Ritardo diagnostico e perdita di chances. Paola Frati

Aspetti medico – legali in oncologia

TREND EUROPEO COMUNE

MAGGIORE GARANZIA DI PROTEZIONE DEI DIRITTI DEL PAZIENTE

RIPARTIZIONE DEI RISCHI SANITARI

IL “MERCATO SANITARIO” è assimilabile ad un “MERCATO DI SERVIZI” da cui da tempo a livello

comunitario si cerca d’introdurre il principio dell’inversione dell’onere della prova della colpa del prestatore di servizio difettoso

MAGGIORE TUTELA DEL SOGGETTO CONSIDERATO PIÙ DEBOLE /IL PAZIENTE

ATTRAVERSOfase che precede il contenzioso giudiziario tramite strumenti di “conciliazione”

fase di tutela giudiziale dei diritti con la finalità di

far sì che il rischio dell’incertezza probatoria non pesi su chi reclama il

diritto alla tutela della sua salute

Ovvero sul soggetto /paziente che si trova in una situazione di più difficile

controllo dei dati (non ha le conoscenze scientifiche) e di

disponibilità avendo meno facilità d’accesso alla documentazione

sanitaria

Assicurazione obbligatoria

Forme indennitarie di ripartizione dei rischi sanitari

NE CONSEGUE

Sempre maggiori aperture verso forme di responsabilità oggettiva che determinano forme di sicurezza sociale basate sull’indennizzo piuttosto che sul risarcimento del danno svincolate dalla dimostrazione del profilo della colpa:

Francia per le conseguenze anormali e gravi, Paesi scandinavi sistemi tipici di no-fault compensation,

SI BASANO GENERALMENTE

Su criteri di tipo previdenziale con la ripartizione dei rischi sanitari all’interno della collettività

Formula dell’indennizzo e non del risarcimento

Evitabilità e non profilo della colpa nell’accertamento dell’errore

Assicurazione obbligatoria Strumenti di mediazione/conciliazione Tetti d’indennizzo

IN PASSATOLA COLPA DEL MEDICO DEVE ESSERE VALUTATA DAL GIUDICE

CON LARGHEZZA DI VEDUTE E COMPRENSIONE…LA MALATTIA PUÒ MANIFESTARSI IN MODO NON CHIARO…NON ESISTONO

CRITERI DIAGNOSTICI E DI CURA SICURI

Non mortificare l’iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso, non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista

Art. 2236 c.c.

Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.

OGGICENTRALITÀ DEL RISTORO DEL DANNEGGIATO

CASSAZIONE CIVILE, SENT. 19 MAGGIO 2004 N. 9471

La colpa medica giunge a sfiorare – salva prova di aver eseguito la propria prestazione con la dovuta diligenza – una dimensione paraoggettiva della responsabilità o, almeno, una dimensione “aggravata”, in sintonia con le nuove frontiere del concetto di professionalità ed imprenditorialità che si sta affermando anche per effetto della normativa comunitaria

Paola Frati

Interventi facile/difficile esecuzione

Passaggio da sistemi di undercompensation a sistemi di overcompensation con influenze significative soprattutto per la responsabilità civile. (Ponzanelli G. Danno e Responsabilità, 4, 428,2003)

Presunzione di colpa: res ipsa loquitur

“disapplicazione” art. 2236 c.c.

Nesso di causaPiu probabile che non e perdita di chances

Inversione onere probatorio /vicinanza della prova

Aumento dei casi di responsabilità

professionaleRESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

CASS., III SEZ. CIVILE, 19 MAGGIO 2004, N. 9471

«Da almeno un trentennio si registra … in Italia una notevole accentuazione dei giudizi di responsabilità professionale, segnatamente in campo medico, sia sotto il profilo quantitativo dei processi civili e penali, sia sotto quello qualitativo delle tecniche giuridiche attraverso le quali pervenire ad un’equa distribuzione dei rischi comunque e sempre collegati a tale attività… Tale accentuazione segue, non a caso, alla parallela evoluzione delle strutture e della natura stessa della responsabilità civile che […] viene via via “ripensata”, da dottrina e giurisprudenza, secondo una storia (soprattutto intellettuale) sempre più raffinata, come un problema di diritto vivente, da rielaborare incessantemente modellandolo sulle esigenze delle singole epoche storiche in funzione della ricerca di criteri mediante i quali un determinato costo sociale debba venir collocato presso il danneggiato ovvero traslato in capo ad altri soggetti (in ipotesi, anche non diretti danneggianti). Il sistema della responsabilità civile diventa, così, […] un’opera di ingegneria sociale, commissionata quasi interamente agli interpreti, il cui compito diviene, allora, lo studio dei criteri di traslazione del danno».

