Resumen Civil Nuevo[1][1][1][1]

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UNIVERSIDAD SAN PABLO DE TUCUMANUNIVERSIDAD SAN PABLO DE TUCUMAN

DERECHODERECHO PRIVADO IPRIVADO I

DERECHO CIVILDERECHO CIVILParte GeneralParte General

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Cátedra Dr. LOPEZ DE ZAVALÍACátedra Dr. LOPEZ DE ZAVALÍA

UNIDAD IUNIDAD I

DERECHO.-DERECHO.-

1. CONCEPTO.-1. CONCEPTO.-

ETIMOLOGÍA. — Según la etimología de la palabra, que suele dar un incipiente conocimiento de lo que la palabra significa, "derecho" alude a "directum", "dirigido", con lo que se indica sujeción a una regla, imagen que aparece constantemente en todas las lenguas europeas derivadas del latín: "droit", "right", "recht", "diritto", etc. Pero, con esto no sabemos sino que el derecho consiste o resulta de una regla, y seguimos ignorando su finalidad, su fuente, y su distinción de otras reglas que también gobiernan la conducta humana.

Para conocer aquellos puntos ignorados y comprender cabalmente el concepto de derecho, primero deben ser eliminadas ciertas nociones erróneas. El derecho no es solo la ley escrita:

Es anterior a la ley escrita: ( los hombres antes de la ley escrita no vivían sin derecho, sino que se regían por la “justicia privada” que era el ejercicio de la fuerza conforme al derecho surgido por la intimidad de la conciencia, acatando las costumbres de los antepasados, las llamadas “mores maiorum” de los primitivos romanos.

La ley escrita es complementada por el derecho: ( por que la ley es imperfecta, por que existe una diversidad de temperamentos entre la ley y su interpretación, por que generaliza sin discriminar, es vulnerable por su propia inmovilidad y, por ultimo, la ley no da un rendimiento ilimitado, padece de lagunas).

La ley puede transformarse.En síntesis, la ley escrita es un instrumento de expresión del Derecho que habrá de conjugarse con los demás.

El derecho, no es pura forma, es decir, que aparte de los requisitos externos o aspectos de la expresión en los actos jurídicos (forma), hay también una causa, una razón por la cual cumplir con esos requisitos (fondo).

El derecho es un orden social justo, es decir, el derecho se apunta a la conducta humana con tal de felicitar la obtención de bienes medios y, posteriormente, el fin último. La idea de justicia alude a la proporción entre las exigencias de la persona humana y los bienes aptos para proveer dichas exigencias.

OTROS CONCEPTOS DE DERECHO. “El derecho es el ordenamiento social justo.”Para Arauz Castex “el derecho es el conjunto de normas de conducta humana normativamente

pensada en función de justicia.” Para Borda “es el conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con

carácter obligatorio y conforme a la justicia.”

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Para Salvat, “es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia pueda ser coercitivamente impuestas a los individuos.”

En fin, para Kelsen “el derecho es, en esencia, un orden para promover la paz. Tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que los conflictos que se susciten entre ellos puedan solucionarse de forma pacifica, sin recurrir a la fuerza y conforme el orden de validez general.”

DERECHO OBJETIVO Y DERECHOS SUBJETIVOS. — En los precedentes desarrollos se ha aludido al derecho como objeto de conocimiento y entonces nuestro entendimiento lo capta como "el ordenamiento social justo" (Renard, Cathrein, Casares, Bargalló Cirio, Zorraquín Becú). Éste es el concepto de "derecho" en sentido objetivo, como regla de conducta exterior al hombre a quien se dirige —just est norma agendi—, concepto que está presente en las siguientes expresiones: "el derecho prohibe apoderarse de lo ajeno", "el derecho impone a los esposos los deberes de cohabitación y de fidelidad". En otro sentido la voz "derecho" alude a la prerrogativa ; de la persona para exigir de los demás un determinado comportamiento: es el derecho subjetivo —jus est tacultas agendi— tal como la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar, etc. Interesa remarcar que estas nociones de "derecho obje tivo" y "derechos subjetivos" no son antagónicas, sino que por el contrario se corresponden y exigen recíprocamente En efecto el derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, pero por eso mismo, es decir, en cuanto justo ha de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines. De aquí se sigue que el derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez éste encuentra en aquél la fuente inmediata de su existencia. Y decimos "inmediata'' porque la "mediata" es la naturaleza racional del hombre que lo provee de la inteligencia, voluntad y libertad por las cuales el sujeto conoce, quiere y obra. El derecho subjetivo es una noción capital de la ciencia jurídica, por lo que interesa sobremanera tener al respecto un concepto adecuado. Por eso vamos a examinar con la prolijidad que consiente la índole de esta obra las posiciones doctrinarias fundamentales que se han sustentado acerca de su naturaleza jurídica.

TEORÍAS SOBRE LA ESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO.—a) Según la concepción en boga durante la primera mitad del siglo xrx, el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad, un "señorío del querer", o como decía Savigny, una esfera en la cual reina soberana la voluntad de la persona.14 Windscheid desarrolla luego el mismo concepto al señalar que el ordenamiento jurídico impera una determinada conducta, y pone la regla a la libre disposición de aquel en cuyo favor ha sido dictada. El particular puede valerse de la norma para la consecución de sus fines, y cuando así ocurre el ordenamiento jurídico le proporciona los medios adecuados para compeler a los demás a la observancia del precepto.1' A esta teoría se le han hecho diversas críticas. Por lo pronto se ha observado que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinámico ejercicio*—, no lo es en su aspecto estático —goce—, lo cual se comprueba con la adquisición de derechos independientemente de la voluntad del adquirente, v. grn la existencia de derechos a favor de la persona por nacer.

Pero la crítica más aguda es la que advierte que la noción expresada desatiende la finalidad del derecho subjetivo. Al apoyarse esta noción exclusivamente en la voluntad del titular, se abre la posibilidad de un ejercicio arbitrario o inmoral" que no puede ser tolerada.—b) Para Ihering lo substancial del derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda al hombre. De ahí su conocida definición según la cual "los derechos son intereses jurídicamente protegidos; el derecho es la seguridad del goce".17 Pero el interés, para este autor, no debe ser concebido con un criterio económico, sino humano, pues "todo derecho privado existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de su vida. El destinatario de todos los derechos es el hombre". Esta concepción no ha dejado de suscitar reparos. Sin duda ella ha puesto en evidencia la importancia del fin para calificar y descalificar la noción misma de derecho. No cabe duda que la prerrogativa jurídica no puede ser ejercida sino en conexión con alguna finalidad concreta de la vida humana, lo cual supone una intelección de la naturaleza del hombre y una apreciación de la congruencia de los fines perseguidos con esa misma naturaleza. Pero de aquí no se infiere que el concepto de derecho se agote en la noción de fin o interés. Por el contrario, si como dice Ihering, el derecho es *la seguridad del goce", se requiere indispensablemente la presencia de una voluntad para hacer afectiva esa garantía de seguridad que el derecho implica. — c ) Las reflexiones apuntadas han llevado a los autores a una coincidencia fundamental Savigny e Ihering pusieron de relieve elementos que no son exduyentes sino que deben conjugarse para lograr el concepto adecuado. El derecho subjetivo es un poder del sujeto, una prerrogativa que supone una voluntad actuante, la cual si no proviene del titular, el ordenamiento jurídico se la imputará a éste (caso del representante legal de un incapaz que ejerce los derechos de éste). Pero no puro poder, una voluntad abstracta sin finalidad alguna: no es posible querer sin querer algo. Y este algo en cuanto fin humano digno también integra la noción de derecho subjetivo. En

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suma, es dable concebir el derecho subjetivo como "la prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción de intereses humanos1

TEORÍAS NEGATIVAS O NEGATORIAS DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. LA CONCEPCIÓN CRISTIANA. El cristianismo fundamenta su doctrina en la naturaleza social y el fin personal del hombre y sin exceder el alcance de los derechos subjetivos los reconoce en cuanto tienen de legítimo.La sociedad debe ser un medio para que el hombre alcance sus fines y satisfaga sus necesidades materiales, intelectuales y espirituales. El hombre, por otra parte, no puede alcanzar su fin propio, tanto natural como eterno, si no es por medio de la libertad, que por otra parte, es un imperativo de su naturaleza racional.Pero esa libertad no es ilimitada, discrecional, o arbitraria, sino que debe estar condicionada al bien común, o sea el bien de todos y de cada uno en particular.

Por ello y con esas miras al bien común y a la libertad individual deben reconocerse al hombre todos los derechos que le sirvan para satisfacer sus necesidades y afirmar su vida, como también los que integran su convivencia, cónyuge, hijos, etc.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. RAMAS La distinción entre estos dos derechos se basa en el interés que protegen. Para los romanos, el derecho público se refería al Estado y a las cosas públicas; en tanto que el derecho privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente se han dado otros criterios: a) El sostenido por Gurvitch, para quien el derecho público se refiere a las relaciones de subordinación y, por tanto, hay una justicia distributiva, mientras que el privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad, demostrando una justicia conmutativa. b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura (bien común). Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. c) La opinión hoy en boga toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de derecho público, si se refiere al sujeto que obra desprovisto de todo carácter de soberanía política es de derecho privado. d) Finalmente, hay algunos autores que niegan el carácter científico de la distinción. e) Para Llambias la oposición entre derecho público y derecho privado no responde a la diversidad esencial, pues el concepto de derecho es uno solo. Pero la diferencia sobre la base de la calidad de los sujetos de derecho es útil para un ordenado conocimiento de las instituciones jurídicas. Entonces, la división solo tiene un sentido pragmático y dinámico.

RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO. Las principales divisiones del derecho público son:A) Derecho constitucional: es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación con los gobernados. (fas estática)B) Derecho Administrativo: es el que organiza el funcionamiento de la administración pública. (fas dinámica).C) Derecho penal: determina la representación de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia dela sociedad.

1 a) Poder atribuido a una voluntad:

En la primera mitad del siglo XIX, Savigny y Windscheld, sostuvieron que el derecho subjetivo es “un poder atribuido a una voluntad, un señorío del querer”.Se le critica a esta teoría que si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho subjetivo en su aspecto dinámico (ejercicio) no lo es en su aspecto estático (goce).

b) Interés jurídicamente protegido:Ihering, por su parte, sostiene que lo substancial del derecho subjetivo consiste en la utilidad que brinda al hombre y lo define diciendo que son: “intereses jurídicamente protegidos”; “el derecho es la seguridad del goce”.Esta teoría también fue pasible de criticas por cuanto no se agota en la noción de fin o interés y por el contrario requiere indispensablemente una voluntad para hacer efectiva la garantía de seguridad que el derecho implica.

c) Criterio coincidente:Si bien Savigny por un lado acentúa la voluntad, el “señorío del querer” y por otro lado Ihering destaca “el interés jurídicamente protegido” o la “utilidad”, Llambías y otros autores señalan que ambas teorías no se contraponen y que una sirve de apoyo a la otra, existiendo coincidencias fundamentales entre ambas.”En consecuencia ambas teorías se completan para dar el concepto exacto y así Llambías dice: “el derecho subjetivo es la prorrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción de intereses humanos”.Spota da también un claro concepto al expresar que: “el derecho subjetivo es el poder jurídico atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad, ya real, ya pensada como voluntad del sujeto y que sea conducente para la satisfacción de intereses humanos propios y ajenos”.

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D) Derecho internacional público: es el que rige las relaciones de los Estados extranjeros entre si.E) Derecho Eclesiástico. Según De Ruggiero es el conjunto de normas que regulan las relaciones de la iglesia católica con el Estado.

RAMAS DEL DERECHO PRIVADO. Las principales divisiones del derecho privado son:A) Derecho civil: que como tronco común es el fondo residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.B) Derecho Comercial: es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio.C) Derecho de Trabajo: rige las relaciones entre patrones y obreros. D) Legislación rural: es la que rige las relaciones de la vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotación agrícola- ganadera. En lugar aparte a de mencionarse al derecho procesal. Según Borda es público o privado, en función de los procedimientos de que se trate. Para Arauz Castex “no es ni uno ni otro”, esta fuera de esta clasificación “pues tiene naturaleza instrumental”. Para Roubier es un derecho mixto abstracto, por oposición al derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterogéneos.

2. DERECHO Y MORAL.— Durante largo tiempo en la historia del hombre, derecho, moral y religión aparecen entremezclados y confundidos. El derecho es una parte esencial del orden moral. El orden encierra el orden jurídico. El orden jurídico pertenece por consiguiente, como parte integrante, a todo orden moral, y ese conjunto tiene su raíz y fundamento en la voluntad racional de Dios, ordenadora del mundo, el cumplimiento de la voluntad divina es su fin y su límite infranqueable.Afinidades:

a) Mismo objeto material: la conducta humana.b) Misma finalidad: el bien común.c) Mismo sujeto: el hombre.d) Mismo origen: la libertad humana y en definitiva Dios.

Diferencias:Moral Derecho

Conducta La valora en si misma.La valora desde un punto de vista relativo, en cuanto se relacione con los demás.

Campo de acción La conciencia. La convivencia social.

Imposición Por convicción propia. Por el estado. (coercitivamente)

Derecho y coacción: La coacción constituye una propiedad concomitante, o sea, que acompaña al derecho para su mayor eficacia pero que su falta no lo torna inexistente. Con respecto al derecho subjetivo surge evidente que la coacción no es de su esencia, pues no obstante ser frecuentemente violado no por ello desaparece el derecho del titular. Con referencia al derecho objetivo (norma jurídica) debe considerarse que el poder legitimo, del que las leyes proceden, esta autorizado y también obligado a conminar con penas la trasgresión de aquellas.

La coacción no es elemento constitutivo del derecho objetivo. La coacción viene tras el derecho, teniéndolo como fin y como objeto, desde afuera se le asocia y viene en su ayuda para lograr el cumplimiento de la norma. En consecuencia no es un elemento esencial, sino una facultad concomitante, muy útil y necesaria pero no indispensable.

CONTENIDO MORAL DE LA NORMA JURÍDICA. La norma jurídica siempre debe tener contenido moral. No puede existir derecho que sea inmoral y aunque existan principios jurídicos que no interesan al orden moral y morales que por su parte no interesan al derecho, nunca pueden estar en colisión.

PENETRACIÓN DEL FACTOR MORAL EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO; TEXTOS DEL CÓDIGO CIVIL, APLICACIONES JURISPRUDENCIALES.Textos del código civil: Numerosos artículos del código civil hacen referencia y aplican los principios morales.

MORAL, BUENAS COSTUMBRES Y BUENA FE: DIRECTIVAS CONSAGRADAS POR LA LEY 17.711. La ley 17.711 introduce importantes modificaciones por las que se consagran principios

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fundados en la moral, las buenas costumbres y la buena fe, recogiendo soluciones ya incorporadas por la jurisprudencia, remozando instituciones ya existentes o introduciendo nuevas normas en tal sentido, como el abuso del derecho, la lesión, la imprevisión, etc.

3. EL DERECHO CIVIL. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. — Etimológicamente, la palabra “civil” proviene del latín “civile”. En Roma se distinguía el “ius naturale” que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad, del “ius civile” que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. Este derecho vigente en Roma, comprendía tanto al derecho público como al derecho privado.

Posteriormente, con la invasión germánica y la caída del imperio romano de occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organización de las nuevas naciones y reemplazando las ya existentes, quedando reservada la denominación de “derecho civil” para las normas de derecho privado que seguían subsistiendo, identificándose desde ese momento al derecho civil con el derecho privado.

Durante la edad media, adquirieron vigencia los “cánones” de la iglesia dictadas para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la iglesia o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que dejaron de ser reguladas por el derecho civil. Por entonces, el “derecho civil” aludía al derecho privado de origen romano, por oposición al “derecho canónico” que se originaba en la jurisdicción reconocida a la iglesia.

Hacia fines de la Edad media los comerciantes o navegadores del mar mediterráneo, dejaron de regirse por el “ius civile” para atenerse a sus propias normas consuetudinarias luego condenadas por escrito en las Tablas de Amalfi o el Rol del Olerón, que dieron origen al Derecho Comercial como rama separada del viejo tronco del Derecho civil.

En la edad moderna los procedimientos de los jueces comenzaron a ajustarse a las practicas forenses y a la que dio valor de ley escrita la ordenanza del Colbert, del siglo XVII. Quedando formado con ello, el derecho procesal como disciplina independiente del Derecho Civil. Con la edad contemporánea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada “cuestión social”, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el Derecho laboral o de trabajo.

En la actualidad el derecho civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin consideraciones de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre si y con el Estado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter humano. Siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. Por lo demás, el derecho civil suministra a todas las demás ramas del derecho privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho, tales la teoría de las personas, la de las cosas, la de los hechos y actos jurídicos en general, etc.

El derecho civil también tiene vinculaciones con otras ciencias ajenas a las ramas del derecho: Las de mayor relevancia son: la historia, la economía, la sociología y la moral.A) La historia: que es un instrumento indispensable por que le permite al jurista conocer los antecedentes de su ordenamiento jurídico.B) Economía: los fenómenos económicos que se orientan a la satisfacción de las necesidades humanas han de ser reguladas por el derecho en virtud de exigencias éticas. C) La sociología: presenta relaciones intimas con el derecho ya que éste rige y encauza las relaciones de los hombres en la sociedad. D) Moral: el derecho y la moral tienen el mismo objeto material, la conducta humana; la misma finalidad, el bien o felicidad del hombre; el mismo sujeto, el ser humano; y el mismo origen, la libertad del hombre. La diferencia es que la moral rige la conducta en mira inmediata del bien de la persona individual, mientras que el derecho rige la conducta en miras al bien común.

INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL: SOMERO CONCEPTO DE LAS MISMAS. El dominio de la aplicación del derecho civil se ejerce a través de 4 instituciones fundamentales, entendiendo por “institución” un conjunto orgánico de disposiciones de derecho: a) Personalidad: considera a la persona en sí misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho. Es dable efectuar dentro de este sector las siguientes subdivisiones: 1) existencia e individualización de las personas físicas; 2) capacidad de las personas físicas y sus variaciones, 3) existencia, individualización y capacidad de las personas morales. b) Familia: el derecho de familia rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros.

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sus principales divisiones son: 1) el matrimonio, normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sanción, disolución; 2) la filiación, que en nuestro derecho puede ser matrimonial, extramatrimonial o adoptiva, 3) el parentesco, 4) la patria potestad, la tutela y la cúratela. c) Patrimonio: rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. se divide en: 1) Derechos reales, 2) derechos de las obligaciones o personales, 3) derechos intelectuales. d) Herencia: el derecho hereditario rige las transmisiones de bienes “mortis causa”: sucesión “ab- intestato”, testamentarias, legados, legítima, etc.

5. DERECHO SUBJETIVO. RELACIÓN JURÍDICA: ELEMENTOS. LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO

Un derecho subjetivo es aquel derecho (facultad que permite exigir de otros una determinada conducta. Existen ciertas categorías entre los denominados derechos subjetivos, y ellas son:

a) El derecho subjetivo como facultad de exigir de otra persona el pago de una obligación. (se requiere declaración de voluntad del titular).

b) El derecho subjetivo como facultad de goce de un cosa.c) El derecho subjetivo como poder de formación jurídica.d) Los derechos de la personalidad. e) Los derechos subjetivos de carácter públicos. Respecto a la naturaleza de estos derechos, se puede apreciar que, los derechos subjetivos, serian poderes

atribuidos a una voluntad por el ordenamiento jurídico. Además como dijo Ihering, se lo puede considerar como un interés jurídicamente protegido. Estas dos observaciones nos llevan a entender a los derechos subjetivos como el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos.

Al hablar sobre los derechos subjetivos, se pone en evidencia una relación jurídica en la que intervienen por lo menos 2 partes, teniendo una el derecho y la otra un deber jurídico (estos dos conceptos son irreparables). Puede que haya deberes jurídicos o puede que haya obligaciones. Estas últimas son aquellas conductas exigibles de una persona, sea por disposiciones de la ley o por voluntad de la parte; en ellas hay un acreedor determinado. La expresión deberes jurídicos se refiere a ciertas obligaciones que no tienen un sujeto determinado. Por otro lado, están las llamadas cargas, que son obligaciones necesaria, impuestas al titular de un derecho o situación jurídica.

Otro concepto que entra en las relaciones jurídicas es el de responsabilidad, la cual es el sometimiento del deudor al poder coactivo del acreedor. Nótese que puede haber una responsabilidad penal. Los derechos subjetivos pueden clasificarse en:

a) Potestades: se trata sobre derecho y deberes que se dan sobre todo en materia de derechos de familia.

b) Derechos personalísimos: son derechos inherentes a la personalidad.c) Derechos patrimoniales: son los que tienen contenido económico y que a su vez se subdividen en

reales, personales e intelectuales.Únicamente algunos de los derechos patrimoniales pueden transmitirse.Ahora que ya se posee una noción sobre los derechos subjetivos, hay que comprender que si es legitimo usar tales derechos, no lo es abusar. Sin embargo, la cuestión sería el reconocer el punto en el cual se deja de usar los derechos y se comienza a abusar de ellos. Planiol hace notar que el derecho se puede usar, pero no abusar por que con el abuso cesa el derecho. La única forma de establecer esa delimitación del uso, es a través de la ley.

6. LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO. — supone el ejercicio de un derecho dentro de los limites fijados por la ley que lo otorgo, por que si la ley hubiere fijado los limites y se hubieran excedido éstos, no habría abuso del derecho porque tampoco habría derecho. Se suele decir que hay abuso cuando:

a) Se ajusta un derecho con el solo propósito de perjudicar a terceros. b) El derecho se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en lo

cual se lo otorgo. c) Se ejerce un derecho en contra de la moral y de la buena fe.En nuestro código, la teoría tenía el obstáculo en el Art. 1071 que decía: “el ejercicio de un derecho

propio, o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto”. Posteriormente, la ley 17.711 modifica la relación del mencionado Art. 1071: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal o al que excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contrarié los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocer el derecho o cuando dicho ejercicio contrarié la buena fe, la

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moral y las buenas costumbres. El abuso del derecho debe ser tratado como el acto ilícito; en consecuencia; no se acordará la protección jurídica a quien pretenda abusar de un derecho; y si el abuso se hubiera ya producido su actor es responsable por los daños y perjuicios ocasionados y debe ser intimado a cesar en él.

7. ENSEÑANZADEL DERECHO CIVIL. — Es interesante observar la evolución, en cuanto al método, que ha seguido la enseñanza del Derecho Civil en nuestras universidades. En la Universidad de Buenos Aires, desde su origen el Derecho Civil se enseñó en un solo año. Primeramente dictó la cátedra respectiva el doctor Pedro Somellera, quien escribió en 1824 un libro denominado "Principios de derecho civil" que según Chaneton erun simple manual para un curso de introducción a esa disciplina.52 A Somellera lo sucedió el doctor Rafael Casagemas, que perduró en la cátedra durante 25 años. Entre 1857 y 1864 pasaron por la cátedra, sin arraigar en ella y sin innovar en los métodos existentes, Marcelino Ugarte, Manuel Quintana y Pablo Cárdenas. En el último año fue designado profesor José María Moreno, que gozó de merecido prestigio. A partir de 1872, por iniciativa de Moreno el curso único de Derecho Civil se elevó a 4, dedicándose uno a cada libro del Código Civil recientemente sancionado. Por entonces la enseñanza adquirió un carácter marcadamente exegético, ya que el estudiante recorría con el profesor título por título el articulado del código. Bibiloni fue el gran crítico de ese método de enseñanza y cuando sus discípulos, tales como Prayones y Jesús H. Paz, llegaron a la cátedra, todos ellos promovieron un movimiento de ideas que se concretó en la alteración del plan de estudios del derecho civil en el año 1910. Desde entonces el Derecho Civil se enseñó en cinco cursos apartándose del orden del Código para efectuar una enseñanza no del Código Civil, sino de las instituciones del derecho civil: de ahí que se comenzara por el estudio de una parte general en la que se le proporciona al estudiante el conocimiento básico de los elementos de cualquier relación jurídica, el sujeto, el objeto y la causa o hecho del cual deriva la relación jurídica. Hasta 1936 el derecho civil se enseñó en cursos sucesivos dedicados a parte general, derechos reales, obligaciones, contratos y familia juntamente con sucesiones. Desde entonces se pasaron los derechos Reales al cuarto curso. Las demás universidades del interior del país se han atenido a la distribución de materias que ha prevalecido en la de Buenos Aires. En cuanto a las universidades privadas, tanto la Pontificia Universidad Católica Argentina, cuanto la Universidad del Salvador, siguen el mismo plan, en cuanto a la enseñanza del derecho civil, de las universidades oficiales

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UNIDAD IIUNIDAD II

FUENTES DEL DERECHO CIVIL.FUENTES DEL DERECHO CIVIL. —

NOCION. —La palabra "fuente" indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos "derecho". Por eso nos parece que denotamos más exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de "fuentes del derecho" decimos "medio» de expresión del derecho". Mas como en materia terminológica, por La necesidad de entenderse con los demás, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en lciencia objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz "fuentes" con la cual entendemos referirnos a los "medios de expresión" del derecho. En efecto, si como hemos establecido el derecho es un "orden social justo" cuyonúcleo expansivo denominamos "derecho natural", y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influida por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los "medios por los cuales se expresa" o "cómo se constituye" este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

ACEPCIONES.- la palabra fuentes no obstante es usada en los siguientes sentidos: a)- fuente de lo que históricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos y colecciones legislativas, etc…); b)- fuente creadora del derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico y la economía); c)-autoridad creadora del derecho histórico o vigente de un Estado; d)-acto creador del derecho(legislación costumbre, desición judicial, etc.); e)-fundamento de la validez jurídico e una norma concreta f)forma de manifestarse de la norma jurídica (ley, decreto, costumbre); g)- fundamento de un derecho subjetivo.

TEORÍA DE LAS FUENTES Si el derecho es un orden social justo cuyo núcleo expansivo denominamos derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influidas por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresan o como se constituyen estos derechos positivos: tal es la teoría de las fuentes del derecho. Para poder comprender esta teoría de las fuentes del derecho, seguiremos lo expuesto por Gény, celebre jurista francés de principios del siglo XX, que revolucionó esta materia con su libro Métodos de interpretación y fuentes en derecho positivo, publicado en el año 1899.

Éste autor distingue, en una primera instancia, las fuentes “formales” de las fuentes “científicas”. Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al interprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Tales son la ley, la costumbre, la tradición (jurisprudencia o doctrinas antiguas) y la autoridad (jurisprudencia o doctrina moderna), simplificando estas ultimas en jurisprudencia y doctrina.

Las fuentes científicas, luego conocidas como materiales, provienen de la libre investigación científica del interprete. Es evidente que, además de la diferencia de su origen, estas fuentes se distinguen por su respaldo, (formales = autoridad; materiales = persuasión).

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SISTEMA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO: BASE CONSTITUCIONAL; leyes nacionales y provinciales; constituciones provinciales; decretos, etc. Las fuentes en materia civil. (Art. 22, 15, 16, 17).Sistema de las fuentes en el Derecho Argentino: base constitucional En nuestro país, por razón del sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el gobierno de la nación y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia.

En la sima de la jerarquía de las leyes están las constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada estado, el Estado nacional y los Estados provinciales. La constitución es la ley fundamental del Estado que origina la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobiernos así como también las consiguientes garantías de los derechos de los gobernantes. Todas las otras leyes deben ajustarse a la constitución y a las constituciones provinciales de la nación. Los decretos reglamentarios son las normas que dicta el presidente de la nación, en la capital federal y los gobernadores, en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por estos, no debiendo alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Los motivos que pueden invalidar las leyes son:

La inconstitucionalidad o contradicción con la respectiva constitución. La ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales y edictos. La inequidad (el sentido de la norma no va con el de la justicia). Respecto a las fuentes en materia civil, podemos decir que, según el Art. 22, “lo que no esta dicho

explícitamente o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza en derecho civil...” este articulo nos puede hacer creer que solo el Código civil es fuente de esta materia, pero eso no es correcto. El verdadero objeto del Art.22 fue: 1) derogar toda norma de derecho civil anterior al código; 2) disponer que todos los conflictos de derecho civil debían resolverse conforme a las normas o bien a los principios de derecho que las inspiraba. El Art. 15 establece que aunque el Código civil no de solución, hay que dilucidar el pleito. Por ello, el Art. 16 dice que si la ley no da satisfacción al caso, abra que recurrir a otras fuentes. Por último el Art. 17, se reconoce el valor de fuente a la costumbre.

Nota: respecto a la derogación de la ley, no olvidar que puede ser expresa o tacita, además de las otras formas mencionadas.

Fuentes formales:

2. LA LEYLa ley, dice Renard, “es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes”. En

cambio, Planiol enuncia una fórmula en la que resalta menos el carácter autoritario, dice que “es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

Es una norma social, general, obligatoria y coactiva dictada por la autoridad competente y destinada a regir la conducta del hombre en sociedad.

La ley presenta diversos caracteres:Socialidad: se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales.Obligatoriedad: supone una voluntad superior del que manda y una voluntad inferior del que obedece. Origen público: la ley emana de la autoridad pública y por ello actúa en línea de la soberanía política. Coactividad: la sanción de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras procuran un resarcimiento de la situación precedente a la infracción y las segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor. Normatividad: abarca un número indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación.

Hasta ahora vemos a la ley como una fuente de derecho. Sin embargo, la ley puede ser material o formal, siendo únicamente la primera fuente de derecho. La ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública competente (la constitución nacional y las constituciones provinciales, por mencionar algunos claros ejemplos).

La ley en sentido formal es el acto emanado del poder legislativo que en el orden nacional se elabora a través de lo dispuesto en los Arts. 77 y 84 de la constitución nacional y en el orden provincial son dictadas por la legislatura de cada provincia. La ley formal puede llegar a ser ley material solo si contiene en ella una norma jurídica. Desde que en 1930 se quebrara la vigencia de la constitución, los gobiernos militares que en distintas ocasiones asumieron el gobierno y tomaron a su cargo las tareas legislativas reemplazando al congreso y legislaturas disueltas, denominaron a esas normas, como decretos-leyes y cuya vigencia cuando se reestableciera el orden constitucional, quedaba supeditadas a la ulterior aprobación del congreso o legislaturas, según el caso.

Desde un punto de vista estrictamente doctrinario si bien no eran leyes en sentido formal (estricto) lo eran en sentido general o material.

Hoy nos encontramos con leyes autenticas, emanadas de los cuerpos legislativos, únicos que pueden dictarlas valida y constitucionalmente.

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Las leyes en sentido material pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista: a) según la índole de la sanción que contiene; b) según el sentido de su disposición; c) según el alcance de su imperatividad.

A) Según la índole de la sanción: a. Leyes imperfectas: son carentes de sanción expresab. Leyes perfectas: son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en

infracción de lo que ellas ordenan o prohíben.c. Leyes menos que perfectas: son aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad

de lo obrado sino con otra consecuencia. d. Leyes mas que perfectas: son aquellas cuya violación no solo determina la nulidad de

los actos celebrados en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales.

B) Según el sentido de la disposición legal:a. Leyes prohibitivas: son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros

términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no se mediase la sanción legal.

b. Leyes dispositivas: son las que prohíben un comportamiento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado.

C) Según el alcance de la imperatividad legal, es decir, si su régimen puede o no ser dejado de lado por los particulares:

a. Leyes imperativas: son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. El comportamiento previsto por estas leyes se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar justo a una regulación diferente.

b. Leyes supletorias: también llamadas interpretativas: son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Por este motivo, estas leyes, solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares.

PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS LEYES; PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: SANCIÓN Y PROMULGACIÓN DE LAS LEYES DEL CONGRESO NACIONAL. En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquiera de las cámaras por iniciativa de un diputado, senador, grupos de ellos, bloques parlamentarios, o el poder ejecutivo y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, bastando generalmente para su aprobación el voto favorable de la mitad mas uno de los legisladores presentes salvo casos especiales para los que se requiere el voto de 2/3 (cámara iniciadora sobre opinión opuesta de la cámara revisora, leyes vetadas por el P.E. etc.).El proceso es el siguiente:

a) Presentación del proyecto en una de las cámaras.b) Pase a comisión o tratamiento sobre tablas, constituyéndose en cuerpo en comisión.c) Sanción, acto por el cual la acamara aprueba el proyecto, pasando luego a la otra cámara, la que

aprobándolo a su vez, le da sanción definitiva.d) Promulgación, acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley.

Expresa: cuando el P.E. dicta el correspondiente decreto.Tacita: si comunicada la sanción por el congreso al P.E. no lo devuelve observado dentro de los siguientes diez días hábiles. Si lo veta vuelve al congreso que puede insistir requiriéndose para ello 2/3 de los votos, en cuyo caso el P.E. no tiene otra posibilidad que promulgar la ley.

e) Publicación, hecho por el cual llega a conocimiento del pueblo, o sea, de los sujetos a quienes se les aplica y se lleva a cabo por el boletín oficial.

EL REQUISITO DE LA PUBLICACIÓN (ART. 2 DEL C. CIVIL). El Art. 2 del código civil, reformado por la ley 16504, en su primera parte expresa: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación”.

VIGENCIA DE LA LEY HASTA SU DEROGACIÓN: FORMAS DE LA DEROGACIÓN. En la legislación comparada hay dos sistemas diferentes:

Sistema de entrada en vigor uniforme: Todo el país se considera un solo distrito y se fija un plazo único para su vigencia: Italia 15 días, España 20 días, Uruguay 10 días.

