Unidad 1 – El Ordenamiento HUMANO

Derechos y estructurasEl hombre como SER SOCIAL no puede vivir en forma aislada, es decir, debe estar en convivencia con otros seres humanos. De dicha supervivencia es natural que surjan eventuales diferencias que deben ser administradas a fin de la no desintegración de la Sociedad y aquí surge el DERECHO, en el propósito de regular las relaciones interhumanas y de tal forma evitar excesos que puedan surgir como consecuencias de pasión es de los hombres.La estructura constituye la sociedad misma en sus diferentes estratos sociales, y el derecho es el orden que permite la vida armónica de los hombres dentro de esa estructura

Reglas de vida y reglas de DerechoLa creación de la sociedad implicó en forma automática la creación de algún tipo de organización, y esta última, para ser controlada y gobernada, necesita de normas y reglas, que puestas en orden, constituyen la base fundamental del derecho.

Son normas de vida aquellas que por nacen de la necesidad de la sociedad de mantener un orden adecuado y que permiten la convivencia entre los miembros que la componen.

Las normas de vida son fundamentalmente de carácter subjetivo. Establecen lo que se debiera hacer o no, de acuerdo al entorno social en el que uno está inmerso. No conllevan castigos reglados y normalmente, estos tampoco son de carácter físico; es decir, el quebrantar las normas de vida social no implica por si encarcelamientos o penas punitivas, PERO llevan consigo penas sociales, donde aquel que infrinja las normas de vida social es rechazado por su propia sociedad, aislado de ella y convertido en paria (Ej. ya no lo invitan a las fiestas que hace el grupo -sociedad- en cuestión). Ocasionalmente el fanatismo de algunos puede provocar acciones punitivas de carácter físico (golpizas y hasta linchamientos), pero eso ya esta encuadrado dentro de perturbaciones mentales de algunos individuos de dicha sociedad y no de está en general.

Es de resaltara que los usos y costumbres de una sociedad no establecen por si mismas ningún tipo de Ley que tenga que ser observada en forma obligatoria, pudiendo sin embargo, dar origen y ser base de alguna Ley que si determine esas obligaciones.

En contrapartida, las normas y reglas de Derecho, si bien tienen una base similar a las de sus similares de vida, establecen claramente las normas y sus reglas, donde:

Las NORMAS de Derecho son coactivas, determinan que puede hacerse o no; establecen el territorio donde son obligatorias, amén de su vigencia. El derecho se vale asimismo de las REGLAS, que son la unidad de medida utilizadas por las normas (y quienes las administran) para determinar el grado de penalidad que corresponde aplicar a aquel que haya infringido la norma.

Las NORMAS son injustas si no permiten, dentro de la IGUALDAD, una REGLA proporcional y EQUITATIVA.

Derecho y reglas religiosasEn el consenso de gran número de autores las normas éticas se dividen en cuatro grupos, atendiendo a la actividad regulada y a los fines que se proponen a saber: religiosas, morales, de trato social y jurídicas1.

Dentro de lo que a las reglas religiosas atañe, son aquellas que2: regulan el comportamiento del ser humano con la divinidad; tienen como fin primordial el perfeccionamiento del individuo ante Dios 1 SIC: Introducción a la Ciencia Jurídica. Prof. Dr. Luis Frescura. 2da Edición – 1986; pag.1012 SIC: Introducción a la Ciencia Jurídica. Prof. Dr. Luis Frescura. “da Edición – 1986; pag.103

y son reglas de conducta que orientan al ser humano hacia la salvación eterna.

La religión y el derecho guardan una relación general o especial, donde la primera es de órden moral y la segunda de orden legal 3

Normas religiosas. Concepto: 4

Regulan el comportamiento del ser humano en sus relaciones con la divinidad. Tienen como fin el perfeccionamiento del individuo ante Dios.Características:

1. Espontaneidad: la adhesión a los dogmas religiosos debe ser voluntario2. Heteronomía: se impone desde fuera por el poder de la divinidad.3. Unilateralidad: imponen deberes, pero no conceden derechos.4. Interioridad: regulan la parte intima5. Incoercibilidad: las personas que no las cumplan están libres de sanción.

Derecho y reglas moralesDe acuerdo a lo determinado por el Prof. Dr. Luis Frescura 5, las normas morales formulan imperativamente los deberes ordenados al bien personal del hombre, considerado este individualmente. Compete a estas normas la adecuación del hombre a un paradigma de virtud que inspira los móviles y la realización de la conducta.

Las normas morales buscan la perfección del hombre, independiente de la sociedad o de la religión, pese a que por uso y costumbre, son tanto la sociedad como la religión las que promulgan y hasta imponen reglas morales de observación prácticamente universal, o cómo mínimo, que se circunscriban a una comunidad específica.

Normas morales. Definición6:Formulan imperativamente los deberes ordenados al bien del hombre, a su adecuación a la virtud. Ej.: “debes honrar a tus padres”Características:11 Autonomía: el hombre se impone la norma a sí mismo de modo libre y voluntario11 Unilateralidad: frente al sujeto obligado por la norma, no existe otro exigiendo su cumplimiento.11 Subjetividad: se elabora y decide dentro de uno y por sí mismo11 Interio-exterioridad: las normas morales dan preferencia al aspecto interno pero se manifiestan

exteriormente.11 Incoercibilidad : no se puede recurrir a la fuerza o la coacción para exigir su cumplimiento.11 Por su rigor preceptivo: son órdenes son absolutas e incondicionales. Ej.: no robaras, no mataras etc.

Determinación del Derecho. EtimologíaLos romanos llamaban al derecho divino FAS, y al derecho humano IUS.El la edad media comienza el uso de la palabra “Derecho” que sustituye a la palabra JUS.Derecho deriva de “Directus” que significa guiar.El cambio se debió a la influencia cristiana que en vez de mandar se utilice dirigir.El derecho previene, precautela, los derechos y las obligaciones de las personas, es decir, protege su patrimonio.