«La colpa medica giunge così a sfiorare […] una dimensione paraoggettiva della responsabilità […]: il quadro che complessivamente emerge […] postula, così, la presunzione di colpa se in presenza di operazioni di routine o ben codificate : 1) sulla natura, facile o non facile, dell’intervento del professionista; 2) sul peggioramento o meno delle condizioni del paziente; 3) sul nesso causale e sulla sussistenza della colpa (lieve nonché, grave, nel senso sinora specificato, se relativa ad operazione che trascende la preparazione media ovvero non sufficientemente studiata o sperimentata, con l’ulteriore limite della particolare diligenza richiesta in questo caso, e dell’elevato tasso di specializzazione nel ramo imposto al sanitario); 4) sul corretto adempimento dell’onere di informazione circa gli esiti dell’intervento e sull’esistenza del conseguente consenso del paziente (senza dimenticare, sotto il profilo dell’indagine circa la natura della relazione sanitario-paziente nell’ambito di una struttura ospedaliera, la riconduzione nell’alveo della responsabilità contrattuale di tale rapporto, inquadrato … nella più vasta ottica … della responsabilità “da contatto” …). Così, in quei pochi casi in cui l’art. 2236 è stato realmente applicato, la valutazione della non gravità della colpa del medico risulta implicitamente contenuta nel giudizio espresso sulla natura dell’intervento, mentre la regola inversa […] della facilità dell’intervento e del risultato peggiorativo come presunzione di colpa tout court è risultato il primo passo verso la sostanziale trasformazione dell’obbligazione del professionista da obbligazione di mezzi in obbligazione di (quasi) risultato».

“Ne deriva l'individuazione di standard di condotta,

alla luce dei quali le teorie

- della colpa - del nesso causale

- del danno

subiscono continui mutamenti

rispetto agli archetipi tradizionali,

sotto il profilo tanto sostanziale quanto probatorio ”

Cass. n. 9471 del 19.2004

PREMESSA

Il nesso di causalità, nella schematizzazione del reato, è il rapporto che unisce il comportamento assunto dal colpevole nel commettere un reato (condotta) alla conseguenza dannosa (evento). L'accertamento del nesso di causalità è indispensabile per fondare un giudizio di colpevolezza o di innocenza in quanto permette di affermare (o escludere) che l’evento è stato causato da una certa persona o da un’altra, ovvero ancora da un fattore naturale.

NOZIONE DI RAPPORTO CAUSALE

Con l’espressione rapporto di causalità si intende il legame che intercorre tra due fenomeni, per cui l’uno assume figura di effetto rispetto all’altro.La valutazione del rapporto o nesso causale riguarda i rapporti esistenti tra uno o più antecedenti ed un susseguente: di norma in medicina legale si tratta di stabilire se tra un antecedente lesivo - capace, cioè, di determinare una modificazione peggiorativa dello stato anteriore della persona - e un evento dannoso o pericoloso concernente la persona stessa vi è un rapporto di causa ad effetto e non una semplice successione cronologica.

STRUTTURA DEL RAPPORTO CAUSALE

Antecedenti: una o più cause lesive

Susseguente: evento di danno o di pericolo

azione lesiva per la persona umana

Rapporto o nesso dicausalità materiale

ART. 40 C.P. (RAPPORTO DI CAUSALITÀ)

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Art. 41 c. p. (Concorso di cause)

Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità tra l’azione od omissione e l’evento.Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita.Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

La disciplina normativa

La disciplina normativa che regola l’accertamento del nesso di causa è la medesima di fatto sia in ambito civile che in ambito penale. Tuttavia esistono delle divergenze dettate sia da peculiarità proprie della disciplina che da diverse esigenze di tutela del paziente espresse dalla giurisprudenza. Sicuramente in ambito civile si tende a privilegiare la posizione del soggetto considerato più debole ovvero il paziente.

LA DICOTOMIA VALUTATIVA DELLA RESPONSABILITÀ MEDICA TRA AMBITO CIVILE

E AMBITO PENALEuno standard probatorio molto stringente è richiesto nel processo penale perché l’altissima posta in gioco (la libertà, la reputazione, il buon nome, la possibilità di vivere tranquillamente con i propri cari, di sfruttare le opportunità di lavoro, ecc.) e la necessità che il diritto penale conservi intatta la sua forza morale nella comunità fanno sì che, tra le due possibilità di errore, venga preferita quella che consente di lasciar libero un colpevole, piuttosto che condannare un innocente; nel processo civile per il risarcimento del danno, invece, la comunità è indifferente sulla scelta dei due tipi di errore e ciò in virtù della diversa posta in gioco: di qui l’opzione per la regola del più probabile che no” (Stella F., A proposito di talune sentenze civili in tema di causalità, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1159, 4, 2005).

DIRITTO CIVILE( Corte di Cassazione,

sent. 581 del 2008)Causalità debole (preponderance of

evidenceMore likely than not

Prova della causalità espressa dallo standard del Più probabile che

non

DIRITTO PENALE( Corte di

Cassazione, sent. 30328del 2002)

credibilità razionale, alto

grado di conferma,

certezza ‘allo stato’

al di là di ogni ragionevole

dubbio

LA CAUSALITA’E SUA PROVA

Corte di Cassazione S.U.Sentenza n.30328dell’11/9/2002

.. pretese difficoltà di prova, non possono mai legittimare un’attenuazione del rigore nell’accertamento del nesso di condizionamento necessario e, con essa, una nozione debole della causalità …. che finirebbe per comportare un’abnorme espansione della responsabilità per omesso impedimento dell’evento..

I principi stabiliti dalle Sezioni unite civili, sentenza 11 gennaio 2008, n. 581

8) “Ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova "oltre il ragionevole dubbio" (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell'evidenza o "del più probabile che non", stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l'equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato da attenta dottrina che ha esaminato l'identità di tali standards delle prove in tutti gli ordinamenti occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale”.