Sistema de entrada en vigor escalonada: Toma en cuenta la distancia que existe entre el lugar de publicación de la ley y el distrito en que debe aplicarse aumentando el plazo en forma proporcional a la distancia: Chile un día por cada 20 Km., el primitivo código francés determinaba un día por cada 100 Km.

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Formas de derogación:La derogación, o sea, el dejar sin efecto a la ley puede ser expresa o tacita.Expresa: cuando la nueva ley explícitamente establece el cese de la anterior.Tacita: cuando resulta incompatible la ley con la anterior que queda así derogada. La incompatibilidad debe ser absoluta.

EFECTOS DE LA LEY: OBLIGATORIEDAD DE SU DISPOSICIÓN.Su obligatoriedad se encuentra acompañada por la coactividad o coerción por la que se impone la norma aun contra la voluntad del sujeto.La observancia de la ley se asegura:

a) Quitando validez al acto celebrado en contravención.b) Imponiendo penalidades.c) Acumulando ambas.

3. COSTUMBRE.Concepto “La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto

comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.”

Se puede decir que la costumbre es la forma espontánea del derecho, siendo esta última la forma reflexiva y consiente. La costumbre posee dos elementos constitutivos: un elemento objetivo y un elemento subjetivo.

1) El elemento objetivo: está constituido por la serie de actos semejantes, uniforme y constantemente repetidos.

2) El Elemento subjetivo: radica en la convicción de que la observancia de la práctica responde a una necesidad jurídica. Éste elemento psicológico sirve para distinguir la costumbre de otras prácticas sin fines jurídicos como lo son los usos sociales, donde falta el sentido de obligatoriedad.

Los diferentes tipos de costumbre son: La costumbre “secundum legem”: es una norma consuetudinaria que deriva su vigencia de

una disposición de la ley. Así el art. 17 de la ley 17.711 dice “los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos. ”

Costumbre “praeter legem”: es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley. Esta clase de costumbre recibe el valor de fuente del derecho.

Costumbre “contra legem”: esta es la constituida en contradicción con la ley. Hay un desuso de la ley.

DERECHO MODERNO. En el derecho moderno, la costumbre, sigue siendo desatacada fuente material del mismo y además en muchos casos y por expresa determinación de la ley llena vacíos legales o se remite a los usos y costumbres del lugar y aun mas, en algunos casos excepcionales la costumbre llega a suplantar a la norma legal. En todos esos casos constituye una “fuente formal”.

RÉGIMEN DE NUESTRO CÓDIGO: EL ARTÍCULO 17 Y SU REFORMA POR LA LEY 17.711. El código civil en el Art. 17 disponía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos”. La ley 17.711 recoge la opinión doctrinaria y jurisprudencial, modificando el Art. 17: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.17. LL. 3 y 11, tít. 2, lib. 3, Nov. Rec. que derogaron las leyes romanas y la 4 y 6, tít. 2, part. 1ª. El Cód. francés guarda silencio sobre este punto. El Cód. de Luisiana admite expresamente la costumbre.Con ello se admite la vigencia de la costumbre “preater legem” que tendrá plena validez por disponerlo expresamente la ley.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COMERCIAL (CÓDIGO DE COMERCIO, TITULO PRELIMINAR Y ART. 218). En el derecho comercial son aplicables las mismas consideraciones teóricas que se han desarrollado respecto de la costumbre en general y de su valor y alcance como fuente del derecho.

Art. 2, titulo preliminar: “En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hachos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.”

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Art. 218, inciso 6: “El uso y practica generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerían sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras.”

4. JURISPRUDENCIA:“Es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones

jurisprudenciales concordantes sobre el mismo punto.”2

Para que exista jurisprudencia se requiere que la doctrina aplicable haya parado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos.

El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresión del derecho es diverso, según que ella haya sido dejada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica. En el primer caso, la jurisprudencia constituye una fuente formal, es una regla emanada de una autoridad externa al interprete. En el segundo caso la jurisprudencia es fuente material, porque la doctrina no esta impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persuasiva que emana de ella. La jurisprudencia puede ser:

Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador.

Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma.

Jurisprudencia deformante: es la que deforma o deriva el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida.

Jurisprudencia derogatoria: es la que elabora el régimen a que ha de sujetar ciertas situaciones, contraviniendo lo dispuesto por la ley.

Dado que la jurisprudencia se constituye por la reiteración uniforme de la sentencia, cuadra dar el concepto de ella. Una sentencia es un acto jurisprudencial emanado de juez competente, que ésta fundado en derecho y soluciona un conflicto, por modo que obliga a las partes.

La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. La contradicción de dos fallos sobre una misma materia rebela la jurisprudencia de una de ellas. Los recursos para lograr la uniformidad son:

Recurso de inaplicabilidad de la ley: su finalidad consiste en el mantenimiento de una interpretación uniforme del derecho por los tribunales de una misma jurisdicción.

Recurso extraordinario: este recurso tiende a mantener la supremacía de la constitución y lograr la uniformidad de la jurisprudencia, pese a que ese no sea su objeto.

EL SISTEMA DE LOS FALLOS PLENARIOS OBLIGATORIOS: ANTECEDENTES: NORMAS BÁSICAS DEL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN (LEY 17454, ART. 288, 302 Y 303). Son las que dictan las cámaras nacionales de apelaciones cuando se reúnen en pleno o sea todos los jueces de las distintas salas que integran el tribunal.

Art. 288: “el recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los DIEZ (10) años anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento. Si se tratare de una cámara federal, que estuviere constituida por más de UNA (1) sala, el recurso será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso-administrativo federal.”

Art. 302: “a iniciativa de cualquiera de sus salas, la cámara podrá reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. La convocatoria se admitirá si existiese mayoría absoluta de los jueces de la cámara. La determinación de las cuestiones, plazos, forma de la votación y efectos se regirá por lo dispuesto en los artículos 294 a 299 y 301.”

Art. 303: “La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.”

5. DOCTRINA. La doctrina orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho y prepara, por su labor critica y por el valor de su enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia.

2 Llambías

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La doctrina vale como expresión o traducción del derecho por la fuerza de convicción que ella es capaz de transmitir.

Concepto: Arauz Castex “entiende por doctrina las opiniones de los juristas expuestas en sus obras”. La que se refiere al derecho vigente se denomina doctrina “iure conditio” y la que propicia nuevas normas generales en reemplazo de las existentes se llama doctrina “iure condendo”.

Antecedentes históricos: En el derecho romano los patricios eran los únicos iniciados en el conocimiento del “ius civile” y a la manera de un oráculo respondían a la clientela que les consultaba. Con posterioridad se difundió la profesión de jurisconsulto que además de evacuar consultas comprendía también la enseñanza del derecho. Augusto, convirtió la doctrina de esos juristas en fuente formal de reglas jurídicas, pues sus dictámenes obligaban al juez. Adriano, modifico el régimen determinando que la validez formal de las normas doctrinarias se supeditaba a que las opiniones fuesen concordantes. Luego, se llega a la ley de citas que solo admitió valor de fuente formal a los textos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo.

En el siglo VI Justiniano extingue a la doctrina como fuente formal de derecho después de recoger en el Digesto, las opiniones más valiosas de los jurisconsultos.

Su influencia en la evolución del derecho: La doctrina constituye en la actualidad solo una fuente material de reglas jurídicas. Tiene influencia sobre el legislador que se informa en los libros para crear la norma general y en mayor medida sobre los jueces cuando dictan sentencia. También influye en los abogados para reforzar sus argumentos o convencer a los jueces de la razón de su pretensión.

DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA EN MATERIA DE DERECHO CIVIL: OBRAS CLÁSICAS Y MODERNAS.

SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ARGENTINO.Nuestro derecho, como todo el de América Latina, basado en el derecho escrito, tiene como fuente fundamental y principal a la ley.

OTRAS FUENTES:

El derecho comparado: consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países. Se trata de estudiar en una o varias legislaciones el funcionamiento de determinadas instituciones a fin de analizar la función práctica y ver las ventajas e inconvenientes a demás de resultados logrados

Equidad: la equidad es la versión inmediata y directa del derecho natural, es un medio de expresión del derecho pero hay que tener cuidado por que la aplicación de la equidad en todo y por todo puede quebrarse la seguridad del sistema de la ley positiva. El juez se servirá de la equidad para decidir cuando el legislado es oscuro o incompleto. La equidad no es sino una aplicación de la idea de justicia, razón por la cual es solo lógico que se la considere fuente del derecho.

Principios generales del derecho: estos son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo, por donde este concepto se vincula con la idea del derecho natural.

Derecho natural: el derecho para ser tal debe ser conforme a la justicia y al derecho natural. Tanto la ley como el juez debe remitirse al derecho natural.

Buena fe: la buena fe del agente puede atribuir al estos efectos que esto no tendría en otro caso y, viceversa, la mala fe quita efectos que tendría de no ser así; el mismo acontecimiento produce efectos diversos según el agente tenga buena o mala fe.

6. DERECHO COMPARADO En la actualidad existen dos grandes sistemas jurídicos. El sistema llamado continental (Europa y América Latina) basado en la ley escrita en un proceso que culmina en la codificación y el sistema consuetudinario que rige actualmente en los países anglosajones.

El common law de los países anglosajones:Se rigen por el common law: Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Nueva Zelanda, algunos países de África y Australia. Nos referiremos al sistema ingles en particular.El derecho civil ingles propiamente dicho no es sino una parte de todo el sistema legal que puede resumirse de la siguiente manera:

1) Common law, tronco de todo el sistema legal.2) Civil law, comprende: contratos y torts (actos ilícitos)Real property (inmuebles) Personal property

(muebles)3) Criminal law, derecho penal que tiene dos ramas: delitos graves y delitos leves.4) Equity (equidad), es el corazón de todo el sistema legal.

Puede decirse que el common law es la tradición legal o una manera de pensar judicial y jurídico o una manera de tratar los problemas legales.

Elementos del common law.

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La regla general del common law consiste en seguir rigurosamente las decisiones judiciales comprendidas en la doctrina de los precedentes. Esta doctrina significa que las causas deben ser juzgadas “en base a los principios obtenidos indirectamente de la experiencia judicial del pasado y no mediante la deducción de las normas establecidas “arbitrariamente” por una voluntad soberana”. Las decisiones judiciales (precedentes) pueden clasificarse en:Autoritarias: son las de los tribunales superiores de Inglaterra, son obligatorias.Persuasivas: son las de los tribunales inferiores, no son obligatorias.

El sistema ingles es concretamente una administración del derecho a través de casos particulares (case law) y no en función de principios generales.

Caracteres:1) Empírico: el intérprete no debe razonar sobre principios jurídicos sino comprobar la existencia de

los hechos y la existencia de la norma aplicable a través de algún precedente en un caso similar.2) Estable: porque el precedente obliga al juez.3) Evolutivo: las nuevas situaciones que se presentan son contempladas por los jueces,

promoviéndose así una evolución natural.Ventajas:

1) Reserva con mayor eficacia la libertad ciudadana, porque depende de una larga tradición jurídica, ajena al proceso electoral.

2) Desarrolla la perspicacia de los jueces, para buscar soluciones con gran sentido de la equidad.Inconvenientes:

1) Falta de sumisión a principios científicos.2) Implica búsqueda penosa.3) Dificulta el progreso del derecho.4) La administración de justicia queda librada a la voluntad de los jueces.

Función de la ley en el common law.En el derecho anglosajón también existen leyes escritas y se conocen bajo la denominación de “statute law”, que prevalecen sobre el “common law” en aquellos casos a que las mismas se refieren.

El sistema del derecho escrito: bases, funciones de la ley, la costumbre y la jurisprudencia.En el sistema llamado continental, sistema de derecho escrito, la ley es la base, el fundamento y el presupuesto indispensable del orden jurídico, de toda la legislación positiva.La costumbre y la jurisprudencia ocupan un lugar secundario y juegan un papel relativo solo para llenar los vacíos de la ley.

Semejanzas y diferencias entre ambos sistemas; tendencias a la aproximación.

Semejanzas: Estructura lógica de la norma jurídica. El proceso de creación de la norma individual. En ambos sistemas, la ley cuando entra en vigencia, prevalece sobre la costumbre y la

jurisprudencia.

Diferencias:Common law Derecho escrito

Base empirista Base racionalista

Inductivo Deductivo

La fuente formal es la jurisprudencia La fuente formal es la ley

Estable y lentamente evolutivo voluntarista

Tendencias a la aproximación:Existe un franco contacto especialmente en América y se destaca a través de conferencias, congresos, legislación uniforme, etc.

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UNIDAD IIIUNIDAD III

CODIFICACIÓN CODIGO CIVIL ARGENTINOCODIFICACIÓN CODIGO CIVIL ARGENTINO..

La codificación3 como última etapa del derecho escrito; debates surgidos en su torno; principales códigos europeos y americanos de los siglos XIX y XX.

La codificación consiste en la reunión orgánica de todas las normas vigentes en un país en un único cuerpo. La palabra código proviene del latín “codex” que significa volumen, libro.

Caracteres: Unidad. Exclusividad. Sistematización.

Concepto:La codificación consiste en la reunión orgánica y sistemática de todas las normas vigentes de

determinada rama del derecho de un país en un único cuerpo y exclusivo.

Evolución:Recopilación: Consiste en la inclusión en un solo cuerpo o libro, de todas las disposiciones

relativas a una materia, parte o tema del derecho.Presentan la ventaja de ofrecer el conocimiento del derecho a través de un texto único sin necesidad

de ir a consultar los archivos donde han quedado registradas las leyes dictadas en tiempos anteriores. Pero es de notar que las disposiciones insertas en la recopilación no tienen fuerza de ley por el hecho de su inserción en ese cuerpo, sino en virtud de su sanción con esa fuerza operada anteriormente.

Ejemplos de recopilaciones de reales órdenes tenemos en la Recopilación de las leyes de Indias de 1680, en la Nueva Recopilación de 1567 y en la Novísima Recopilación de 1805, siendo de notar que esta última nunca entró en vigor en nuestro país por no haber sido comunicada a las autoridades virreynales.

Consolidación: Consiste en la presentación sistemática y metódica de las leyes imperantes en un país sobre determinada materia, parte o tema del derecho con eliminación de las derogadas.

Desde luego que el vigor normativo de las disposiciones integrantes del texto ordenado o consolidado (llamado a veces Digesto) no proviene de su incorporación a ese texto sino de su sanción primitiva. Pero la consolidación facilita grandemente el conocimiento y la mejor aplicación de las disposiciones consolidadas.

Son ejemplos de consolidación las varias efectuadas de las costumbres francesas, la que le encomendara el Imperio del Brasil al célebre jurisconsulto brasileño Antonio Teixeira de Freitas y a la que éste dio cumplimiento con su "Consolidación de las leyes civiles" del año 1855.

Códigos: Lo esencial del Código radica en que sus disposiciones tienen fuerza de ley por razón de su inclusión en el texto que en su conjunto ha sido dotado de vigor legal por una sanción única de la autoridad

3 Observa De Ruggiero que este fenómeno se repite tan frecuentemente en la historia de la humanidad que puede considerarse como una ley natural de la evolución jurídica.

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legislativa. Así el Código Civil fue sancionado con fuerza de ley por la que lleva el n° 340. Los caracteres de los códigos son: a) la unidad; b) la exclusividad; c) la sistematicidad.

Ventajas e inconvenientes de la codificación:

Ventajas Inconvenientes

Confiere unidad y coherencia al sistema legislativo

Puede inducir a la creencia errónea que todo se resuelve por la aplicación del código

Facilita el conocimiento del derecho y su aplicación

Puede dar lugar al estancamiento del derecho y al divorcio de este con la realidad

Favorece la conformación de un espíritu nacional por la supremacía de los códigos

Las reformas parciales que los tiempos exigen, quebrantan la coherencia y sistematización del código

Influye en el acrecentamiento cultural del país

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLACIÓN COMPARADA. — El movimiento universal de codificación del siglo XIX ha tenido sus precedentes históricos. Ya en la antigüedad se recuerdan las leyes de Manú, de aproximadamente el siglo XIH antes de J.C., como el código más antiguo que se conoce. En el Antiguo Testamento, el * Deuteronomio contiene las reglas dadas por Moisés para el regimiento del pueblo hebreo. Pero los primeros grandes códigos propiamente jurídicos fueron los romanos —códigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano—, que culminaron con la obra de Justiniano. LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA. — Fue la obra del célebre jurisconsulto Triboniano y del impulso del emperador de Bizancio, Justiniano, por cuya decisión fue sancionado el Corpus Juris Civilis, formado por el Digesto, las Institutas, el Código y las Novelas. El Digesto o Pandectas contenía toda la riqueza doctrinaria de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino, Celso y tantos otros jurisconsultos ilustres que durante siglos habían manifestado sus opiniones respondiendo a las consultas de quienes acudían a ellos en busca de orientación y consejo. Esa magna obra de carácter doctrinal pasó a tener vigencia de ley por su incorporación al Digesto de Justiniano. Las Institutas, aun cuando también tenían vigencia legal, estaban especialmente dedicadas a los estudiantes, y contenían las fórmulas del derecho más elementales. El Código condensaba las constituciones de los emperadores an- V tenores a Justiniano que aún conservaban interés actual.

Finalmente, las Novelas agrupaban las constituciones dictadas bajo el impeño de Justiniano. LAS RECOPILACIONES ESPAÑOLAS.—Mientras en el Imperio Romano de Oriente se hada aplicación del derecho justinianeo, en Occidente, producida la caída del Imperio y sustituida su autoridad por la de múltiples monarquías germánicas, germinaron diferentes legislaciones que, si bien no dejaron de seguir la inspiración romana, estaban imbuidas de los principios ancestrales de los bárbaros. En España, al comienzo de la denominación visigótica, la legislación se mantuvo dividida, aplicándose a los hispano-romanos las leyes romanas y a los visigodos las leyes bárbaras. Pero tal situación no podía perdurar y a medida que la población se fue mezclando se hizo necesaria la adopción de una legislación común que no tomara en cuenta el origen racial de las personas. Ese proceso se cumplió a través del Código de Eurico, el Breviario de Aniano, la Lex romana visigothorum y finalmente el Fuero Juzgo (año 671). * Casi seis siglos después, durante la Alta Edad Media," mientras se templaba el alma del pueblo español en la ardua lucha por la reconquista de su país, cobró vigor un movimiento codificador que culminó con la legislación de Alfonso X el Sabio: nos referimos al Fuero Viejo de Castilla (año 1212), el Fuero Real (año 1254) y las Siete Partidas (año 1263). Algunos siglos después, y coincidiendo con la consumación de la unidad política de la nación española, el movimiento de codificación se reanuda con las Ordenanzas de Castilla (año 1484), las Leyes de Toró°(año 1505) y la Nueva Recopilación de 1567. Como ya hemos expresado, la Novísima Recopilación de 1805 nunca se aplicó en nuestro país por falta de comunicación a las autoridades con anterioridad a la Revolución de Mayo.

En cuanto al Código Civil Español vigente, que data del año 1888, es trasunto de un proyecto anterior preparado en 1851 por una comisión presidida por el jurisconsulto Florencio García Goyena. Este proyecto tiene para nosotros bastante importancia, pues fue consultado por Vélez Sársfield, quien tomó del mismo unos trescientos artículos.

EL MOVIMIENTO DE CODIFICACIÓN MODERNO. — Durante el siglo xvni se hicieron varios proyectos de códigos, en la Europa Central, que no fructificaron. Pero a fines de ese siglo se sancionó en el año 1794 el Código General Prusiano, que abarcaba todas las ramas del derecho, y que ejerció influjo sobre la legislación posterior. El largo proceso de la codificación austríaca llegó a término con la publicación en 1811, del Código Civil General Austríaco. Pero para entonces, en el tiempo intermedio, se había logrado la codificación francesa que estaba llamada a ejercer, ya directamente, ya indirectamente por el ascendiente

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logrado por sus comentaristas, la mayor influencia sobre la legislación de todos los países que con raras excepciones se fueron dando códigos al estilo francés.

LA CODIFICACIÓN FRANCESA. — No podía ser más propicio el momento en que Napoleón emprendió en Francia la labor de codificación, pues concurrían para ello tres factores poderosos. En primer término, la codificación constituía una necesidad por la desordenada profusión de reglas existentes en Francia: las provincias del Norte de París, unos 2/5 del territorio total, seguían ateniéndose a las "costumbres" de origen germánico, que fraccionaban en variosmosaicos la legislación general, mientras en las provincias del Sud, unos3/5 del territorio total, seguía reinando el derecho romano, especialmente a través de la glosa del Corpus Juris Civilis. Esa diversidad no podía perdurar en un país sujeto a una fuerte autoridad central. En segundo lugar, la codificación resultaba favorecida por el impulso de la Revolución Francesa y su tendencia ideológica que aspiraba a arrasar con todas las manifestaciones del antiguo régimen. Finalmente, conspiraba a ese mismo resultado la filosofía enciclopedista y su consecuencia el pensamiento jurídico racionalista que concebía el derecho como un producto de la razón humana, que se concretaba en la ley. De ahí que se pensara en la factura de un código, como una obra de raíz puramente intelectual, que habría de remediar para siempre, según se creía, el desorden que había sido hasta entonces el derecho. Con el concurso de tan importantes factores el éxito de la obra de codificación francesa estaba asegurado.

EL CÓDIGO NAPOLEÓN Y su INFLUENCIA UNIVERSAL Con todo, Napoleón debió vencer fuertes resistencias para imponer su designio,que no pudo lograr sino después de haber eliminado una mitad de los integrantes del Tribunado que se oponían a sus proyectos.

La redacción del Código Civil francés fue encomendada a una comisión formada por Tronchet, Portalis, Bigot du Préameneu y Maleville, que había sido designa'4" el 12 de agosto de 1800. “La Comisión trabajó duramente, incluso con el aporte personal de Napoleón según la leyenda, y en el plazo más breve que conoce la historia —4 meses— elaboró el proyecto del futuro código. Luego de impreso el proyecto y sometido al examen del tribunal de casación y de las cámaras de apelación, comenzó a discutirse en el Consejo de Estado y luego en el Tribunado. Como aquí fuera acerbamente criticado, y parcialmente rechazado, Napoleón retiró el proyecto que volvió a ser presentado luego de la expurgación que se hizo en aquel cuerpo. En esta segunda presentación no tuvo objeciones y su articulado fue sancionado por títulos sucesivos, si bien la ley del 21 de marzo de 1804 dispuso la reunión de todos los títulos aprobados en un cuerpo único al que entonces se denominó Código Civil de los franceses, y por una ley del 9 de setiembre de 1807 fue titulado Código Napoleón. Es el nombre con que lo identifica la doctrina especialmente en el extranjero, y es el que se ajusta a la verdad histórica, pues sin la acción de Napoleón Bonaparte ese cuerpo legal no habría sido sancionado. Luego de la sanción del Código Civil, la obra de codificación francesa continuó: en 1807 se aprobaron el Código de Comercio y el Código de Procedimientos Civiles, en 1808 el Código de Instrucción Criminal y en 1810 el Código Penal. Con las conquistas napoleónicas el movimento codificador se expandió por Europa, pues en pos de los ejércitos franceses llegaban sus códigos para regir en Bélgica, Luxemburgo, el Palatinado, Renania, Hesse, Darmstad, Ginebra, Saboya, Piamonte, Parma, Piacenza, Holanda, estados hanseáticos y ducado de Berg. Aun países libres de la influencia política directa del Imperio francés se decidieron, uno tras otro, durante el siglo xnc, por la adopción del Código de Napoleón: así Westfalia, Hannover, el reino de Ñapóles, el gran Ducado de Varsovia, Uiria, Dantzig, Frankfort, Nassau. Otfos países entraron en el movimiento general de codificación tomando por modelo al Código de Napoleón, como Sicilia en 1819, los Estados Sardos en 1837, el Estado norteamericano de Luisiana en 1824, Haití y Bolivia en 1843, Rumania en 1864r Italia en 1865, España en 1888 y varios cantones suizos en épocas diversas. En América, el Código francés ha hecho sentir grandemente su influencia en el Código chileno redactado por Andrés Bello. En nuestro propio Código Civil la influencia del Código francés es grande, pero se ejerció especialmente a través de sus comentaristas, sobre todo Aubry y Rau.

CÓDIGOS POSTERIORES AL FRANCÉS. — Entre los códigos posteriores al francés, e independientes de su influencia, cabe mencionar, por su significación científica, los códigos alemán, de 1900; suizo, de 1912; italiano, de 1942 y portugués de 1966. Entre los códigos civiles americanos más recientes mencionamos el brasileño, de 1916; el mejicano, de 1928; el guatemalteco de 1933; el peruano, de 1936, y el venezolano, de 1942.

Debates surgidos en torno a la codificación: Thibaut defendió la codificación estimando que con ella se lograría la ansiada unidad de Alemania y señalo las ventajas que los códigos representaban. Savigny sostenía que el derecho es un producto de la vida social que se forma espontáneamente en la conciencia popular y que evoluciona constantemente acompañando los cambios de cada pueblo oponiéndose a la sanción de códigos por el estancamiento que ello supone. La gravitación del pensamiento de savigny fue tal que durante años retardo el proceso de codificación de Alemania.

Principales códigos europeos y americanos de los siglos XIX y XX.

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Antecedentes:Los primeros grandes códigos jurídicos, fueron los romanos (código gregoriano, hermogeniano, teodosiano) que culminaron en el siglo VI por decisión del emperador Justiniano y obra del jurisconsulto triboniano en el “corpus iuris civilis”, integrado por el digesto o pandectas, el código, las institutas y las novelas.

Principales códigos europeos:

Siglo XIX:El código napoleón.

Siglo XX:Alemán de 1901.Suizo de 1912.Italiano de 1942.

Principales códigos americanos:

Siglo XIX:Luisiana 1824.Haití 1843.Bolivia 1843.Argentina 1871.

Siglo XX:Brasil 1916.Méjico 1928.Perú 1936.Venezuela 1942.

2. ESTADO DEL DERECHO PRIVADO ARGENTINO. — Cuando se produjo el descubrimiento de América y su ulterior colonización, los conquistadores europeos trajeron su ordenamiento jurídico. Pese a la revolución de 1810, la legislación española que en ese entonces se encontraban, permaneció hasta 1871, fecha en la que entra en vigencia nuestro Código. Hasta entonces rigió en nuestro país la nueva recopilación de 1567, aunque, por el prestigio que tenia adquirido y por el mayor conocimiento que tenía de él los jueces y abogados de América, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida. La novísima recopilación de 1805 no tuvo aplicación entre nosotros.

Luego de nuestra emancipación, los gobiernos nacionales y provinciales que se sucedieron hasta la sanción del Código Civil, hicieron uso de sus facultades legislativas también en el orden del derecho privado, sin alterar la legislación española que constituía el derecho común. Las principales fueron:

Leyes nacionales: de libertad de vientre y de los esclavos que entraren al territorio (1813); de supresión de mayorazgo (1813); enfiteusis (1826).

Leyes y decretos provinciales: sobre habilitación de edad antes de la mayoría; sobre la determinación del domicilio en el lugar de la estancia provincial.

Después de 50 años de vida independiente, se hacia necesario encarar la codificación de las leyes civiles, puesto que nuestro país no podía quedar sujeto a la incertidumbre de la legislación española. Desde 1824 se abra comenzado a organizar comisiones para que se redactara el Código de comercio y el Código militar. En 1831 Buenos Aires adopta el Código de comercio español de 1829.

LA CONSTITUCIÓN DE 1853. — Poco después se reunía en la ciudad de Santa Fe la convención nacional constituyente que redactó la Constitución, la que fue sancionada el 1 de mayo de 1853. En el texto constitucional aflora la preocupación que tenían los constituyentes para que se dotara al país de una apropiada codificación de su derecho de fondo. Así en el inc. 11 del art. 64 se confería al Congreso Nacional la atribución de dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, por cuya vía se daría cumplimiento al mandato imperativo contenido en el art. 24 de la Constitución, según el cual "el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos..." De aquí que en cumplimiento de esas prescripciones constitucionales el senador por Córdoba, Facundo de Zuviría, propiciara ante el Senado de la Confederación, con sede en la ciudad de Paraná, la sanción de una ley por la que se autorizaba al P.E. para nombrar una comisión que proyectara los códigos mencionados. Aprobado el proyecto como ley n° 12, del 30 de noviembre de 1854, fue ésta promulgada por Urquiza, pero razones de orden financiero obligaron al gobierno a postergar esa iniciativa.

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En 1852, Urquiza creó una comisión, a cargo de Cossio y como redactor a Vélez Sárfield para proyectar el Código Civil. Sin embargo, la redacción del 11 de Septiembre segrego a Buenos Aires, impidiendo que la tentativa tenga éxito. Con la sanción de la constitución de 1853, la falta de un Código civil se hace notable. Así en el inciso 11 del Art. 64 se confirió al congreso nacional la atribución de dictar los Códigos Civil, Penal y de minería.

El congreso sancionó, por iniciativa del diputado de Corrientes José María de Cabral el congreso sancionó el 6 de junio de 1863 la ley nª 36 por la que se autorizaba al poder ejecutivo para nombrar condiciones encargadas de redactar los proyectos del Código Civil, penal, de minería y las ordenanzas del ejercito.

Fue en 1864 cuando el presidente Mitre designo a Vélez Sárfield para redactar el proyecto del código civil.Para realizar esta labor, Vélez Sárfield, tubo encargados de pasar en limpio sus borradores, pero él sólo hizo el trabajo de redacción.

Al terminar la inspiración del último libro, el presidente Sarmiento dirigió el 25 de agosto de 1869 un mensaje al congreso propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto de código civil redactado por Vélez Sárfield.

Recibido el mensaje por la cámara de diputados este cuerpo se dedico a la tarea de encarar la inmediata aprobación del proyecto de Vélez (1869). En el tratamiento en particular solo se discutió sobre la fecha de vigencia del Código, quedando fijada la del 1 de enero de 1871 (ley 340).

LA PERSONALIDAD DE DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD: nace el 18 de febrero de 1800 en Ambos, departamento de Calamuchita, Córdoba. Su vida habría de cubrir el período más interesante de la historia patria: Las invasiones inglesas; La Revolución de Mayo La guerra de la independencia Las luchas civiles El gobierno de Rosas Caseros La organización constitucional definitiva.

A partir de 1824, Vélez Sarsfield habría de ser un actor de primera línea en todos estos acontecimientos. Cursó sus estudios en el Colegio Monserrat, de la ciudad de Córdoba; a los dieciocho años se recibió de bachiller en artes y dos años mas tarde, de bachiller en leyes. Para poder ejercer la profesión de abogado se requería seguir tres años de practica en el estudio de un profesional de la matricula. Vélez Sarsfield cumplió solo dos en el bufete del asesor del gobierno de Córdoba, doctor Dámaso Gigena, pidiendo la dispensa del tercero, lo que obtuvo. Por poco tiempo profesó en Córdoba hasta que en búsqueda de horizontes más amplios viajó a Buenos Aires en 1823, donde se instaló en casa de un pariente, con cuya hija, Paula Piñero, se casó poco después.

En 1824, su cuñado José Santos Ortiz, que por entonces era gobernador de San Luis, lo hizo nombrar diputado por aquella provincia al Congreso reunido en Buenos Aires en diciembre de aquel año. Su primera esposa fallece en 1831, y de esa unión queda una hija, Vicenta.

En 1834 contrae segundas nupcias con Manuela Velázquez, quien le dará cuatro hijos: Constantino, Bernardo, Rosario y Aurelia

Relegado a un segundo plano después de la caída de Rivadavia, a cuyo régimen había estado muy ligado, reapareció en Buenos Aires durante el primer gobierno de Rosas bajo el amparo de Quiroga, logrando acreditarse como abogado y hacer una regular fortuna. Después de 1840 sufrió la persecución del régimen de Rosas y embargados sus bienes supo desde 1842 a 1846 de la amargura del destierro más o menos forzado. A su vuelta pactó con el dictador y obtuvo la devolución de sus bienes, sin incurrir en ninguna claudicación reprobable.

Después de Caseros, la dinámica de la historia llevó a Vélez Sarsfield al primer plano de la gravitación política y desde entonces hasta casi su muerte no hubo asunto de importancia pública en el que no se hiciera sentir su prestigio. Diputado de la Legislatura de Buenos Aires, en las celebres jornadas de junio de 1852; Ministro de Gobierno de los gobernadores Alsina y Obligado; Ministro de Hacienda del presidente Mitre en 1863; Ministro del Interior de Sarmiento desde 1868 a 1871.Falleció el 30 de marzo de 1875.

Labor Jurídica de Vélez Sarsfield:La nombradía de Vélez Sarsfield se fundaba no sólo en los éxitos de su actuación profesional, sino

en las diversas muestras que había dado de su talento y de su sabiduría jurídica.En 1834 publicó las Instituciones de Derecho Real de España del jurista guatemalteco José María

Álvarez, obra que había sido impuesta como texto de enseñanza por las autoridades de la Universidad, cumpliendo esa función durante dos generaciones. El aporte personal de Vélez consistió en el Prólogo de la

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obra, la rectificación de numerosas citas erróneas, la edición de cuatrocientas citas nuevas de las leyes españolas y cuarenta y cinco de nuestras leyes patrias, y su comentario a través de cuarenta notas breves. En apéndice agregó Vélez cinco estudios suyos:

“Sobre el estado actual de la esclavitud en esta República y especialmente en Buenos Aires”; “De la restitución «in integrum» de los menores”; “De los diversos derechos de los menores”; “De las obligaciones dividuas e individuas”; y “De las dotes y bienes parafernales”.