“DONDE ESTA EL HOMBRE ESTA LA SOCIEDAD,DONDE ESTA LA SOCIEDAD. ESTA EL DERECHO”

DERECHO: conjunto de reglas a las cuales esta sometida la conducta exterior del hombre, en sus relaciones con sus semejantes. El derecho es el regulador de la vida en sociedad.

3 SIC: Introducción a la Ciencia Jurídica. Prof. Dr. Luis Frescura. “da Edición – 1986; pag.1054 SIC - Programa Completo de Introducción al Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, Paraguay Analia Cibils Miñarro5 SIC - Introducción a la Ciencia Jurídica. Prof. Dr. Luis Frescura. “da Edición – 1986; pag.1076 SIC - Programa Completo de Introducción al Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, Paraguay Analia Cibils Miñarro

Originalmente, y en algunas sociedades se mantiene hasta hoy día, existen dos tipos de derecho

El IUS, o derecho Humano, que con el correr del tiempo y las necesidades, tomó de la palabra DIRECTUM los conceptos que hoy día manejamos

y el FAS, o derecho Divino, base fundamental de todas las religiones y de las normas que estas emanan, ya fuera de carácter moral como legal (en algunos países).

DERECHO7 La palabra "derecho" viene del latín /directus/, que significa lo recto, o lo rígido. Lo interesante es que Roma no estableció una diferencia precisa entre las palabras para designar el Derecho y la Justicia. /Directus/ tiene la base indoeuropea reg, la cual se asocia con el lado fuerte del cuerpo, en oposición al más débil o izquierdo. En la política, los de derecha son generalmente los que siguen con rectitud las normas establecidas. Es decir son fuertes y rectos. Es decir, no se "doblan" en seguir las reglas o en impartir sentencias. Acuérdense que en los tiempos antiguos las sentencias era bien crueles y había que ser fuerte para impartirlas. Por otro lado, los de la izquierda, del lado del corazón, se preocupan más por sentimiento del pueblo y su compasión mostraba debilidad, pues los hacia "doblarse" o hacer excepciones a las reglas. Como vemos, "derecho" tiene tres significados: (1) lugar en la misma dirección que el lado fuerte del cuerpo (2) ley o lo correcto, y (3) lo recto o lo rígido. La palabra "regla" también tiene la raíz indoeuropea reg. Al igual que derecho, tiene dos significados relacionados: (1) una ley y (2) una vara recta para medir o pegarte si no sigues las reglas

Es obvio que la opción que nos interesa en este caso en particular es la 2da: “ley o lo correcto”

Como material interesante de analizar, en cuanto a las etimologías comparadas de las palabras IUS, FAS y DIRECTUM ver en:

http://74.125.95.132/search?q=cache:_9-fuUyuPNwJ:www.letrasjuridicas.com/4/ius4.doc+g+etimologia+derecho&cd=36&hl=en&ct=clnk

a seguir algunos extractos de esta página WWW:

 De la misma manera, en el mundo romano, hubo también una evolución de las palabras latinas.  La primera de ellas para designar el derecho fue Ioves (aquello que Júpiter ordena); la segunda fue Ius (quod iustitia dicit); y la tercera que dio origen a las palabras de las lenguas modernas, fue directum11.

La palabra derecho deriva de directum19, es decir, manifiesta la idea de dirección (del verbo dirigire) y de aquello que es recto (rectus, rectitudo).  Según Carnelutti, la palabra “derecho” es menos clara que la palabra  ius, sin embargo ambas contienen una idea de vínculo, pues “no es la recta una línea que une dos puntos.  Los puntos son los hombres; que forman el pueblo y la línea, precisamente el vínculo, que los tiene unidos en un solo conjunto”20. 

      Para Cruz, directum (o derectum como el autor prefiere decir21), “es algo totalmente o que está totalmente recto, perfectamente no torcido”22. 

     En el pensamiento de Cesarini Sforza, Directus nace de la necesidad que los cristianos sintieron de encontrar un término que de mejor modo manifestase la idea de derecho como una actuación de la voluntad de dios en la voluntad del hombre. Necesidad ésta, a la que el término ius no satisfacía más.  Así, la idea de rectum y de rectitudo manifiesta el nuevo fondo religioso adquirido por el derecho, con el nacimiento de la doctrina cristiana a la cual influenció profundamente el concepto de derecho y justicia: “rectitudo” es la cualidad de estar conforma a la justicia divina”23. 

La primera distinción que  debe hacerse  es entre los conceptos ius y fas. Ius es la denominación técnica del derecho, bajo el aspecto exterior o positivo, ius es como una norma que se impone al operar, y requiere obediencia24.  Fas a decir de  Ihering, era el derecho religioso, sagrado o revelado.  ...///....  Fas era lo que brillaba, la luz, o una indicación de los dioses, un habla divino, 7 SIC - http://etimologias.dechile.net/?derecho

como fatum25.  El fas correspondía al aspecto jurídico o normativo de la religión, tal como el derecho escolástico actual, tanto en materia privada como pública, en aquello que tenía connotación religiosa.  Es necesaria esa distinción para que se pueda comprender el ámbito del fas, que de él propiamente surgía.  No todo derecho tenía carácter religioso.  La sustancia religiosa no penetraba, por así decirlo, en el organismo social entero, más Dios y los hombres, la religión y el estado ya separados, se conservaban dentro de los límites propios.  El ius era una regla humana, por ello alterable, plástica.  Su fuerza vinculante estaba en el consenso general del pueblo y su inobservancia lesionaba apenas intereses humanos.  El fas al contrario, se basaba en la voluntad  de los dioses por eso era inmutable, ya que a los dioses no les gustan las novedades.  Su trasgresión constituía una ofensa a los dioses. 