Rapporto tra causalità ordinaria e causalità da perdita di chance

La Suprema Corte parla di una “scala discendente, così strutturata:

1) in una diversa dimensione di analisi sovrastrutturale del (medesimo) fatto, la causalità civile "ordinaria", attestata sul versante della probabilità relativa (o "variabile"), caratterizzata, specie in ipotesi di reato commissivo, dall'accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale, secondo modalità semantiche che, specie in sede di perizia medico-legale, possono assumere molteplici forme espressive ("serie ed apprezzabili possibilità", "ragionevole probabilità" ecc.), senza che questo debba, peraltro, vincolare il giudice ad una formula peritale, … senza trasformare il processo civile (e la verifica processuale in ordine all'esistenza del nesso di causa) in una questione di verifica (solo) scientifica demandabile tout court al consulente tecnico: la causalità civile, in definitiva, obbedisce alla logica del "più probabile che non"; …

Rapporto tra causalità ordinaria e causalità da perdita di chance

“2) in una diversa dimensione, sempre nell'orbita del sottosistema civilistico, la causalità da perdita di chance, attestata tout court sul versante della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico, da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì come sacrificio della possibilità di conseguirlo, inteso tale aspettativa (la guarigione da parte del paziente) come "bene", come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute.

Quasi certezza (ovvero altro grado di credibilità razionale), probabilità relativa e possibilità sono, dunque, in conclusione, le tre categorie concettuali che, oggi, presiedono all'indagine sul nesso causale nei vari rami dell'ordinamento” (Cass. civ., Sez. III, 16/10/07, n. 21619).

Corte di Cassazione sent. 4400 del 4 marzo 2004

“la perdita si delinea come voce di danno risarcibile a condizione che il danneggiato dimostri anche in via presuntiva ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmenta allegate la sussistenza di un valido elemento causale tra il fatto e la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno cioè un danno non meramente ipotetico o eventuale (quale sarebbe stato se correlato al raggiungimento del risultato utile) ma concreto ed attuale (perdita di una conseguente possibilità di conseguire quel risultato) e pertanto commisurato alla possibilità di conseguirlo.

IL DANNO DA PERDITA DI CHANCE ha fatto ingresso nel diritto civile vivente italiano – importato da quello francese - dapprima con sporadiche sentenze e taluni interventi dottrinali quindi, specie dopo il 2004, acquisendo uno spazio progressivamente più ampio come vera e propria tecnica risarcitoria che si estende dai casi di responsabilità contrattuale a quella aquiliana e precontrattuale

Il termine CHANCE deriva dall’espressione latina “cadentia” ovvero il cadere dei dadi inteso come buona probabilità di riuscita. Conseguimento di un’utilità o di un vantaggio caratterizzata da una possibilità di successo presumibilmente non priva di consistenza

Il termine francese “chance” è traducibile come “fortuna” ”sorte” - “probabilità” - ”occasione favorevole” – “possibilità di riuscita/vittoria” – “buona sorte”, termini che sono solo in parte sinonimi e che, per quanto riguarda possibilità/probabilità hanno un significato palesemente diverso.

Il danno da perdita di chance è appartenuto tradizionalmente in ambito lavorativo al danno patrimoniale, come danno emergente ovvero come lucro cessante (distinzione che taluno ritiene non più condivisibile).

Ma sussiste anche un danno non patrimoniale da perdita di chance la cui natura ed individuazione è ancora più complessa specie dopo le sentenze c.d. di San Martino che hanno ridisegnato il danno non patrimoniale.

• CHANCE PRETENSIVA (prevalentemente giuslavoristica)

• CHANCE OPPOSITIVA (prevalentemente medico-legale)

LA ‘CHANCE PRETENSIVA’

• è tipicamente quella dell’impiegato cui è stato impedito di partecipare ad un concorso avendo in qualche misura una probabilità, da quantificarsi, di ottenere un risultato positivo nel proprio patrimonio .

• In tale situazione è coerente risarcire il danno nei termini di una chance perduta, quale espressione delle CONCRETE E QUANTIFICABILI PROBABILITÀ DI SUCCESSO che l’impiegato avrebbe avuto se il contegno del funzionario fosse stato corrispondente a quello esigibile nella fattispecie.

Nella giurisprudenza

Sono numerosi e vari gli esempi di questa categoria di perdite di chances pretensive, alcuni soltanto di interesse medico-legale.

• Una giovane donna per colpa di un convenuto ha perduto la probabilità, stimata nel 25%, di vincere un concorso di bellezza

• un pilota esonerato da un campionato automobilistico di serie inferiore ha perso la chance di essere ingaggiato nella formula 1;

• una studentessa universitaria avendo ottenuto un voto di laurea inferiore a quello ritenuto dovuto, ha perduto delle chances lavorative;

• un allevatore, privato della possibilità di far gareggiare il suo cavallo, ha perduto la chance di vittoria.