En ese mismo año Vélez Sarsfield editó el Prontuario de Práctica Forense del jurisconsulto salteño Manuel Antonio de Castro, obra que fue muy utilizada durante largos años para el aprendizaje del derecho procesal. El aporte de Vélez está constituido por la confrontación y rectificación de citas erróneas y la agregación de ciento sesenta notas nuevas de leyes y autores.

También trabajó Vélez en la anotación y concordancia de dos obras de Heidecio, los “Elementa juris civiles” y las “Recitaciones in elementa juris civiles”, pero estos trabajos no salieron a luz hasta que se ocupó de ellos Diaz Bialet, no hace mucho tiempo.

En 1854 publicó Vélez su “Derecho Público Eclesiástico” escrito en 1850 por encargo más o menos directo de Rosas con motivo de la controversia suscitada entre el Papa y el Gobierno Argentino acerca del patronato. De la misma época datan la memoria escrita por Vélez para utilización de Oribe, denominada “El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental”, y el memorial sobre “Discusión de los títulos de Chile a las tierras del Estrecho de Magallanes”, redactado por pedido de Rosas para completar un estudio de Pedro de Angelis del que se estaba valiendo nuestra Cancillería en una disputa de límites con Chile.

Entre los restantes trabajos estrictamente jurídicos de Vélez Sarsfield cabe mencionar los variados escritos forenses y monografías que publicara en la Revista de Legislación y Jurisprudencia y que llevan los siguientes títulos:

“Si los pelitos acaban o no por la descontinuación de tres años”; “Vigencia en América de las leyes de Fuero”; “Informe y defensa de Esteban y José María Yánez”; “Causa de los embargos por opiniones políticas”; “Posesión de herencia”; y “Nulidades absolutas y relativas”.

Finalmente ha de mencionarse el Proyecto de Código de Comercio, que en colaboración con el doctor Eduardo Acevedo, preparara Vélez Sarsfield para el Estado de Buenos Aires desde junio de 1856 a abril de 1857.

4. — LAS FUENTES DE NUESTRO CÓDIGO: es decir, los materiales de los que se ha valido el autor para confeccionar la ley o el código, suelen clasificarse en directas (aquellas sobre las cuales se inspira el autor) e indirectas (aquellas que han tenido contacto con las directas, influyendo al autor). Las principales fuentes de nuestro Código son:

1. EL DERECHO ROMANO: una influencia romanista indirecta de alta claridad es aquella efectuada a través de la obra de Savigny (“sistema de derecho romano actual”). La cual utiliza Vélez en lo que respecta a la persona jurídica, obligaciones en general, dominio y posesión, principios del dominio y capacidad de las personas. Esta fuente, sin embargo, no es directa, pese a no sustraer pasaje alguno de los libros jurídicos, se remite al criterio romano para resolver ciertas cuestiones.

2. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y PATRIA: la legislación española, dispersa a través de varias compilaciones y ajena a toda noción de sistematización o de orden, no ejerció influencia alguna en la confección del código civil vigente. No obstante, en el subsuelo de los artículos del código civil , subyace la vieja legislación del país español. Por su parte, nuestra legislación tubo escasa importancia, pero eso no quita que haya dejado de influir en, por ejemplo, la vocación hereditaria que reconoce al cónyuge (Art. 3.572). También es de resaltar que los usos y costumbres fueron contemplados por el codificador en todo lo referente a la organización de la familia. (nuestros usos y costumbres).

3. EL DERECHO CANÓNICO: la influencia del derecho canónico fue de gran trascendencia en el código civil, en todo lo concerniente al matrimonio y al derecho de familia. Vélez estableció la institución del matrimonio canónico y le adjudicó efectos civiles, los cuales subsisten en la ley 2.393.

4. EL CÓDIGO NAPOLEÓNICO Y SUS COMENTARISTAS: es probablemente una de las fuentes mas importantes de nuestro Código Civil, ya que ejerció influencia tanto directa como indirectamente. En su parte directa, Vélez Sárfield, copió alrededor de 145 Art. En lo que concierne a las fuentes indirectas, es decir, en aquellas provenientes de comentarios, Vélez se baso en la 3era. Edición de la obra de Aubry y Rau para tomar pasajes que luego convirtió en 700 Art. De Troplong obtuvo unos 50 Arts. Vinculados con la

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sucesión testamentaria. De Delombe consiguió 61 Arts.; de Chabot unos 18 y de Zachariae unos 70. Arts. Directos = 145 Arts. Indirectos = 899.

5. LA OBRA DE FREITAS: Vélez acudió frecuentemente a Freitas en lo concerniente a los tres primeros libros del Código civil, pero también supero las fallas que Freitas tenia en su obra.

6. OTRAS FUENTES: Vélez también consulto:a. El Código Chilenob. El código de Luisiana. (proyecto 50 Art.)c. El Código Albertino. d. El código Ruso (13 Art. Para el primer libro, 20 para el segundo).e. El Código de Parma.f. El código de las dos Sicilias.g. El código del cantón suizo de Vaud.h. El código general prusiano de 1794.i. El código de Austria de 1811.j. El código del Estado de Nueva York.k. El Código de Italia.l. El proyecto de Goyena. m. El proyecto de Acevedo.

5. — EL MÉTODO. Vélez Sárfield advirtió la importancia de elegir un método adecuado. Él adopto por seguir el elegido por Freitas que, en última instancia, reconoce su origen en Savigny. Este método comienza por las disposiciones mas generales, para pasar a considerar las que se refieren al sujeto de toda relación jurídica. Por esta razón se comienza con el régimen de la familia. Luego el sujeto entra en el plano de las relaciones civiles y traba vinculaciones de persona a persona (son las obligaciones), o de las personas con las cosas que les están sometidas (derechos reales). Finalmente queda por legislar sobre el conjunto de las cosas o teoría del patrimonio (sucesiones). Nuestro código se inicia con dos títulos preliminares y termina con uno complementario. El libro primero, titulado como “de los derechos personales en las relaciones de la familia”, se divide en dos partes, tratando en la primera a las personas, mientras que en la segunda se habla sobre la familia. El segundo libro, “de los derechos personales en las relaciones civiles”, esta dividido en 3 secciones. La primera de ellas habla sobre las obligaciones, la segunda de los actos que pueden adquirir, modificar o transferir, etc. Obligaciones, y la 3era sección es sobre las obligaciones que nacen de los contratos. El libro tercero era dedicado a los derechos reales. El 4to. Libro, “de los derechos reales y personales. Disposiciones comunes”, habla sobre la transmisión de derecho

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6. PARTES EN QUE SE DIVIDE EL CÓDIGO Y LA METODOLOGÍA La importancia del método es muy grande en una obra de codificación por el carácter sistemático de ésta y la amplitud de su objeto. Por eso, según el propio Vélez Sarsfield dijo, el plan a que había de ajustarse su obra fue uno de los problemas que más lo preocuparon. Inspirándose sobre todo en el Esbozo de Freitas, pero sin respetarlo totalmente, adoptó el siguiente método: El Código está dividido en dos títulos preliminares y uno complementario, y en cuatro libros.

Inicia con los títulos preliminares, el primero trata de las leyes y contiene una teoría general de la ley; el segundo trata del modo de contar los intervalos del derecho. El título complementario se ocupa de disposiciones transitorias destinadas a resolver las cuestiones que podía suscitar la implantación de la nueva legislación respecto a los derechos existentes. El libro primero trata de las personas. Está dividido en dos secciones: la primera para las personas en general y la segunda para las personas en relaciones de familia. El libro segundo se divide en tres secciones: la primera trata de las obligaciones, la segunda de los hechos y actos jurídicos y la tercera de los contratos. El libro tercero trata de la teoría general de las cosas, o sea, se refiere a los derechos reales. El libro cuarto está dividido en tres secciones: la primera trata de las sucesiones, la segunda de los privilegios y la tercera de la prescripción.

Ventajas e inconvenientes del método adoptado Las ventajas más importantes de nuestro Código sobre el francés son las siguientes: a) la reunión de un título de hechos y actos jurídicos; b) la reunión de los derechos reales en un solo libro; c) el matrimonio se trata en el derecho de familia y no entre los contratos; d) separación del libro de sucesiones sin entremezclarlo con el contrato de donación; e) se ha superado el error del Código Francés de referirlo todo a la adquisición del derecho de propiedad. La falla principal es la ausencia de una Parte General, como sí existe en el Esbozo de Freitas.

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CÓDIGOCÓDIGO CIVIL.CIVIL.

Sección 3 (de las obligaciones que nacen por los contratos)

LIBRO CUARTO (de los derechos reales y personales)

LIBRO PRIMERO (de las personas)

LIBRO SEGUNDO (de los derechos personales en las relaciones civiles)

TÍTULOS PRELIMINARES

LIBRO TERCERO (de los derechos reales)

Sección 2 (de los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones)

Sección 1

Sección 2 (derechos personales entre la relación de familia)

Sección 1 (de las personas en general)

Título 2 (intervalos)

Título 1 (de las leyes)

Sección 3 (de la adquisición y perdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo)

Sección 2 (concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común)

Sección 1 (de la transmisión de los derechos pos muerte de la persona a quienes corresponda)

Titulo preliminar (de la transmisión de los derechos en general)

Parte 2 (extinción de las obligaciones)

Parte 1 (de las obligación en general)


EL METODO EN LA LEGISLACION MODERNA El Código Civil alemán, que entró en vigencia en 1900, tuvo las proyecciones de un verdadero suceso jurídico, por el rigor de su técnica legislativa y el acierto de su método. La gran innovación metodológica consistió en la agrupación de las materias de la parte general; que había sido ya proyectadas por Freitas. Los libros siguientes tratan sobre las obligaciones y contratos, derechos reales, familias y sucesiones. Pocos años más tarde, en 1916, Brasil puso en vigencia su excelente código adoptando un método semejante al alemán y siguiendo la tradición de Freitas. En cambio, los códigos más recientes como el de Suiza (1912) e Italia (1942) no han seguido ésta corriente y han preferido no reunir las materias de la parte general en una sección o libro aparte. Pero igualmente han demostrado una alta expresión de la técnica científica en la materia de la codificación. Por ejemplo, el Código Civil Italiano trata conjuntamente las obligaciones civiles y comerciales.

7. RESEÑA, LEYES COMPLEMENTARIAS.- La ley 17.711 Poco después de producida la revolución del 28 de junio de 1966, que de inmediato afrontó una tarea general de modernización de nuestro derecho positivo, se designó una Comisión para estudiar la reforma del Código Civil. Estaba constituida por los doctores José María Lopez Olaciregui, Dalmiro Alsina Atienza, Alberto G. Spota, Roberto Martínez Ruiz, Abel M. Fleitas, José Bidau y el autor de esta obra. Por distintos motivos, renunciaron sucesivamente los tres primeros, no sin antes haber realizado un importante aporte a la labor de la Comisión.

La primera cuestión que se abordó fue si la reforma debía ser total o parcial. Este último fue el criterio que denominó.

La Comisión entregó su trabajo a principios de 1968, convirtiéndose el proyecto en la ley 17.711, dictada el 22 de abril de 1968 y que empezó a regir el 1º de julio del mismo año. Con fecha de 15 de octubre de 1968 se sancionó la ley 17.940 que tiene carácter de fe de erratas de la anterior y agregó una disposición transitoria en materia de prescripción.

La ley 17.711 significó una profunda renovación de nuestro derecho civil. El estudio de sus disposiciones permite señalar cuales fueron los principios o lineamientos generales que inspiraron la reforma:

a) Importó un cambio de la filosofía individualista y positivista de nuestro Código por otra de contenido más social, mas humano, preocupada por una justicia mas autentica. Ello se logró principalmente a través de la admisión de la teoría del abuso del derecho, de la lesión, de la imprevisión, de una muy frecuente apelación a la buena fe y la equidad para resolver los conflictos humanos, y de la muy importante reforma del articulo 2513, que siguiendo las ideas del liberalismo manchesteriano, atribuía al dueño poderes omnímodos, inclusive los de degradar y destruir la propiedad. El nuevo texto suprimió esas potestades inicuas y prescribe que debe hacerse un ejercicio regular de la propiedad, lo que implica reconocerle su función social.

b) La modernización del derecho civil no resultó solo del cambio de filosofía, sino también de haberle impreso la dinámica apropiada a nuestro tiempo: se fijó la edad de la mayoría en los 21 años (art.126); se amplio notablemente la capacidad de los menores de 18 años (art. 128), con lo que se tomo en cuenta la mayor precocidad y ansias de liberación de la juventud moderna; se admitió la emancipación dativa al lado de la derivada del matrimonio y se aumentó el ámbito de su capacidad (art.131); se introdujo la teoría del riesgo creado en materia de hechos ilícitos (art. 1113); se admitió la mora automática en las obligaciones a plazo (art. 509), terminando con el viejo sistema de la interpelación; se introdujo el pacto comisorio tácito en los contratos (art.1204); se admitió el divorcio por mutuo consentimiento (art. 67 bis ley de matrimonio civil); se abreviaron los plazos excesivamente prolongados de prescripción, etc.

c) Se mejoró la situación de la mujer casada, poniéndola en un pie de completa igualdad con el marido, y se hizo mas estrecha y vital la sociedad conyugal al exigir el consentimiento del cónyuge para poder disponer de los mas importantes bienes del matrimonio (arts. 1276 y 1277); con lo que al propio tiempo, se protegió a los cónyuges (y principalmente a la mujer) de las enajenaciones inconsultas, inconvenientes o fraudulencias del cónyuge administrador.

d) Se procuró acentuar la seguridad jurídica, protegiendo a los terceros adquirientes de buena fe y a titulo oneroso (art. 1051), a quienes adquirieron un inmueble por boleto de compraventa (art. 1085 bis).

e) Se acentuó la penetración de la idea moral en el derecho positivo a través de la admisión de la teoría del abuso del derecho, de la lesión, de una muy reiterada referencia a la buena fe y a la equidad como pautas decisorias de conflictos humanos, de la condena de la malicia, etc.

f) Se amplio notablemente el campo de acción y de decisión de los jueces, al prescribirles fallar en numerosos casos según equidad o de acuerdo con las circunstancias del caso, lo que les

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permite decidir los juicios con una gran flexibilidad de criterio y hacer la justicia concreta del caso.

La ley 23264 Esta ley introdujo una profunda reforma en el régimen de la filiación y patria potestad. Estableció la igualdad total entre los hijos legítimos y extramatrimoniales, inclusive en lo que atañe a sus derechos hereditarios. Recíprocamente, elimino toda diferencia en cuanto a derechos y obligaciones de los padres extramatrimoniales (aunque fueran adulterinos o incestuosos) respecto de sus hijos.

En cuanto a los padres separados, reconoció el ejercicio de la patria potestad al padreo o madre que tuviera la tenencia del hijo menor. Esta solución se aplica tanto a los padres legítimos como a los extramatrimoniales.

La ley 23.515 La reforma fundamental de esta ley fue la introducción del divorcio vincular en nuestro país, que se legisla paralelamente a la simple separación personal. Es decir, que los cónyuges pueden optar ya sea por la separación personal, que no disuelve el vínculo, o por el divorcio, que si lo disuelve.Así mismo, introdujo nuevas causales de separación y divorcio: las alteraciones mentales graves de carácter permanente, el alcoholismo o drogadicción de uno de los cónyuges, y la separación de hecho sin voluntad de unirse durante un periodo de tiempo que es de dos años para la separación personal y de tres para el divorcio.

8. LA REFORMA INTEGRAL DEL CODIGO CIVIL . — Las principales reformas son:

Ley 1196 llamada Fe de Erratas, que introdujo algunas enmiendas de orden gramatical y reformas de fondo como la de los Arts. 325 y 3576 (año 1882).

Ley 2.393, de matrimonio civil, derogatoria de los Arts. 159 a 239 y modificatoria de los Arts. 80 y 339 a 344. Esta ley fue ampliada, en 1901, por la ley 3.989 sobre celebración de matrimonio en territorios nacionales.

Ley 3.863, que crea un privilegio en materia de seguro agrícola. Ley 3.942, sobre seguro de vida. Ley 7.092, sobre propiedad intelectual (1910), sustituidos por la ley 11.723 de 1933. (más reformas

Pág. 176 llambias).ahora me dispongo a mencionar las dadas por Borda. Ley de matrimonio civil de 1869 La ley orgánica de tribunales (crea hipotecas, embargos). La ley 3.594, que crea el registro de mandatos. La ley 9.151 sobre escrituras públicas. La ley 9.644 sobre prenda agraria. La ley 9.688, de accidentes de trabajo (fundamentos de responsabilidad civil). La ley 10.281 sobre el bien del hogar. La ley 10.903 acerca del patronato de menores (derecho de familia). La ley 19.551 sobre concursos civiles y comerciales. La ley 11.357 que modifica el status de la mujer casada. Las leyes 7.092, 9.510 y 11.723 de derechos intelectuales. Las numerosas leyes sobre arrendamientos urbanos y rurales. La ley 13.512 sobre propiedad horizontal. Las leyes 13.512 y 19.134, de adaptación. La ley 14.367 sobre los hijos nacidos fuera del matrimonio. La ley 14.394 sobre divorcio. La ley 17.711 significo una profunda renovación de nuestro derecho civil. Gracias a esta reforma se

suprimieron ciertas potestades inicuas y también prescribe que debe hacerse un ejercicio regular de la propiedad, lo que implica reconocerle su función social. Esta reforma también fijo la mayoría de edad a los 21 (Art. 126); se amplio notablemente las capacidades de los menores de 18 (Art. 128).

También admitió el divorcio por consentimiento mutuo (Art. 67 ley de matrimonio civil) Otros puntos de la reforma consisten en:

Se hizo mas estrecha y vital la sociedad conyugal, mejorando la situación de la mujer casada. Se acentúa la seguridad jurídica. Se acentuó la penetración de la idea moral de el derecho positivo. Se amplió el campo de acción y decisión de los jueces. La ley 23.264 introdujo una profunda reforma en el régimen de la filiación y patria potestad. Estableció

la igualdad total entre los hijos legítimos y extramatrimoniales, inclusive en lo que atañe a sus derechos hereditarios.

La reforma de la ley 23.515 consistió, principalmente, en varios cambios en el divorcio. Introdujo nuevas causas para el divorcio como lo fueron las alteraciones mentales graves de carácter permanente, el alcoholismo o drogadicción de uno de los cónyuges. También introdujo la separación personal.

Se suele hablar sobre una reforma integral del Código Civil, el cual se puede notar, su necesidad, por el gran número de reforma que ya ha recibido el código más que uno debe recordar que el derecho debe adaptarse a las circunstancias por lo cual requiere ciertos cambios que pueden modificar su estructura. No

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obstante, el código ha dado lugar a un muy valioso aporte doctrinario y a una no menos importante jurisprudencia. En síntesis, la reforma no debe de apresurarse, debe de tomarse en cuenta todos los elementos. Un importante antecedente para la reforma general del código en el anteproyecto de Bibiloni.

EL ANTEPROYECTO BIBILONI: Esta tentativa de reforma tu origen por decretos del poder ejecutivo en el que se instaba a formar

una comisión reformadora. Se designo al Dr. Bibiloni para que creara el anteproyecto, a medida que este finalizaba cada libro se trataba en la comisión y se iba publicando. Su labor duró 6 años.

El anteproyecto contiene gran influencia de la ciencia jurídica alemana. Se le ha reprochado su desatención a las elaboraciones jurisprudenciales nacionales.

EL PROYECTO DE 1936:Sobre la base del anteproyecto Bibiloni la comisión reformadora preparó su propio proyecto que

difiere bastante de aquel. A medida que se fueron publicando los libros de Bibiloni la comisión fue celebrando reuniones y actas. El articulado resulta algo denso producto de que agrupa en párrafos la solución conexa con lo tratado allí, pero facilita su estudio y comprensión. El estudio es auxiliar por notas marginales del asunto contemplado. Contiene pocos Art., 2000 aproximadamente.

EL ANTEPROYECTO DE 1954Fue preparado durante los años 50 y 54 por el instituto de derecho civil dependiente del Ministerio

de Justicia, oficina hoy extinguida. Fue redactado por Jorge Joaquín Llambias, con la colaboración de varios abogados y miembros adscriptos. Fue publicada años después por la Universidad de Tucumán. (en 1968) Contiene 1.800 Arts. Aproximadamente.

Utiliza una técnica precisa que omite reiteración de principios generales y que consigna en el tratamiento de las instituciones particulares sólo las disposiciones concernientes a ellas que introducen alguna variante en aquellos principios. Además, goza de un lenguaje censillo y de conceptos precisos con los que incluye los aportes jurisprudenciales y doctrinarios hasta el momento.

LA LEY 17.711En vísperas de centenario del código se sancionó el 22 de abril del 1968 la ley 17.711 de reforma al código civil, la cual entró a regir el 1 de julio de 1968. La ley abarcaba la modificación, sustitución, derogación o inclusión de 200 Art. Aproximadamente, un 5 % del articulado del código.

La critica dirá si la reforma parcial puede convivir con el antiguo articulado.

FUENTES EN MATERIA CIVIL.Art. 15: “los jueces no pueden dejar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”.Art. 16: “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de las leyes, se atenderá a los principios de las leyes antagónicas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Art. 17: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no reglamentadas legalmente”. Antiguo Art. 17: “las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derecho, sino cuando las leyes se refieren a ellos”

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UNIDAD IVUNIDAD IV

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓNINTERPRETACIÓN Y APLICACIÓNDEL DERECHO *DEL DERECHO *

1.- NOCIÓN. — Establecida la norma jurídica incumbe a todos los habitantes y en particular a los funcionarios públicos y jueces la obligación de aplicarla. Pero la aplicación de la norma exige su previa interpretación para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aquélla. Esta tarea es la función más alta del juez y la más ardua por las dificultades graves que se presentan al establecer el alcance del precepto jurídico, sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo. Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa (y a cuantos sujetos abarca) y apreciar su eficiencia en cuanto prendidas en el ámbito de su vigencia. Pero, dice De Ruggiero, no sólo de la norma legal, cuando ésta es oscura e incierta, sino también de la norma legal clara y de la norma consuetudinaria. Por nuestra parte, agregamos, también de la norma proveniente de la jurisprudencia, de la doctrina y que surge de la equidad.

Si la aplicación de la norma implica una labor intelectual para subsumir el caso particular en la fórmula general, no es posible realizar la aplicación de la norma sin su previa interpretación. Lo cual es necesario independientemente de la mayor o menor claridad del texto que se aplica. De ahí lo erróneo del viejo aforismo "in claris non interpretatio", que relegaba la necesidad de la interpretación a las hipótesis de textos oscuros. En verdad no hay leyes claras ni oscuras, puesto que todas requieren ser interpretadas. Lo único verdadero del aforismo mencionado —dice De Ruggiero— es que cuando de las palabras del precepto se deduce indudablemente el sentido de la voluntad legislativa, no es admisible, so pretexto de interpretar la norma, indagar un pensamiento y una voluntad distintos. Por lo demás, la noción misma de "claridad" de la norma es un concepto relativo, pudiendo ser claro el texto de la ley, pero confusa su finalidad, y aun la aparición de nuevas situaciones puede tornar oscura una norma que se estimaba clara y exenta de dificultades. La labor del intérprete constituye una actividad que no es arbitraria ni depende de un criterio puramente subjetivo. El proceso de la hermenéutica está sometido a reglas que disciplinan el uso de los varios medios a que puede recurrir el intérprete, y a principios cuya armónica coordinación formula la teoría de la hermenéutica. Pero antes de entrar en el examen de esa teoría, estableceremos las especies de interpretación conforme al órgano que la realiza, y dilucidaremos el problema del método a seguir dando cuenta de las escuezas formadas a ese respecto.

2.3 LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN DE LA LEY POR EL JUEZ. El juez debe interpelar la ley y aplicarla al caso concreto que se sustancia ante su juzgado.

La sentencia como fuente de derecho: concepto. Arauz Castex: “La sentencia es la norma jurídica individual dictada por el juez tras el debido proceso en un caso concreto”.

Caracteres.a. Norma jurídica: conteniendo un conjunto de antecedentes (considerandos); dispone de un

determinado proceder (condenando o rechazando) y establece otro proceder para el caso de incumplimiento (apercibimiento) y como tal (norma jurídica) es obligatoria.

b. Individual: prescribe el proceder de las partes en juicio.c. Dictada por el juez: o sea por el órgano jurisdiccional competente.d. Debido proceso: con el objeto de asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, que garantiza el

Art. 18 de la constitución nacional.e. Caso concreto: los jueces solo pueden emitir sus resoluciones y sentencias en los casos que se le

someten a su consideración y solo rigen para las partes en litigio.

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Naturaleza jurídica.La sentencia es una norma jurídica individual.Fundamentación de la sentencia en la ley; la costumbre, y en los principios generales (Art. 15,

126 y 17).La validez de la sentencia depende, como dice Arauz Castex, de se subsunción en la norma general

obligatoria que es la ley y el juez, al dictarla, debe fundamentarla en la norma o normas correspondientes.La sentencia tiene una doble fundamentación:Formal: debe subsumirse en la norma jurídica general.Material: debe expresar un sentido de conducta justa, con arreglo a las circunstancias del caso.Art. 15: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia

de las leyes.Art. 16: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se

atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Con el Art. 16, la ley establece el orden de las fuentes que deben regir en defecto de una norma expresa:

1) La ley en sus palabras y en su espíritu.2) La analogía con relación a otras leyes.3) Los principios generales del derecho.

Por ultimo, el juez también debe recurrir a la costumbre y así el articulo 17, reformado por la ley 17.711, establece: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

El problema de la mayor o menor libertad del juez: aspectos varios.El Art. 17 da al juez la posibilidad de no aplicar la ley cuando ha perdido efectividad o vigencia por

una costumbre “contra legem”.El Art. 954 introduciendo la lesión subjetiva, el Art. 1071 aceptando el abuso del derecho y el 1198

con la teoría de la imprevisión, otorgan mayor margen interpretativo al juez.Art. 954: Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.

Art. 1071: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

1071. L. 12, tít. 15, part. 7ª. LL. 18 y 19, tít. 32, part. 3ª. L. 14, tít. 34, part. 7ª. Nullus videtur dolo facere, dice la ley romana, qui suo jure utitur. L. 55, Dig. De Reg. juris. El Cód. de Prusia dice: "El que ejerce un derecho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este ejercicio". Introducción, art. 94.

Art. 1198: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

4.-ESPECIES DE INTERPRETACIÓN. — Teniendo en cuenta el órgano que efectúa la interpretación se distinguen tres especies:

a) La interpretación legislativa efectuada por el mismo legislador al definir cuál es el alcance y sentido de una norma precedente. Presenta la particularidad de que esta clase de interpretación es obligatoria para el intérprete, como la ley misma, porque no se apoya en la fuerza de convicción que pueda emanar de la

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particular inteligencia de la norma interpretativa, sino en la autoridad del legislador para regir la actividad del intérprete.

b) La interpretación judicial es la que realizan "los tribunales de justicia al aplicar las leyes. A diferencia de la anterior sólo resulta obligatoria para las partes del juicio, salvo que se trate de sentencias plenarias. Pero para las demás personas también ejerce influencia por esa tendencia de los tribunales a seguir los precedentes.

c) La interpretación doctrinaria es la que emana de los autores de obras jurídicas. Carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia, porque el acabado conocimiento de las normas jurídicas llega a quienes han de hacer la aplicación de las leyes por intermedio de la doctrina de los autores. Por ello, si bien es cierto, como se ha dicho, que la ley es lo que los jueces dicen que es,4 los jueces no suelen decir sino lo que los doctrinarios del derecho han dicho primero. Entre la interpretación de los jueces y la de los autores de derecho suele haber una diferencia de sensibilidad. La de los jueces que se elabora a propósito de los casos particulares que la vida brinda, puede caer en el empirismo, o sea en el olvido de los principios rectores de la convivencia social. La interpretación de los juristas, que se elabora en función de los textos en el silencio de los gabinetes de trabajo, puede pecar de racionalista, con olvido de que el derecho es disciplina ordenada a la vida del hombre y a la consecución de sus fines. La interpretación jurídica verdadera y cabal es la que combina el respeto de los principios fundamentales con las exigencias vitales del hombre.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN. — La discusión de los métodos de interpretación del derecho es asunto que ha experimentado una gran transformación en nuestro siglo. Los autores anteriores a la aparición de Gény no hacían el examen crítico de los métodos seguidos para determinar el valor de las reglas de interpretación aplicadas. Después del autor mencionado, cuyo aporte ha sido fundamental en esta materia, se ha centrado la atención sobre el instrumento utilizado —el método— y este examen ha traído una renovación radical en la dirección del pensamiento jurídico. Al método clásico, propio de la Escuela que Bonnecase llama de la Exégesis, han seguido los métodos modernos de las EscuelasCientíficas. Finalmente en nuestro sigla aparece, con un sentido revolucionario, la Escuela del derecho libre. Pasamos a dar cuenta de esas manifestaciones del pensamiento jurídico.

A) MÉTODOS CLÁSICOS. LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS. — Esta escuela agrupó en el siglo xix a los principales civilistas franceces, y a través de ellos ejerció en todo el mundo un dominio intelectualincontrastable. Esbozaremos su doctrina y su método, y enunciaremos sus figuras representativas.

a) DOCTRINA. — Se caracteriza por cuatro rasgos distintivos: el culto al texto de la ley, la sumisión a la intención del legislador, el carácter, estatista y la supremacía del argumento de autoridad.

1) El culto al texto de la ley, o fetichismo de la ley escrita, constituye el rasgo fundamental de esta escuela. El Derecho resulta sustituido por la Ley. La preocupación exclusiva del jurisconsultodebe ser el Derecho Positivo, que se identifica con la ley escrita. El estudioso del derecho ha de partir de los textos del respectivo código y situarse rigurosamente en el campo de acción del mismo, pues como ha dicho Planiol en son de crítica, la escuela de la Exégesis erige en principios filosóficos los del Código, mirados como criterio último y definitivo. Es característica la frase de Bugnet: "No conozco el derecho civil, sólo enseño el Código de Napoleón"; o lo que decía Laurent: "Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete. Éste no tiene ya por misión hacer el derecho. El derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos". "Mi divisa, mi profesión de fe —declara Demolombe— es la siguiente: «¡Los textos ante todo!»" Lo que ya expresaba Proudhom al día siguiente de la sanción del Código Napoleón.

2) La sumisión a la intención del legislador. Puede ocurrir que los textos no hablen por sí mismos y aun que sean susceptibles de que se les atribuya dos o más sentidos. ¿Estará el intérprete en libertad para aplicarlos procurando una adaptación a las cambiantes necesidades del estado social? Es lo que aceptan Saleilles y sus discípulos. Pero la escuela de la Exégesis no tolera semejante libertad en el intérprete: para ella un texto no vale nada por sí mismo, sino únicamente por la intención del legislador que trasunta. El Derecho Positivo se sustenta en esa intención del legislador cuya búsqueda constituye el objetivo del jurista. La intención del legislador es la fuente suprema del derecho, en el sentido de que es su causa eficiente.4

3) El carácter estatista. De los dos rasgos anteriores se desprende implícita, pero inexorablemente, un aspecto inadvertido: el carácter profundamente estatista de la doctrina de esta escuela. En efecto; al proclamarse la omnipotencia jurídica del legislador, a decir, del Estado, se coloca, por la vía del culto extremo a la intención del legislador, al derecho en poder del Estado. El derecho no es lo que el Estado quiere que sea. Esta tesis fue paladinamente sostenida por Mourlon, quien proclamaba la infalibilidad del legislador en estos términos: "Nada está sobre la ley y es prevaricación eludir sus disposiciones bajo el

4 El discurso del decano de la Facultad de Derecho de Estrasburgo, Aubry, pronunciado en el año 1857, es la demostración

más concluyente de esta tendencia: "La ley toda, tanto en su espíritu como en su letra, con una extensa aplicación de sus principios y el más completo desenvolvimiento de sus consecuencias, pero nada más que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Código de Napoleón. Sus alumno han sido conducidos en esta vía de conservación progresiva"

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pretexto de que no se encuentran de acuerdo con la equidad natural". Baudry-Lacantineríe sigue el mismo pensamiento de Mourlon: "Dura lex sed lex Su conciencia —se refiere a la del juez— puede estar en reposo, pues si la decisión que dicta conforme a la ley es inicua, mancha recae sobre el legislador".

4) La supremacía del argumento de autoridad. Nunca ninguna escuela tuvo tal respeto por los precedentes y por las personas de los jurisconsultos prestigiosos. Es un verdadero culto supersticioso al que la escuela de la Exégesis consagró principalmente a Pothier y terminó progresivamente por extenderse a los paladines modernos, Toullier y Demolombe. Pero esta confianza ciega en los grandes maestros, y principalmente en algunos de ellos, fue funesta para la Escuela, pues contribuyó a estacionar su doctrina.

b) MÉTODOS.—Los métodos utilizados por la escuela de la Exégesis fueron tres: el método exegético puro, el sintético o dogmático y un pretendido método mixto.