      Con el fas el derecho romano miraba, por así decirlo, para el Oriente; como el ius para el Occidente.  Aquella era su fase estable, ésta la progresista26. 

Acepciones diversasLa palabra derecho es plurisignificativa.Derecho Objetivo: es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad.Derecho Subjetivo: poder o facultad que tiene el individuo de ampararse en la ley, y de obrar en forma lícita frente a los demás.Derecho Positivo: es el que se encuentra vigente de carácter obligatorio en un pais en un momento determinado, comprendiendo todas las reglas jurídicas establecidas por la C.N.Derecho Natural: es el fundado por la naturaleza, siendo el conjunto de principios INTRINSECAMENTE JUSTOS, concebidos como ideal hacia el cual el hombre tiende en su permanente perfeccionamiento.

Definición del DerechoConjunto de normas y principios que regulan la actividad humana con sus semejantes. Regulan la conducta exterior del hombre.

La noción de LibertadObrar de los hombres dentro de los límites de la legalidad. Libre albedrío.

1) Derecho de la libertad. Fases8: a) Libertad natural : es el poder de la autodeterminación para obrar por sí que tienen los seres

racionales. Dicha libertad no puede ser ejercida sin limitaciones, por que el hombre vive en sociedad y de aquí surge la libertad jurídica.

b) Libertad jurídica o normativa : es la misma libertad natural pero regulada por el derecho, con el fin de limitarla en su ejercicio y organizar la convivencia social sobre fundamentos de justicia, orden y seguridad. “Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido”.

La noción de IgualdadEs el Derecho OBJETIVO

Establece la PARIDAD ante la Ley. No existe discriminación. Es la NORMA.

La IGUALDAD es un concepto que pertenece y permanece dentro del campo idealista, donde no hay diferencias entre los sujetos a la Ley.

8 SIC - Programa Completo de Introducción al Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, Paraguay Analia Cibils Miñarro

La noción de EquidadEs el Derecho SUBJETIVO

Establece la PROPORCIÓN de aplicación de la norma y/o sus penalidades. Son las REGLAS.

La EQUIDAD es un concepto que pertenece al campo positivista, donde respetando a la igualdad y a sus normas, estas pueden ser interpretadas en relación a la coyuntura específica que cada caso -humano- conlleva. Gracias a la EQUIDAD, son diferentes las penas para quien roba un banco o quien roba una gallina; los primeros normalmente actúan por afán de riqueza, los segundos, por hambre.

Comentario: ignoro si la ley sigue igual, pero en Argentina hace algunos años se me dijo que cualquiera puede entrar a un supermercado y robar alimentos; en caso que se lo pesque y detenga, es excarcelado de inmediato si se comprueba que lo ha hecho por hambre y/o por necesidad de alimentar a los suyos (entiéndase, no puede COMPRAR los alimentos y se ve forzado a ROBARlos). Esta regla sólo afectaría a los alimentos, por cierto.

Las NORMAS son injustas si no permiten, dentro de la IGUALDAD, una REGLA proporcional y EQUITATIVA.

Fuentes reales del Derecho – En los orígenesEn un principio fue el CAOS y para ordenar el comportamiento de los hombres en relación a sus semejante, fueron implementándose diversas normas y reglas que encuentran su punto máximo (en el mundo antiguo) en los últimos años de la República de Roma, sirviendo dicho punto como BASE para el Derecho Moderno.

En Roma disponían del CORPUS IURIS CIVILE, que dividía sus funciones atendiendo a dos tipos de personas: Los ciudadanos Romanos, que se regían por la IUS CIVILE y los extranjeros -todos los que no gozaban de las prerrogativas de la ciudadanía romana- que se regían por la IUS GENTIUM.

9El ius ciuile, derecho civil, es un derecho creado por los romanos sólo para los romanos.

El ius gentium regulaba las relaciones entre romanos y extranjeros. En lo sustancial no se diferencia del ius ciuile, pero es más sencillo, menos formalista y prescinde de complicados rituales. En época ciceroniana se identificó el ius gentium con el Derecho Natural, como un conjunto de preceptos jurídicos y éticos dictados por la naturaleza para todos los hombres y pueblos.

Fuentes reales del Derecho – Tendencias IdealistasLas fuentes IDEALISTAS del Derecho son todas aquellas basadas en el DERECHO DIVINO, en el DERECHO NATURAL.

El Derecho Natural o Divino, no está escrito en su gran mayoría y se transmite oralmente de generación en generación. No muta con el tiempo, denota un origen justo y por tanto es -filosóficamente- superior a toda ley emitida por el hombre.

El mejor ejemplo de Derecho Natural es el “Derecho a la Vida”, donde sólo el Ser Supremo puede dar y quitar vida. Este derecho en especial está particularmente en contraposición con la pena de muerte y con la medicina genética, fuertemente criticadas por las ramas más ortodoxas de todas las religiones.9 SIC - http://www.santiagoapostol.net/latin/derecho.html

10El derecho natural es una tradición jurídica que se encuadra dentro de la filosofía del Derecho y, según el jurista italiano Norberto Bobbio, se caracteriza por el dualismo jurídico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo, y la supremacía del primero sobre el segundo) y su fundamentación se encuentra (según el contexto histórico) en un ente abstracto "natural" y "superior" a la voluntad de las personas - ya sea la physis griega, Dios o la razón humana.

El término Ius Naturale, o derecho natural, procede de las expresiones latinas Ius (Derecho, lugar de Derecho ) y Naturale [perdón autor o traductor, creo que en latín es 'naturalis', excepto en textos italianos. ME] (de lo natural). Fue acuñado por Cicerón al definirlo como "una ley verdadera que consiste en la recta razón, conforme a la naturaleza [...]"

Comentario: Personalmente discrepo en cuanto a que los derechos naturales no estén escritos y que se transmitan preferentemente por vía oral. Como ejemplos: La Biblia, Al-Coran, El Libro de John Smith, La Torah, Las Vedas; y sus derivaciones, como las Encíclicas Papales, el Catecismo y el Talmud.