Chances pretensive di interesse medico-legale

•ballerino professionale che a causa di un incidente stradale perde la chance di realizzare la sua carriera (danno non patrimoniale e patrimoniale);

•giovane medico, attratto dalla chirurgia, ha presentato domanda di ammissione alla scuola di specializzazione ma alcune settimane prima del concorso ha subito grave incidente con fratture multiple femorali e ha dovuto rinunciare - anche a successivi concorsi - a causa di una pseudoartrosi e di ripetuti interventi chirurgici con postumi invalidanti;

AlcuneSentenze InAmbitolavorativo

CALCOLO DELLA CHANCE

Il danno da perdita di chance deve essere pari alla chance perduta e non alla perdita totale corrispondente al pregiudizio che vi sarebbe stato in caso di realizzazione della chance Cass. 16.7.1998

La perdita di chance di sopravvivere non può dare luogo ad una riparazione totale del danno causato dal decesso: Cass. 27.3.1973; 21.11.1978

La perdita della chance di essere promosso non può corrispondere all’intero aumento di stipendio Cass. 3.3.1983

CASSAZIONE CIVILE , SEZ. LAVORO, SENTENZA 10.01.2007 N° 238

La Cassazione nel 2007 ha definitivamente statuito che “il danno derivante dalla perdita di chance non è una mera aspettativa di fatto, ma una entità patrimoniale a sé stante, economicamente e giuridicamente suscettibile di autonoma valutazione”.

TUTELA RISARCITORIA

La fisionomia del danno risarcibile si articola ex art. 1223 cod. civ. nelle due sottocategorie normative del danno emergente inteso come "violazione dell'interesse del creditore al conseguimento del bene dovuto e alla conservazione degli altri beni che integrano in atto il suo patrimonio" e del lucro cessante, che "s'identifica con l'incremento patrimoniale netto che il danneggiato avrebbe conseguito mediante l'utilizzazione della prestazione inadempiuta o del bene leso ovvero mediante la realizzazione del contratto risoluto"

TUTELA RISARCITORIACORTE DI CASSAZIONE SENT. 11322 DEL 21

LUGLIO 2003 La chances si pone quale entità patrimoniale a sé

stante giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione onde la sua perdita id est la perdita della possibilità di conseguire un qualsivoglia risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura una lesione all’integrità del patrimonio la cui risarcibilità è quindi conseguenza immediata e diretta del verificarsi di un danno concreto ed attuale (danno emergente)

TUTELA RISARCITORIACORTE DI CASSAZIONE SENT. 11322 DEL 21

LUGLIO 2003 La liquidazione del danno da perdita di chances

avviene attraverso un criterio equitativo ovvero il giudice valutate tutte le circostanze del caso dal quale emerge un giudizio prognostico positivo determinerà una somma di denaro corrispondente al valore della chances perduta.

TUTELA RISARCITORIACORTE DI CASSAZIONE SENT. 11322 DEL 21

LUGLIO 2003 Il giudizio equitativo deve tener conto: a) di un

criterio prognostico basato sulle concrete e ragionevoli possibilità di risultati utili; b) del vantaggio economico complessivamente realizzabile dal danneggiato, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo. Con l’avvertenza di evitare duplicazione risarcitorie.

ESEMPIO

Concorso a cui partecipano 10 concorrenti per un unico posto disponibile, utile economico complessivo perseguibile pari a 1000, il calcolo della chance perduta è dato dalla possibilità di vincere il concorso ovvero 10%: questo sarà il coefficiente di riduzione da applicare al guadagno sperato (10% di 1000 = 100)

PERDITA DI CHANCES E ERRORE DIAGNOSTICO

ONCOLOGIA

CONSIDERAZIONI GENERALI

- Larga diffusione Incremento delle attese di soluzioni diagnostiche e curative/crescita esponenziale del

contenzioso

Responsabilità d’equipe

Qualsiasi giudizio ex post non può trascurare le modalità di espressione del quadro clinico e la sua evoluzione nel tempo, la compresenza di sintomi fuorvianti o collaterali, la razionalità con la quale è stato condotto il procedimento diagnostico-differenziale, la materiale fruibilità di strumenti d’indagine specificatamente idonei a consentire l’individuazione della malattia in tempo utile per l’attuazione di cure efficaci, sempre che praticabili, etc….

EFFICACIA CAUSALE DELL’ERRORE DIAGNOSTICO SULL’EVOLUZIONE DELLA MALATTIA

Nella valutazione del nesso di causa in caso di ritardata diagnosi di neoplasia è centrale l’effettiva incidenza del lasso cronologico del differimento diagnostico sull’evoluzione del tumore che deve essere valutata con specifico riferimento alle misure terapeutiche che si sarebbero potute in concreto adottare nella fase in cui si è verificata la manchevolezza diagnostica.Il pericolo nell’accertamento del nesso causale in materia di chances è quello di perseguire una criteriologia debole basata su mere possibilità, vicine a forme indennitarie più che risarcitorie.(vicine anche alla teorie dell’aumento del rischio)

Per molte malattie le concrete e reali possibilità “oppositive” della medicina e della chirurgia sono limitate per cui, malgrado le cure, la prognosi di cronicizzazione evolutiva e/o di peggioramento rimane immodificata.

In questo contesto il problema delle chance perdute, che presuppone una qualche valutazione prognostica positiva sulle possibilità di conseguire un risultato “oppositivo” alla naturale evoluzione negativa della malattia, è spesso di difficile soluzione.