1º) El método exegético puro. Dio su nombre a la Escuela. Se caracteriza por reducir la exposición y elaboración del derecho, no únicamente al Código, sino también al orden mismo de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso. Con lo que no se hace en verdad ciencia, sino glosa, como la que en Francia realizaron Marcado, Troplong y Demante, y entre nosotros, Llerena y Segovia.

2°) El método sintético o dogmático. Sus paladines lo denominaron dogmático sin que se sepa por qué. Este método, enseñado principalmente por Aubry y Rau, se injerta en el Código, considerando que el material de la ciencia jurídica está dado por los redactores del Código, exclusivamente, puesto que son ellos los que han observado los datos sociales y tomado lo adecuado de esos datos para constituirlo en derecho, de modo que el jurisconsulto queda limitado en sus investigaciones y obligado a situarse en el conjunto de las reglas dictadas. Pero aceptado ese punto de vista, este método no se preocupa de las divisiones del Código, ni del orden de los artículos. Los autores que lo profesan examinan menos los textos tomados en sí mismos que la realidad social que recubren, en tanto que esa realidad ha sido asumida por el legislador. Siguen fieles a la intención de éste, pero presentan y estudian el material legislativo según el orden impuesto por un tratamiento científico que les permita sentar principios no expresados taxativamente por el legislador, pero de los que ha hecho aplicaciones particulares. Así, por un procedimiento inductivo se remontan de esas soluciones particulares al principio general que las explica, y de este principio obtienen por deducción otras aplicaciones particulares, no consagradas explícitamente en el articulado legal: son las construcciones jurídicas, tales como la teoría del patrimonio, o la del acto jurídico, logradas en Francia por obra de la doctrina. Los principales autores que profesaron el método expuesto fueron el profesor de la Universidad de Heidelberg, Zachariae, y los franceses Aubry y Rau y Massé y Verget. Entre nosotros, nos parece, es el que cuadra a la obra del maestro Salvar.

3) El método ecléctico o mixto. Es el seguido por quienes exponen el derecho según el orden de los libros, secciones, títulos y capítulos del Código, pero alteran el orden de los artículos, influidos por el método dogmático, como lo hicieron en Francia Toullier, Duranton, Demolombe, y entre nosotros, Machado. Con razón observa Bonnecase que no se trata de un método independiente, sino de una mera variante accidental del exegético.

c) PRINCIPALES REPRESENTANTES DE LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS. — Históricamente la escuela ha recorrido tres períodos: el de formación, el apogeo y la decadencia.

1) Período de formación (1804-1830): Los fundadores de la escuela son Delvincourt, decano de la Facultad de París; Toullier, decano de la Facultad de Renne, y Proudhom, decano de la Facultad de Dijon. Pero quien instauró el reinado de la escuela de la Exégesis, por el brillo de su enseñanza, fue Alejandro Duranton, quien pertenece al final del primer período y a los comienzos del segundo. Su obra "Cours de droit franjáis suivant le Code Civil" comenzó a publicarse en 1825.

2) Período de apogeo (1830-1880): es la época de los grandes comentadores que hicieron la gloria de la ciencia jurídica francesa, como el ya nombrado Duranton, Demolombe, Aubry y Rau, Taulier, Demante, Troplong, Marcadé y el belga Laurent.

3) Período de decadencia (1880-1900): Aún en 1880 la escuela de la Exégesis brilla con un esplendor que no ha sido superado en la historia de las doctrinas jurídicas. Pero, precisamente porque no hay nada que añadir a su doctrina y a su método, todo anuncia la proximidad de su decadencia. Los últimos clásicos fueron Baudry- Lacantinerie, Guillouard y Huc. Ya la crítica se insinúa con Labbé, Bufnoir y Beudant, y sobre todo con Saleilles, cuyos trabajos cubren •I período de transición hacia la Escuela Científica.

B ) LOS MÉTODOS MODERNOS. LA LLAMADA ES- ESCÜELA CIENTÍFICA. — Bonnecase, cuya exposición seguimos en esta reseña, distingue dos períodos diferentes: el primero abarca desde 1819 a 1931, y comprende el programa y las luchas en Francia, de la revista "La Thémis" y de su fundador Atanasio Jourdan; el segundo, se inicia en 1899 con la obra de Gény. El esfuerzo intentado en la primera fase fue prematuro, el de la segunda fase resultó decisivo.

Las críticas que la nueva escuela formuló a la de la Exégésis: I) Al reducir el derecho positivo a la ley y a la intención del legislador, condena al derecho a la impotencia por divorciarlo de la vida, y por tanto lo mata. II)

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El método exegético suministra una visión estrecha y deformante del derecho. Al identificar el derecho con la ley, el estudioso deja de considerar otros medios de expresión del derecho distintos de la ley escrita; III) Al ignorar la existencia de las fuentes reales del derecho privó al derecho positivo de carácter científico, transformándolo en un arte empírico. Si no se llegó a negar la ciencia del derecho, en realidad se la ignoró.

a) DOCTRINA SUSTENTADA POR LA ESCUELA CIENTÍFICA. — La doctrina sustentada por la Escuela Científica puede sintetizarse a través de dos principios básicos:

l) Las reglas de derecho y las instituciones jurídicas derivan de dos elementos generadores llamados "fuentes reales", que revisten, uno un carácter experimental y el otro un carácter racional. En toda regla de derecho o institución jurídica es necesario distinguir su substancia y su forma. Las fuentes reales son las que proporcionan la substancia o materia jurídica, en tanto que las fuentes formales son las que dan a esa materia una delimitación apropiada, o forma. Las fuentes reales son dos: la experiencia y la razón. Los datos experimentales engendran de una manera inmediata las reglas de derecho bajo la orientación y dirección del entendimiento, cuya misión consiste en filtrar los datos experimentales y adaptarlos a las exigencias de la naturaleza humana y a las aspiraciones a la armonía social que se derivan del medio ambiente. Las fuentes formales, que expresan o traducen las fuentes reales son: la norma legal, la norma consuetudinaria y las normas que eventualmente derivan de la jurisprudencia y de la doctrina.

2) La influencia de las fuentes reales persiste aún bajo el imperio de la codificación, más allá de los textos o en defecto de éstos. Pues si las fuentes formales no existen sino en función de las fuentes reales, se sigue que éstas ejercen su acción aun en presencia de la principal fuente formal que es la ley o el código. Como se ha visto antes, la substancia del derecho se identifica con los datos que proveen las fuentes reales del mismo. De aquí que cuando la legislación o la costumbre son insuficientes, el Derecho llene sus lagunas —de la ley o de la costumbre, porque el derecho no tiene lagunas— o sus imperfecciones por medio de la doctrina o de la jurisprudencia: es asi como se han introducido en la vida jurídica las nociones de enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, teoría de la imprevisión, etcétera, que han comenzado por ser elaboraciones doctrinarias que luego han quedado plasmadas en fórmulas legales.

3) PRINCIPALES REPRESENTANTES DE ESTA ESCUELA Las más prestigiosas figuras de esta escuela -son Saleilles, Gény, Thaler, Planiol— de quien dice Bonnecase que fue el más grande civilista de este siglo y en quien encarnó en su máximo grado y con una perfección inigualada el nuevo espíritu—, Ripert, Colin, Bonnecase, Capitant, Demogue y Josserand."

C) LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.— Se trata de una tendencia inicialmente desarrollada en Alemania que procura la emancipación del juez respecto de la norma legal. Es un movimiento de reacción contra la Escuela Clásica de dogmatismo legislativo. Su ideal es el juez inglés, una especie de rey judicial En lo expuesto se observa la influencia de la corriente voluntarista da W filosofía alemana —Schopenhauer, Nietzsche, Windelberg, Rickert, Husserl—, cuya concepción fundamental radica en que lo decisivo y determinante en la vida humana no es el intelecto, sino el querery el sentir. El hombre no es sólo una máquina pensante. También el pensamiento, aun el científico, está entremezclado con elementos volitivos, y de ahí que junto a los juicios están las censuras, junto a lo inestimado lo estimado, el pensamiento emocional. A la esfera del último pertenece especialmente el pensamiento jurídico. Se trata de una concepción irracional del derecho que estimula la emancipación del juez. Además de Adickes, corresponde señalar los nombres de Stampe, Heck, Max Rumpf, Erich Jüng, Osear Kraus, Emilio Lask y, sobre todo, Kantorowicz, quien ha prestigiado el seudónimo de Gneus Flavius. Entre estos autores hay, sin duda, en los detalles, gran variedad de opiniones. Como lazo de unión sólo puede ser considerada la participación de un doble criterio: 1) El rechazo de la suficiencia absoluta de la ley y de la interpretación jurídica elaborada sobre esa base; 2) La ampliación de las atribuciones del juez, a quien se asigna la función de un legislador o de una autoridad administrativa. Reichel, que es también un conspicuo, pero templado, representante de ese movimiento jurídico, encara la cuestión de saber cuándo puede el juez fallar contra la ley,11 y responde: podrá hacerlo cuando deba, pues lo arbitrario sería lo peor imaginable. Por tanto, para Reichel el problema debe plantearse así: ¿Cuándo está obligado el juez a separarse de la ley? Y contesta: 1) Cuando la norma legal ha sido derogada por el derecho consuetudinario; 2 ) Cuando las circunstancias de hecho, desde que la ley se dictó, han cambiado de tal suerte que la norma no puede alcanzar el fin razonablemente perseguido, y su aplicación actual conduciría a resultados absurdos; 3) Cuando el precept o legal se halla en contradicción con el sentido moral dominante, de suerte que si se lo aplicase correría mucho más riesgo la autoridad del derecho que en el caso contrario. Por nuestra parte, sin participar de los presupuestos filosóficos de esta escuela, que estimamos erróneos, adherimos a estas conclusiones de Reichel y aun agregamos otra excepción a la aplicabilidad de la ley: cuando el precepto legal contraríe la equidad —vigencia inmediata del derecho natural— a tal punto que los fines humanos primordiales resulten frustrados. Es una consecuencia del valor que asignamos a la equidad, como fuente de derecho

TEORÍA DE LA HERMENÉUTICA.— Se denomina teoría déla hennenévtica al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intérprete para tina adecuada interpretaciónde la norma jurídica. Es de hacer notar que esos principios ah-den a la ley por ser ésta la expresión principal del derecho, pero lo que se dice respecto de la ley vale, en cierta medida, para las restantes fuentes formales del derecho tales como la

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costumbre y la norma jurisprudencial emanada de tribunal de casación o sentada en tribunal plenario dentro del juego de los arts. 288 y sigs. del Cód. Proa Civ. V Com. de la Nación, ley 22.434. Pasamos a desarrollar en los números siguientes la teoría de lá hermenéutica.

CUESTIÓN PREVIA.— Es la de conocer la fuente de la teoría de la hermenéutica y especialmente "si los principios de tal teoría pueden ser establecidos imperativamente por él legislador". Comenzaremos por admitir con De Ruggiero que la teoría de la hermenéutica se elabora por la doctrina y la jurisprudencia a las que corresponde en las esferas científicas y práctica, respectivamente, elaborar el derecho y promover su desarrollo. No obstante, "es frecuente que el mismo legislador dicte algunas reglas de hermenéutica, l i s cuales si, corrientemente, no se separan mucho de las doctrinarias, y pueden, sin embargo, ser distintas, sobre todo en cuanto determinan una gradación en los medios y elementos a que e1 intérprete debe sucesivamente recurrir para regular el caso concreto"."Este criterio es el seguido por el nuevo Código italiano (art. 12)y por nuestro Código (ast. 16), que continúan la tendencia de los viejos códigos de Austria y prusiano En cambio omiten toda disposición sobre el particular los códigos francés,Alemán y suizo. Este último es lo que Gény, De Ruggiero, Degni y Scialoja estiman corre «o, "porque no es misión del legislador dictar normas interpretativas de las leyes cuando las dicta son simples directivas no obligatorias, para el juez"18 que sólo derivan su fuerza de aplicabilidad te la conformidad con la teoría científica de la hermenéutica.

En sama, la teoría de la hermenéutica es expresión de la ciencia jurídica, que ha de ser respetada por su conformidad con los principios científicos y no por su articulación en un texto legal. El legislador puede, desde luego, imperar un cierto comportamiento en la sociedad, pero no puede usurpar a la ciencia del derecho su propio cometido.

LOS ADAGIOS. — Antes de entrar al examen de la teoría de la hermenéutica debemos desechar la eficacia y valor que erróneamente se suele atribuir a una serie de aforismos jurídicos, muy frecuentados por los prácticos del derecho, y a los que se considera, aun inconscientemente, como expresiones de una sabiduría irrefutable. "Toda la teoríade la hermenéutica —dice de Ruggiero— parecería asociarse a estas máximas tomadas de la lógica y las más de las veces empleadas disparatadamente. Suenan como otros tantos proverbios de la sabiduría jurídica —por ejemplo, «ubi legis ratio ibi eadem dispositio», «cesante legis ratione cessat ejus dispositio», «ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus» «inclusio unius fit exclusio alterius»— y son por el contrario, el más peligroso instrumento en manos del Juez, a poco experimentado que sea ésto en el difícil arte de interpretar. Tienen la apariencia de principios generales y absolutos y no hay uno solo que no sea falso como máxima general: parecen las más de las veces contradictorios y antitéticos de modo que contra uno que afirma o sienta una regla es siempre fácil hallar otro que contenga la opuesta, y tienen por el contrario, cada uno su imperio dentro de límites propios fuera de los cuales adquiere vigor la regla contraria, pero cuáles sean estos límites no se averigua. Y un gran número de errores en la aplicación de los textos legales reconoce como causa directa e inmediata el abuso de tales aforismos por Jueces y Abogados, precisamente porque, como se ha dicho, son falsos en su generalidad".En suma, no ha de confiarse en estos adagios que, como los refranes populares, se hacen eco de ciertas verdades que sólo son tales dentro de un marco limitado cuyos contornos es menester previamente fijar.

VALOR DEL CRITERIO QUE SUMINISTRA LA TEORÍA DE LA HERMENÉUTICA.—Es indispensable declarar que la teoría de la hermenéutica no constituye "un sistema completo e infalible de normas, cuya mecánica aplicación da lugar casi automáticamente al descubrimiento del verdadero sentido de la ley. Su verdadero carácter y función es el ser meros auxiliares, criterios generales que deben servir de guia en el proceso lógico de investigación, porque tal investigación n se efectúa con el uso exclusivo de una serie más o menos compleja de reglas de hermenéutica, sino que exige, ante todo, una clara y fina intuición del fenómeno jurídico, un profundo conocimiento de todo el sistema de derecho, de la historia de las instituciones y de las condiciones de vida en que las relaciones jurídicas se producen. Es un arte que no se puede enseñar ni encerrarlo en los estrechos límites de un decálogo. Tienen razón los adversarios del método lógico tradicional cuando niegan que la interpretación pueda contenerse en unos cuantos aforismos escolásticos, y es cierto, sin que ello autorice a reconocer en el Juez una facultad creadora de normas, que en la interpretación hay siempre algo de personal y de discrecional, porque toda obra de la inteligencia no puede confinarse en los estrechos límites de unos preceptos fijos e invariables". Según De Ruggiero,.autor a quien seguimos en estos desarrollos, "los elementos que constituyen el proceso interpretativo que a su Vez representan los medios de que el intérprete se sirve son, substancialmente, cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y sociológico".

a) ELEMENTO GRAMATICAL. ES al que alude el art. 16 del Código Civil al indicar "¡as palabras de la ley" como el primer modo de aproximación al conocimiento de la norma. "La primera indagación —dice De Ruggiero— se dirige, naturalmente, a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas deben deducirse e1 pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente, sino en su conexión lógica y sintáctica". Cuando una misma palabra tenga significaciones diversas corresponderá asignarle la que se estime más apropiado, dada su conexión con las demás del precepto, frecuentemente una palabra tiene un sentido técnico diverso del vulgar, y por regla general ha de preferirse el primero "porque se presume que el legislador se expresa en términos técnicos

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evitando los vulgares".19 Así cuando nuestro Código Civil determina el régimen de las cusas muebles no se refiere a las cosas que componen el ajuar de una casa, sino a las que se pueden trasladar de un lugar a otro. Sin embargo, el criterio no es absoluto, pudiendo ocurrir que el intérprete advierta que el legislador se ha atenido a la significación vulgarde la palabra: es lo que pasa con las cosas "robadas" mentadas en el art 2412, parte final, que no son sólo las obtenidas con violencia, de acuerdo al concepto de "robo" del Código Penal (art. 164), sino las sustraídas por un modo ilegítimo del poder de su dueño, como las cosas "hurtadas", respecto de las cuales concurre la misma razón para decidir que para aquellas otras.

b) ELEMENTO LÓGICO. — Cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical, se acude a la investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta. A este espíritu de la ley se Refiere, en segundo término, el art. 16 del Código Civil. El motivo de la norma, o "ratio legis", es la razón que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma busca y por consiguiente se erige en fin de su institución. Por tanto, motivo y fin aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sanción de la ley. La ocasio legis "es la particular circunstancia histórica que determinó la formulación del precepto, ya como norma nueva, independiente de las anteriores, ya como derivación de otros principios, precedentemente sentados. Es evidente que la "ocasio legis" si ayuda a la reconstrucción del pensamiento legislativo tiene, sin embargo, una importancia más limitada frente a la "ratio". Elemento transitorio y contingente sirve para explicar la aparición de la norma nueva en el sistema, pero desaparece rápidamente como factor intrínseco de la misma". El proceso lógico de la interpretación tiende, se ha dicho, a reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador. Pero, ¿qué es lo que ha de entenderse por pensamiento y voluntad del legislador?

1) Para la escuela clásica francesa es la voluntad y el pensamiento del autor de la norma. De ahí que se reduzca la actividad del intérprete a la indagación por todos los medios apropiados, tales como el estudio de las fuentes legislativas, de la discusión parlamentaría, etc., de este particular y subjetivo querer del autor de la ley positiva.

2) Para De Ruggiero el pensamiento y voluntad a indagarse no es del pasado, ni de las personas que concurrieron a formar la norma, sino qué es "presente como si fuese renovada en cada momento y constituye el resultado final de las voluntades de los particulares de modo que representa el querer común de toda la organización estatal. Se destaca, para decirlo en otros términos, la voluntad de la ley de la persona de su autor, y objetivándose se erige en entidad autónoma, con vida propia y que expresa todo el pensamiento que encierran palabras y su espíritu, capaz, por tanto, no sólo de regular todes las relaciones que el autor había previsto y considerado, sino también aquellas otras nuevas o distintas que sean traídas a su propia órbita". En los conceptos expresados se trasunta la influencia de Saleilles, quien en diversos trabajos desarrolló la idea del contenido evolutivo de la ley en consonancia con la transformación de las necesidades sociales y económicas a cuyo servicio estaba destinada.

3) Bormecase critica la postura de la evolución histórica de la ley porque conduce a la más completa discrecionalidad al dejar al juez en libertad para adecuar según su parecer el contenido de la norma a las circunstancias sociales de cada momento. Para este autor "toda ley tiene un alcance limitado y objetivo, que se determina mediante la ayuda de la fórmula literal del texto y del fin social perseguido por el legislador en el momento de elaborar la ley que se interpreta"... "Limitado, porque no comprende a pesar de su fórmula abstracta, sino una categoría determinada de intereses. Objetivo, porque la ley una vez que ha sido dictada por el legislador, constituye un ordenamiento que vale por sí mismo, tanto por su texto como por el fin social que la hizo necesaria. . . Texto y fin social son pues los dos factores que hay que tener en consideración al interpretar las leyes. El primero es un elemento fijo constituido por una fórmula, cuyo sentido literal debe ser proporcionado al intérprete por la lengua del derecho. . . el otro es un elemento móvil, el fin social, que conduce al juritsa a las aplicaciones diversas y sucesivas de que la fórmula es susceptible. La ley adquiere así su grado mayor de flexibilidad, pero el intérprete está seguro de no desnaturalizarla, de no sobrepasar sus justos límites, teniendo cuidado, cosa relativamente fácil, de asegurar que cada una de sus soluciones corresponde rigurosamente al objeto social perseguido por la fórmula legal" Esta posición se diferencia tanto de la escuela clásica cuanto de la adoptada por la tesis de la evolución histórica. Se distingue de la primera en que no atiende a la intención histórica del legislador autor de la ley, y de la segunda, porque no sienta como clave de la interpretación las circunstancias cambiantes del medio social, .sino el finsocial de la norma. El método histórico "tortura el texto para darle la significación que parece reclamar el estado social del momento. Nosotros —dice Bonnecase— consideramos intangible la fórmula del texto de la l ey . . . y el hecho de considerar el fin social como alma del texto, constituye 1m freno a la fantasía del intérprete, ya que una institución jurídica traducida en un texto implica la realización de un objetivo que se impondrá siempre..." "En oposición al método histórico, el científico nunca autoriza al jurista a hacer que un texto exprese lo opuesto a lo que primitivamente significaba al ser dictado por el legislador. Sólo que para la Escuela Científica el texto no se reduce como en la doctrina clásica a la intención del legislador. Hay algo de objetivo: una fórmula literal que se aclara atendiendo a su fin social".

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En suma, según la postura de Bonnecase, que nosotros compartimos, el elemento lógico que investiga el espíritu de la norma que se interpreta, se define por el fin social al cual queda adscripto el sentido de la norma.

c) ELEMENTO HISTÓRICO DE LA INTERPRETACIÓN. — El elemento histórico contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma, para lo cual es importante acudir a la historia de las instituciones, ya en los precedentes inmediatos y más próximos, ya en los mediatos y remotos. "Aquí se manifiesta* en todo su valor la gran importancia de los estudios históricos, y refulge el mérito de Savigny y de la escuela por él fundada. El pensamiento actual no es sino desenvolvimiento y elaboración del pensamiento de ayer; casi no existe institución que no esté enlazada con las de legislaciones anteriores y no halle eh éstas sus gérmenes... La tradición histórica se convierte, por tanto, en elemento primordial para la interpretación de las leyes".

d) ELEMENTO SOCIOLÓGICO DE LA INTERPRETACIÓN—Es el que proviene de la dócil atención de los datos sociales. Sin duda "la vida social se transforma y desenvuelve constantemente a impulso de una serie de factores diversos, como son el sentimiento ético, la constitución política, la conciencia jurídica en general, por lo que en la interpretación hay que tener en cuenta estos factores sociales". Con ello no se entienda que la consideración de los hechos sociales pueda autorizar "al intérprete a modificar la norma a su arbitrio o desaplicarla cuando no corresponda a las nuevas necesidades o a las variadas tendencias de la sociedad, sino sólo hasta lo que permita e1 precepto sin artificios ni hipocresías, considerado en el conjunto íntegro de la legislación vigente, puede ser suavizado en su aplicación para que resulte más conforme al sentimiento general de la época* y a la nueva orientación de la conciencia social. Y con mayor razón será autorizado el intérprete a considerar todo esto cuando de tales sentimientos nuevos haya penetrado algo en la legislación; la norma antigua pero vigente, a la cual aquel nuevo pensamiento era absolutamente ajeno, no puede menos que sentir, aunque sea tímida o parcialmente, los efectos del reconocimiento que el legislador le ha dado posteriormente en otras disposiciones"

5.- EFECTOS DE LA LEY: LIMITES DE SU APLICACIÓN EN EL TIEMPO: Resta analizar la conexión entre la ley nueva y la anterior y la zona de aplicación de cada una de ellas.

CONEXIÓN ENTRE LA LEY NUEVA Y LA LEY ANTERIOR: ZONA DE INFLUENCIA DE CADA UNA. Frecuentemente se presentan problemas derivados de la aplicación de la ley en el tiempo.

La constitución nacional no establece norma alguna sobre la facultad que pueden tener o no, los poderes públicos para dictar leyes que se apliquen a hechos ya ocurridos. Deben señalarse dos limitaciones fundamentales de singular importancia:

1) Las garantías constitucionales que aseguran a los individuos la adquisición y goce de sus derechos, los ponen a cubierto de que, una vez incorporados a su patrimonio, alguna ley posterior les prive de su goce.

2) El Art. 18 de la constitución nacional, en su primera parte, relativo a la aplicación de la ley penal dice: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al proceso”.

a) El principio del efecto inmediato de la nueva ley: sentido y alcance.La nueva ley tiene efecto inmediato a partir de su entrada en vigencia, cayendo bajo su aplicación

aun las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.Las consecuencias ocurridas no pueden ser afectadas por la nueva ley, pero las que se produzcan en

el futuro caerán bajo sus disposiciones.

b) La falta de efecto retroactivo de la nueva ley, sentido y alcance: posibilidades de aplicación retroactiva: requisitos y limites de la retroactividad (Art. 3).

Las leyes no tienen efecto retroactivo. El legislador puede dictar una ley con efecto retroactivo, sin otra limitación que los principios constitucionales a los que nos hemos referido precedentemente.Posibilidades de aplicación retroactiva: Refiere el Art. 3 que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario.

Requisitos y límites de la aplicación retroactiva: Que la propia ley establezca su aplicación retroactiva. Que esa retroactividad en ningún caso o circunstancia afecte derechos amparados por garantías

constitucionales.

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c) Las leyes supletorias y los contratos en curso de ejecución:La legislación supletoria o interpretativa al tiempo de la producción del contrato, integra el

contenido del acuerdo celebrado entre las partes, por lo que no pueden ser alcanzados por las nuevas leyes supletorias si ya se hallasen en curso de ejecución.

Por el contrario, si ni están aun en curso de ejecución, indudablemente serán alcanzados por las nuevas leyes supletorias y las partes quedaran regidas por ellas.

Efectos de la ley: limites de la obligatoriedad con relación al territorio.Territorio:Se entiende o considera territorio a los siguientes espacios:

a) El suelo: comprendido dentro de los límites políticos de la republica, incluyendo ríos y lagos internos, las islas argentinas y el sector antártico. Queda comprendido dentro del suelo todo lo que esta debajo del mismo en toda su profundidad de manera perpendicular a los limites aludidos.

b) El espacio aéreo: que existe sobre el suelo nacional.c) El mar territorial: entendiéndose como tal la franja de mar que baña sus costas hasta doscientas

millas marinas medias desde la más baja marca.d) Los ríos limítrofes: hasta la línea del cauce más profundo.e) Los golfos, bahías, ensenadas o puertos.f) Las embajadas y delegaciones de nuestro pías en el extranjero.g) Los barcos y aeronaves de guerra argentinos.h) Los barcos y aeronaves mercantes de bandera Argentina: cuando están en alta mar.

Limites de la obligatoriedad:Rige como principio general la obligatoriedad dentro del territorio en el cual y para el cual se

dictan.Todo ello con las particulares excepciones que significan, en algunos casos establecidos por

nuestras propias leyes, la aplicación en nuestro territorio de determinadas normas extranjeras y viceversa, situación conocida como aplicación extraterritorial de la ley.

Principio básico del articulo 1 del código; su campo de aplicación.Art. 1: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean

ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes. Sigue en principio el sistema denominado de la territorialidad de la ley.Existen otras que han regido, o rigen en la legislación comparadas.

Antigüedad: sistema de la personalidad de la ley:Su vigencia seguía a la persona en cualquier lugar en que se hallase y aun fuera de su propio país.

Edad media: sistema de la territorialidad:La ley del soberano o señor se aplicaba a todos los que habitaban el país sin importar su

nacionalidad.

Sistema de los estatutos:Estatuto personal: las relaciones jurídicas en las cuales los postglosadores entendían o juzgaban

que la persona era lo principal, se preconizaba la aplicación de la ley personal.Estatuto real: aquellas relaciones en las cuales las cosas eran lo decisivo. Era aplicable la ley del

lugar donde estas se encontraban.

Sistema de la comunidad del derecho:Sostiene que en las naciones civilizadas, los ordenamientos jurídicos tienen una base valorativa

común por la que se procura la justicia, no difiriendo en los puntos fundamentales.Expresa Savigny que las naciones que forman parte de una misma cultura participan de una

comunidad de derecho, de manera tal que al aplicarse una ley extranjera no es por razones de cortesía internacional, sino porque el respeto al derecho así lo impone y en función de la naturaleza de la relación jurídica de que se trata, la ley extranjera aparece así abonada.

Sistema de la nacionalidad:Sostiene esta teoría que la nación constituye la verdadera unidad social. El individuo debe estar

sometido a la ley de su nación, en cualquier lugar en que se encuentre.

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Sistema de la ley del domicilio:Es sostenida por los países americanos, que se proponen incorporar a la sociedad a todos los

extranjeros y por lo cual se los equipara a los nacionales en el derecho privado no haciéndose distingos para la aplicación de las leyes en razón de la individualidad.

En consecuencia cuando se trata de la ley personal se atiende al domicilio de la persona cualesquiera sea su nacionalidad y la ley del respectivo domicilio a todos los que se domicilian fuera del territorio.

Este sistema, es el establecido por la constitución nacional.Siempre que se trate de la ley personal se tiene en cuenta el domicilio del interesado, aplicándose la

ley argentina a todos los que están domiciliados en nuestro país y la ley extranjera a todos los domiciliados fuera de nuestro territorio, aun siendo argentino.

6.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS LEYES QUE RIGEN AL ESTADO O CAPACIDAD DE LAS PERSONAS, LOS BIENES, LOS HECHOS Y LOS ACTOS.

El código civil argentino regula la aplicación de la ley estableciendo para unos casos la del domicilio y para otros la del territorio.

I. Estado de las personas:Se rige por la ley del domicilio del interesado.

II. Capacidad de las personas:Capacidad de hecho:La capacidad de hecho o de obrar, referida al ejercicio de los derechos por parte de su titular se rige

por al ley del domicilio de la persona.Capacidad de derecho:No ocurre lo mismo con la capacidad de derecho o sea la aptitud para ser titular del mismo ya que

ello se relaciona con la propia soberanía del estado y su potestad para otorgar derechos a las personas.

Casos de aplicación territorial de la ley:III. Los bienes:

Se rige por la ley del domicilio, pero con respecto de las cosas que lo integran debe hacerse una distinción importante:

Inmuebles:No se admite otra ley que la del país.Muebles:Las cosas muebles de situación permanente se rigen por la ley del lugar donde están situadas.Las cosas muebles de situación no permanente, de uso personal, se rigen por la ley del domicilio

del propietario.Este último es un caso de aplicación extraterritorial de la ley.

IV. Los hechos y los actos:Los hechos y actos jurídicos, como también la celebración de los mismos se rigen por la ley del

lugar donde ocurren o se celebran, pero para producir efectos en nuestro país, si los bienes objeto de ellos están situados en la Argentina, aquellos deben regirse por nuestras leyes.

V. La forma:La forma o formalidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran.

VI. Actos procesales:Se rigen por la ley del lugar o jurisdicción correspondiente al juez ante quien se efectúan.

VII. Sucesiones:La transmisión de los bienes por muerte de su titular se rige por la ley del último domicilio del

causante.

VIII. El contenido de los contratos:Se regula por la ley del lugar en el cual deben ser cumplidos o ejecutados.

CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRANJERAS POR LOS TRIBUNALES ARGENTINOS: INVOCACIÓN Y PRUEBA (ART. 13) LIMITACIONES (ART. 14).

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La ley extranjera solo puede ser aplicada por nuestros tribunales, en nuestro país, cumpliéndose ciertos requisitos o condiciones que exige el código civil.

Invocación y prueba (Art. 13):Art. 13: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca

tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial. La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”.

Limitaciones:Como ya se dijo, no siempre, aunque se den los requisitos correspondientes es posible la aplicación

de la ley extranjera, pues ellos esta limitado por el Art. 14 del c. civil que dice:Art. 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del

Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres;2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código;3. Cuando fueren de mero privilegio;4. Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a

la validez de los actos.”

7.- LOS MODOS DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO (ART. 23 A 29). El código argentino como todos los códigos contemporáneos adoptan par el computo de los plazos el código gregoriano, impuesto por el Papa Gregorio XIII en 1582, reemplazando el calendario Juliano implantado por Julio Cesar.

Art. 23: “Los días, meses y años se contarán para todos los efectos legales por el calendario gregoriano”.

Art. 24: “El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha.”

Plazos de meses o años:Art. 25: “Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses

tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año.”

Plazos de horas:El código no prevé este tipo de plazos y los casos presentados han sido resueltos con distinto

criterio por nuestros tribunales.Para llambías, cuyo criterio es compartido por Borda, en estos casos debe primero investigarse cual

ha sido la intención de las partes al establecer un plazo de horas y cuando el lapso de las horas de plazo no correspondan a días completos, debe entenderse que las partes han querido que en el plazo venciera la ultima hora de plazo sin esperar a la hora 24 del día de vencimiento, y a la inversa en caso contrario, siempre que no pueda colegirse otra intención de las partes del acto.

Plazos de semana:Tampoco fue previsto por el codificador y Llambías sostiene que por analogía este tipo de plazo

debe ser regido por los mismos principios que, establecen los artículos 25 y 26.

Continuidad de los plazos:Art. 27: “Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la

medianoche del último día; y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche, en que termina el último día del plazo.”

Periodicidad de los plazos:Los plazos civiles se computan en forma corrida salvo que se exprese lo contrario.Art. 28: “En los plazos que señalasen las leyes o los tribunales, o los decretos del gobierno, se

comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así.”