Fuentes reales del Derecho – Tendencias PositivasEl Derecho Positivo establece que por defecto es el Hombre el que hace las normas y las reglas de acuerdo a las necesidades imperantes en la sociedad donde vive y se desenvuelve.Por tanto, el Derecho Positivo es escrito (Leyes, Decretos, etc) y va mutando con el tiempo, adaptándose a las necesidades sociales.El Derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de ley.11El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente de pensamiento jurídico que considera al derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, según el cual el derecho estaba en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del téorico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de normas (jerarquía normativa).

Unidad 2 – Caracteres Generales y contenido del DerechoSon Elementos o caracteres del Derecho:

Extereointerioridad: Toda norma jurídica tiene que ser emanada por autoridad competente

Obligatoriedad: Todos los sujetos a la Ley están obligados a cumplirla (dentro de los parámetros de territorialidad y de validez). Es algo natural en toda norma jurídica. Establece que TODOS somos SUJETOS PASIVOS de la Ley.

Coactividad: Herramienta que usa la obligatoriedad para castigar o premiar a los Sujetos Pasivos. Sus posibles sinónimos o aplicaciones son: Multa, Sanción, Castigo.

Normas Jurídicas12: Concepto : rige la conducta humana en sociedad, y su cumplimiento puede exigirse coactivamente o

pedir que se aplique la sanción por lo Órganos del Estado. Considerando al hombre como miembro de la colectividad.

Características: o Imperatividad: exige, impone un mandato, no da consejos ni exhortaciones.

10 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_natural11 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_positivo12 SIC - Programa Completo de Introducción al Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, Paraguay Analia Cibils Miñarro

o Autarquía: se impone sin consulta previa a los obligados por ellas y con independencia de su aceptación o reconocimiento.

o Heteronomía: la persona actúa con el precepto de una voluntad extraña, que no es la suyao Generalidad: obliga a todos los destinatarios, aun al mismo poder en que tuvo origeno Bilateralidad: se concibe entre dos o más personas.o Exterioridad: la norma jurídica aprecia el aspecto externo de la conducta. Pero eso no

impide que en casos necesarios se haga la valoración del valor subjetivo, y son: o la buena fe: es obrar lícitamente y sin maliciao el dolo: cuando concientemente se realiza un acto en perjuicio de otro, es la mala fe o la culpa: falta de previsión, cuidado o diligencia que causa daño en el orden civil,

penal o administrativoo Coercibilidad: es la posibilidad de usar la fuerza o la coacción para hacer efectivo el

cumplimiento de una norma cuando estos no son espontáneos.

Universalidad del fenómeno JurídicoLas normas jurídicas tienen y son de aplicación universal, es decir, se aplican a todos y cada uno de los Sujetos Pasivos, dentro de tu alcance territorial y su vigencia.

La fuerza obligatoria del DerechoEstá establecida por la obligatoriedad y la coactividad. Son de cumplimiento obligatorio y en caso que algún Sujeto Pasivo de ella no lo haga o actúe en contrario, puede ser coaccionado a que lo haga y/o a penarlo por el rompimiento de la norma.

Sujeto Activo: es el ESTADO en sus distintas instituciones jurisdiccionales; son los que aplicanlas normas jurídicas.

Sujeto Pasivo: son (somos) todos los que están por debajo de la norma; es (somos) todos loq eu nos vemos obligados por las normas jurídicas en base a sus principios de territorialidad y vigencia.

El Estado, si bien Sujeto Activo por definición, es también Sujeto PASIVO, puesto que el mismo ESTADO y sus miembros componentes (presidente, ministros, legisladores, militares, etc.) se encuentran obligados también por las mismas leyes que ellos emiten, regulan y juzgan. TAMBIÉN porque el ESTADO tiene obligaciones que cumplir en beneficio de los sujetos particulares (que por definición básica, siempre son sujetos pasivos)

El Juez (o la autoridad jurídica competente) tiene la facultad, llamada IMPERIUM, de regir, controlar, interpretar, imponer y hacer cumplir las normas jurídicas, dentro de su COMPETENCIA y JURISDICCIÓN.

El rol del Poder PúblicoEs la forma y medios en que la autoridad competente aplica las normas jurídicas respectivas. Los Sujetos Pasivos se ven contreñidos a cumplir con dichas normas jurídicas.

Caracteres específicos de las diversas disciplinas del Derecho. DistincionesLas DISCIPLINAS JURÍDICAS fundamentales son:

- jurisprudencia: son los fallos firmes, constantes y uniformes de los órganos Jurisdicciones (Jueces y Tribunales). Opinión de los juristas.

- Introducción al estudio de la ciencia jurídica: suministra la base y fundamentos de la Ciencia Jurídica y expone sus diversas partes.

- Filosofía del Derecho: es el estudio de los primeros principios porque a éstos corresponde el carácter de Universalidad. Busca el concepto del Derecho y los valores que el Orden Jurí-dico Positivo debe realizar.

Algunas de las Ciencias Auxiliares que sirven de sustento a otras ramas del Derecho son: - Deontología Jurídica.- Filosofía Jurídica.- Principios Generales del Derecho.- Criminología.

Las disciplinas particulares

El Derecho Público

Es el conjunto de normas jurídicas que establecen:

estructuras y funciones del Estado como ente soberano y regulador de las relaciones jurídicas en Estado con los particulares y el Estado

la relación entre los particulares y el ESTADO, como personas subordinadas al Estado.

son también las normas jurídicas que establecen la estructura y los procedimientos a seguir. Es también aplicado a la relación ENTRE Estados.

El Derecho Público puede ser por tanto

Interno o Nacional

Externo o Internacional

El Derecho Privado

Es el conjunto de normas y principios jurídicos que establecen la relación entre particular interdependientes y entre particulares y el Estado, cuando este actúe como sujeto privado.