PERDITA DI CHANCES

In base all’attuale assetto giurisprudenziale del nesso eziologico in ambito civilistico, se processualmente non v’è certezza, né probabilità logica prevalente che la condotta abbia cagionato l’uccisione o il danno alla salute concretamente patito dalla vittima, ne deriva il rigetto della domanda risarcitoria legata alla morte o alle lesioni. Tuttavia, il medesimo fatto storico può essere “riletto” nel senso di indagare se sia “più probabile che improbabile” l’ipotesi che la medesima condotta colposa abbia causato una perdita di chance di guarigione o di sopravvivenza, invece della morte o delle lesioni, inquadrabile nel danno alla persona.

Le sentenze gemelle delle Sezioni Unite Civili c.d di San Martino (11 novembre 2008 n.26972, 26973, 26974, 26975) hanno riordinato lo stato attuale complessivo del danno non patrimoniale ex art. 2059 affermando che il danno non patrimoniale è una categoria generale non suscettibile di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate.

Queste sottocategorie sono dunque voci descrittive dei vari aspetti del danno unitario non patrimoniale.

Il problema giuridico della eventuale autonomia di questo danno

Sul piano logico si deve dedurre che anche il danno da perdita di chance non patrimoniale appartiene all’unica categoria dei danni unitariamente riconosciuti, causati da lesione di diritti costituzionalmente inviolabili della persona, nella vigente interpretazione dell’art. 2059 c.c.

Non si dovrebbe dunque ritenere autonomo il danno da perdita di chance, così come il danno morale ed il danno esistenziale che sono ritenute voci descrittive.

Ma sembra ovvio che queste voci siano ciascuna oggetto di specifica richiesta risarcitoria adeguatamente provata nella sussistenza

Questi aspetti del danno attengono essenzialmente al danno non patrimoniale (Cassazione civile III Sez. 18.9.2008 n. 23846):

- danno da perdita della qualità di vita;

- danno da preclusione di qualsiasi trattamento palliativo;

- danno da ridotta durata della sopravvivenza;

- danno da perdita della possibilità di rallentare anche minimamente il decorso della malattia,

- danno da mancata fruizione della salute residua fino all’esito infausto,

- danno da mancata programmazione dell’essere persona e di esplicare le attitudine psicofisiche nel che quell’essere si esprime.

PROVA

se si dimostra «anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico» l’esistenza di una chance di consecuzione di un beneficio, la sua perdita è risarcibile «indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa»

CRITICA

una congrua soglia probabilistica appare necessaria per «evitare una delle distonie e criticità che maggiormente balzano all’occhio esaminando l’elaborazione in tema di “perdita di chance”, e cioè l’eventualità che il presunto danneggiato venga addirittura ad arricchirsi in virtù del risarcimento del danno riconosciutogli in una ipotesi in cui - avendo pochissime possibilità di conseguire il risultato utile - probabilmente non avrebbe ottenuto l’utilità sperata anche in assenza della condotta asseritamene dannosa»

CASSAZIONE CIVILE , SEZ. LAVORO, SENTENZA 10.01.2007 N° 238

la dimostrazione di un nesso di causalità tra condotta illecita e perdita della chance (che deve essere attuale ed effettiva) costituisce la condizione essenziale per il riconoscimento del diritto al risarcimento: è, così, necessario "provare la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita

CASSAZIONE CIVILE , SEZ. II, SENT. N. 3999 DEL 18 MARZO 2003

La tesi maggioritaria ritiene che il potenziale della chance può esser valutato anche (e soprattutto) in base ad un giudizio presuntivo o prognostico (calcolo delle probabilità): la Cassazione ritiene infatti che “il creditore che voglia ottenere, oltre il rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di «chance» (…) ha l'onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta”.

Tre esempi di malattie oncologiche tratti dalla comune esperienza possono utilmente evidenziare le diverse impostazioni medico-legali che possono conseguire in relazione alle differenze dei singoli casi.

A. Un uomo nato nel 1954 a seguito di perdite ematiche anali, è

stato sottoposto a colonscopia e ritenuto affetto da emorroidi

nell’ottobre 2006 . Un anno dopo, per l’aggravarsi della

sintomatologia, è stato nuovamente sottoposto a colonscopia

nello stesso ospedale e riscontrato affetto da un

adenocarcinoma del colon ascendente di caratteristiche e

dimensioni tali da doverlo ritenere presente anche un anno

prima configurandosi un errore diagnostico probabilmente

dovuto ad un esame colonscopico incompleto. Operato di

emocolectomia destra, a distanza di 3 anni è ancora in

discreta salute – malgrado l’ampia demolizione intestinale

resa comunque necessaria per la cura chirurgica della

malattia.

Non è addebitabile ai medici l’invalidità permanente biologica da emicolectomia, che in ogni caso la terapia chirurgica avrebbe prodotto, ma sussiste il danno, in nesso causale con il ritardo diagnostico, conseguente all’aumento del rischio di recidiva e di ridotta sopravvivenza e quindi di tipica perdita di chance oppositiva probabilisticamente quantificabile in base alle statistiche provenienti dalla letteratura oncologica e dalle risultanze specifiche, specie anatomopatologiche ed istopatologiche.

Apparentemente il rapporto causale con la perdita di chance è diretto ma in realtà passa attraverso il danno biologico dovuto crescita tumorale ed alla sua evoluzione.

