso . As puede deducirse de la observacin hecha

en otro lugar, donde Hirsch elogia la accesoriedad del dolo como reconocimientode la teora de la participacin de Welzel .64

b) Rplica

A mi todo esto no me convence. Ciertamente, hay lmites fuera de los cuales el sig-nificado de la palabra induccin hace que sta no sea adecuada. A pesar de que lapiedra lanzada al cristal vuela y daa, no diremos de quien la lanza que le hainducido a volar y daar. Con otra fundamentacin, apoyndome en el significado delas palabras previo al Derecho, le doy la razn a Hirsch en cuanto a que forma parte dela induccin un inducido al que se ha provocado una resolucin . Pero no veo ningunaesencia, ni lgica objetiva, ni estructura previa al Derecho que prohba al legis-lador admitir, y a nosotros afirmar, que, en mis ejemplos de quien se aleja sin dolo dellugar del accidente, y del yacimiento no doloso entre parientes, existe un hecho princi-pal en el que cabe la participacin. Imaginemos que el copiloto ha advertido los daos,

60 Roxin , ZStW 74 (1962), p. 515, 520. Los finalistas nunca han querido hacer una afirmacin tan radical, peroes cierto que en relacin con el hecho principal en cuestin deberan de haber negado ya la accin tpica y el tipoobjetivo .

61 BGHSt 9, 370, 379 s.62

(not a 8), p. 141, 142.63 (nota 3), p. 227.64 ZStW 93 (1981), 839; as mismo (nota 6), p. 401.


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pero ha mentido a quien ha tomado parte en el accidente inducindole, as, a abandonarel lugar; o alguien que conoce la relacin paterno-filial, nada dice y procura al hombrelascivo la oportunidad del yacimiento! De acuerdo con el 16 apartado 1 CP, el

alejarse del lugar del accidente, o el yacimiento con la hija, supondran la comisindel hecho desconociendo una circunstancia del tipo ( 142 apartado 1, y 173 aparta-do 1 CP), y la comisin del hecho procede aqu de una decisin y una actuacinfinal, concretamente la de alejarse con el vehculo, y la de realizar el yacimiento.Quien tiene toda la informacin ha determinado al autor a la comisin del hecho o leha prestado ayuda. Si, con el apoyo del 16 CP, ello significara en los 26 y 27 CPque ha determinado o prestado ayuda a la realizacin antijurdica del hecho, entoncesse evitara la laguna de punibilidad del Derecho vigente, porque podramos castigar aquien ha causado maliciosamente el hecho como inductor o, en su caso, como cmpli-ce. Lo que de estructural y esencial se extrae de esos conceptos para explicar laregulacin legal vigente con sus extraas lagunas de punibilidad, no es algo que seencontrara realmente en su interior, sino algo que se coloc all previamente.

Acertadamente dice Roxin , con carcter general, que es un error fundamental creerque las estructuras ontolgicas abstractas pueden establecer lmites al legislador o a lainterpretacin judicial, y dotar de obligatoriedad a determinadas soluciones de proble-mas. Y es igualmente acertada su crtica en el plano concreto: La afirmacin de queno es posible la participacin en un hecho no doloso ha encontrado mucha aceptacin ytambin ha convencido al legislador alemn, pero comporta serias lagunas de punibili-dad en relacin con los delitos especiales, as como en los supuestos de creencia

errnea de que el autor acta sin dolo, y es mejor rechazarla. En cualquier caso, semejante afirmacin no es en modo alguno inevitable. 65

5. Error sobre el tipo permisivo y teora estricta de la culpabilidad

Finalmente, es sabido que a partir de la teora final de la accin se derivan conclu-siones acerca de qu errores excluyen el dolo y la correspondiente punibilidad. Laproblemtica que aqu se suscita es amplia. Me limitar a la cuestin de si el conceptode accin y la comprensin del dolo que ofrece aquella teora permiten realmenteconcluir que el error sobre el tipo permisivo no afecta al dolo delictivo.

Roxin lo admiti en su da. El concepto finalista de accin da lugar a () ladenominada teora estricta de la culpabilidad, segn la cual la creencia errnea de queconcurren las circunstancias justificantes por ejemplo, la legtima defensa putativano excluye el dolo. Semejante error no puede afectar a la conduccin del curso causal.Cuando alguien dispara por necesidad a un supuesto ladrn, la bala impacta precisa-mente all donde deba hacerlo, su curso ha sido conducido hasta el ltimo detalle porquien se defiende. 66 Esto supone reproducir la pretensin que Welzel crey que podahacer valer. Pues l pensaba que una teora del error que fuera ms lejos que la suya en

65

(nota 1), p. 587.66 ZStW 74 (1962), p. 520. En su balance sobre el finalismo Roxin destaca que se mantiene en la tesis desu antigua crtica (nota 1), p. 574.


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acadmico de la legtima defensa putativa, cuando los finalistas afirman el dolo dematar o de lesionar lo hacen atendiendo a la nica razn de que aqu el aspecto negati-vo ausencia de la situacin legtima defensa no se concibe como una circunstancia

perteneciente al tipo en el sentido del 16 apartado 1 CP, mientras que s se concibenas los presupuestos negativos de, por ejemplo, los 235, 107a y 120 CP, o sea, elhecho de no ser un pariente o de actuar sin autorizacin. Por lo tanto, tambin para losfinalistas lo decisivo es la cuestin positivista de cmo deben entenderse determinadospresupuestos del injusto: pertenecen o no al tipo legal las circunstancias que deter-minan su concurrencia? Por el contrario, la perspectiva de lo previamente dado(Kpper ), la estructura categorial de la accin ( Welzel ) o la orientacin finalista alos fenmenos reales ( Hirsch ), no proporcionan ninguna fundamentacin. Es siemprelo mismo: la teora final de la accin no proporciona soluciones. Cuando, creyendoerrneamente que concurre una situacin justificante, uno libera a un preso y otrolesiona a su contrincante, lo nico que dice es que los autores han actuado , debido alcarcter final de sus movimientos causales. Si lo han hecho con o sin dolo debido alerror es algo que, por s sola, la teora final de la accin no puede responder.

Esta cuestin se sita en otro plano, y aqu debe admitirse la posibilidad de que, por razones materiales , los finalistas tengan razn cuando, aplicando su teora estricta de laculpabilidad, creen que se excluye el dolo en el primer caso, pero no en el segundo.Pero tambin esto debe discutirse. Las consideraciones materiales apuntan precisamen-te en el sentido contrario, o sea, a favor de juz

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Rolf Dietrich Herxberg REFLEXIONES SOBRE LA TEORIA FINAL DE LA ACCIÓN