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CAPÍTULO VCAPÍTULO V

LA RELACION JURIDICA: LA PERSONA LA RELACION JURIDICA: LA PERSONA

§ I.—PERSONA. CONCEPTO. ESPECIES

CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA. —El derecho designa con la palabra "persona" a todo ente dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Es la noción que suministra el art. 30 del Código Civil: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones". Esta definición está tomada por el codificador del art. 16 del Esbozo de Freitas, quien atribuye a la persona la naturaleza de ente y denota como única característica suya la virtualidad de adquirir derechos, sin agregar la contracción de obligaciones que adiciona Vélez Sársfield innecesariamente. Pues es claro que siendo la obligación una especie del género "derecho" la definición no necesitaba sino referirse al primero. En el concepto expuesto se identifica la noción de "persona" con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisición de derechos. Pero interesa conocer si esa aptitud que lo constituye al ente en persona del derecho le viene al sujeto de sí mismo, de alguna calidad esencial existente en él, que no es posible desconocer so pena de frustrar la libre actuación del hombre y con ello deformar la convivencia humana, o es una vestidura externa que le llega al sujeto por obsequio del ordenamiento jurídico.

En esto se toca una diferencia radical entre la corriente del "positivismo jurídico" y la del derecho natural conforme al pensamiento tradicional, que nosotros aceptamos. Para el positivismo jurídico persona y hombre son realidades diferentes que son captadas por conceptos también diversos: la expresión "persona" denota un concepto jurídico construido por el derecho para la obtención de sus propios fines: el concepto "hombre" alude a una realidad natural, el ser humano. Pero no hay identidad entre ambas expresiones, se dice, que siendo derecho cuanto impone el legislador, cualquiera sea el sentido moral de la imposición, podría investirse con la "personalidad" a otras realidades naturales diversas del hombre como los animales o los muertos, e históricamente ha habido ordenamientos jurídicos en los que no se ha otorgado la "personalidad" a vastos sectores de la humanidad, como los esclavos.

En esta línea de pensamiento aparece Kelsen, para quien la personalidad no es sino una impostación provista gratuitamente por el derecho. La persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto y externo al Derecho; es simplemente un centro de imputación de normas, es una manera de designar unitariamente una pluralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. De ahí que Kelsen pueda sostener que la noción de persona no es esencial para el derecho, sino que es un simple expediente de que éste se vale para facilitar su exposición y comprensión.

Es una concepción similar a la de Schiattarella, quien ve en la persona una "colonia de derechos". Por la admisión de estas ideas, como bien se ha dicho, la noción de persona ha quedado "disuelta". Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creación arbitraria del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. El derecho no es el amo del hombre, sino que, a la inversa, está a su servicio, desde que el hombre y sólo el hombre es el protagonista y destinatario del derecho: "hominum causa omne jus constitutum est", decían los romanos.

De aquí se sigue que el ordenamiento jurídico no puede dejar de "reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos. Pues siendo el derecho una disciplina no autónoma, sino instrumental y auxiliar al servicio de los fines humanos; siendo regulación de conducta humana en alteridad, enderezada al bien común, no puede dejar de reconocer al hombre, cualquiera sea su condición o raza, el carácter de persona. Porque si a alguien se negase ese carácter padecería o se frustraría el bien común, que es lo que conviene a todos, y la convivencia resultante no sería propiamente jurídica, sino arbitraria imposición de un sistema infrahumano de vida.

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Por tanto, el orden jurídico, para ser verdaderamente tal, exige la calidad de persona en todos los hombres. Es cierto que el derecho se ocupa del hombre en tanto en cuanto es agente de efectos jurídicos, y desde este punto de vista meramente descriptivo puede aceptarse como acertada la definición legal. Pero a condición de tener bien presente que el derecho, para responder a su finalidad esencial, no puede dejar de "reconocer" la personalidad jurídica del hombre.

Contra lo expuesto en el número anterior podría argüirse, con la experiencia histórica de los regímenes positivos que admitieron la esclavitud, lo que en teoría significa desconocer al esclavo el carácter de "persona" del derecho. Pero nunca se trató de una negación radical y absoluta en la vida jurídica. Porque la reprobación moral que suscita en la conciencia del hombre la negación total de derechos a algunos semejantes suyos hizo que por imperio de la costumbre o derecho consuetudinario, que tantas veces modera la exageración del derecho escrito, se reconocieran a favor de los esclavos algunos derechos, con Ib cual se admitió de algún modo, por limitado que fuera, su personalidad. Es decir, que vino a ocurrir una suerte de divorcio entre la vida efectiva del derecho y la dogmática jurídica Así en Roma se seguía afirmando enfáticamente por los textos "servus nullum caput habet", el siervo no es persona; pero los hechos, y hasta algunos textos también, introducían diversas Excepciones a esa afirmación, con lo que venían a restarle su significación absoluta, que era intolerable, excepciones que resultaban urgidas por este dato elemental: el esclavo era también un ser humano, es decir, "algo de naturaleza muy diferente de las cosas''. Por ello se reconocían los vínculos de sangre (cognatio servilis) que originaban impedimentos matrimoniales; el esclavo podía contraer deudas que se consideraban "obligaciones naturales"; y el derecho consuetudinario, ya en plena contradicción con la regla escrita, reconoció al esclavo como dueño de su "peculio", con el cual podía rescatar su libertad. Esto muestra que los aludidos regímenes históricos de admisión de la esclavitud, aunque muy imperfectos, con todo fueron "derecho" en la medida en que reconocieron en todos los hombres la calidad de personas para los fines primordiales de la vida.

ESPECIES DE PERSONAS. — Nuestro ordenamiento jurídico "reconoce" dos especies de personas: 1º) Las personas de existencia visible; y 2º) Las personas de existencia ideal. Así lo dice el art. 31, parte primera, del Código: "Ias personas son de una existencia ideal o de una existencia visible..."

2. PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE. — Las define nuestro código en el art. 51: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible".

En cuanto a la terminología "persona de existencia visible" es inventada por Freitas (art. 17 del Esbozo y su nota. Por lo general se usa la denominación de "personas físicas" o también "personas individuales" (Sternberg, Orgaz), o "humanas" (Planiol, Josserand, Colin y Capitant), o "naturales" (Savigny, von Tubr, Oertmann, Windscheid, Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954). Ninguna de esas denominaciones está exenta de crítica, pero como en materia de terminología lo importante es el curso de ella, nos atendremos de ordinario a esta última, que parece haber ganado los mayores adeptos.

PERSONA Y HOMBRE. — De acuerdo a nuestro código todos los hombres son reconocidos en el carácter de"personas" (conf. arts. 31 y 51 del Cód. Civil). Con ello el codificador ha logrado un adecuado ordenamiento jurídico conformado a los principios básicos instituidos por la Constitución Nacional que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley (art 16, Const. Nao). Pero esta igualdad de los hombres en cuanto "personas" no exige un tratamiento igualitario de todos en cuanto a su "capacidad" Supuesta la "personalidad" de todos los hombres que por esto el derecho selimita a reconocer, puede convenir y de hecho conviene para la mejor obtención del bien común, un tratamiento diferencial de la "capacidad" de cada cual en función de las mil circunstancias en que el hombre puede encontrarse. Así, pues, es perfectamente compatible el reconocimiento de la personalidad de todos los hombres, con la múltiple diversidad de la capacidad de cada cual, siempre que la restricción de quese trate no comporte un desconocimiento de cierto grado de aptitud que no podría negar la ley sin incurrir en arbitrariedad odiosa, y dejar por tanto de ser derecho.

PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL. — Junto a las personas visibles o naturales, el derecho considera también sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas "personas jurídicas". Cuando reconoce este segundo tipo de personalidad, no procede el legislador arbitrariamente ni deja de lado la idea básica según la cual "hominum causa omne jus constitutum est". Tampoco inventa nada, ni crea un sujeto ficticio, inexistente en la realidad de las cosas, como pensaba el ilustre Savigny y con él todos los teóricos de la ficción. No: lo que ocurre es que en tales supuestos, la ley se atiene al hombre como en verdad es atendiendo especialmente a su naturaleza social. Como observa Michoud, siendo el hombre un ser social se agrupa con otros semejantes que tienen con él intereses afines. De donde para que el derecho siga llenando su función al servicio del hombre en la consecución de sus fines ha de "garantir y elevar a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos".* Pero reconocer la

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legitimidad del interés del grupo implica reconocer su personalidad. En suma si el ordenamiento jurídico "reconoce" en el ser humanoel carácter de "persona" para la obtención de fines vitales, debe igualmente reconocer el mismo carácter en sustratos compuestos por más de un individuo humano, formados por el ingénito apetito gregario que arraiga en la esencia del hombre para la más cumplida satisfacción desus fines vitales. El modo por el cual puedan expresarse estos nuevos sujetos de derecho es asunto de mera técnica jurídica. Lo importante es anotar cómo la personalidad no es una creación del legislador, sino el mero reconocimiento de un sustrato humano provisto por la misma naturaleza de las cosas y apto para la vida jurídica.

3.-PERSONA POR NACER. — CONCEPTO: art. “son la que no habiendo nacido esta en el ceno materno”.

COMIENZO DE LA PERSONALIDAD. — En nuestro derecho se reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepción del ser en el claustro materno. Así lo dice el art. 70: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. . .". Consecuentemente el art. 63 del mismo Código declara: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno". En esta forma Vélez adapta el derecho a la realidad biológica. Pues desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable que se está en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del nacimiento ya que este hecho sólo cambia, aunque substancialmente, el medio en que se desarrolla la vida del nuevo ser.

Esto explica satisfactoriamente por qué se castiga el aborto premeditado como un delito incriminado por el art. 85 del Código Penal, y por qué en los paises en que existe la pena de muerte se suspende la ejecución de las mujeres encintas hasta después del alumbramiento.

Por estos argumentos que desarrolla Freitas en la nota al art. 221 de su Esbozo el jurisconsulto brasileño se apartó del sistema general del derecho romano, seguido todavía por las legislaciones posteriores, según el cual se ubica el momento inicial de la existencia de las personas en el día de su nacimiento. Vélez aceptó el punto de vista de Freitas y adelantó el momento inicial de la vida humana, para el derecho, hasta cubrir el período de la concepción.

PERSONALIDAD CONDICIONAL. — Aun en nuestro sistema legal el hecho del nacimiento tiene también trascendencia respecto de la personalidad adquirida anteriormentePor la persona "por nacer". En efecto, el art. 74 del Código dispone refiriéndose á los seres por nacer que "si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido". Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida actúa como una condición resolutoria de la personalidad del "nasciturus". O dicho de otra manera, la personalidad de la persona por nacer no es perfecta sino imperfecta en cuanto está subordinada a la condición resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre su personalidad preexistente.

CONDICIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA "POR NACER". — Por aplicación de las nociones que acabamos de estudiar podemos resumir la situación jurídica de la personaconcebida en el seno materno, en la siguiente forma, ya atendiendo a su personalidad, ya considerando su capacidad:

a) Desde el punto de vista de la personalidad el concebido es "persona" para el derecho, pero ostenta esa investidura "sub-conditione"

b) Desde el punto de vista de la capacidad de hecho es persona absolutamente incapaz (art. 54, inc. 1', Cód. Civ.), ya que no puede celebrar por sí mismo acto alguno. Su representante es quien ejerce sus derechos.c) Desde el punto de vista de la capacidad de derecho es persona de capacidad restringida. En principio goza de amplia capacidad para adquirir bienes pero según la generalidad de la doctrina no para obligarse. Es siempre la vieja idea según la cual se confiere personalidad a la persona "por nacer" para favorecerla, pero no para imponerle gravámenes a cargo suyo. Nosotros pensamos que la afirmación no traduce exactamente la situación del "por nacer.

DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIR. — Sobre esta materia encontramos un precepto del código exageradamente restrictivo que no traduce exactamente la capacidad de derecho de la persona "por nacer". Según el art. 64 "tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia". Pareciera, pues, reducirse la capacidad de derecho de estas personas a la adquisición de bienes por ese doble título. Pero no es asi.

En realidad esta mención de la donación o herencia es una alusión a los supuestos ordinarios que habrán de motivar la representación de estos incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisición de bienes en favor de ellos, pues no habría razón alguna para someter a estas personas a una situación tan injusta. Por esto la doctrina más moderna concuerda en enunciar una serie de hechos jurídicos

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que pueden dar lugar a la adquisición de bienes en favor de la persona por nacer.1" Nos referiremos a ellos, seguidamente.

a) BIENES ADQUIRIDOS POR DONACIÓN O HERENCIA A este respecto no hay la mínima duda ante lo expresado en el art 64 antes trascripto y lo prevenido en los arts. 1789, 3290 y 3733.

b) BIENES ADOUIRIDOS POR VÍA DE LEGADO.—Tampoco hay duda sobre esto, porque el art. 3733 dice: "Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidlos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la lev incapaces o indianos”.

El legado es la sucesión por causa de muerte, a título singular, en cuyo supuesto el legatario no tiene como el heredero una vocación o llamado a la totalidad de la herencia, sino sólo a los objetos particulares a que el legado se refiere.

c) BIENES oue SE ADOUIEREN POR EL CARGO IMPUESTO A UN TERCERO. — El cargo es la obligación accesoria que se impone al adquirente gratuito de un derecho. Por tanto, si alguien efectúa una enajenación gratuita de bienes a favor de otro, imponiéndole el cargo de satisfacer una cierta prestación a una persona por nacer, ésta adquiere el beneficio correspondiente que para ella constituye una liberalidad, a la que habría que extender por analogía lo dispuesto en los arts. 64 y 504 del Código Civil.

Adviértase que el art. 64 no tiene por objeto referirse a la capacidad de derecho de las personas por nacer sino que incidentalmente alude a ella al tratar el modo de suplir la incapacidad de hecho de que adolecen, de manera absoluta.

d) ACCIONES DE ESTADO. — La "persona por nacer dispone de las acciones pertinentes para acreditar el estado civil que le corresponde, v.gr., su filiación paterna.17 A esta conclusión se llega partiendo del art. 322 del Código Civil, que autoriza implícitamente al padre a reconocer a su hijo antes del nacimiento. Pero como lo que es para aquél su derecho, es también su deber que le puede exigir forzadamente el hijo con arreglo al art. 325, se sigue que el hijo por nacer es titular de la acción de filiación, que será eventualmente ejercida por la madre o, si ésta fuere incapaz, por el curador que se le nombre (conf. art. 57,inc. 19, Cód. Civ.). Si bien es cierto que los arts. 322 y 325 han sido derogados por la ley 23.264, la conclusión expuesta resulta de igual manera de lo que ahora disponen los arts. 254 a 257, y en especial el art 258 quo autoriza a "impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer".ç

e) ALIMENTOS. — La persona por nacer tiene derecho a reclamar alimentos de sus parientes que sean deudores de la respectiva prestación (conf. arts. 367 y ss. del Cód. Civ.).18Si la madre ha obtenido la prestación de alimentos ya no podrá reiterar el reclamo en nombre del hijo concebido, puesto que el problema alimentario es prácticamente el mismo.19 Con todo, podrá computarse la situación del embarazo para aumentar la cuota. Si la madre no ha reclamado alimentos para sí, por carecer dederecho o no desear ejercerlo, siempre podrá articular la acción en nombre del hijo concebido que tenga derecho a los alimentos.

f) DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACTO ILÍCITO COMETIDO CONTRA SUS PARIENTES. — La persona por nacer puede resultar damnificada por el hecho ilícito de que fuere víctima un tercero, y en tal caso tiene acción contra el responsable para obtener el resarcimiento del daño (conf. arts. 1079, 1084 y 1109 del Cód. Civ.). Sobre esto no puede haber dificultad, aun cuando no se ha planteado caso alguno en los anales de jurisprudencia, porque sería inexplicable que por fallecimiento del padre pudieran beneficiarse los hijos ya nacidos y no el concebido para obtener la reparación correspondiente. Aquí es de rigor la aplicación del principio interpretativo "ubi lex non distingyit nec nos distinguere debemus"

g) DAÑOS Y PERJUICIOS POR ACTOS ILÍCITOS COMETIDOS CONTRA ELLOS. — La persona por nacer puede ser directamente damnificada por un acto ilícito y por aplicación de los principios generales debe admitirse su acción por resarcimiento del daño. Es la situación que se ha presentado en algunos -casos jurisprudenciales extranjeros. Así el resuelto por la Suprema Corte de Ottawa: una mujer embarazada sufrió un accidente y a consecuencia del mismo dio a luz anticipadamente un niño con los pies deformes por causa del accidente. El tribunal hizo lugar a la acción interpuesta por el damnificado contrael responsable del accidente. La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York resolvió, el 6 de diciembre de 1951, un caso similar en igual sentido, volviendo sobre una jurisprudencia anterior del mismo tribunal.

h) DERECHOS EMERGENTES DE LEYES SOCIALES. — Las pensionesque en caso de muerte del trabajador conceden las leyes a favor e sus hijos no distinguen entre nacidos o concebidos. Por tanto, las personas por nacer son titulares de tales derechos, ya en concurrencia con sus hermanos, ya a título exclusivo si no hay otros beneficiarios de la pensión.

i) DERECHOS PROVENIENTES DE ESTIPULACIONES EFECTUADAS POR OTROS. — Es el caso de los seguros que no han dado lugar a discusión en la jurisprudencia francesa 26 y que no habría motivo alguno para dudar de su procedencia en nuestro derecho (conf. art. 504, Cód. Civ. y arts. 82 143 y 145 de la ley 17.418).

j) DERECHOS ACCESORIOS A LOS BIENES DEL CONCEBIDO. — Las personas por nacer tienen a su favor los derechos que sean accesorios a los bienes recibidos por cualesquiera de las causas precedentes. Por ejemplo, si la persona por nacer heredase una casa de renta, será titular de los derechos que competen al locador respecto de los inquilinos; si recibiese objetos perecederos o cuyo destino fuere la venta,tales como cosechas, crias de ganados, ciertas mercaderías, como frutas de estación, podrá beneficiarse con el producido de la venta de tales cosas, etcétera.

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CARÁCTER ENUNCIATIVO DE LA ENUMERACIÓN PRECEDENTE.— Advertimos que la enumeración de derechos de que puede ser titularla persona por nacer, efectuada en los números anteriores, tiene un mero carácter enunciativo para ejemplificar sobre su capacidad de derecho, que en realidad se extiende a todos los actos no prohibidos por la ley. Es lo que resulta de lo dispuesto en el art. 53 del Código que, refiriéndose a las personas de existencia visible, desde el ángulo de su capacidad de derecho, dice que "les, son permitidos todos tos actos y todos los derechos que no les hieren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política.Esta regla general también favorece a las personas por nacer, porque no hay prohibición concreta alguna a su respecto.

CONCEPCIÓN Y EMBARAZO. MEDIDAS AUTORIZADAS DURANTE ESTE PERÍODO CONCEPCIÓN. — Se denomina concepción al hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo de reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser. Como se trata de un hecho que transcurre en el mayormisterio, y por su índole no sería admisible su verificación mediante investigaciones en el cuerpo de la posible madre, la ley valiéndose de una experiencia secular sobre la normal duración del embarazo de la mujer y partiendo del día del nacimiento, ha llegado a fijar cierto período dentro del cual necesariamente ha debido tener lugar la concepción de una persona determinada. Es el período o época de la concepción.

IMPORTANCIA DE LA FIJACIÓN DE ESTE PERÍODO.— La importancia de esta determinación es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de éste.

a ) Los derechos adquiridos por la persona por nacer quedarán desvanecidos si en función de la fecha de nacimiento de esa persona se llega a establecer que la transmisiór de los derechos se produjo antes de la época de la concepción, pues en tal situación ha faltado el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate. Por ejemplo, si el 1º de enero se deja un legado a favor de una persona a quien se tiene No obstante lo dicho en el texto, al redactar el art. 23 del Anteproyecto de 1954 incurrimos en el error de limitar la capacidad de derecho de la persona por nacer a la adquisición de bienes por donación, herencia o legado, siguiendo el ejemplo del Anteproyecto Bibiloni (art. 31, primera redacción; art. 29, segunda redacción) y del Proyecto de 1936 (art. 16). Una nueva reflexión sobre el punto nos ha persuadido de que tal limitación no es adecuada. por concebida en el seno materno, y luego tal persona nace el 15 de noviembre, el legado caducará por falta de recipiendario, pues la época de la concepción del nacido queda ubicada por aplicación de las reglas que luego se expondrán —véase infra, n° 349— entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas incluidas.

b) Igual importancia tiene la época de la concepción para determinar el estado de familia de la persona nacida. Así si el período de la concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la madreo después de su disolución, el hijo no será tenido como legítimo (conf. art. 243, Cód. Civ., texto según la ley 23.264). Si la viuda contrajere nuevas nupcias y diese a luz antes de los trescientos días siguientes a la celebración del segundo matrimonio, dependerá de la ubicación de la época de la concepción para que se impute el hijo al primer esposo o al segundo (conf. art. 244, Cód. Civ., texto según la ley 23.264). Finalmente será sin valor el reconocimiento de hijo, efectuado antes del nacimiento, si la época de la concepción del hijonacido cae después de la fecha del reconocimiento.

DETERMINACIÓN DEL PERÍODO DE LA CONCEPCIÓN.— Para establecer en el tiempo el período o época de la concepción, la ley aplica nociones empíricas de larga data sobre la duración máxima y mínima del embarazo de la mujer, las que indican que no hay embarazo que dure más de 10 meses ó 300 días ni menos de 6 meses ó 180 días. Por tanto superponiendo ambos cómputos queda libre un período de 120 días, durante el cual ha debido tener lugar necesariamente la concepción de la persona nacida.

Esto es lo que determina el código en sus arts. 76 y 77 que dicen así. Art 76: "La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la duración de/ embarazo". Art. 77: "El máximo de tiempo del embarazo se presume que es el de trescientos días, y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario" (texto según la ley 23.264).

Ocurrido este hecho, por ejemplo el 15 de noviembre, se excluye ese día, y se cuentan para atrás 180 días, llegándose asi al 18 de mayo. De la misma manera se cuentan 300 días, y asi se llega al 19 de enero. Como de acuerdo a la regla general la concepción queda ubicada entre el máximo y el mínimo del embarazo, en este ejemplo ha de suponerse que la persona nacida el 15 de noviembre fue concebida entre el 19 de enero y el 18 de mayo del mismo año, ambas fechas inclusive. Estas presunciones eran "juris et de jure", es decir no admitían prueba en contrario. Por tanto inútil era pretender acreditar que en el caso dado el embarazo duró más de 300 días o menos de 180 días, con la consecuencia de ampliar el período de la concepción a más de los 120 días admitidos por la ley. Como se ha hecho notar, la ley 23.264 atenuó la rigidez de la presunción de concepción admitiendo la prueba en contrario, recogiendo así las críticas de nuestra doctrina que señalaba que los adelantos científicos permiten demostrar la posibilidad del nacimiento antes de 180 días o después de 300 días dé la concepción, y por otro lado, que el mantener el carácter absoluto de la presunción atenta no sólo contra la verdad biológica sino también contra la legitimidad, impidiendo adecuar el caso concreto a una solución de justicia.

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4.- PERSONAS VISIBLES PROPIAMENTE DICHAS. — Las define nuestro código en el art. 51: "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". La fórmula muestra el exceso de definiciones que al Código Civil caracteriza. Sin duda, si hay algo de intuición inmediata y que no requiere definición, menos en un cuerpo de leyes, es el propio ser humano, aquí aludido en forma bastante pueril, con resonancia de antiguos prejuicios sobre la existencia de monstruos o prodigios que pudieran nacer de la mujer.

LEGISLACIÓN COMPARADA.—La mayor parte de los códigos de nuestro tiempo siguen iguales cómputos a los expresados, para fijar la época de la concepción de las personas: cód. Napoleón, art. 312; cód. español, art. 108; cód. suizo, arts. 252, 254 y 255; cód. italiano, art. 230, y cod. venezolano, art. 197.Todos estos códigos, como el nuestto, han aceptado las viejas reglas del derecho romano y de la legislación de Partidas."' En un rumbo disidente se ubican los códigos alemán y el antiguo

EL NACIMIENTO: CUESTIÓN DE LA VIABILIDAD IMPORTANCIA DEL NACIMIENTO. — No obstante aceptar el codificador que el momento inicial de la existencia de las personas físicas se ubica en el período de su concepción, el nacimiento ejerce también influencia en las relaciones jurídicas pendientes susceptibles de ser modificadas por la frustración de la persona "por nacer". Desde luego el nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones jurídicas pendientes, cuando tiene lugar sin vida. Pues el hecho del nacimiento sin vida del concebido aniquila retroactivamente la personalidad de éste y por consecuencia desvanece los derechos constituidos en cabeza suya. Es lo que dispone el art. 74 que ya hemosestudiado. Pero aún el nacimiento con vida no deja de tener también interés jurídico. Pues hace desaparecer el peligro que amenazaba los derechos de la persona por nacer, los cuales resultan definitivamente consolidados por ese hecho. Es el efecto ordinario que produce el incumplimiento de la condición resolutoria que consiste en la consolidación del derecho subordinado a ella (conf. art. 554, Cód. Civ.). De aquí la importancia de establecer cómo ha tenido lugar el nacimiento, si con o sin vida.

INSTANTE EN QUE SE PRODUCE EL NACIMIENTO.— Nacer es, en su sentido directo, salir del vientre de la madre. Por tanto el nacimiento habrá quedado consumado cuando el concebido haya sido expelido o sacado del claustro materno, y quede separado de la madre. Hasta entonces el concebido tiene su propio torrente sanguíneo pero no oxigena la sangre por sus pulmones ni se nutre por su aparato digestivo, sino que saliendo su sangre por el cordón umbilical, regresa por el mismo lugar luego de haberse oxigenado y nutrido por osmosis a través de la placenta de la madre sin interferir en el torrente sanguíneo de ella. Cuando al tiempo del parto se corta el cordón umbilical, queda completado el acto del nacimiento y separado el nacido de su madre. Con ello la circulación sanguínea de la criatura requiere la oxigenación por la vía pulmonar y las cavidades antes virtuales de los pulmones del niño se abren para dar paso al aire que habrá de oxigenar la sangre: entonces la criatura exhala su primer vagido que hace conocer a los demás que el nacimiento se ha completado con felicidad.8* La ley no distingue según que el nacimiento haya sido espontáneo o logrado mediante operación quirúrgica. Así lo aclara el art. 71: "Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica".

PRESUNCIÓN DE VIDA. — Si alguna duda cabe acerca de si el nacimiento tuvo lugar con o sin vida, la ley presume que lo ha sido con vida. Es lo que determina el art. 75: "En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario". Para Freitas el fundamento de esta presunción reside en la experiencia de lo que ordinariamente sucede,40 Pero observa Bibiloni que tal fundamento es inexacto, porque si bien es cierto que sucede generalmenteque las criaturas nazcan vivas, no hay motivo razonable para Pensar que sean más frecuentes los casos de muerte inmediatamente después de vivir que los casos de alumbramiento sin vida alguna.41 Por esto pensamos con Orgaz que el fundamento de la presunción legal reside en el respeto de la personalidad humana, pues la sola duda sobre el nacimiento con vida debe bastar para que se incline a su favor la presunción de la ley para impedir que en algún caso la personalidad humana deje de ser reconocida.42

LA CUESTIÓN DE LA VIABILIDAD —Varias legislaciones extranjeras subordinan la concesión de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida, pues se ha considerado que es inútil conceder tal investidura a quienes nacen condenados a morir apenas nacidos: así el cód. francés (arts. 314, inc. 3?, 725 y 906), el cód. español (art. 30), que considera viable a la criatura que sobrevive 24 horas al nacimiento; el cód. uruguayo (arts. 192 y 810) y el boliviano (art. 507). Las modernas legislaciones han dejado de lado esta exigencia de la viabilidad o aptitud del nacido para prolongar la vida. Es el caso de los códigos alemán (art. 1»), suizo (art 31), brasileño (art 4'), peruano (art. 1?) y venezolano (art. 17). El código italiano nada dice, pero por ello ha de entenderse que no requiere tal exigencia que contenía el código anterior, de 1865. Nuestro código se adelantó, siguiendo a Freitas, a la posición ya generalizada por la legislación comparada de mayor prestigio. El art. 72, cuya lectura debe ser completada con la del precepto que le antecede, dice: "Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo". Los argumentos dados por Vélez Sársfield en su nota al art. 72 para combatir la exigencia de la viabilidad son verdaderamente ilevantables. En primer lugar porque fundar la capacidad de derecho en la viabilidad y no en la vida es contradictorio de los principios generales según los cuales es inherente a los seres humanos su capacidad de

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derecho, independientemente de la mayor o menor duración de su vida. Para ser consecuentes con esa idea, se puede agregar, habría que retirar la capacidad a los enfermos desahuciados por haber perdido la aptitudpara prolongar la vida, pero a nadie se le ha ocurrido tal desatino. En segundo Tugar la aptitud para prolongar la vida es asunto muchas veces dudoso que da origen a enojosas discusiones de hecho que no es dable sujetar a criterios seguros y exentos de críticas, con lo que se abre la puerta a la incertidumbre de los juicios individuales y a las opiniones de los facultativos. Todavía se argumenta con el respeto por la personalidad humana: basta que la criatura haya tenido aunque por instantes el soplo de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente, puesto que existió. Por fuerza de estas reflexiones la doctrina de los autores aprueba plenamente el criterio de Vélez Sársfield a este respecto, que ha sido seguido por los proyectos de reforma (Anteproyecto Bibiloni, art. 37, primera redacción, y art. 35, segunda redacción; Proyecto de1936, art.N20; Anteproyecto de 1954, art. 24).

5.-DERECHOS DE LA PERSONALIDAD NOCIÓN.— Se denominan así los derechos innatos del hombre cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc.47

NATURALEZA JURÍDICA. — Nada pacífica es la doctrina sobre la naturaleza jurídica de estos derechos. Mientras para algunos autores no constituyen derechos subjetivos, sino que importan presupuestos jurídicos de la personalidad, para la opinión predominante se trata de verdaderos derechos subjetivos de contenido peculiar. Daremos cuenta somera de estas posiciones remitiendo para un estudio más profundo a los autores mencionados en la bibliografía ya citada.

1) LOS PRESUPUESTOS JURÍDICOS DE LA PERSONA Para algunos autores, entre quienes se destaca en nuestro ambiente Orgaz, los llamados "derechos de la personalidad" no son derechos subjetivos porque faltaría en ellos un "deber jurídico" en correspondencia a la prerrogativa del titular, así como también un "objeto" sobre el que pueda recaer la prerrogativa del "sujeto", que en esta situación no podría distinguirse del mismo sujeto, puesto que el honor, la vida, serían para esta concepción elementos integrantes de la propia persona de la cual no podrían ser separados. Todavía, se dice, tales pretendidos derechos de la personalidad no son susceptibles de adquisición, modificación, transferencia o extinción, lo cual sería demostrativo de que no constituyen verdaderos derechos subjetivos, sino bienes personales tutelados por el derecho objetivo.

2) SE TRATA DE VERDADEROS DERECHOS SUBJETIVOS. —Para la opinión mayoritaria, los "derechos de la personalidad" son efectivos derechos subjetivos, pues responden al concepto de tales. Observa Borda, replicando a Orgaz, que tratándose de esta clase de derechos hay un "deber jurídico" que pesa sobre todos los integrantes de la sociedad: en igual situación se encuentra la propiedad, que es el derecho subjetivo por antonomasia. En cuanto a la objeción de la falta de objeto, piensa Borda que si bien idealmente el honor, la libertad, la integridad física, deben integrar la personalidad humana, en la práctica puede darse perfectamente el caso de que una persona se vea privada de ellos: son por consiguiente, separables del sujeto y en cuanto elementos separados pueden constituir el objeto de un derecho. Finalmente la ausencia de transmisibilidad, perennidad, etc.,son caracteres que muestran la peculiaridad de tales derechos, pero no importa privarlos de esa naturaleza: inclusive, hay numerosos derechos patrimoniales que no se pueden transferir y no por ello dejan de "ser derechos.

NUESTRA POSICIÓN. — Por nuestra parte adherimos a la opinión prevaleciente que- ve en los derechos de la personalidad verdaderos derechos subjetivos, aun cuando también revistan por su trascendencia el carácter de presupuestos jurídicos de la persona.

Entendemos que revisten este último carácter porque por una exigencia de derecho natural el ser humano requiere para el desenvolvimiento de su vida personal —es decir, en su dimensión espiritual de "persona" creada para el tiempo y para la eternidad— de un ambiente de respeto por la vida, por el honor, por la libertad, etc. Pero cuando estos bienes primordiales son menoscabados por alguien, el hombre dispone de un verdadero derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurídico para hacer cesar el desafuero y reintegrar el despliegue de su personalidad a ese ambiente de dignidad que le corresponde. No hay en esto, según nos parece, identificación del sujeto con el objeto como se ha reprochado. El sujeto es siempre la persona o el ente, en tanto que el objeto consiste en el goce de esos bienes primordiales de la vida que deben quedar al margen del atentado de los demás. Si se comparan estos derechos con el de propiedad se comprueba que en tanto que el objeto de este último está constituido por la masa de provechos y ventajas que la cosa material puede brindar al dueño, aquí el objeto está constituido por el conjunto de ventajas o beneficios de orden espiritual que obtiene el sujeto del respeto por los demás con relación a su vida, su honor, su libertad,etcétera. Por lo demás no ha de extrañar que no quepa la transmisibilidad de estos derechos, pues conformando ellos un ambiente de dignidad superior, no es tolerable por repugnar a las buenas costumbres que se pueda ceder o negociar tales bienes primordiales de la vida.