B. Una giovane donna, nata il 26 giugno 1974, sottoposta il 10 luglio 2000 a visita in ambiente dermatologico specialistico per il sospetto della natura maligna di un nevo, è stata rassicurata e non sottoposta a biopsia escissionale.

La diagnosi errata è stata ribadita un mese dopo ed anche tre mesi dopo quando una biopsia, eseguita pur dopo l’erronea conferma dell’innocuità della formazione, ha dimostrato trattarsi di un melanoma.

La diffusione metastatica successiva ha portato a morte la paziente il 22 ottobre 2002.

In questo caso le conoscenze specifiche in ordine alla diagnosi precoce di melanoma, inducono a prospettare non solo la probabilità di una più lunga sopravvivenza in caso di diagnosi ed escissione tempestiva, ma addirittura, in termini di ragionevoli probabilità, di guarigione.

In questa ultima prospettiva si può addirittura affermare la responsabilità del medico nei confronti del danno da morte. Il danno conseguente all’inadempimento, cioè, non si è limitato a costituire un maggior rischio bensì il rischio si è realizzato fino alle sue estreme conseguenze in tal modo rientrando nei comuni parametri del danno da responsabilità civile medica.

Qualora invece le caratteristiche del caso si vogliano inquadrare non già nella probabile guarigione bensì nella ridotta sopravvivenza, il danno risarcibile sarebbe invece la perdita di chance ed il quantum di chances perdute verrebbe stimato nel numero degli anni di vita perduti in base alla letteratura e l’esperienza di casi consimili

C. Una donna di 43 anni, visitata nel maggio 2002 da un cardiologo e da un ginecologo in una casa di cura per una condizione di edemi diffusi risultò presentare una lieve linfocitosi, alcuni linfonodi laterocervicali di aspetto ecograficamente infiammatorio, ed un lieve aumento del volume splenico.

Dodici mesi dopo, visitata in una clinica ematologica universitaria ed avendo un quadro ematologico aggravato, non è stata inizialmente ritenuta affetta da una malattia chiaramente diagnosticabile. Poco dopo è stata invece diagnosticata una leucemia linfocitica a piccole cellule B/linfoma linfocitico a piccole cellule.

Recatasi negli USA è stata sottoposta ad intensa terapia ma è tuttavia morta il 15 febbraio 2007.

In questo caso gli eredi, oltre ad addebitare ai medici un errore diagnostico iniziale (assai opinabile) mediante consulenza medico-legale, pur avendo cautamente ipotizzato addirittura la responsabilità per la perdita di chance di guarigione – e quindi implicitamente addebitando addirittura tutto il danno da morte ai medici -, hanno principalmente affermato la riduzione degli anni di probabile sopravvivenza, indicati in 7-10 e quindi quantificando in circa cinque anni tale riduzione.

E’ evidente che in questa ipotesi la morte non viene posta in capo ai sanitari, in quanto si sarebbe comunque prodotta, ma soltanto la perdita di chance di cinque anni di vita in più, essendo questo il parametro per il risarcimento del danno non patrimoniale e patrimoniale.

CONCLUSIONI PROVVISORIE

• La perdita o riduzione di chance nell’ambito medico-legale appartiene prevalentemente alla chance oppositiva, raramente alla chance pretensiva;

• tradizionalmente la perdita di chance è stata ritenuta appartenere solo al danno patrimoniale ma in realtà si deve ragionevolmente ritenere che rientri anch’essa nell’elenco di voci descrittive dell’unitario danno non patrimoniale quale disegnato dalle sentenze di San Martino del novembre 2008;

• il NESSO CAUSALE deve essere accertato con il criterio della preponderanza dell’evidenza / più probabile che non. Non è medico-legalmente concepibile una autonoma “causalità da perdita di chance”;

• la QUANTIFICAZIONE MEDICO-LEGALE DEL DANNO NON PATRIMONIALE DA PERDITA DI CHANCE può allo stato attuale essere effettuata con metodo descrittivo indicando – se possibile - il quantum di chances ridotte

• il danno deve essere liquidato in via equitativa (ruolo del medico legale?)

CASISTICA GIURISPRUDENZIALE

Il danno da perdita di chance nella responsabilità medica

Cassazione civile III Sez. 18.9.2008 n. 23846Cassazione civile III Sez. 16.10.2007 n. 21619Cassazione civile III Sez. 4.3.2004 n. 4400

Tribunale di Venezia 25 luglio 2007 Tribunale di Monza 6 settembre 2007

CORTE DI CASSAZIONE SENT.4400/2004

alle ore 8 il paziente B. è stato ricoverato in ospedale in preda a forti dolori addominali; i medici del pronto soccorso avevano diagnosticato un globo vescicale, inviando il paziente nel reparto di urologia, dove è stato sottoposto a visita, con esito negativo; il B. è morto in detto reparto alle ore 10,30 per rottura di aneurisma dell'aorta addominale; la morte dello stesso è stata addebitata ad errata diagnosi dei sanitari.

CORTE DI CASSAZIONE SENT.4400/2004

Non è possibile affermare che l'evento si sarebbe o meno verificato, ma si può dire che il paziente ha perso, per effetto dell’ inadempimento, delle chances, che statisticamente aveva, anche tenuto conto della particolare situazione concreta (segnatamente se si era portato in ambiente ospedaliero).