Toda vez el Estado realice acciones COMERCIALES con cualquier particular; el Estado se convierte en Sujeto Privado, con Personería Jurídica.

El Derecho Privado, igual que el Público puede ser:

Interno o Nacional

Externo o Internacional

El Derecho Penal

Es el conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado. Forma parte del Derecho Público.

Establece el castigo a los delincuentes y la protección de la sociedad; por tal motivo constituye normas ineluctables (INELUCTABLE. (Del lat. ineluctabilis.) adj. Inevitable, ineludible, inexcusable, obligatorio, necesario; fatal)

Es la ciencia del Derecho qe califica, tipìfica y aplica sanciones en el órden penal.

El concepto moderno de sanción establece la reinserción del individuo (reo) dentro de la sociedad, estableciendo como precepto principal la necesidad de reeducar al individuo y reencauzar sus valores y actitudes.

Doctrinas FundamentalesSon aquellas que sirven de base y fundamento, estableciendo los conceptos generales y básicos.

Jurisprudencia:

Es el conjunto de fallos firmes, constantes, uniformes y análogos de los órganos jurisdiccionales. Opiniones análogas de los juristas y estudiosos del Derecho en cuanto a normas que permitan o den o tengan similitudes con casos anteriores y provoquen por tanto, resultados similares. Es utilizada cuando las normas jurídicas del Derecho Positivo no cubren todos los casos posibles y/o donde existen “lagunas legales” dentro de las normas jurídicas.

NOTA: El análisis, el estudio y la posterior argumentación son parte IMPORTANTE en cualquier sentencia.

Creación de Jurisprudencia:

UNA sentencia NO HACE jurisprudencia, pero puede sentar las bases para que otros juristas, al basarse en ella -por sus características, análisis y conclusiones- para dictar fallos similares y consecutivos, hagan que por tanto se cree la Jurisprudencia respectiva.

La Jurisprudencia de nuestro sistema legal se diferencia de la Jurisprudencia Anglosajona en particular por una de las FUENTES utilizadas en cada tipo:

La Anglosajona, tanto por su sistema constitucional como por el sistema de jurados imperante, basa mucha de sus Leyes en la Jurisprudencia, y esta es basada en las COSTUMBRES de la sociedad y el entorno.

La Paraguaya, al negar constitucionalmente la posibilidad que las COSTUMBRES sociales sean FUENTE primordial de las Leyes o CONSTITUYAN LEY (aunque puedan servir de inspiración a ellas), usa en cambio otras Fuentes, como son las mismas Leyes y la propia Jurisprudencia, que conforman el cuerpo de normas jurídicas a las que deben atenerse los Sujetos Pasivos.

Introducción al Estudio de las Ciencias Jurídicas

Es la que suministra las bases y fundamentos de las ciencias jurídicas. Expone las diversas partes de la misma ciencia y las analiza en forma separada y en conjunto.

Filosofía del Derecho

Se encarga de los primeros principios porque a estos les corresponde el carácter de universalidad.

Analiza el concepto del derecho y los valores que el Órden Jurídico Positivo debe respetar para que las normas sean justas y permitan reglas proporcionales y equitativas.

Busca el saber de donde vienen las bases, el porque de los principios, analiza las fuentes del Derecho.

Los derechos adicionales o de acompañamientoSon ciencias que acompañan y dan sustento a las fundamentales y a las auxiliares, sin que por ello sean de menor categoría que las nominadas. Obedecen a necesidades particulares de la ciencia del Derecho en su globalidad.

Deodontología Jurídica

Es la parte de la Filosofía del Derecho que estudia la estructura valorativa de las normas del

derecho. Específicamente hace hincapíe en los Valores Morales contenidos en las normas jurídicas.

Principios generales del Derecho

Funcionan como fuente material que dará al interprete el contenido de la norma para elaborar o resolver el caso en concreto.

Criminología

Es la ciencia que se encarga del estudio del Delito y del Delincuente y como ampliación de su objeto, a la víctima y al control social.

Los Códigos de Derecho PROCESAL

En sus diferentes disciplinas específicas (Civil, Penal, Laboral, etc) determinan la metodología de aplicación de los Códigos “madre”. Es la forma, el proceso. Análogamente a la Administración y Gerencia General, podríamos decir que es el “Manual de Organización, Procedimientos y Funciones” de cáda una de las disciplinas específicas de las ciencias del Derecho y de sus normas jurídicas.

Las disciplinas auxiliares del derecho

Historia del Derecho

Estudia la evolución del fenómeno jurídico en las diversas etapas de la vida humana, ya fuera en sus entornos particulares como en cada sociedad en general y en la evolución de estas.

Su propósito es el establecer el origen, la transformación y la caducidad de las instituciones.

Muy similar a la Filosofía, la Historia documenta los antecedentes, sin analizarlos por separado o en conjunto.

Lógica Jurídica

Su auxilio es necesario para someter las reglas jurídicas a las reglas del pensamiento y la razón.

La ayuda de la lógica jurídica es imprescindible para la ciencia del Derecho, donde su objeto principal es el estudio de la manera de pensar propia y peculiar del Derecho, investigando por tanto el “como piensa” el jurista.

Sociología Jurídica

Es la disciplina que tiene por objeto la explicación del fenómeno jurídico, considerado como hecho social.

Estudia la interrelación de los individuos dentro de la sociedad del derecho, con hincapié en la formación y transformación del derecho como ciencia, su función y su influencia dentro de la sociedad en la que está inmerso y que regula.

Analiza el como afectarán las normas a la sociedad y a sus miembros.

Establece que debiera analizarse las implicaciones y las consecuencias de las normas jurídicas, antes de poner en práctica cualquier norma positiva.

UNIDAD 3 – El Derecho NATURALSe origina en cosas abstractas, es intrínseco y no está escrito.