CARACTERES. — Por su índole, estos derechos presentan los siguientes caracteres:

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1) Son innatos, o sea corresponden al titular desde el origen de éste;2 ) Son vitalicios, en cuanto acompañan al ser humano durante toda su vida;3) Son inalienables, en cuanto no son susceptibles de enajenación por ningún título: los bienes

morales a que se refieren están fuera del comercio;4) Son imprescriptibles, porque no son alcanzados por e1 efecto del tiempo que no influye en su

pérdida, no obstante el abandono o dejadez del titular: así siempre podrá accionar la defensa de su honor la persona aun cuando por largo tiempo hubiese consentido los actos lesivos del mismo;

5 ) Son de carácter extrapatrimotúal, aun cuando la lesión de estos derechos pueda hacer nacer derechos patrimoniales;

6) Y son absolutos en cuanto se ejercen "erga-omnes" porque no se tienen contra alguien en particular, sino contra quienquiera los vulnere.

Por la misma indefinición de su objeto es imposible efectuar una enumeración precisa de los derechos de la personalidad. Los principales de ellos son* el derecho a la vida, a la integridad corporal a la libertad y al honor o integridad moral. Nos referiremos escuetamente a ellos tomando especialmente en cuenta las cuestiones de orden práctico que puedan suscitarse a su respecto.

DERECHO A LA VIDA. — Como observa Orgaz la vida de las personas está protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo común integrar una tutela de carácter público, independiente, por tanto, de la voluntad de los individuos —art. 21, Cód. Civ.60 Las principales de estas disposiciones son: a) Las que castigan el aborto y lo incriminan penalmente (art. 85, Cód. Penal); b) Las que sancionan el homicidio, aun cuando fuere con el consentimiento de la víctima o por motivo de una piedad mal entendida —eutanasia— (arts. 79 y ss. del Cód. Penal); c) Las que acuerdan prestaciones alimentarias a favor de parientes y aun de la persona por nacer (arts. 367 y ss. y supra, n° 336: d) Las que contemplan la vida humana como un factor integrante de la indemnización de daños y perjuicios (arts. 1084 y 1085, Cód. Civ.); e ) Las referentes al trabaje de mujeres embarazadas o con criaturas de pecho (arts. 13, 14 y 15 de la ley 11.357), etcétera.

LA VIDA HUMANA COMO FACTOR DE INDEMNIZACIÓN. JURISPRUDENCIA.— Los tribunales han admitido reiteradamente que la vida humana tiene por sí un valor económico indemnizable con arreglo a las circunstancias relacionadas con la víctima y sus parientes, para cuya apreciación tiene el prudente arbitrio judicial un amplío .margen, habiéndose llegado a resolver que en el supuesto de aplicación del art. 1084 del Cód. Civ. es innecesaria la prueba concreta de los daños experimentados por la viuda e hijos del difunto.Esto no imperta desconocer lo que dice Orgaz en el sentido de que esa valoración económica de la vida humana se hace "en consideración a lo que produce o puede producir en el orden patrimonial". Sin duda el fundamento por el cual se computa la vida del nombre como factor indemnizable es el apuntado, pero es menester hacerse cargo de que muy frecuentemente no es de fácil mensura el daño sobreviniente al fallecimiento del padre o del cónyuge, y son muchos los factores imponderables de negativa incidencia patrimonial que suele desencadenar el hecho cuya reparación la ley impone al responsable. Es ello lo que ha llevado a los jueces a establecer como una presunción "juris tantum" que la muerte provoca un daño patrimonial a la viuda e hijos del difunto, cuya cuantía debe ser fijada prudencialmente, según el criterio del art. 1084 del Cód. Civil. A quien pretende eximirse del pago le incumbirá demostrar que el hecho que ha comprometido su responsabilidad civil, con todo, no ha tenido repercusión económica en el patrimonio de los parientes de la víctima que el artículo recordado menciona.

DERECHO A LA INTEGRIDAD CORPORAL. — En realidad este derecho está comprendido en el anterior y contempla los atentados parciales a la vida de las personas. La protección de la integridad física de las personas se realiza de varías maneras. Así cuando se sanciona el delito de lesiones comprensivo de todo daño en el cuerpo o en la salud de otro (art. 89 y ss. del Cód. Penal) o se contempla el resarcimiento de los daños y perjuicios que las lesiones han provocado (arts. 1086 y 1109, Cód. Civ.). Desde este punto de vista los tribunales han considerado que la salud e integridad física de la víctima de un accidente tiene un valor estimable en dinero, aunque no ejercite ninguna actividad lucrativa. Por respeto al derecho a la integridad corporal se requiere la conformidad del paciente para someterlo a una operación quirúrgica, o de sus representantes o parientes más cercanos cuando no estuviera en condiciones de ser consultado. Igualmente tal conformidad ae precisa para la realización de exámenes médicos o actos de intervención en el cuerpo, tales como inyecciones, vacunaciones, extracciones de sangre, etc. La negativa puede ser computada como elemento desfavorable para el renuente, si se trata de operaciones sencillas exentas de riesgo para el enfermo. Siempre por la misma razón ha de proscribirse la utilización de drogas que puedan tender a la obtención de la confesión del inculpado o a la intrusión en la intimidad del indagado.

EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DE ACTOS JURÍDICOS. —Advierte Orgaz que el cuerpo de una persona viva no es, ni en el todo ni en cualquiera de sus partes, una "cosa" en el sentido jurídico de objeto material susceptible de valor económico (conf. art 2311, Cód. Civ.). Por tanto, son nulos los actos jurídicos que tengan por objeto el cuerpo humano o partes no separadas del mismo, aunque se trate de partes susceptibles de renovación como sangre, leche demadre, cabellos, etc.Luego de la separación del cuerpo humano de algunas partes renovables del mismo, tales elementos pueden ser objeto de actos jurídicos,

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con tal que la separación y el acto ulterior se haya efectuado por la voluntad del propio interesado o de las personas autorizadas para suplir su voluntad. EL CADÁVER. — Por respeto a la persona humana que lo ha habitado en vida, el cadáver no puede ser tratado como una "cosa", ni ser objeto de actos jurídicos. Su destino debe ser el que haya señalado la persona antes de morir, siempre que no contradiga las buenascostumbres. En su defecto, las providencias del caso deberán ser adoptadas por los parientes más próximos del difunto, en carácter de tales y no de herederos, porque el cadáver no integra la herencia. Pero el destino a darse al cadáver no debe ser contrarío a las convicciones religiosas del difunto. A este respecto el art. 741 del Anteproyecto de 1954 expresa: "Toda persona hábil para otorgar testamento puede disponer en esa forma o en otra que sea auténtica, el modo y circunstancias de sus exequias o inhumación de su cadáver, asi como ordenar la erección de un sepulcro para sí o su familia. Si el causante nada hubiese decidido, la disposición respectiva la tomará el cónyuge y en defecto de éste los .demás herederos, pero ninguno de ellos podrá dar al cadáver destino reprobado por los principios religiosos del difunto. Las controversias que se susciten entre los herederos serán dirimidas inmediata y sumariamente por el juez de paz del lugar del fallecimiento". El antecedente de este precepto está en la ley francesa del 15 de noviembre de 1887, el Anteproyecto Bibiloni (art 3105) y el Proyecto de 1936 (arts. 1974 y 1979). La prohibición de dar al cadáver un destino reprobado por los principios religiosos del difunto, no figuraba en los precedentes citados.

DERECHO A LA LIBERTAD. — La libertad de las personas es protegida y asegurada por normas de derecho público y de derecho privado. a) Las normas de deiecho público son las siguientes: l 9 ) La Constitución Nacional ampara ampliamente la libertad personal (arts. 14, 15, 17, 18 y 19); 29) El Código Penal considera delito la reducción de una persona a servidumbre o a otra condición análoga, así como la privación de la libertad personal y la violación de domicilio (arts. 140 y ss., y 150 y ss.). o) Las normas de derecho privado que preservan la libertad son, entre otras, las siguientes: 1?) Los arts. 910 y 911 prohiben la restricción ilegitima de la libertad ajena; 29) El art. 953 declara sin valor los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que se oponían a la libertad de las acciones o de la conciencia; 3?) El art. 531 prohibe y consiguientemente anula (conf. art. 530) el pacto de habitar siempre en lugar determinado, o sujetar la elección de un domicilio a la voluntad de un tercero (inc. 1'); de mudar o no mudar de religión (inc. 29); de casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse, inc. 3); de vivir célibe perpetua o temporalmente o no casarse con persona determinada, o divorciarse (inc. 4*); 4o) El art. 1087 prevé el delito contra la libertad individual y establece cómo se medirá la indemnización civil correspondiente.

JURISPRUDENCIA. — En resguardo del derecho a la libertad personal, los tribunales han estimado que cae dentro de la prohibición del art. 531 ya citado la cláusula de un testamento extranjera en la que se establece como condición para que la cónyuge supérstite reciba determinado beneficio, que se mantenga en estado de viudez. Igualmente se ha decidido que constituye una condición prohibida la de obtener el divorcio conforme a determinada religión. Pero se ha entendido legítima la imposición al comprador de radicarse en el lugar en que desempeñaría sus tareas por tratarse de la colonización de una fracción de tierra que se adquiría con el compromiso de trabajarla personalmente. Finalmente se ha resuelto que en los delitos contra la libertad individual es también indemnizable el daño moral.

DERECHO AL HONOR Y LA INTEGRIDAD MORAL. — Este derecho está protegido por normas de carácter penal que resguardan el honor y buen nombre de las personas, incriminando las calumnias, las injurias y las acciones contra la honestidad y el pudor (arts. 109, 110 y 118 y ss. del Cód. Penal); y también por normas de derecho civil que obligan al resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren con tales hechos (arts. 1077 a 1079,1088 a 1090,1109, Cód. Civ.; art 109, ley 2393). De esta protección gozan no sólo las personas intachables, sino también quienquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la protección de la vida privada no solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputación, sino también contra la innecesaria revelación de sus miserias y flaquezas; hay también un secreto del deshonor, en el decir de Ferrara, que hay obligación de respetar. Cuando el acto ilicito no constituye delito civil, opinamos contra el sentir general que no procede la reparación del agravio moral (conf. nuevo art. 1078, Cód. Civ.), salvo que se trate del supuesto resarcitorio previsto en el art. 109 de la ley 2393 de matrimonio civil que contempla expresamente la estimación del daño moral sufrido por el contrayente de buena fe de un matrimonio inválido, por mediar alguno de los impedimentos del art. 9' de aquella ley. REPRODUCCIÓN FOTOGRÁFICA DE LA PROPIA IMAGEN. — Como una prolongación del derecho al honor y a la integridad moral que se traduce en un derecho al resguardo de la intimidad, nuestra ley 11.723 prohibe la reproducción fotográfica de la propia imagen, en su art. 31 que dice: "El retrato fotográfico de tina- persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos o didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público". La disposición transcripta reviste singular interés En principio la reproducción de fotografías personales está prohibida a menos que se haga con propósitos culturales o informativos tratándose de hechos públicos, o que falten los posibles impugnantes. La prohibición cesa si

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consiente en la publicación el propio interesado o por muerte de éste los parientes próximos que la ley señala. Con ello se advierte que este resguardo de la intimidad favorece a toda la familia. Por aplicación de estas reglas, está prohibida la exhibición de fotografías de sus clientes que suelen hacer los fotógrafos profesionales. E1 hecho obliga a la reparación del daño material que pudiere demostrar haber sufrido el fotografiado con la exhibición, pudiendo reclamarse el cese de ésta, pero no la reparación del agravio moral por ausencia de intención dañosa, a menos que por las características de la exhibición (ausencia de vestimenta adecuada, o pose ridícula) constituya "injuria".67 Es de notar que la autorización para la reproducción fotográfica constituye un derecho potestativo del fotografiado que éste puede revocar "ad-libitum" si bien en tal caso es justo que indemnice los daños y perjuicios que la revocación pueda causar al que hubiere convenido la exhibición como lo dispone la ley.Borda piensa que cuando se trata de la reproducción de fotografías de autores de delitos de acción pública, hechas en periódicos, la publicación es legítima porque puede facilitar la identificación del delincuente y es un medio de defensa social. Pero si se trata de un delito de acción privada no se justifica la publicación de la fotografía y menos de la víctima. Compartimos ambas opiniones. SUPUESTOS ANÁLOGOS AL ANTERIOR. — Aun cuando la prescripción legal sólo se refiere a la reproducción fotográfica de la propia imagen, se ha entendido que el mismo principio rige respecto de toda forma de exhibición o difusión de la fisonomía, sea por grabados, dibujos, bustos escultóricos, etc. Nosotros concordamos, con esa opinión siempre que se trate de reproducciones carentes de valor artístico. Pues si se tratare de las que revisten este carácter, como no han podido lograrse sino por la aquiescencia del que ha servido de modelo, ya no podrá éste hacer cuestión de intimidad; lógicamente las expresiones artísticas, si realmente tienen este carácter, están destinadas al conocimiento del público. También se ha extendido la prohibición del art. 31 de la ley 11.723 a la reproducción de la voz humana. EL ANTEPROYECTO DE 1954. — Siguiendo la inspiración del art 10 del Código Civil italiano y teniendo en cuenta lo legislado por la ley 11.723 en el recordado art. 31, el Anteproyecto de 1954 prevé la siguiente disposición: "Art. 241.— Cuando la fotografía o el retrato de una persona o de sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, se exponga o publique sin autorización del propio interesado, el juez a instancia de parte, hará cesar el abuso, sin perjuicio del resarcimiento de los daños a que hubiere lugar. No podrá impedirse la publicación del retrato o fotografías de una persona, cuando responda a fines culturales, o ponga de manifiesto sin intención ofensiva, hechos o acontecimientos de interés general o que se hubieren desarrollado en público". Es de notar que la publicación abusiva da lugar en el sistema de ese proyecto a la reparación del daño material, y también del daño moral "cuando el agente hubiere actuado con dolo" (art. 1075, última parte). Son los principios generales que gobiernan la teoría de la responsabilidad en el Anteproyecto de 1954.

DERECHO DE PRIVACIDAD. —La ley 21.173 dispuso la intercalación en el Código Civil del siguiente art. 1071 bis: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencias, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fíjará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación. Asimismo la ley mencionada vino a superar la grave distorsión legislativa resultante de la promulgación de la "abortada" ley 20.889 (la calificación es de la Dra. Leonfanti), que explícitamente aquella derogó. INVALIDEZ DE LA LEY 22.889. — La ley 20.889 se orífinó en un proyecto que el diputado Tróccoli y otros.de la bancada dical presentaron a la Cámara respectiva, la cual lo aprobó con dos Modificaciones: 1) la ubicación en el Código, como art. 51 bis, y no R bis, como figuraba en el proyecto inicial; 2) la supresión de la frase "aun sin culpa ni dólcP, que contenía el texto primitivo, cuya eliminación significó librar a las personas inocentes de las consecuencias gravosas que una interferencia inadvertida e inculpable en la vida de los demás podía depararles. Empero, la presidencia del cuerpo incurrió en el error de comunicar al Senado, como texto aprobado, no el que había sancionado la Cámara de Diputados sino el del proyecto originario. Fue sobre esa base que el Senado aprobó el texto que se le había comunicado, haciéndolo saber al P. £. que vino así a promulgar la ley 20.889. Todos los autores que han considerado la cuestión, con la salvedad de Guastavino, entendieron que la ley 20.889, era inválida —inexistente o nula— por no ser la obra de ambas Cámaras del Poder Legislativo, como lo requiere la Constitución en sus arts. 69 y ss. No cuadra hablar en el caso de "inconstitucionalidad", porque esta calificación se reserva para las leyes que siendo válidas, por sí mismas, atendiendo a su confección oficial regular, no lo son esencialmente por entrar en conflicto con la Constitución que es "la ley suprema de la Nación" (art. 31 Const. Nac). Para Guastavino, que subestima la ubicación, como art. 32 bis o 51 bis, del contenido de la ley 20.889, ésta sólo adolecía de nulidad parcial, en la parte concerniente a la frase "aun sin dolo ni culpa" que no había aprobado la Cámara de Diputados, pues en lo demás y salvo aquella ubicación reputada secundaría, había coincidencia de la voluntad de ambas Cámaras. Sin embargo, aun esto era problemático por no poderse saber a ciencia cierta si el Senado hubiera querido mantener su voto en las exactas condiciones en que lo había expresado el otro cuerpo o si, entonces hubiese preferido denegarlo. Era una incertidumbre fundamental que redundaba' en una "inseguridad jurídica", que el intérprete no podía superar por el solo juego de la hermenéutica. Afortunadamente el legislador vino a superar esa cuestión mediante la ley 21.173.

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METODOLOGÍA.— La ubicación del art. 1071 bis es correcta y supera a la propiciada anteriormente para la respectiva norma: a) la intercalación en el articulado del Código, como art. 32 bis (Proyecto Tróccoli) es impropia por estar dedicados tanto el art. 32 como el 33 a las personas jurídicas, siendo que aquella norma contempla a las personas de existencia visible como sujetos que puedenser importunados en su vida, mediante la publicación de retratos, difusión de correspondencia, mortificación en los sentimientos o perturbación de su intimidad, todo lo cual no se aplica a los entes ideales .(Carranza). Y fuera de ello, como los arts. 30 a 35 enuncian definiciones de carácter abstracto "mal puede intercalarse un artículo que no tiene ese carácter" (Orgaz); b) la intercalación como art. 51 bis tampoco es aconsejable ya que el art. 51 define a las personas naturaleso de existencia visible, y los arts. 52 y 53 se refieren a la capacidad, es decir a lo que pueden hacer: así resulta incongruente vincular con la aptitud genérica de las personas, la prohibición específica de una concreta conducta determinada; c) arguye Orgaz que la interferencia en la vida ajena, cometida en las condiciones legales, constituye una especie de acto ilícito, por lo que la intercalación de la protección a la intimidad debió hacerse en el capítulo de los delitos contra las personas, como art. 1090 bis, "a fin de no interrumpir el orden lógico de las demás disposiciones". Nosotros, sin dejar de coincidir en que se está en presencia de un acto ilícito, pensamos que la norma no se agota en esa configuración por lo que bien se la ha podido relacionar con ese principio capital del orden jurídico que veda el abuso de derecho.

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UNIDAD VIUNIDAD VI

CAPACIDADCAPACIDAD

I. —LA CAPACIDAD EN GENERAL

1. CONCEPTO. — Se llama "capacidad" a la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas5. Esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurídica a tal punto que con razón se ha dicho que no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal carencia de capacidad sería contradictoria de la personalidad que el derecho moderno predica de todos ellos. Con todo, tampoco puede existir en ninguno plena e intacta: siempre la capacidad de derecho es una cuestión de grado, un oscilar entre ambos extremos sin alcanzar ninguno6. Diverso del concepto expresado que corresponde a la capacidad de derecho es el de capacidad de hecho, o sea la aptitud de las personas naturales para actuar por sí mismas en la vida civil. Sea que se trate de una u otra clase de capacidad, es siempre una aptitud del sujeto destinada a actuarse, es decir,a pasar de la potencia al acto. Y se refiere también siempre al campo de lo lícito, porque nadie tiene aptitud reconocida por el derecho para ejecutar actos ilícitos. Por tanto las reglas referentes a la capacidad están siempre ordenadas a la realización de actos lícitos y resultan extrañas a la materia de los actos ilícitos.*

TERMINOLOGÍA.— Conviene desde ya, conocer la terminología que se usa en esta materia. Es muy frecuente que la capacidad de derecho sea denominada, de "goce", por oposición a la capacidad de "ejercicio" como también se llama a la capacidad de hecho; o también "jurídica" propiamente dicha en oposición a la capacidad de "obrar". Los autores italianos suelen denominar a aquélla "titularidad", término que es muy expresivo para definir lo característico de la capacidad de derecho.

LA CAPACIDAD COMO ATRIBUTO DE LA PERSONA. —La capacidad como atributo de la persona no es otra cosa que la idoneidad para ser sujeto de derechos, en otras palabras, ser titular de poderes jurídicos que se le atribuyen a su voluntad.

Esta capacidad puede ser considerada tanto en relación a la titularidad de los derechos, como a la facultad de ejercerlos por si mismo y de ello el dualismo fundamental: capacidad jurídica o de derecho, por un lado y capacidad de obrar o de hecho, por el otro.

Capacidad es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y deberes y ejercerlos por si mismo.

NATURALEZA. — Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, la capacidad es un atributo inherente a la personalidad. Se ha dicho con razón que es el más típico atributo de las personas: el que sirve precisamente para definirlas como tales, desde el ángulo del derecho, porque es el único atributo que no sólo hace a la naturaleza sino también a la esencia de la personalidad4. 0 sea, no se trata de una calidad que conviene o se conforma a la noción de persona del derecho, sino que integra consubstancialmente esa misma noción.

» CARACTERES.—La capacidad además de los caracteres comunes a todos los atributos de la persona tiene caracteres típicos que son los siguientes:

a) Es susceptible de grado», como ya te ha visto. Se la puede tener en mayor o menor extensión, aunque no se la podrá dejar de tener en una cierta medida. Pero supuesta la "personalidad" de todos los hombres, conviene en orden al bien común un trato diferencial de la "capacidad" en que las personas se encuentren. Obsérvese que la desigualdad de capacidad entre los hombres no afecta la igualdad ante la ley

5 Conf. Orgaz, quien define a la capacidad como la aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y deberes 6 Para Araux Castez es la aptitud de la persona para adquirir derechos. Borda, que agrega "y contraer obligaciones"

4 Arauz Cattex

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que asegura el art 16 de la Constitución Nacional, siempre que la discriminación sea razonable y alcance a quienes se encuentran en las mismas condiciones.

b) Es reputado principio general, con fuerza para favorecer a todos los no exceptuados. De ahí que sentado el principio básico como lo hacen los arts. 52 y 53 del Código. El derecho se interesa sobre todo por las excepciones, y son ellas las que llenan los articulados de los códigos.

c) Las "incapacidades", como limitaciones excepcionales de la capacidad, emanan siempre de la ley y son de interpretación estricta.

Configuran una regulación de orden público que está más allá de la autonomía de la voluntad de los particulares que, no pueden dejarlas sin efecto. Tampoco puede renunciarse a la capacidad, porque ha sido instituida tanto en mira al individuo cuanto a la sociedad (conf. artículos19 y 21, Cód. Civ.).

CAPACIDAD Y ESTADO. La idea de capacidad suscita la de facultad que a la persona le es reconocida o negada. Pero el estado es más complejo porque es una posición que la persona ocupa dentro del grupo familiar, un emplazamiento al que corresponde una serie de normas que asignan al sujeto facultamientos e incapacidades, derechos y deberes. Cuando un menor adquiere estado matrimonial, su incapacidad por la edad se modifica y obtiene una casi plena capacidad.

En otro casos por el contrario la capacidad se restringe, por ejemplo, los mayores de edad que contraen matrimonio siendo plenamente capaces, no podrán desde su celebración hacerse donaciones, ni celebrar entre si ventas ni cesiones, etc.

CAPACIDAD CIVIL Y POLÍTICA: LEGISLACIÓN APLICABLE A CADA UNA.- Mientras la capacidad civil se refiere ala adquisición y ejercicio de derechos dependientes del derecho privado, la capacidad política se refiere a la adquisición de derechos y el ejercicios de los mismos dependientes del derecho público.

LA IGUALDAD ANTE LA LEY DE AMBAS CAPACIDADES.- Obsérvese que la desigualdad de capacidad entre los hombres no afecta la igualdad ante la ley que asegura el Art. 16 de la Constitución Nacional, siempre que la discriminación sea razonable y alcance a quienes se encuentran en las mismas condiciones.

2. CAPACIDAD DE HECHO: CONCEPTO.—La capacidad de hecho, también llamada de obrar o de ejercicio es la aptitud o idoneidad de la persona para ejercer por si mismo los derechos.La falta de esa aptitud o idoneidad es la incapacidad para obrar, debiendo hacerlo otro, autorizado por la ley, en nombre y representación del incapaz.

. CAPACIDAD Y PODER.—La capacidad se diferencia del poder en cuanto aquélla es una aptitud del

sujeto para adquirir derechos para él mismo, en tanto que el poder es una facultad que se tiene para- la gestión de derechos ajenos. Decir que alguien tiene capacidad equivale a firmar que tiene aptitud para adquirir ciertos derechos (capacidad de derecho) o que la tiene para ejercer por sí mismo sus derechos (capacidad de hecho). En cambio, afirmar de alguien que tiene poder es decir que está autorizado para obrar de manera que sus actos le sean imputados a la persona por la cual obra y a la que representa: v.gr, el padre tiene poder —que se llama nada menos "patria potestad", o poder del padre— para administrar los bienes de sus hijos y consiguientemente para formalizar los contratos que para ello sea menester, de tal manera que por esos contratos queda beneficiado y obligado el hijo por cuya cuenta ha obrado quien tenía poder para hacerlo. Otras veces el poder se concede facultativamente —y no por imperio de la ley como en el ejemplo anterior— y entonces se está en presencia de u» contrato de mandato, y de una representación voluntaria proveniente del mismo.

PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD E INCAPACIDAD, EXCEPCIONES: LA HABILITACIÓN DE EDAD Y LA EMANCIPACION.— La inhabilitación presenta cierta analogía de contraste con la habilitación de edad, sobre la cual legisla la casi totalidad de las legislaciones extranjeras. La habilitación de edad se aplica a los menores que han alcanzado cierta edad para eliminar su incapacidad, confiriéndoles una capacidad restringida similar a la de los menores emancipados por el matrimonio. La inhabilitación tiene un mismo sentido tutelar que se concreta no en una ampliación, sino en una restricción de capacidad, y se aplica a aquellas personas capaces por razón de la edad que por diversas causas conviene retraer a una situación de incapacidad con relación a ciertos actos determinados. Sin duda, la inhabilitación y la habilitación de edad son instituciones de signo contrario, puesto que la primera disminuye y la segunda acrecienta la capacidad anterior del sujeto afectado por esas instituciones. Pero ambas dejan a éste en una situación gobernada por el juego de principios técnicos equivalentes: capacidad como regla, e incapacidad excepcional para actos determinados indicados por la ley.

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Art. 128: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores.

Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.”

Art. 129: “La mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces.” La prueba de edad se acredita con la partida de nacimiento.

Art. 131: “Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134.

Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.

Los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro.

La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar.”

3. INCAPACIDAD DE HECHO. — La capacidad o incapacidad de hecho enfoca, en cambio, el aspecto dinámico del derecho o de la relación jurídica. La incapacidad de hecho se instituye, en razón de una insuficiencia psicológica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos. Pero si la razón de ser de la incapacidad de hecho reside en una insuficiencia del sujeto, una vez impuesta la incapacidad "adquiere un cierto carácter abstracto y se independiza de la razón que la motivó". De ahí que un menor de edad, no obstante su precocidad y talento, queda en situación de incapaz y un mayor de edad, pese a su rusticidad y atraso es apto para todos los actos de la vida civil, aun cuando comparativamente el primero pueda estar, en verdad, en mejor situación que el segundo para el manejo de sus asuntos. Es que la capacidad es institución que funciona a través de tipos rígidos que introducen una gran seguridad en las relaciones jurídicas, no obstante que en algún supuesto pueda traer algún resultado injusto 7 . Lo que ocurre es que para proteger su misma persona, se lo sustituye en el ejercicio de sus derechos —de todos sus derechos— por otro que obra en nombre y por cuenta del incapaz, que así se sigue beneficiando por la actividad del gestor.

. CARACTERES.— La incapacidad de hecho presenta los siguientes caracteres:a) Obedece por lo general a deficiencias síquicas del sujeto.b) Se suple por representación legal.c) Esta instituida para proteger al incapaz.d) Los actos obrados por los incapaces de hecho son de nulidad relativa.

Se rige por la ley del domicilio

Bajo el punto de vista del grado de incapacidad, se distinguen las incapacidades en absolutas y relativas. INCAPACIDAD ABSOLUTA. — Es la que no tiene excepción v.gr., la de la persona por nacer que-

en el orden de su incapacidad —de hecho porque se refiere al ejercicio por sí de los derechos— no admite excepción alguna. Refiriéndose esta clasificación a la privación completa de capacidad no puede predicarse sino respecto de la capacidad de hecho, porque la incapacidad de derecho absoluta aniquila la misma personalidad, e importaría la muerte civil.

Con todo, hay situaciones, en que por la propia naturaleza de las cosas el incapaz queda sin poder ejercer ciertos derechos ni por intermedio de su representante: es lo que ocurre con los actos llamados "personalísimos" que por su propia índole no pueden efectuarse por intermedio de representante, v.gr., el

7 es el fin no querido por la ley, de que hablara Ihering

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testamento. A este respecto el representante está impedido para obrar por cuenta de su representado y por tanto el incapaz, no puede realizado ni por sí —desde que es incapaz— ni por intermedio de su representante, por razón de la índole personalísima del acto.

INCAPACIDAD RELATIVA. — La incapacidad es relativa cuando tiene excepciones.En rigor la incapacidad relativa sólo puede predicarse respecto de la capacidad de hecho, porque supone por definición una condición básica de incapacidad y excepciones parciales a esa condición general de la persona: así los menores adultos (conf. nuevo art. 55 del Cód. Civ.). En cambio tratándose de la capacidad de derecho, no puede hablarse de incapaces relativos, porque no existen los sujetos que sean básicamente incapaces de derecho y sólo capaces por excepción. En suma las incapacidades de derecho, son prohibiciones legales para la realización de ciertos actos como las que recaen sobre ciertas cosas. La diferencia es que estas últimas se establecen por razón del objeto, v.gr, la venta de una cosa fuera del comercio, mientras aquellas otras son prohibiciones establecidas en mira a la condición de la persona.

4. ANÁLISIS DE LOS INCAPACES articulos 54 y 55;I. Personas absolutamente incapaces.

Art. 54: Tienen incapacidad absoluta:1.Las personas por nacer 2. Los menores impúberes.3. Los dementes. 4. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.5. (Derogado por ley 17711 - BO: 26/04/1968)54. En el número de los incapaces, no pongo los pródigos porque esa calidad no podrá, según este Código, ni sujetarse a juicio ni traer una interdicción. El Cód. de Luisiana, en el art. 413, abolió la incapacidad de los pródigos o disipadores. Dice así: “La interdicción no tendrá lugar por causa de disipación o de prodigalidad”. Las razones de esta resolución son: 1ª que la prodigalidad no altera las facultades intelectuales; 2ª que la libertad individual no debe ser restringida, sino en los casos de interés público, inmediato y evidente; 3ª que en la diferente manera de hacer gastos inútiles que concluyan una fortuna, no hay medio para distinguir con certeza el pródigo del que no lo es, en el estado de nuestras costumbres, y todo sería arbitrario en los jueces, poniendo interdicción a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores; y 4ª que debe cesar la tutela de los poderes públicos sobre las acciones de los particulares, y ya que no es posible poner un máximum a cada hombre en sus gastos, el que se llamase pródigo habría sólo usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna.

II. Personas relativamente incapaces.Art. 55: Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

a) Inhabilitaciones del Art. 152 bis;Art. 152 bis: Podrá inhabilitarse judicialmente:1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

b) Limitaciones a la capacidad establecidas en el código penal (Art. 12).Art. 12 cód penal: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.”

INCAPACIDADES ESPECIALES PARA CONTRATAR (ART. 1160).

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Art. 1160: No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.8

NATURALEZA DE CADA UNO. — Las prohibiciones para contratar agrupan incapacidades de hecho y prohibiciones relativas al objeto, que no son incapacidades.

Situación especial de los religiosos profesos y comerciantes fallidos.

I. Religiosos profesos.Son religiosos profesos aquellos que han profesado en comunidades religiosas.El Art. 1160 se refiere a ellos: “ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos;”Para algunos se trata de una incapacidad de hecho, la mayoría de la doctrina entiende que se trata de una incapacidad de derecho.Esta incapacidad es un resabio de la muerte civil que antiguamente acompañaba a quien profesaba, cuya sucesión por ello se abría.

Otros religiosos.Los religiosos seculares llamados así porque viven en el “siglo” y no en órdenes o congregaciones, no tienen la incapacidad del religioso profeso y pueden ser titulares de cualquier derecho si bien tienen algunas incapacidades de derecho.

II. Comerciantes fallidos.Son comerciantes fallidos, los comerciantes, que están en quiebra.A ellos se refiere el Art. 1160: “No pueden contratar… ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.”No se trata de una incapacidad sino de un efecto del “desapoderamiento” que implica el estado de falencia.

5. CAPACIDAD DE DERECHO.— CONCEPTO: La capacidad de derecho consiste en la aptitud que tiene la persona para adquirir y ser titular de derecho.Es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y deberes.

ALCANCE DE LA CAPACIDAD DE DERECHO Y PROHIBICIONES LEGALES (INCAPACIDADES) QUE LA LIMITAN. CARACTERES.—Como principio general toda persona es capaz de derecho, que es la regla, y solo en razón de una norma legal expresa puede existir incapacidad jurídica. Existen supuestos de incapacidad de derecho dispersos en todo el articulado del código.Como caracteres de la capacidad de derecho se pueden señalar los siguientes:

a) Responde por lo general a razones de orden moral.b) No se suple por la representación.c) Esta establecida para prevenir incorrecciones o actos inconvenientes.d) Los actos obrados por los incapaces de derecho en principio adolecen de nulidad absoluta.e) Se rige por la ley territorial.