CORTE DI CASSAZIONE SENT.4400/2004

“purché sia certa l'inadeguatezza dell'adempimento prestato dal debitore il creditore danneggiato potrà ottenere il risarcimento per le chances perdute, senza che rilevi la reale efficacia impeditiva della condotta dovuta (e omessa). ” “…..per ottenere il risarcimento è sufficiente provare l'inadempimento dell'obbligazione di mezzi, “senza che sia indispensabile fornire la prova particolaristica del nesso esistente tra la condotta e l'evento lesivo” . la necessità di un rigoroso accertamento causale si avrà solo “nel caso in cui il soggetto creditore agisca per il risarcimento del danno costituito dal mancato raggiungimento del risultato sperato, allorché ciò sia conseguenza (...) dell'inadempimento della prestazione del medico”.Quando invece è inequivocabile la “risposta errata o comunque inadeguata” fornita dal sanitario, l'attore potrà agire in via autonoma per ottenere il risarcimento della “perdita della possibilità consistente di conseguire il risultato utile”

DIVERSITA’ ACCERTAMENTO DEL NESSO DI CAUSA IN AMBITO CIVILE E

PENALE- la Cassazione sostituisce la regola della « alta probabilità logica o razionale » con quella tipicamente nordamericana del « più probabile che no

-con lo strumento della chance si supera infatti la necessità del ricorso alle regole scientifiche dell’arte medica, applicate al caso concreto, per giungere ad un accertamento causale basato anche su presunzioni e regole di esperienza

-La perdita di chance, in particolare, essendo pacificamente un danno futuro sarà oggetto di un giudizio prognostico la cui base probatoria potrà essere data anche per presunzioni: “trattandosi di pregiudizio che si proietta nel futuro, è consentito il ricorso a valutazioni prognostiche ed a presunzioni, sulla base degli elementi obiettivi che è onere del danneggiato fornire”

DIVERSITA’ ACCERTAMENTO DEL NESSO DI CAUSA IN AMBITO CIVILE E

PENALE-anche una mera possibilità, purchè concreta e attuale, di un danno futuro, iusta alligata et probata, sarà risarcibile.

-Nella sua forma ontologica la chance è risarcibile in sè, in via autonoma dal bene finale.

- Sono due figure di danno distinte: pertanto dovranno entrambe essere sottoposte all’attenzione del giudice e provate, anche con l’utilizzo di presunzioni o regole di esperienza.

DIVERSITA’ ACCERTAMENTO DEL NESSO DI CAUSA IN AMBITO CIVILE E

PENALE-«la causalità da perdita di chance, attestata tout court sul versante della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico, da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì, come sacrificio della possibilità di conseguirlo, inteso tale aspettativa (la guarigione da parte del paziente) come “bene”, come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute. Quasi certezza (ovvero altro grado di credibilità razionale), probabilità relativa e possibilità sono, dunque, in conclusione, le tre categorie concettuali che, oggi, presiedono all'indagine sul nesso causale nei vari rami dell'ordinamento».

CORTE DI CASSAZIONE SENT. 23846/2008 Nel caso discusso dalla sentenza 23846 del 19/05/08 pronunciata

dalla III sez. della Cassazione Civile, una signora lamenta il difetto di tempestiva diagnosi di una grave neoplasia al pancreas all’esito di un controllo avvenuto presso un ospedale romano; all’esito di superficiali analisi la paziente, che lamentava forti dolori addominali e lombari viene dimessa con la diagnosi di “bolle d’aria di natura nervosa” mentre, di lì a poco più di un mese, persistendo tale sintomatologia, ed all’esito di esami più approfonditi, risulta il gravissimo quadro di neoplasia.

CORTE DI CASSAZIONE SENT. 23846/2008 La paziente quindi si determina a convenire in giudizio l’ospedale romano e l’Ulss dalla

quale dipende detto presidio, lamentando l’errore di diagnosi e chiedendo il risarcimento di ogni danno patito ma il Tribunale di Roma, rigetta la domanda ritenendo che, pur accertato l’errore di diagnosi, il ritardo che ne sarebbe conseguito non avrebbe evitato la morte certa in considerazione dello stadio avanzato della malattia. Detta pronunzia veniva confermata anche in Corte d’Appello, alla quale la paziente si rivolgeva per riformare la sentenza di I grado; la Corte riteneva ininfluente l’errata diagnosi sia sulla qualità che sulle aspettative di vita della paziente.

La Corte di Cassazione ribalta tale discutibile pronuncia d’appello e, chiarendo che vanno valutate anche le mere perdite di chances non solo di sopravvivenza ma anche di qualità migliore della vita in attesa dell’exitus, sottolinea invece una responsabilità dei medici capitolini alla quale merita d’essere collegato anche il risarcimento del danno.

CORTE DI CASSAZIONE SENT. 23846/2008 la responsabilità non può infatti ridursi esclusivamente ad una valutazione in

termini percentuali dell’incidenza della terapia sulla cura finale ma deve guardare al rapporto in modo complessivo e considerare la persona non solo come fulcro di aspettative di integrità fisica ma come una persona che vive, sogna ed intende realizzarsi nella vita anche al di là del numero di giorni di sopravvivenza ai quali è destinata. Solo “accorgendosi” della sfera delle capacità realizzative della persona, senza mirarne solo le sezioni relative all’integrità psico fisica, l’angolo visuale si allarga e finisce finalmente per considerare non un numero ma un soggetto complesso il paziente che accede alla richiesta di cura.