El Derecho Natural o Divino, no está escrito en su gran mayoría y se transmite oralmente de generación en generación. No muta con el tiempo, denota un origen justo y por tanto es -filosóficamente- superior a toda ley emitida por el hombre.

El mejor ejemplo de Derecho Natural es el “Derecho a la Vida”, donde sólo el Ser Supremo puede dar y quitar vida. Este derecho en especial está particularmente en contraposición con la pena de muerte y con la medicina genética, fuertemente criticadas por las ramas más ortodoxas de todas las religiones.

El Derecho Natural, al ser intrínseco, está en los orígenes mismos, antes que uno nazca: genéticamente, en el ADN, donde “sabemos” algunas cosas sin que nos enseñen, como el respirar, o -el mejor ejemplo a mi buen entender- el maternalismo del mundo animal en general y de los mamíferos en particular: “como saben las perras, al dar a luz, que tienen que limpiar las mucosidades de los cachorros, ayudándoles así a respirar al tiempo que son esos restos de placenta, se alimenta a si misma y provoca la producción de leche”

Si bien el ejemplo anterior tiene una cierta explicación lógica y que se la debemos a Darwin y su “Tratado sobre el Origen de las Especies”, donde los mejores adaptados sobreviven más y mejor que los menos adaptados, es de resaltar la importancia del ADN -nuevamente- dado que aquellas características de los mejor adaptados, SI han podido transmitirse a su progenie vía el ADN, establecen la supervivencia de esa rama.

Esto justifica en cierto modo que el Derecho Natural sea intrínseco (está dentro nuestro, desde el nacimiento o incluso antes) ... PERO ... al ser producto de una adaptación (o mutación), contradice la particularidad de “inmutable” que tiene el Derecho Natural

... comentario aparte: me está empezando a interesar mucho esta disquisición ... así que pasemos a conceptos más acordes con lo que nos interesa en este mismo instante ... mejor acerco lo que dicen otros autores:

Derecho Natural. 13

Significado:Denota un orden intrínsecamente justo, fundado en la naturaleza humana y superior a toda ley escrita. En ella debe conformarse todo derecho positivo y siempre debe prevalecer.Orientaciones que ha tenido su doctrina a través de la historia:1) En Grecia: la filosofía griega concibió la idea de un derecho natural, de carácter universal, eterno o

inmutable y basado en la naturaleza cósmica, que regia todo lo creado y era norma de las acciones humanas. -Sócrates: decía que el hombre justo debe obedecer no solo a las leyes del Estado, sino a las leyes

no escritas de los dioses. -Platón: destaca el valor de una ley permanente que está por encima de las disposiciones humanas. -Aristóteles: distinguió lo justo natural de lo justo legal. -Los estoicos (Zenón y Crisipo): centraron su filosofía en la naturaleza y la razón. Proclamaron un

derecho natural universalmente válido, regia todos los pueblos y seres humanos, sin discriminación de raza ni sexo.

2) En Roma: (influencia de los estoicos) -Según Paulo: “el derecho natural es siempre bueno y justo” -Según Ulpiano: “el que la naturaleza, enseñó a todos los animales terrestres, acuáticos y volátiles.” -Cicerón: “el derecho verdadero es la recta razón conforme a la naturaleza, que descubre una ley

grabada en todos los corazones que prescribe el bien y la justicia. El derecho natural era de validez absoluta y universal.” Hace una distinción entre lo legal (la ley positiva) y lo jurídico (la justicia). Es

13 SIC - Programa Completo de Introducción al Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, Paraguay Analia Cibils Miñarro

absurdo creer que todo lo promulgado como ley sea justo.3) La edad media: la idea del derecho natural se impregna en el sentido religioso, reafirma su origen

divino, la razón humana la recibe mediante la revelación.Santo Tomas convierte el derecho natural en un sistema armonioso filosófico. Afirma que hay tres leyes que derivan el uno del otro: a) Ley eterna: es la razón divina que gobierna el mundo físico y moral.b) Ley natural: es la participación de la ley eterna en los seres racionales, y podemos conocerla mediante la razón, que nos hace distinguir lo bueno y lo malo.c) Ley humana: deriva de la anterior, es promulgada por quien tiene el cuidado de la colectividad para realizar el bien común por las que se conserva la vida del hombre, las que permiten lo que la naturaleza enseñó.

4) Los siglos 17 y18. escuela Clásica del derecho natural. Contemporáneo: Fundamentos: está fundado en la personalidad humana, o en el hombre como persona, sujeto de derecho y deberes.Contenidos: contiene principios muy generales y básicos que sirven de fundamento y límite a todo ordenamiento jurídico.

Los Derechos Humanos en la Constitución del 9214:Derecho a la vida: es inherente (no se puede separar de ella) a la personalidad humana. Queda abolida la pena de muerte.Derecho a la libertad: están proscriptas la esclavitud, las servidumbres personales y trata de personas. No se admite la privación de libertad por deudas.Derecho a un ambiente saludable: toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado.Derecho de la familia: la familia es el fundamento de la sociedad, se garantiza su protección.Derecho de trabajo: toda persona tiene derecho al trabajo lícito, libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas. Se tiene derecho a igual salario por igual trabajo. La duración máxima de los horarios de trabajo no excederá de 8 horas. Los descansos y vacaciones anuales serán remunerados conforme a la ley. Derecho de la salud: se protegerá y promoverá la salud como derecho fundamental de la persona.Derecho de la educación: toda persona tiene derecho a una educación integral y permanente. Las escuelas públicas serán gratuitas. También se promoverá la enseñanza técnica.

El derecho y el órden moral

Moral y Derecho15

La palabra moral proviene del vocablo latino “mores” y significa costumbre. Fueron las primeras normas que conocieron los romanos, llamadas “mores maiorum” (en realidad “mos maiorum”), o costumbres de los antepasados. También distinguieron el ius (derecho humano) del fas (derecho divino) pero no estaban totalmente diferenciados, ya que el fas le otorgaba el contenido al ius.