CARÁCTER RELATIVO DE LAS INCAPACIDADES DE DERECHO.— Las incapacidades de derecho son siempre relativas, o sea, solo referidas a ciertos y determinados derechos. Hasta ciertas épocas no muy lejanas se admitió la existencia de incapaces de derecho absolutos como ocurría con la esclavitud y la muerte civil.

6. INCAPACIDAD DERECHO TESIS PREDOMINATE Y TESIS DE LOPEZ DE ZAVALIA: Enseña Borda y con el toda la doctrina civilista que no podría concebirse incapacidades de derecho absoluta porque eso sería contrario al derecho natural.

8 1160. L. 4, tít. 11, part. 5ª. L. 11, tít. 10, lib. 1. Cód. francés, arts. 1123 y sigs.; napolitano, 1077; holandés, 1365. Ténganse presentes los arts. 54 a 57 donde están designadas las personas que tienen incapacidad absoluta, o incapacidad relativa.

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Sin embargo es posible hablar de incapacidades derecho relativas, referidas a ciertos derechos perfectamente lícitos y útiles en general.

Pero existe una oposición sostenida por López de Zavalía quien estima a la capacidad derecho como una aptitud (genérica in abstracto) en general y para todos los casos viendo en la incapacidad una contrapartida y sólo admite una incapacidad derecho cuando una persona en razón de ciertas calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho.

7.CONTRAPOSICIÓN Y DIFERENCIAS ENTRE LAS INCAPACIDADES DE DERECHO Y DE HECHO.—

a) DIVERSO REMEDIO.—La incapacidad de hecho se suplapor la institución de un representante que remedia la inferioridad En que se encontraba el sujeto (conf. art 58). Inversamente la incapacidad de derecho no es susceptible de remedio, pues sería contradictorio de la prohibición legal que se previera algún modo de eludirla.

b) DIVERSO SENTIDO DE SU INSTITUCIÓN—La incapacidad de hecho se establece para amparar al sujeto sobre quien recae: es una medida de protección que se ha instituido para poner al titular de los bienes a cubierto de los inescrupulosos que quisieran aprovechar desu insuficiente madurez. * La incapacidad de derecho, en cambo, se instituye no para favoreceral incapaz, sino contra él, y para prevenir incorrecciones que pudieran intentarse si no existiese reato alguno.

c) DIVERSO RIGOR DE LA SANCIÓN DE NULIDAD.—Una y otra incapacidad dan lugar a la nulidad del acto jurídico obrado en contravención de la ley. En general siempre la nulidad acompaña a toda incapacidad; es como su contrapartida, porque es la reacción dela ley contra los que la contravienen (conf. art 1040). Pero la nulidad funciona con un rigor muy distinto cuando la ley reacciona respecto de una incapacidad de hecho o de derecho.Frente a una incapacidad de hecho la ley. reacciona benignamente e impone al acto obrado una nulidad relativa, que sólo puede ser articulada por el incapaz (conf. arts. 1048, 1049 y art 1164).Por el contrario, frente a una incapacidad de derecho, en principio, la ley reacciona rigurosamente, imponiéndole al acto obrado en contravención la sanción de nulidad absoluta, que es la más intensa aniquilación al alcance del legislador.

d) FUNCIONAMIENTO POR CATEGORÍAS. — Las incapacidades de hecho pueden ser sistematizadas en dos categorías: las absolutas las relativas .Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas porque importarían con ese alcance una destitución para el sujeto del carácter de "persona", al resultarle prohibido ser titular de cualesquiera relaciones jurídicas. Por lo demás, por su misma particularidad las incapacidades de derecho no llegan a integrar una categoría genérica, ni puede, darse un elenco completo de ellas, sino que están diseminadas en toda la extensión del Código- e impuestas con motivo de cada institución sobre la que se legisla: el matrimonio, el parentesco, la patria potestad, la tutela, la compraventa, la donación, la herencia, etc.

e) DIVERSA ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE.—Las incapacidades de hecho se rigen por la ley del domicilio de la persona (conf.arts. 6', T> y 948, Cód. Civ.). En cambio las incapacidades de derechose sujetan a la ley territorial (conf. arts. 8?, 9', 10 y 949, Cód. Civ.).

CORRELACIÓN CON LA IMPUTABILIDAD. Consiste en la atribución de la responsabilidad por los hechos voluntarios. La imputabilidad es un estado particular del individuo y cualquier acto le seria imputable cuando en el momento de ejecutarlo obre voluntariamente.

8. CASOS DE CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE HECHO CON Y SIN DISCERNIMIENTO.- El discernimiento se refiere a un estado natural en que se encuentra la inteligencia de un individuo en el que “sabe lo que hace”, la capacidad hace a la validez de los actos jurídicos, el discernimiento importa a la validez como a la responsabilidad por los mismos, siendo en el primer caso nulo y en el segundo anulable.

CAPAZ DE HECHO DISCERNIMIETO ACTO JURIDICO ACTO ILICITO

si con validos responsable

si sin validos no se es resp.

no con no son validos responsable

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no sin no son validos no se es resp

9. ENUMERACIÓN DE PERSONAS ABSOLUTAMENTE INCAPACES.— El Código las enumera en el art. 54, concebido así: "Tienen incapacidad absoluta: Iº ) las personas por nacer; 2º) los menores impúberes; 3º) los dementes; 4º ) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito". Todos los enumerados presentan la característica común consistente en la carencia de la aptitud para ejercer por sí mismos sus derechos. Esa carencia es completa, y por ello su incapacidad absoluta, como dice el Código. La ley 17. 711 ha derogado el inc. 5º del art 54, según el cual tenían incapacidad absoluta "los ausentes declarados tales en juicio”. 9

OTROS SUPUESTOS DE INCAPACIDAD NO LEGISLADOS EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ ENUNCIACIÓN.—Nuestro Código no había mencionado como incapaces a varios otros que son considerados-en ese carácter en numerosos códigos extranjeros, tales como los pródigos, los semi-alienados, los ebrios consuetudinarios, los toxicómanos, los depravados, los ciegos de nacimiento y los indios.

10. SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA ANTECEDENTES.—Durante la antigüedad la situación jurídica de la mujer casada era de evidente inferioridad respecto de su marido pues la sociedad familiar estaba estructurada sobre la base dela autoridad del marido o padre. Todos los testimonios de la época muestran un eco prolongado de la condena que cayó sobre nuestros primeros padres en los albores de. la humanidad y que el Génesis relata con palabras expresivas: "Dijo entonces el Señor Dios... a la mujer: Multiplicaré tus trabajos y miseria sen tus pequeñeces; con dolor parirás los hijos, y estarás bajo la potestad o mando de tu marido, y él te dominará" (3,16).La historia antigua comprueba tanto entre los hebreos, como en Grecia y Roma, el cumplimiento de aquella sentencia, que aun se agravó por la corrupción de las costumbres. La mujer quedó reducida, muchas veces a la condición de instrumento de placer del varón; de ahí que éste pudiera repudiarla discrecionalmente.

La situación de la mujer casada ha evolucionado en nuestro país de acuerdo a las transformaciones operadas en las costumbres y a las variaciones de criterio de las distintas épocas. En esa evolución pueden señalarse tres grandes jalones, constituidos por el Código Civil, la ley 11357 del año 1926, y la ley 17.711 del año 1968 RELATIVA.—Decía el primitivo art 55, inc 2o, "Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos... las mujeres casadas".

La incapacidad que pesaba sobre la mujer casada, en la regulación del Código Civil, era una incapacidad de hecho ,relativa. Incapacidad de hecho porque se refería al ejerciciode los derechos sin afectar la aptitud para ser titular de los mismos, y se remediaba con la venia marital o con la autorización del juez (conf. arts. 193 y 194, Cód. Civ.). E incapacidad relativa porque no abarcaba la totalidad del obrar jurídico de la mujer casada sino que incidía sólo en la realización de "ciertos actos o en el modo de ejercerlos" (art 55). (COMPLETAR)

La ley 17711 derogó todas las restricciones y sentó expresamente el principio de que la mujer, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil. La patria potestad corresponde a ambos padres conjuntamente. En caso de divorcio la tenencia de menores de cinco años corresponde a la madre.

LA MUJER CASADA MENOR DE EDAD .-Mientras la mujer sea menor edad, el marido necesita la autorización judicial para sacar de los depósitos públicos los dineros de la mujer: para enajenar las rentas inscriptas a su nombre (Art. 1249)

LA MUJER CASADA Y EL RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN CONYUGAL- Hoy el marido no puede administrar los bienes de su mujer, sin mandato conferido por ella. Cada cónyuge administra y dispone de los bienes propios y de los gananciales ganados con su trabajo o el producido de sus bienes propios.

La única excepción es que la ley reconoce al marido el derecho de administración de los bienes gananciales cuyo origen (es decir, cuál de los cónyuges los ganó) no pueda establecerse.

11. PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES Y DE LOS INHABILITADOS. — La protección de los incapaces de hecho se efectúa por los siguientes medios:Colaboración de otras personas para actuar en nombre del incapaz o conjuntamente con el.

9 La mención de esos ausentes respondía al criterio de Freitas,

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a) Nulidad de los actos obrados por el incapaz sin recurrir a la colaboración de las personas referidas precedentemente.

b) Puede ser liberado de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento si al cesar se hacen valer los derechos en el término de tres meses.Tampoco esta obligados a devolver lo que hubiesen recibido en virtud del contrato que ellos celebraron.

Medios excluidos.Art. 58: Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio.58. Este artículo es el 43 del Proyecto de FREITAS para el Imperio del Brasil. En varios Códigos están ya suprimidos los beneficios de los menores, incluso el de restitución in integrum, que abrazaba a todos los incapaces, las iglesias, el Fisco, etc., privilegio exorbitante que les dan nuestras leyes, no sólo por un daño recibido, sino por una gran ganancia, que en virtud de él puedan obtener. Esa protección exagerada a los incapaces no presenta una utilidad que compense los males que causa a la sociedad, y a bienes mismos de los menores. La confianza en la adquisición queda vacilante, e impide la seguridad del derecho de propiedad, pues ese beneficio aun dura más que la minoridad de los que favorece. Excluye por el exceso de protección la concurrencia a la compra de los bienes de los incapaces. Por otra parte, en la época actual, las lesiones no pueden admitirse como vicio en los contratos, según veremos en adelante. Creemos pues, que más valiera a los menores y a los incapaces, una buena administración de sus bienes, que todos los privilegios con que han querido ampararlos las leyes, y a ese objeto tenderán las ulteriores disposiciones de este Código. Más valiera, decimos también, la buena organización del Ministerio de Menores, que podría evitar no sólo los malos contratos de los tutores y curadores, sino la mala conducta de éstos en la administración de los bienes.

Con esto se excluye todo otro beneficio suplementario y particularmente la “in integrum restitutio” y la hipoteca legal.

PROTECCIÓN CON RELACIÓN AL OTORGAMIENTO DE ACTOS JURÍDICOS; REPRESENTACIÓN O ASISTENCIA PARA EL ACTO; CASOS VARIOS; QUIENES SON REPRESENTANTES Y COMO ACTÚAN; INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INCAPACES. SUPUESTOS DE ASISTENCIA EN NUESTRO DERECHO.

A. Representación o asistencia para el acto.I. Representación.

La representación consiste en designar a otra persona para que realice en nombre y por cuenta del incapaz los actos jurídicos que sean convenientes para el cuidado de este y para el giro de su patrimonio. El representante actúa sin el consenso de la voluntad del incapaz, aunque este tenga discernimiento.Caracteres:

1) Legal: pues proviene de la ley y no de la voluntad del incapaz.2) Necesaria: por cuanto no puede prescindirse de ella.3) Doble y promiscua.4) Controlada: en cuanto esta sujeto a la aprobación judicial.

II. Asistencia. El incapaz o el inhabilitado no es sustituido por otra persona en el ejercicio de sus derechos sino que ese ejercicio debe efectuarse conjuntamente con otro.En la asistencia es el propio incapaz el que realiza el acto, en tanto que el asistente se limita a manifestar su conformidad.Cuando se trata de personas absolutamente incapaces para obrar, la asistencia no funciona y solo es posible la representación.

B. Casos varios: quienes son representantes y como actúan.Art. 57: Son representantes de los incapaces:1. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre.2. De los menores no emancipados, sus padres o tutores.3. De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.

C. Intervención del ministerio publico de incapaces.A fin de proteger adecuadamente a los incapaces se ha instituido una representación colectiva o promiscua a cargo de un organismo creado especialmente para atender los intereses de los incapaces.

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Art. 59: A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.

Origen:Originado por un decreto de Posadas en 1814, fue ampliada por un decreto de Rivadavia en 1821 y otro de Viamonte en 1829, siendo reglamentada bajo la presidencia de Mtire, hasta que la acogió el codificador en los Art. 59 y 491 a 494 del código civil.

Régimen legal:Se trata de una institución prevista por la ley de la nación (el código civil) la que da sus lineamientos fundamentales y que debe funcionar en todo el territorio de la republica, pero en razón de las autonomías provinciales y especialmente del carácter local de la administración de justicia.

Funciones:Las normas de fondo (nacionales – codito civil) pueden sintetizarse de la siguiente manera:

El ministerio pupilar es parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial. Promueve la designación de representante. Ejerce el control de los representantes individuales.

Organización:Las reglas locales sobre la organización del ministerio pupilar varían en cada provincia. En la capital federal estaba compuesto de dos órganos:

1) El defensor de menores: funcionario lego, con la misión de un buen padre de familia que tenía a su cargo tareas extrajudiciales del ministerio.

2) El asesor de menores e incapaces: que tiene a su cargo el aspecto judicial del ministerio.

D. Supuestos de asistencia en nuestro derecho.En nuestro régimen jurídico se remedia la incapacidad de hecho por vía de la asistencia en los supuestos de inhabilitación establecidos en el Art. 152 bis.

PROTECCIÓN DE LA PERSONA DEL INCAPAZ; FUNCIÓN DE LOS PADRES, TUTORES Y CURADORES; ÓRGANOS DEL ESTADO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES; EL PATRONATO (LEY 10903 Y LEYES COMPLEMENTARIAS).

A. función de los padres, tutores y curadores.Tanto los padres respecto de sus hijos menores, como los tutores en reemplazo de aquellos y los curadores para los demás incapaces, tienen como función principal la protección de los mismos y de sus intereses, la que se ejerce, como hemos visto, a través de la representación y de la asistencia según los casos.

B. órganos del estado para la protección de los menores; el patronato (ley 10903 y leyes complementarias).

El patronato es el régimen jurídico por el cual el estado (la nación o cada provincia, según el lugar), ejerce y provee directamente la protección de los menores disponiendo de ellos cuando los padres han perdido la patria potestad o han sido privados o suspendidos en el ejercicio de la misma.

CASOS ESPECIALES DE INTERNACIÓN DE PERSONAS COMO MEDIDA DE PROYECCIÓN: ART. 482 “Puede darse el caso de que el demente en libertad pueda dañarse a si mismo como también a otras personas y para lo cual sea indispensable su internación.”

Art. 482: “El demente no será privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dañe a sí mismo o dañe a otros. No podrá tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorización judicial.

Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales o ser alcohólicos crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internación sólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial.”

A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcohólicos crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de

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lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.

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UNIDAD VIIUNIDAD VII

INCAPACES MENORES DE EDAD MENORES DEINCAPACES MENORES DE EDAD MENORES DE EDAD CAPACESEDAD CAPACES

1.- MENORES

MENORES: DISTINTAS CATEGORÍAS.Art. 126: “Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años.”Art. 127: “Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y

adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos.”CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS MENORES. Varía la condición jurídica de los menores según se

trate de un impúber o de un adulto.Art. 54: Tienen incapacidad absoluta:2. Los menores impúberes.Art. 55: Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

2. MENOR IMPÚBER Grado de incapacidad: Según el art. 127: “Son menores impúberes los que aún no tuviesen la edad de catorce años cumplidos...”. Los menores impúberes están mencionados en el art. 54, inc. 2 como personas absolutamente incapaces.

Sin embargo, por el juego de otras disposiciones del Código, o por la fuerza de la costumbre, resultan facultados para la celebración para la celebración de algunos actos jurídicos, que si bien son escasos, quiebran el carácter absoluto de dicha incapacidad. Por lo tanto, los menores impúberes son básicamente incapaces y excepcionalmente capaces cuando concurre en el ordenamiento jurídico algún facultamiento a su favor.

ACTOS PERMITIDOS: Por excepción a la regla de incapacidad, el menor impúber puede:A. Con relación a la capacidad, actos que pueden otorgar.

Los menores impúberes no están en condiciones de realizar ningún acto jurídico, no obstante lo cual la propia ley establece algunas excepciones y con las debidas limitaciones para impedir que sufran inconvenientes en su persona o en su patrimonio.Pueden realizar validamente los siguientes actos:

1) Contratar suministros, que le sean de urgente necesidad si esta ausente de la casa paterna. (art. 269);2) Pueden, con autorización paterna, ejercer oficio, profesión, o industria desde los 12 años. (art. 275 y

art. 1º, ley 1.317);3) Pueden hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte público, pagando el viaje,

adquirir entradas de espectáculos públicos y otros actos semejantes cuya realización ha sido autorizada por la costumbre.

4) Desde los diez años, puede adquirir por sí mismo la posesión de las cosas (art. 2393);

3.-MENOR ADULTO Grado de incapacidad: Según el art. 127, “son menores adultos aquellos que tienen entre 14 y 21 años”. El antiguo art. 55, inc. 1º, decía: “Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlo: los menores adultos...”.

Según la redacción original, pareciera que estos menores eran incapaces sólo respecto de actos determinados y, por consiguiente, básicamente capaces para la generalidad de los actos mencionados. Sin embargo, la realidad jurídica y la doctrina general concordaban en que aquella redacción no revelaba la efectiva situación de genérica incapacidad.

Por tanto, también los menores adultos eran incapaces por regla general y sólo excepcionalmente capaces respecto de los actos determinados, allí donde la ley callaba comenzaba la incapacidad. Afortunadamente la ley 17.711, ha ratificado la elaboración doctrinaria, ajustando a ella el nuevo art. 55, que dice: “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”.

ACTOS PERMITIDOS: Concurren mayores facultamientos a favor del menor adulto, pero que no se relacionan a la situación de adulto, sino al cumplimiento de edades variables que la le fija en cada caso. Los facultamientos son:

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B. Con relación a la capacidad, actos que pueden otorgar.Los menores impúberes no están en condiciones de realizar ningún acto jurídico, no obstante lo cual la propia ley establece algunas excepciones y con las debidas limitaciones para impedir que sufran inconvenientes en su persona o en su patrimonio.Pueden realizar validamente los siguientes actos:

5) Contratar suministros, que le sean de urgente necesidad si esta ausente de la casa paterna.6) Pueden, con autorización paterna, ejercer oficio, profesión, o industria desde los 12 años.7) Pueden hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte público, pagando el viaje,

adquirir entradas de espectáculos públicos y otros actos semejantes cuya realización ha sido autorizada por la costumbre.

Los menores adultos siendo incapaces relativos, con anuencia paterna pueden:1) Contraer matrimonio. los varones a los 18 años y las mujeres a los 16 años (art. 166, inc. 5, según ley

23.515);2) Pueden enrolarse en el ejército y entrar en comunidades religiosas. desde la edad que fijen las

respectivas reglamentaciones (art. 275);3) Pueden ejercer el comercio previa habilitación del padre o asociarse con el. (art. 10 y 11 Co. Co.).

Independientemente de la anuencia paterna pueden:1) Otorgar testamento. desde los 18 años (art. 3614);2) Extraer fondos de la caja de ahorro y seguro. desde los 16 años (art. 6, ley 9527);3) Reconocer hijos extramatrimoniales. (art. 286);4) Defenderse enjuicio criminal. (art. 286);5) Actuar en el fuero de trabajo. (art. 37 dec.-ley 32.347/44);6) Celebrar contratos referentes a su empleo. (art. 283);7) Ser testigos en juicios.8) Recibir deposito necesario y responder por el.9) Responder del comodato en caso de haberlo celebrado mediante dolo.10) Adquirir la posesión de las cosas.11) Actuar como mandatario de otro.12) Pueden contraer obligaciones naturales (art. 515);13) Pueden actuar como mandatarios, pero pueden alegar la nulidad para excluir su responsabilidad

(arts. 1897 y 1898);14) Pueden ser testigos en juicio (art. 426 CPN);15) Puede obligarse como depositario en caso de depósito necesario (art. 2228).

4. MENORES DE EDAD CON TITULO HABILITANTE: EL ART.128 “… El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización…”

5. EL CASO DEL MENOR DE 18 AÑOS: CAPACIDAD LABORAL Y PROFESIONAL: El nuevo art. 128 dice: “... Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.

En los dos supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos”.

Esto significa que la capacidad laboral se adquiere a los 18 años, en cambio, la capacidad profesional se la adquiere independientemente de la edad y a mérito del título habilitante obtenido. En cuanto a los efectos de la capacidad, ella hace surgir un fondo de bienes o peculio, que tiene un régimen separado dentro del patrimonio del menor, y que es confiado a su libre administración y disposición.

C.Con relación a su imputabilidad por actos ilícitos: normas del código.Art. 921: Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.921. El Derecho romano reconocía tres grandes épocas en la vida humana:1ª Desde el nacimiento hasta el fin del 7º año, y llamaba infantes a las personas que se hallaban en este período, qui fari non possunt, literalmente, los que no pueden aún hablar, a diferencia del mutus que está privado del uso de la palabra por un vicio orgánico. La condición de fari posse tenía sus bases en las costumbres romanas, de revestir los actos más importantes con las formas solemnes de un diálogo. Los

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romanos no querían envilecer los actos jurídicos haciendo repetir a un niño palabras que no comprendiese. El niño debía siempre comprender el sentido de las palabras, es decir, hablar con discernimiento, aunque no comprendiese el motivo y el fin del negocio. De aquí dimanaban tres estados de inteligencia: 1º Comprensión del fondo mismo del negocio; 2º Ignorancia del negocio, pero comprensión de su forma, es decir, de las palabras que debía pronunciar; 3º Falta de esta última comprensión, aunque el niño fuese capaz de articular maquinalmente las palabras. En esta última, la capacidad de obrar no existía en manera alguna.Los romanos seguían una antigua doctrina de la filosofía griega, que atribuye una virtud oculta al número 7, doctrina que por motivos religiosos, era seguida en la Edad Media, e hizo dividir en siete partes el gran Código de España, conocido bajo el nombre de las Siete Partidas, y como están divididos en siete partes los cincuenta libros del Digesto, por la razón misteriosa que expresa JUSTINIANO en su constitución Tanta, § 1.2ª Desde el fin del 7º año hasta el fin de los 14 o 12 según el sexo. Durante estos dos primeros períodos, las personas se llamaban impúberes.3º Desde el fin de los 14 o 12, hasta el fin de los 25, y se llaman adultos. Durante estos tres primeros períodos, las personas eran menores.4º Desde los 25 hasta la muerte, mayores.Había estados intermedios: cuando la persona se hallaba en el término medio entre la infancia y la pubertad, a los diez años y medio por ejemplo, se decía pubertati proximus. Entonces ya respondía de sus actos ilícitos, aunque todavía no le eran aplicables las leyes criminales.El derecho moderno debía emanciparse de estas antiguas clasificaciones, que no tienen un fundamento general para los individuos de todas las naciones. Respecto a la mayor edad, ya muchos códigos han señalado otro número de años que el del Derecho romano. Yo señalo también los diez años para los actos ilícitos, mientras el Derecho romano y el de Partidas señalaban diez años y medio.

Art. 1114: “El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo.”

Art. 1115: “La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.”

Art. 1117: “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente.La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario universitario.”

6. CESACIÓN DE LA INCAPACIDAD DE LOS MENORES. Art. 128: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores.

Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.

En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.”128. SAVIGNY. pág. 52. La incapacidad de los menores es limitada al derecho privado y no se extiende al derecho público. El hijo sujeto a la patria potestad podía, como su padre, por el Derecho romano, votar en las asambleas del pueblo y ejercer las más altas magistraturas, L. 9, Dig. De is qui sui filium familias in publicis causis loco patris familias habetur. L. 14 ad S. C. Trep. Nam. quod ad jus publicum atinet, non sequitur jus potestatis.

A. MAYORÍA DE EDAD: MOMENTO EN QUE SE ADQUIERE. La mayoría de edad se produce a los veintiún años. Efectos: art.128, la mayoría de edad se adquiere al cumplir la persona los 21 años de edad. En cuanto a los efectos

Art. 129: “La mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces. La prueba de edad se acredita con la partida de nacimiento.”

Por lo tanto, la mayoría de edad opera automáticamente, quedando el sujeto habilitado para todos los actos de la vida civil. Puede ocurrir que los bienes del ex menor se encuentren en poder de terceros y que éstos se nieguen a entregarlos, en tal caso bastaría la justificación de la edad, sin forma de juicio.

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Esto último es lo que indica el art. 130, que dice: “Para que los menores llegados a la mayor edad entren en la posesión y administración de sus bienes, cuando la entrega de éstos dependa de la orden de los jueces, bastará que simplemente presenten la prueba legal de su edad”. La prueba legal de la edad se acredita con la partida de nacimiento (art. 79).

EMANCIPACIÓN CIVIL 1) Noción: Es la institución por la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos con anticipación a la mayoría de edad.2) Causales: Los supuestos de emancipación civil son:

a) Por matrimonio: si el menor se casa a los 18 años los varones y las mujeres a los 16 años.b) Por habilitación de edad: cuando con su consentimiento y por decisión de quienes ejercen sobre ellos alguna autoridad, el menor se ve investido de plena capacidad.

B.EMANCIPACIÓN POR MATRIMONIO. REQUISITOS. El fundamento de la emancipación radica en la incompatibilidad del estado de esposo con la sujeción del mismo a la patria potestad o tutela. Además, para quien asumió la responsabilidad de fundar una familia debe desenvolverse sin trabas en el orden patrimonial.

C.1) Requisitos: Los requisitos para adquirir la emancipación son:D. Tener edad hábil para contraer nupcias, que es de 18 años para el varón y de 16 para la mujer;E.Haber celebrado matrimonio, según el art. 131. F. 2) Carácter: La emancipación por matrimonio es irrevocable, significa que una vez constituida no

desaparece aunque llegue a cesar la causa que le diera origen. Al respecto elArt. 131: “Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134.

Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.


Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro.La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar.”

IRREVOCABILIDAD. La irrevocabilidad de la emancipación significa que una vez constituida, no pueden desaparecer aunque llegase a cesar o desaparecer la causa que le diera origen.

Art. 133: “La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los artículos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad.”a) Divorcio: Como hemos dicho, el menor conserva la capacidad adquirida, y el art. 133 termina diciendo: “... No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad”. Esta prohibición importa una incapacidad de derecho, que sería injustificada en el caso de disolverse el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges.b) Nulidad del matrimonio: Según el art. 132: “Si el matrimonio fuese anulado, la emanciación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.En el caso de matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe”.

Se entiende que siendo nulo un matrimonio, la emancipación queda sin sustento; con respecto al matrimonio “putativo”, que es aquél contraído de buena fe por uno de los cónyuges, sería injusto retraer al cónyuge de buena fe a una situación de incapacidad, provocando graves trastornos en los negocios obrados por el mismo.c) Inexistencia del matrimonio: El matrimonio jurídicamente inexistente no produce efectos civiles aunque una o ambas partes fueran de buena fe.

HABILITACIÓN DE EDAD (ARTICULO 131).Art. 131: “Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134.Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.

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Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro.La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar.”

Emancipación por habilitación de edad: 1) Requisitos: De lo dicho en el art. 131, se pueden extraer cinco requisitos, los cuales se pueden agrupar en:a) Requisitos materiales: que se refiere a las personas requeridas, que son:

1) Consentimiento del menor: la doctrina y la jurisprudencia han visto la conveniencia de exigir el consentimiento del menor, pues su omisión entraña el peligro de colocarlo al frente de una serie de responsabilidades frente a las cuales puede no sentirse capacitado.

2) Voluntad paterna: la cual debe entenderse el consentimiento de ambos padres.

3) Sentencia judicial: a pedido del tutor o del curador.b) Requisitos formales: se refieren al instrumento y su inscripción:

1) Instrumento público: en el caso de habilitación paterna, que deberá inscribirse en el Registro Público.2) Sentencia judicial: también debe ser registrada en el citado Registro.

2) Carácter: El nuevo art. 131 contempla la posible revocación de la habilitación por edad a instancia del padre, el ex tutor o del ministerio pupilar. Tal revocación es odiosa, porque implica una “capitis deminutio” vejatoria para quien habrá de sufrir esa amputación de su personalidad.En nuestro país, es dable presumir que constituirá un resorte prácticamente desconocido; y aunque en algunos casos se lo llegue a aplicar, resultará un remedio tardío, pues no podrá evitar el consumado deterioro del patrimonio del menor. Para Llambías, es preferible controlar más de cerca la actuación del emancipado.

7. ESTADO DE CAPACIDAD DE HECHO DEL EMANCIPADO.-INCAPACIDADES DE DERECHO E INPACIDADES DE DERECHO: La emancipación es la causa de la extinción de la patria potestad (art. 306 inc. 4) y de la tutela (art. 455 inc. 2) así como de la incapacidad el menor (art.128) por consiguiente el menor emancipado queda en la situación similar al de las personas mayores de edad.

Con toda la condición del menor emancipado no es idéntica, pues su capacidad general se ve modificada por la incidencia de los arts. 134 y 135 del cod. Civ. en fin se puede decir que los emancipados son capaces relativos.

1) Análisis del régimen legal: La emancipación causa la extinción de la patria potestad y de la tutela, así como de la incapacidad que pesaba sobre el menor. Pero a pesar de esto, la situación del emancipado no es la misma que la del mayor de edad, pues si bien ambos gozan de plena capacidad, el emancipado ve modificada su capacidad por los arts. 134 y 135.

2) Distintos casos: Por lo expuesto podemos decir que el emancipado es capaz por regla general, e incapaz por excepción, respecto de ciertos actos patrimoniales, los cuales son:a) Actos absolutamente prohibidos: El nuevo art. 134 dice: “Los emancipados no pueden ni con autorización judicial:1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;2. Hacer donación e bienes que hubiesen recibido a título gratuito;3. Afianzar obligaciones”.Algunos autores consideran que los menores emancipados son inhábiles para el desempeño de la tutela y la curatela (art. 389, inc. 1º). Llambías comparte la opinión de Borda en el sentido de que tal prohibición no alcanza a los menores emancipados que están habilitados para todos los actos de la vida civil, salvo los expresamente exceptuados.b) Actos supeditados a autorización judicial: El art. 135 dice: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberá solicitar autorización judicial, salvo que mediase acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad”.

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El sistema elaborado significa para los emancipados un completo desamparo, para Llambías habría sido más prudente no abandonar la enunciación de restricciones que contenía el antiguo art. 135 (venta o hipoteca de bienes, enajenación de títulos o acciones, actuación en pleito civil, etc.). No obstante, hay una restricción precisa que subsiste y que es la cesión de crédito (art. 1440).c) Criterio para acordar la autorización judicial: según el art. 136: “La autorización judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes, serán siempre en pública subasta”.Este precepto contiene una directiva para los jueces, indicándoles que no deben acordar su autorización sino cuando la necesidad de realizar el acto en cuestión fuere “absoluta” o la ventaja para los intereses del emancipado fuere “evidente”. En cuanto a la forma de llevar a cabo la enajenación de bienes, será imperativa la subasta judicial, y sólo cuando mediaren graves razones podrá optarse por la venta privada.d) Sanción que recae sobre los actos prohibidos: Los arts. 134 y 135 no determinan que las prohibiciones son establecidas bajo pena de nulidad. Sin embargo, es indudable esa sanción, porque el art. 1042 declara: “... nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorización del juez...”, previsiones en las que quedan comprendidas las hipótesis expuestas.En efecto, el art. 134 impone al menor emancipado una incapacidad con relación al acto actuado, y el art. 135 hace depender la validez del acto cuando así se requiere de la autorización del juez. Por tanto, los actos expresados son nulos.En cuanto al carácter de la nulidad, consideramos que ambas hipótesis los actos son de nulidad relativa, por no haberse instituido la nulidad por un motivo de orden público, sino para lograr la mejor protección del emancipado.

EMANCIPACIÓN COMERCIAL1) Noción: Es la que se otorga al menor de edad a fin de habilitarlo para el ejercicio del comercio. En esta materia se ha abandonado todo lo relativo a ella al Código de Comercio, lo que éste Código hizo fue ocuparse de la publicidad del instituto, y también de introducir legislaciones excepcionales apropiadas respecto del menor comerciante.2) Régimen legal: Esta clase de emancipación se encuentra determinado por los arts. 10 y 11 Co. Co. El art. 10 dice: “Toda persona mayor de dieciocho años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente”.El art. 11, a su vez, agrega: “Es legítima la emancipación:1. Conteniendo autorización expresa del padre o de la madre (texto según ley 23.264);2. Siendo inscripta y hecha pública en el Tribunal de comercio respectivo.Llenados estos requisitos el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales”.3) Alcance: Según el art. 11 Co. Co., luego de llenados todos los requisitos de la emancipación comercial, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales, pero no rigen en el orden comercial las limitaciones consignadas en los arts. 134 y 135.