CORTE DI CASSAZIONE SENT. 23846/2008 Anche criteri meramente presuntivi, che possono pur essere tenuti in

considerazione dall’organo giudicante, non possono che essere orientati nel senso di ritenere che la consapevolezza e la partecipazione alla cura, ovvero la loro negazione, cambiano necessariamente la qualità della vita di un paziente poiché violano, senza possibilità di emenda, la libertà della persona e la sua possibilità di decidere come gestire la propria salute anche, come in altre sedi affermato, posticipando ed evitando la cura quando, come spesso accade, essa sia solo utile ad emendare fastidi sopportabili e possa riservare, tra le complicazioni, un’ulteriore gravissima caduta della qualità della vita.

Cassazione civile III Sez. 18.9.2008 n. 23846 (malato terminale)

ARGOMENTI FAVOREVOLI ALLA TESI DELLA PERDITA DI CHANCE

L’impiego della perdita di chance può rappresentare una via mediana rispetto alle alternative del risarcimento pieno e del rigetto integrale della domanda. “Invero, la perdita di chance può rendere meno drastica la contrapposizione fra le predette posizioni (perché il danneggiato non viene condannato per l’intero) e, in una serie di situazioni, sembra offrire una soluzione coerente con la finalità preventiva e deterrente della responsabilità civile”

ARGOMENTI FAVOREVOLI ALLA TESI DELLA PERDITA DI CHANCE

La figura del danno da perdita di chance realizza essenziali policy considerations: rafforza la funzione deterrente della responsabilità civile, allorché sono in gioco valori primari della persona; consente di valutare comparativamente gli opposti interessi del danneggiante e del danneggiato, da commisurare in maniera proporzionale anche ai fini della riparazione, evitando di far gravare per intero il peso del danno sull’uno o sull’altro, esprime una valutazione del rilievo sociale del problema”. Infatti, “Imputare per intero il danno all’agente nel caso in cui le probabilità statistiche indicano una percentuale di circa il 51%, significherebbe addossargli, in ossequio ad una mendace idea di certezza (del rapporto causale e) del diritto, un danno che per il 49% non è stato da lui causato. Viceversa, escludere qualsiasi risarcimento allorché le probabilità stimate sono circa del 49% vorrebbe dire voler far gravare il 100% del peso del danno interamente sulla vittima.” (…)

CRITICHE ALLA TESI DELLA PERDITA DI CHANCE

“Quando in ambito giuslavoristico si considera la perdita della possibilità di partecipare ad un concorso si guarda alla possibile evoluzione di una situazione futura, posto che l’operato della controparte ha precluso l’evoluzione della mera possibilità in una situazione migliorativa. Per converso, in ambito sanitario, l’operato del medico interviene su una catena causale già in atto, precludendo la possibilità di conseguimento del risultato di cura o di sopravvivenza. In altri termini, non è possibile distinguere al cospetto delle mutevoli reazioni del corpo umano, la salute (da intendersi come benessere psico-fisico) o la vita rispetto ad una autonoma chance di guarigione o sopravvivenza. L’essere è un unicum, al più all’interno della personalità si possono distinguere plurime sfaccettature (salute, vita, autodeterminazione sanitaria e procreativa, riservatezza, nome ecc.), che trovano una comune radice nell’individuo” (Trib. Venezia, Sez. III, 25 luglio 2007).

CRITICHE ALLA TESI DELLA PERDITA DI CHANCE

Si pone il problema di come conciliare la causalità ordinaria con la risarcibilità delle chances. Infatti, “se il nesso è più probabile che no la tutela è, infatti, piena ed il ricorso alla chance inutile; se la prova è sotto il 50% allora la probabilità contraria è dominante ed il ristoro della chance “perduta” diviene problematico”, perché nella giurisprudenza sia di merito che di legittimità si richiede che la chance abbia una “dimensione quantitativa” rilevante, talora anche superiore al 50% (Pucella, Causalità civile e probabilità: spunti per una riflessione, Danno resp. 64, 2008). “Sul piano concreto, quindi, il presunto danneggiato deve fornire elementi utili a far affermare che, in assenza della condotta illecita, egli avrebbe avuto una seria possibilità di raggiungere il risultato sperato, e cioè, parlando in termini probabilistici, una percentuale, non dell’1% o del 10%, ma almeno del 30-40% (per tacere di alcuni precedenti, nei quali si è richiesta una percentuale superiore al 50%) …” (Trib. Monza, 6 settembre 2007).

V Sec. a.C. Trattato di chirurgia“….bisogna cercare di

evitare quei casi, soprattutto se si ha una bella scusa perché le speranze sono poche e i pericoli molti…Il rispondere a dirittura …ed esporre il proprio parere, cioè il determinare, massime nella prima visita, la causa del male e la medicatura da tenersi, sovente non è il caso. Istruire l’ammalato della natura d’ogni rimedio che gli si dà, è un aprir continue frivole questioni con chi ha debito di restar persuaso. E per conseguenza è un imbarazzare il corso alle medicature che la mente medica ha concepito