Como vemos, todo el sistema normativo, tiende a crear reglas de conducta para que la sociedad funcione armónicamente. Es que las reglas de conducta se crearon para eso, para que el hombre logre sus metas particulares, teniendo en cuenta el fin social de sus actos, o por lo menos, sin perjudicar a otros.

Desde que el niño nace se le va enseñando ciertas conductas como buenas o malas, valiosas o disvaliosas, y así las va internalizando, cotejándolas con lo que observa. Si su padre es un hombre trabajador, responsable, sin por eso dejar de preocuparse por su hijo, el niño aprenderá más de verlo que de escucharlo, que ser trabajador y responsable es bueno, y esa norma se incorporará a su conciencia moral. Si alguien le dice “hoy no vayas a la escuela” seguramente su conciencia se encargará de decirle: “Ve a la escuela, pues es malo no asistir a clases. Tu padre siempre va al trabajo, y te ha enseñado que es malo no cumplir tus deberes”.

Quien recibe una educación teórica y práctica valiosa, aprenderá normas morales, que se instalarán en su conciencia sin siquiera advertirlo, y ellas le indicarán “no robarás”, “no matarás”, “no

14 SIC - Programa Completo de Introducción al Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, Paraguay Analia Cibils Miñarro15 SIC http://derecho.laguia2000.com/parte-general/moral-y-derecho

discriminarás”, etcétera, pero puede suceder, que por influencias extrañas al núcleo familiar, o por mala conformación ética de sus propios progenitores, o por patologías individuales, el ser humano no logre configurar una adecuada conducta moral, y transgreda las normas que la mayoría de las personas consideran éticamente correctas. En algunos casos, su conciencia se lo reprochará, pues puede discernir entre el bien y el mal, en otros casos, no.

La religión cumple una función similar en la formación de la conciencia, pues la conciencia religiosa interactúa con la moral. Si le decimos a un individuo que robar es malo, pero le añadimos que si robamos Dios nos castigará, le agregamos a las normas morales un nuevo ingrediente, el temor o la obediencia a un Ser Supremo.

Pero a pesar de todo, puede ocurrir que el hombre no escuche ni los llamados de su conciencia ni los de su religión y viole dichas normas, poniendo en peligro a la sociedad, y ahí es donde interviene el derecho, que evidentemente se nutre de esas normas morales y religiosas, pues el legislador que crea las normas jurídicas es un ser hombre con conciencia moral, y en algunos casos religiosa. Esas normas jurídicas que integran el derecho son de aplicación compulsiva: no hay opción, hay que acatarlas, nos gusten o no, pues de lo contrario, seremos multados, inhabilitados o iremos a prisión.

Generalmente, moral y derecho coinciden. Así la moral nos dice que no debemos matar o robar, y el Código Penal sanciona con pena de prisión a quien mata o roba. Por esa causa, es común que las personas no conozcan el Código Penal, y sin embargo no lo violen, pues actúan de acuerdo a su bien formada conciencia (generalmente no se mata o no se roba, no por no ir a la cárcel, sino porque se siente que está mal, y son conductas éticamente reprobables) pero en otros casos, como la moral no es única y puede variar de un individuo a otro, surgen dilemas. Los casos que planteamos son indiscutibles, nadie puede creer que matar o robar no deberían ser conductas punibles, pero otra cosa sucede si nos adentramos en legislar sobre el aborto o el consumo de drogas, o el divorcio. Hay conciencias formadas por influencia de estrictas normas religiosas, que rechazan la despenalización de tales figuras como delictivas.

La moral evoluciona, pues como lo dice su etimología, se integra por costumbres. Por ejemplo, la admisión del divorcio en la mayoría de los códigos actuales fue un proceso lento de evolución moral, que fue de la mano del avance del liberalismo.

Cuando una ley es injusta o inmoral, indiscutiblemente, surge la discusión de si debe o no ser obedecida. La escuela del derecho positivo, sostiene que una ley es ley, independientemente de su contenido moral, mientras no se derogue, pues se crearía gran inseguridad jurídica si las personas pudieran cuestionar y no cumplir los mandatos del legislador. La escuela del Derecho Natural, sostiene que una ley injusta no es ley, y que este Derecho Natural está inscripto en el corazón humano.

En conclusión sostenemos que el derecho no puede estar reñido con la moral sino adecuarse a ella, y que una norma inmoral debe ser cuestionada y lucharse por su derogación, pero mientras tanto, cumplirse, siempre y cuando no agravie principios éticos fundamentales, como el derecho a la vida, a la dignidad o a la libertad. En esos casos, se impone el deber moral, sobre el deber jurídico. Por ejemplo, si nos obligan a concurrir a nuestro trabajo con saco y corbata, aún en días de sofocante calor, podemos solicitar e incluso exigir, el cambio del reglamento correspondiente, y mientras tanto, obedecerlo. Otra cosa sucede cuando hay valores en juego trascendentes. En las dictaduras militares se dictaron normas que obligaban a los militares subalternos a cumplir con órdenes totalmente inmorales, como matar, secuestrar niños, torturar. Esas normas no poseen justificación alguna de obediencia.

Relación entre Derecho y Moral16

Las relaciones entre Derecho y Moral implican una serie de problemas.

16 SIC http://cursoadministracion1.blogspot.com/2008/09/relacin-entre-derecho-y-moral.html

Los iusnaturalistas o partidarios del Derecho Natural sostienen la preeminencia de un orden ideal, intemporal y objetivamente obligatorio como condición de validez v del Derecho positivo, dudan de la juricidad de aquellas normas que sean portadoras de mandatos inmorales o injustos. Por el contrario el iuspositivismo no admite la distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo, afirma que sólo existe este último.

El Derecho Natural surge de la necesidad de producir un contrapeso a la idea de un derecho Positivo inmoral o injusto. Sus orígenes se hallan en la idea griega de “Phycis” (naturaleza), que significa la concepción de un orden estable y permanente al cual lo contingente y pasajero, como el poder político y el Derecho positivo, por ejemplo, deben ceñirse. En suma, el Derecho Natural es una doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como parámetro permanente, fuente de inspiración y guía del Derecho Positivo.

El iusnaturalismo ha sido producto de una larga evolución histórica que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de uno deducido de la naturaleza humana y cuyos postulados pueden aprehenderse por métodos racionales.

La tesis de la vinculación y de la separaciónLa vinculación del derecho con la moral: las dos son normas de conducta, la moral es un sistema de normas unilaterales, porque es el individuo quién decide hacer o no hacer tal o cual norma; y de hacerlo es espontáneo, no puede compelerse al obligado a que cumpla el precepto ético por la fuerza; mientras que el derecho es bilateral porque se encuentra frente al Estado con su acción coactiva de hacer cumplir la norma, el derecho es obligatorio y coercible, impone deberes y concede derechos, es decir que frente a las personas que se encuentran jurídicamente obligada, existe otra con el derecho correlativo de exigirle el cumplimiento de la obligación.

Derecho natural y Derecho PositivoFilosoficamente, son contrapuestos. El Derecho Natural defiende los valores más intrínsecos al Ser Humano como concepción divina, el Derecho a la Vida, etc. El Derecho Positivo defiende a la sociedad de sus miembros, regulándola por medio de normas jurídicas.

Por definición, el Derecho Positivo es lo que emana del Hombre, que es quién FORMULA y ESCRIBE las normas jurídicas (y sociales, morales, éticas, etc.) que regulan una sociedad.

Sin embargo, el Derecho Positivo NO PUEDE substraerse por entero del Derecho Natural, dado que, para redactar las normas jurídicas DEBE utilizar los valores sociales, morales y éticos que, de alguna manera le han sido inculcados y/o debieran aplicarse en su entorno social y que por ser al menos valores antiguos (ya que no inmutables, vease la disquisición sobre el ADN y Darwin).

Por definición, el Derecho Natural es intrínseco, no está escrito y es inmutable.

Sin embargo, tampoco puede substraerse del Derecho Positivo en cuanto al uso que hace el Derecho Natural del mismo, para poder publicar los valores que defiende (y en el caso de las religiones, obliga). En cuanto a la inmutabilidad, es materia de linda discusión, dado que al mejorar nuestra comprensión de los Derechos Naturales, si bien los mismos pueden no mutan per-se, si se denota el obvio desarrollo de los mismos, alcanzando fronteras que antes no habíamos supuesto.

Dado lo expuesto, los Derechos Naturales y Positivos no son ya contrapuestos, conviviendo sin embargo en una interesante simbiosis, donde -y a mi modesto parecer- el uno no sobrevive sin el otro.

En antijusnaturalismoRevisar: http://sobrelalinea.blogspot.com/2007/11/derechos.html

linda discusión en cuanto al jusnaturalismo y el anti-jusnaturalismo ... O: -)

El Realismo Jurídico17

Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de «realismo jurídico» se caracterizan por el intento de traducir el mundo del derecho a realidades espacio-temporales que puedan ser mostradas como este árbol, esta casa o esta acción. Todas estas corrientes se autodefinen como antimetafísicas desde el punto de vista filosófico; es decir, no hay más realidad que la que se da en la experiencia y es en este ámbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones metafísicas.

Desde el punto de vista moral, todas las corrientes «realistas» se declaran no cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible. No es posible probar ningún tipo de enunciado moral, que bien es producto de creaciones religiosas, de sentimientos emotivos...., pero sin que pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo «realismo jurídico» defiende una separación entre «derecho» y «moral». Como es lógico, todas las corrientes amparadas en esta nominación son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurídico es positivista en el sentido de que no acepta como derecho más que el derecho que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no obstante, en la medida en que el realismo jurídico señala como fenómeno jurídico fáctico algo distinto del derecho «puesto» por las distintas instancias del poder público, puede decirse que se trata de una corriente no-positivista y así se autodenomina. Desde este punto de vista puede considerarse al positivismo como una especie de secularización de la doctrina del derecho natural: así como el iusnaturalismo entendió que el derecho era una expresión de la «voluntad de Dios», el positivismo entiende que el derecho es una expresión de la «voluntad del Estado».

Otra característica de estas doctrinas salvo la americana, es el cientismo, es decir, la creencia en que es posible una «ciencia jurídica» empírica análoga a las modernas ciencias empíricas físico-naturales, psicológicas o sociológicas, comprensiva de proposiciones sobre fenómenos verificables.

La verdad en el Derecho NaturalPor definición de Derecho Natural, es única e inmutable.

Podemos afirmar sin embargo que si bien la Verdad, en términos filosóficos es UNICA e INMUTABLE (no sólo para el Derecho Natural), en términos reales varía de acuerdo a los conocimientos de las personas y/o de las sociedades de las que son miembros.

Para ejemplificar aquello de “varía de acuerdo a los conocimientos” y como reza el antiguo refrán: “Nada es verdad, nada es mentira, todo depende del color del cristal con que se mira”.

El Derecho natural racionalista, el relativismo moderno y las posibilidades del derecho natural cristianoEl Derecho Natural Racionalista es la mezcla quasi-perfecta de los derechos Naturales y Positivo, usando la RAZÓN como médio y nexo entre ambas.

El HOMBRE entiende el Derecho Natural, lo analiza, lo estudia usando la Razón y lo plasma en el papel, creando así lo que por definición entendemos como Derecho Positivo.

Cuál tiene la supremacía? El Natural, el Positivo o el Racional? Ninguno. Los unos se nutren de los demás. Los unos ayudan a los demás.

UNIDAD 4 – LA JUSTICIA

17 http://html.rincondelvago.com/filosofia-del-derecho_4.html