UNIDAD VIIIUNIDAD VIII

INCAPACES EN PARTICULARINCAPACES EN PARTICULAR

1—LOS DEMENTES: LA DEMENCIA COMO ENFERMEDAD MENTAL.

Entre las personas absolutamente incapaces de hecho nuestro código enumera a los dementes denominando así a los enfermos en general. Los dementes constituyen solo una clase de los enfermos mentales. Hubiese sido más apropiado utilizar el término “insano” o “alienado” o “loco”. Por la enfermedad

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mental el sujeto resulta inepto para dirigir su persona y administrar su patrimonio, pero en general se prefiere llamar “insano” al enfermo mental no interdicto, y “demente” para los así declarado.

.El fundamento de la interdicción radica en la necesidad de proteger a ese sujeto inepto inerme ante

los peligros que le acechan, poniéndose en manos de un curador encargado de proveer el cuidado de ellos.1) Precisión terminológica: Para Llambías es una terminología equívoca, porque la “demencia” en

medicina forma parte de una clase de enfermedades mentales. De ahí que se haya propuesto la sustitución del término por “alienado” o “semialienado”, pero tienen el inconveniente de no poder extenderse a otras personas que también merecen un amparo jurídico. Además, se aluden a conceptos médicos pero no jurídicos, por lo que se prefiere denominarlo “interdicto”, que se refiere a la declaración judicial o sentencia de interdicción.

En cambio Rivera difiere, estimando que, aparte de la terminología legal existen diferentes situaciones, en que se puede encontrar el enfermo mental, en nuestro Código, que sugiere la conveniencia de utilizar el término de insano para referirse al estado de enfermedad mental y el de demencia para la enfermedad judicialmente declarada.

2) Fundamento de interdicción: La enajenación mental es una causa de incapacidad de justificación obvia, pues si al ser humano se lo reconoce como agente eficiente de las consecuencias jurídicas, ello es por la posesión de sus facultades espirituales que lo caracterizan y distinguen de los demás animales.

Por consiguiente, cuando por una enfermedad mental u otra causa el sujeto no resulta dueño de sus actos, lógicamente debería retirársele la capacidad. el fundamento de la interdicción radica en la necesidad de proteger al sujeto inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes.

Los fundamentos En el Código se encuentran en los arts. 141 y 469. El art. 141 dice: “se declararán incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes”. A su vez, el art. 469 dispone: “Son incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga intervalos lúcidos...”.

El plexo normativo da lugar a un margen de incertidumbre, ya que Salvat concluye que nuestro Código requiere para la declaración de demencia que la enfermedad de la persona la hiciera incapaz para administrar sus bienes; a su vez, Orgaz agrega la ineptitud del sujeto, a causa de su insanidad, para dirigir su conducta general como otro presupuesto para declarar la incapacidad.

3) Criterios para establecerla: Sistemas: Se han enunciado tres sistemas:a) Sistema puramente médico: Para determinar la incapacidad del sujeto, sólo ha de examinarse si

existe en él alguna dolencia mental típica, sin considerar si la enfermedad tiene o no incidencia en la vida de relación.

b) Sistema biológico-jurídico: Exige para poder dictar una sentencia de capacidad, la concurrencia de ambos factores: el factor psiquiátrico y el factor social. Porque si se incapacita a un insano cuando la dolencia lo inhibe para el manejo de sí mismo y de sus bienes, una enfermedad carente de incidencia en la vida de relación no interesa al derecho. Es el sistema adoptado por el Código.

c) Sistema económico-social: encuentra su apoyo en el art. 468, y considera que para llenar eficientemente su cometido, la incapacidad debe decretarse respecto de quienes sean ineptos para administrar sus bienes, independientemente de su estado mental.

Rivera predica la interdicción respecto de la persona que, aún no padeciendo insanidad mental, se encuentra afectada por otras minusvalías o limitaciones físicas o psíquicas para impedirle, ya el gobierno de sí mismo, ya la administración de sus bienes.

Llambías piensa que el criterio acertado es el biológico-jurídico, que cuenta con la adhesión de la generalidad de la doctrina. Argumenta que el criterio económico-social es inseguro por el riesgo que se pueda incapacitar a una persona sana sólo porque sea inepta para la administración de sus bienes. En cuanto al criterio médico, olvida a aquellos casos mencionados por los psiquiatras de alienados que son capaces de administrar sus bienes, aparte de la declaración de su incapacidad.

Art. 469: “Son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.”469. L. 13, tít. 1, part. 6ª. Tít. 23, § 3, lib. 1, Instit. y los Códigos citados en el artículo anterior. El Derecho romano declaraba válido el testamento del demente, hecho en los intervalos lúcidos. Lo mismo podría inferirse de la ley citada. Pero el testamento era un acto revocable como no lo serían los demás que se permitieran al demente en los intervalos lúcidos. Los artículos citados de los códigos extranjeros no hablan de los sordomudos. El Derecho romano los declaraba incapaces. L. 8, tít. 5, lib. 26, Dig. Lo mismo el Derecho de las Partidas, L. 60, tít. 18, part. 3ª. L. 2, tít. 11, part. 5ª.

Art. 468: “Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.”Art. 472: “Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún

valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrare.”Art. 140: “Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se

determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.”Art. 142: “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y

después de un examen de facultativos.”

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REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR.

A. Requisitos de forma (referidos al modo de comprobar la enfermedad denunciada).Surgen de los Art. 140 y 142:

a) Instancia de parte legitima:No es posible declarar la incapacidad si no es denunciada por parte legítima.

b) Examen previo de facultativo:La ley exige el examen del sujeto enfermo por facultativos no pudiendo prescindirse de la pericia médica y su omisión causaría la nulidad del procedimiento.

c) Verificación de la dolencia por sentencia de juez competente:Es juez competente el juez civil del domicilio del denunciado y ante quien debe formularse la demanda por ser una acción personal.

B. Requisitos de fondo (referidos a las condiciones que ha de presentar la persona para que el juez pueda declarar su incapacidad).

a) Enfermedad mental:Es indispensable que exista una enfermedad mental.

b) Habitual o permanente:Es igualmente necesario que la enfermedad mental sea habitual o permanente, constante, etc.

c) Incidencia de la enfermedad en la vida de relación:La sola existencia de la enfermedad mental es insuficiente para la interdicción del enfermo si este pese a la misma puede cuidar perfectamente su persona y sus bienes.

C. Requisitos negativos.

a) Que el denunciado no sea menor impúber:Art. 145: Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de demencia.

b) Que no se haya rechazado una denuncia anterior:Art. 146: Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial.

Aspectos clínicos y prácticos; régimen del código civil (artículos 141 y 472); doctrina y jurisprudencia elaboradas y su recepción por la ley 17711.

2 DEFINICION LEGALArt. 141: “Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades

mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.”Texto anterior: Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.

Si se incapacita a un insano lo es en tanto y en cuanto la enfermedad lo inhibe para el normal y correcto manejo de si mismo y de sus bienes; cuando la enfermedad mental no incide en la vida de relación no interesa al derecho.

C) Situación jurídica de los insanos respecto de su capacidad, responsabilidad y validez de sus actos1) Capacidad del insano: El principio general es innegable: mientras no se dicte la declaración judicial de interdicción el insano es una persona capaz de gestionar sus derechos y proveer al cuidado o descuido de su persona.Según el art. 148 cuando la enfermedad sea notoria e indudable el juez, de oficio, adoptará las medidas establecidas en dicho artículo, decretará la inhibición de los bienes y las providencias que crea necesarias para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores. Si se trata de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o privado. La situación mental del insano es un motivo par la

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suspensión de la patria potestad, y si promedia denuncia de insanía, se lo estima impedido para desempeñarse como administrador de una sucesión.a) Influencia del nombramiento de curador a los bienes sobre la capacidad del insano: durante la tramitación del juicio de insanía, es posible nombrar al denunciado un curador de bienes. La designación importa automáticamente la suspensión parcial de la capacidad del denunciado, porque siendo inconcebible que el legislador pueda atribuir como válida la realización de un acto a dos personas distintas, se sigue que los actos de carácter patrimonial y los bienes quedan impedidos al representado.Se trata de una capacidad limitada a los actos de carácter patrimonial, puesto que si estos actos se encuentran bajo curatela, y supeditados al rechazo o no de la insanía, como condición resolutoria, debe considerarse al denunciado como enteramente capaz si otorga algún acto jurídico, en virtud del efecto retroactivo de la condición resolutoria operada.Cabe concluir que el insano conserva su capacidad general aún después del nombramiento del curador, pero este hecho introduce una restricción importante que debe considerarse suspendida en lo concerniente a los actos patrimoniales; pero dicha suspensión es condicional, de manera que si se declara la interdicción, la incapacidad queda corroborada y definitiva, en cambio si la denuncia es rechazada, la suspensión de la capacidad queda levantada retroactivamente, quedando válidos los actos obrados en ese intervalo.2) Responsabilidad del insano: Esta materia es independiente de la capacidad de las personas y depende, en cambio, del discernimiento que tengan en el momento de obrar; pues por aplicación del art. 900, allí donde hay discernimiento también hay responsabilidad, y donde no hay discernimiento queda excluida la responsabilidad. En cuanto al insano, no es responsable si ha actuado en estado de privación de razón, y sí lo es cuando actúa en intervalos de lucidez (art. 1070).3) Validez de los actos jurídicos: Los actos jurídicos obrados por los insanos no interdictos son “anulables”, es decir, susceptibles de ser anulados. El fundamento reside en la ausencia de discernimiento del agente (art. 897 y 900), por cuya razón las personas no pueden imputar al acto obligación alguna. Pero luego de recobrada la salud, el insano, o su representante, después de la interdicción puedan promover una acción de anulación para que el acto sea anulado (art. 1045).

a) Carácter de la nulidad: La sanción de nulidad es meramente relativa, por cuanto su finalidad es la protección de la persona, para que la inferioridad no se convierta en causa de males para el insano.b) A quien pertenece la acción de nulidad: La acción de nulidad pertenece al insano, luego de recobrada la razón, o al curador, si se llegase ulteriormente a declarar la incapacidad. También podría ser ejercida por los herederos de insano, pero deberá tomarse en cuenta lo prescripto por el art. 474.La contraparte del insano carece de acción para obtener el pronunciamiento de anulación del acto,

sin duda carece de derecho si contratare con un demente interdicto (arts. 1048, 1049 y 1164), de donde se induce por analogía que tampoco puede ejercer la acción si su adversario es un insano no interdicto.

c) Prescripción de la acción de nulidad: No hay una disposición explícita que se refiera a la prescripción de este tipo de acción, porque lo dispuesto en el art. 4031 rige para los dementes interdictos, Machado aplica los dos años del artículo mencionado.Segovia considera aplicable el lapso de diez años del art. 4023, cosa que comparte Llambías. en

cambio, para Orgaz la acción es imprescriptible, en correspondencia con el carácter absoluto de la nulidad.d) Régimen de prueba de la acción: Es necesario acreditar que se encontraba en el “momento” de otorgar el acto, en estado de privación de la razón sin que sea suficiente la prueba de que el sujeto carecía de discernimiento en la “época” del otorgamiento, porque esta facilitación sólo es prevista para los testamentos (art. 3616).e) Paralización de la acción: La ley 17.711 ha agregado al art. 473 el siguiente párrafo: “... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso”.Con este agregado, la ley ha desvirtuado el alcance de la nulidad de los actos obrados con

carencia de discernimiento, y se olvida que la sanción de nulidad tiene el sentido de una protección del insano y no una garantía para el sujeto capaz. Con el agregado se cubre de validez los actos desprovistos del cimiento voluntario que anula el art. 944.

3. QUIENES PUEDEN SER DECLARDOS.- JUICIO DE INSANÍA: El Código contiene ciertas disposiciones de índole procesal, bases adoptadas en resguardo de la capacidad de las personas y que han de ser respetadas por las leyes de procedimiento.

1) PETICIÓN: Vélez dispuso en el art. 142: “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte...”. entonces surge la pregunta ¿quién puede o no pedir la declaración de demencia? El punto está considerado en el art. 144, que dice: “Los que pueden pedir la declaración de demencia son:

1. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; 2. Los parientes del demente;3. El Ministerio de Menores;4. El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero;

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5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos”.Haremos algunas observaciones respecto de las personas enunciadas en el artículo mencionado:

a) Cónyuge no separado personalmente o divorciado: el primer interesado en la protección es el cónyuge, por eso se le acuerda el derecho, y también el deber, para asumir el cuidado de la persona y los bienes del insano y con ello la dirección exclusiva de la familia.

b) Parientes: la ley no distingue la calidad del parentesco ni los grados, pero Llambías considera que quedan comprendidos los parientes susceptibles de producir algún efecto jurídico, es decir, el parentesco colateral hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado.

c) El Ministerio de Menores: este es uno de los casos en que la ley le confiere una función de representación de la persona que protege. Pero el insano no es un incapaz hasta que no se lo declare tal, de modo que esta atribución emana no de los principios generales de la representación promiscua, sino de este precepto legal que le confiere personería para suplir cualquier situación de desamparo del enfermo.

d) El cónsul del insano extranjero: esta disposición ha recibido la crítica de toda la doctrina, pues carece de toda justificación. Todos los extranjeros reciben en nuestro país un trato igualitario.

e) Cualquiera del pueblo: esta es otra disposición carente de justificación, pues se atribuye el derecho de denunciar la insanía a un extraño. En el supuesto que se trata, la persona no inviste la calidad de denunciante, ni tiene los derechos de tal, sino que pone en conocimiento a la autoridad judicial, y que se proceda a dar vista al Ministerio de Menores para que haga suya la denuncia.

Con respecto a quiénes pueden pedir la declaración de demencia, se entiende que son los socios, los acreedores o los simples amigos del insano, debido al carácter taxativo del art. 144; pero existen excepciones: la denuncia del propio insano, hecho en estado de lucidez, la denuncia del mandatario del insano, y el tutor del menor insano.

2) Examen y dictamen médico: Como hemos dicho, el Código, como un recaudo de la decisión a adoptarse, supedita la posible declaración de interdicción al examen de los facultativos (art. 142). Por consiguiente, no es posible omitir la revisación de los médicos, aún cuando pareciera innecesaria por tratarse de una persona ya internada en un hospicio: se trata de un elemento constitutivo y esencial del debido proceso legal.

En cuanto al modo de designación de los peritos médicos, es asunto sujeto a la respectiva ley local de procedimiento, pero se ha entendido que procede la designación de un perito adicional propuesto por el insano, su defensor o por el tutor, no así si es propuesto por el denunciante.

a) Verificación y declaración judicial: Por la trascendencia de la decisión que se adopte, no puede sino estar en mano de los jueces por la garantía que su intervención representa. Por ello, el art. 140 condiciona la incapacidad del demente a la previa verificación y declaración de la enfermedad por juez competente, siempre que no fuera de oficio.

El juez, luego de tomar conocimiento del informe de los médicos, y de conformidad a lo pedido por el Asesor de Menores, el juez inicia el juicio de insanía, dando un plazo para que las partes aporten las pruebas del caso.

La sentencia es apelable, y como garantía frente a la incapacidad que deriva de la interdicción si no se apela, se elevará en consulta a la Cámara, que resolverá previa vista al Asesor de Menores.

3) Curatela: Clases: Durante el trámite del juicio pueden nombrarse dos clases de curadores provisionales:

a) Curador “ad-litem”: el art. 147 dispone: “Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva...”.

Su designación es necesaria, pues de lo contrario se produciría un caso de indefensión de la persona para comportarse adecuadamente en el proceso. Su función es defenderlo en todo lo concerniente al pleito.

Las funciones duran mientras subsiste el pleito y hasta que ha pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia. Aún cuando las funciones del curador se restringen a las expresadas, circunstancialmente y a falta de curador a los bienes se le ha autorizado a adoptar ciertas medidas de carácter patrimonial bajo el control del Ministerio de Menores y del juzgado.

b) Curador a los bienes: el nombramiento no es forzoso, sino que está supeditado a dos supuestos:1) Estado notorio de la enfermedad;2) La existencia de bienes que puedan peligrar por el abandono que sufren.

Las funciones del curador a los bienes se relacionan con la administración de éstos, que le son entregados a ese efecto “bajo inventario” (art. 148), y son ajenas al cuidado de la persona del representado. Acerca de las facultades existe vacilación de criterio en la doctrina y la jurisprudencia:

1) Para Salvat, Orgaz y Busso, el curador sólo tiene facultades de mera conservación y custodia de los bienes del denunciado.2) Para Spota y Llerena, las facultades son más amplias e incluyen los actos de administración ordinaria, rigiendo a los actos impostergables (arts. 475 y 488).3) La jurisprudencia se ha inclinado en este sentido, diciendo que el curador provisional a los bienes tiene las mismas atribuciones que el curador definitivo, variando su temporalidad.

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4) Para Llambías, considera más adecuada la posición de los autores citados en primer término, porque es la que consulta mejor el interés del dueño de los bienes.

Esta curatela termina con el pleito y origina, a cargo del curador, la obligación de rendir cuentas que pesa sobre todo gestor de bienes ajenos. (arts. 158, 460, 475, 488 y 490).

CESACIÓN DE LA INCAPACIDAD: La incapacidad provocada por la declaración de interdicción perdura indefinidamente mientras el incapaz no sea rehabilitado, tal como dice el art. 150: “La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores”.1) Requisitos y trámite del juicio de rehabilitación: Surgen del art. 150 y son:

a) Rehabilitación del insano: la única causa es el restablecimiento mental del interdicto, que debe ser completo. Consiguientemente, si el restablecimiento fuere parcial no procede disponer la rehabilitación.b) Juicio de rehabilitación: se rige por las mismas reglas que el juicio de interdicción:

1) Quiénes pueden pedir la rehabilitación: el Código no lo aclara, pero hay unanimidad de pareceres, por analogía, en que pueden promoverlo todas las personas facultadas por el art. 144, con excepción del cónsul y cualquier persona del pueblo. Además, del deber estricto del curador de promover el juicio.

La doctrina y la jurisprudencia consideran que el propio interdicto está habilitado para promover el juicio, si bien sigue siendo incapaz, continúa representado por el curador, razones de humanidad obligan a introducir esta excepción (art. 635 CPN).

2) Juez competente: tampoco el Código aclara este punto, pero no es dudoso que la competencia corresponde al juez que ha determinado la interdicción, por aplicación de los arts. 404 y 405, de conformidad por lo prescripto en el art. 475 y art. 5, inc. 8 CPN.

Consiguientemente, el juicio intentado ante un juez incompetente es nulo, pero, como toda nulidad procesal, es meramente “relativa”, puede ser cubierta por la confirmación expresa o tácita del curador y del Ministerio de Menores.

3) Quiénes son parte en el juicio: se concluye que lo son todos los que revisten este carácter en el juicio de interdicción, con la salvedad de que el curador “ad-litem” está sustituido por el curador definitivo.

4) Examen médico: al igual que el juicio de interdicción, el examen de facultativos médicos constituye un elemento esencial de este juicio, que no puede ser emitido bajo pena de nulidad. El nombramiento de los médicos debe hacerse por el juez con sujeción a los mismos principios que rigen el juicio de interdicción. Sobre el valor del dictamen médico, se discute en doctrina de igual manera que en el juicio anterior.

5) Sentencia de rehabilitación: la sentencia produce autoridad de cosa juzgada y el efecto que tiene es el de hacer cesar la incapacidad que pesaba sobre el interdicto, sin dependencia de formalidad alguna (art. 129). Desde ese momento, se reanudan los plazos de prescripción que hubieran estado en suspenso por razón de la incapacidad.

4.-RESPONSABILIDAD EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE DEMENCIA: Los efectos son importantes, en cuanto ese pronunciamiento incide sobre la capacidad del sujeto, y consiguientemente sobre la validez de los actos jurídicos que se otorgan en adelante y en cierta medida sobre los que ya hubiere otorgado. Además, da lugar al nombramiento de un curador definitivo, que se hará cargo del gobierno de la persona y los bienes del incapaz.1) Distinción entre capacidad y discernimiento: Son conceptos jurídicos diferentes en distintos aspectos, entre ellos:

a) Noción: la “capacidad” es una aptitud legal que se otorga al sujeto y que lo habilita para el ejercicio por sí mismo de sus derechos, favoreciendo la condición de él. El “discernimiento” es una aptitud natural del sujeto que la ley toma en cuenta para imputarle especialmente responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de sus actos.

b) Categorías: la capacidad del sujeto se gradúa, en cambio, el discernimiento se regula por categorías abstractas, que provee la sola edad del agente (art. 921).

c) Efectos: la capacidad sólo incide en la validez o invalidez del acto jurídico, en tanto que el discernimiento opera en un plano de mayor generalidad ya que no sólo incide en la validez del acto (art. 1045), sino en la responsabilidad del agente.

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d) Regulación jurídica: es diversa, ya que hay incapaces que obran con discernimiento, como los dementes interdictos en intervalo de lucidez, que son responsables (art. 1070). Hay, asimismo, personas capaces que obran sin discernimiento, como los insanos no interdictos que están bajo el influjo de su enfermedad.

2) Responsabilidad del interdicto: La sentencia de interdicción juega en el plano de la capacidad, pero carece de importancia respecto de la responsabilidad del agente. Siempre habrá lugar a esta responsabilidad cuando el demente haya obrado con discernimiento, y no estará comprometida si el insano no interdicto haya actuado bajo el influjo de la enfermedad.Estos principios se encuentran consignados en el art. 1070, que dice: “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio...”. En el orden práctico, parece que la prueba de la sentencia de interdicción debería ejercer alguna influencia, pero tal presunción no tiene base legal, por tanto, la prueba de ausencia de discernimiento incumbe al agente y el damnificado sólo tiene que demostrar la imputabilidad material del hecho al insano.

3) Capacidad del interdicto: La sentencia de interdicción provoca la incapacidad absoluta del demente interdicto (art. 54, inc. 3), motivo por el cual se procede a designarle un curador definitivo (art. 57, inc. 3) para el gobierno de la persona y sus bienes (art. 475).El gobierno de la persona se refiere al cuidado del incapaz, y la curación de éste si fuera factible, no pudiendo el curador determinar por sí solo la internación de aquél, pues es asunto que compete al juez (art. 482). En cuanto a la validez de los actos obrados por el demente, es necesario estudiar si fueron realizados antes o después de la interdicción, a) Actos anteriores a la interdicción: Como provienen de un sujeto carente de capacidad, los actos jurídicos otorgados por el demente interdicto son nulos (art. 1041). A esto se refiere el art. 472, que dice: “Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún valor los actos posteriores de administración que el incapaz celebrase”.El precepto sólo alude a los actos de administración, pero ello no quiere decir que tengan valor otra clase de actos, pues todos ellos quedarían impedidos por los arts. 1040 y 1041, es que a falta de disposición expresa que les de valor, deben ser reputados “nulos” todos los actos patrimoniales e inclusive los extrapatrimoniales, inclusive los actos “personalísimos”.

1) Quid de los testamentos: la posibilidad de otorgar testamento en intervalos de lucidez, por parte del demente interdicto, ha dividido a la doctrina en una de las más amplias controversias:

Para una parte, se hace excepción a la incapacidad, basándose en lo establecido en el art. 3615, que se relaciona con los dementes interdictos; además, se arguye la necesidad de respetar la expresión de la voluntad del testador, cuando hay seguridad que representa el querer de la persona en estado de lucidez. Para la otra parte, no hay motivo para introducir una excepción que la ley no hace, ya que el art. 3615 no alude a la capacidad, sino al discernimiento que debe tener el agente para que su actividad resulte jurídicamente eficaz (arts. 897, 900 y 1045).

b) Actos posteriores a la interdicción: En el Código, la sentencia de interdicción también ejercía cierta influencia sobre el pasado, haciendo nacer un periodo de “sospecha”, aún durante el juicio antes de la sentencia. Por tanto, es razonable invalidar los actos jurídicos efectuados por el insano, con la sola prueba de que fueron realizados luego de ser públicamente conocida la enfermedad mental.El antiguo art. 473 expresaba: “Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa de interdicción declarada por el juez existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados”, esta disposición introducía una diversidad de régimen probatorio de la causa de invalidez, según que al tiempo de la impugnación del acto promediara o no la interdicción del autor del acto.En suma, quien impugnaba el acto podía optar por prescindir de la sentencia, probando la ausencia de discernimiento en el “momento” del acto; o invocar la sentencia de interdicción, probando dos extremos de la norma: 1) la enfermedad se remonta a la “época” de la celebración del acto; y 2) que la enfermedad existía “públicamente” por entonces.Pero el párrafo introducido por la ley 17.711, desbarata el sistema de nulidades antes mencionado, al agregar al art. 473: “... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad contra contratantes de buena fe y a título oneroso”.

4) Nulidad de los actos: Carácter: Sobre este tema se han emitido tres tipos de opiniones:

1) Para la mayor parte de la doctrina los actos otorgados por los dementes son inválidos, pero difieren en cuanto a la índole de la invalidez y en cuanto al carácter de la misma, según sean otorgados antes o después de la interdicción. Si son anteriores son “anulables” y de “nulidad relativa”; pero si fueron practicados luego de la interdicción son “nulos” y de “nulidad absoluta”. Si bien es exacta, carece de fundamento sobre el carácter de la nulidad según la fecha del acto.

2) Orgaz opina que la nulidad de los actos obrados por insanos es siempre absoluta, porque ambos casos fueron hechos por alguien carente de voluntad. Llambías piensa que no hay ausencia de voluntad, sino falta de discernimiento.

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3) Para la doctrina y la jurisprudencia recientes, los actos de los insanos son siempre de nulidad relativa, sea que hayan sido obrados antes o después de la interdicción.

LA COSA JUZGADA EN DEMENCIA: SU INTERDEPENDENCIA ENTRE LA MATERIA CIVIL Y PENAL: El principio de independencia está consignado en los arts. 151 y 152. El art. 151 dice: “La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este código; mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones”.

El principio es una consecuencia de la distinción entre capacidad y responsabilidad. La sentencia no trae consecuencias para excluir o admitir la responsabilidad de las personas, salvo la responsabilidad civil, que resulta del art. 1070.

A su vez, el art. 152 preceptúa: “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado”.

Por consiguiente, siempre será factible, después de considerada la situación mental de un procesado en el fuero penal, revisar esa misma situación en el fuero civil, sea para proveer a la rehabilitación civil de éste, sea para apreciar su responsabilidad civil.

5. DISMINUCIÓN DE FACULTADES MENTALES QUE NO CONFIGURA DEMENCIA: SU RELEVANCIA JURÍDICA (ART. 152 BIS, SEGUNDO INCISO).

Hay ciertas personas que sin estar dementes padecen una disminución de sus facultades mentales de la que deriva una dificultad para cuidar de su persona o administrar adecuadamente sus bienes, como los que sufren arteriosclerosis, senilidad, etc.

Art. 152 bis: Podrá inhabilitarse judicialmente:1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que límite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

6.-SORDOMUDOS

A) Concepto y condición jurídica: En la noción vulgar son aquellos que están privados del habla a causa de su sordera de nacimiento. En el concepto jurídico son los que no pueden hablar con los demás ni oír lo que se les dice, sin atender al origen de su deficiencia.Tal situación los coloca en una posición de inferioridad respecto de sus semejantes, motivo por el cual desde antiguo se ha creado para ellos un sistema de protección, por el que se los incapacitaba, modernamente se escogen otros procedimientos para alcanzar el amparo de quienes padecen esas deficiencias.1) Condición jurídica: El art. 54, inc. 4, declara absolutamente incapaces a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Concordantemente el art. 153 dispone: “Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito”. La terminología del Código no es uniforme, pues cambia de fórmula por la frase “no saber leer ni escribir”.

B) Requisitos de la interdicción y procedimiento para su declaración:

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1) Requisitos de la interdicción: Para pronunciar la incapacidad de estas personas debe comprobarse: a) que ellas son sordas; b) que no saben o no pueden darse a entender por escrito. La ley no exige que se acredite la ineptitud del sujeto para el gobierno de sí mismo y el manejo de sus bienes.2) Procedimiento para la incapacitación: Para verificar la ineptitud de los sordomudos se sigue un procedimiento semejante al dispuesto con relación a los insanos, tal como lo determina el art. 154: “Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes”.Por tanto, para incapacitar a las personas que se encuentran en estas condiciones hay que recurrir a un procedimiento judicial de análogas características al estudiado anteriormente.

a) Finalidad del examen médico: su finalidad está relacionada con la misma sordomudez, así dice el art. 155: “El examen de los facultativos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia”. en cuanto al valor del dictamen médico, su eficiencia legal es la misma que la que tiene el dictamen que versa sobre la demencia.b) Personas que pueden solicitar la interdicción: son las mismas que pueden solicitar la declaración de demencia, como lo determina el art. 156, que prescribe: “Las personas que pueden solicitar la declaración judicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos”. Debe aclararse que en el caso no cabe la acción popular que puede esgrimir cualquier persona, tratándose de un insano furioso.

C) Efectos de la interdicción: La sentencia tiene por efecto la supresión de la capacidad de que gozaba hasta el momento de pasar el pronunciamiento en autoridad de cosa juzgada. Desde entonces el sujeto queda en la condición de un absolutamente incapaz, cuya representación es asumida por el curador que ha de nombrársele en el mismo acto.El curador extiende su representación a todos los actos de la vida civil (art. 62), con la exclusión de los actos personalísimos; por tanto, salvo expreso facultamiento (matrimonio, testamento), el sordomudo queda impedido de realizar los actos personalísimos, en forma absoluta.1) Nulidad de los actos obrados: Como consecuencia de la interdicción, todo acto obrado después del pronunciamiento judicial es nulo, de nulidad relativa, por su finalidad protectora. En cuanto a los actos anteriores, sólo podrán ser invalidados si se estableciese la carencia de discernimiento en el momento de otorgarlos. Es claro que se trata de un supuesto teórico, pues la ineptitud natural constituye un impedimento de hecho, de modo que ha de reputarse el acto inexistente por ausencia de un sujeto.2) Matrimonio del sordomudo: El principio de incapacidad presenta una importante excepción con respecto al matrimonio. Según disponía el art. 10, ley de Matrimonio Civil: “Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, no pueden casarse entre sí ni con otra persona, sin el consentimiento de su padre, o sin el tutor o curador a falta de ambos o en defecto de éstos sin el del juez”.De aquí se difería que los sordomudos incapacitados, no obstante su carencia de aptitud para darse a entender por escrito si manifestaban su voluntad asertivamente de otra manera y si contaban con el consentimiento del curador, podían contraer matrimonio.Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, el art. 166 dispone: “Son impedimentos para contraer matrimonio:...9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera”.

D) Cesación de la incapacidad: Para que el levantamiento de la interdicción corresponde proceder como está indicado para los insanos, así lo expresa el art. 158: “Cesará la incapacidad de los sordomudos, del mismo modo que la de los dementes”.La incapacidad del sordomudo es un anacronismo, ya que el defecto del sujeto puede provenir de un defecto cerebral o de un defecto orgánico, remediable por una educación adecuada, que no justifica el remedio de la incapacidad por la lucidez de que goza el sordomudo; todo sin perjuicio de admitir cierta incapacidad para realizar ciertos actos.

7.- INCAPACIDAD DE LOS PENADOS A) Causa y fundamento de la

incapacidad: 1) Causa de la incapacidad: se encuentra expresada en el art. 12 Código Penal, que dice: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”. Se trata de una consecuencia de la sentencia penal que acompaña a los condenados a privación de la libertad por más de tres años.

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2) Fundamento de la incapacidad: Acerca del fundamento hay dos concepciones diferentes:a) Concepción punitiva: entiende que la incapacidad es una pena civil accesoria de la pena

criminal. Obedece al hecho de que la ley penal establece la interdicción, a modo de indignidad. Complementariamente se agrega que si se dejase al penado el manejo de sus bienes, éste contaría con medios que le facilitarían la fuga por medio del soborno a los carceleros.

b) Concepción tuitiva: estima que la interdicción de los penados, como toda incapacidad de hecho, tiene un sentido de protección del incapaz. Borda arguye, a favor de esta concepción, que la incapacidad del penado sólo se extiende a los actos que éstos no pueden hacer por su reclusión, pero que es dable efectuar por medio de un representante. Esta opinión es seguida por la generalidad de la doctrina, la jurisprudencia y Llambías.B) Alcance de la incapacidad

1) Principio general: La incapacidad de los penados es puramente excepcional y no se extiende sino a aquella actividad prevista por la ley. En consecuencia el penado sigue siendo una persona capaz para los actos de la vida civil, y sólo incapaz para aquellos que expresamente ha sido exceptuado de su capacidad. Con lo que viene a equipararse a la situación del menor emancipado.

2) Actos prohibidos y permitidos:a) Actos prohibidos: Surgen del art. 12 CP, al decir que el penado por más de tres años de prisión queda privado: “... de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos...”. Estudiaremos cada caso por separado:

1) Patria potestad: no se trata de la pérdida del derecho, sino de la suspensión del ejercicio “mientras dure la pena”. Durante la suspensión, el ejercicio de la patria potestad pasa al otro padre ( art. 264, inc. 3) y a falta de éste, al curador del penado (art. 480), sin perjuicio de las funciones de patronato del Estado.

2) Administración de los bienes: el penado queda impedido por el hecho de la condena para efectuar tales actos, los que quedan encargados al curador que se le nombre, quien en el desempeño de su administración está sujeto al mismo control que el curador del demente.

3) Disponer de sus bienes por actos entre vivos: en principio los actos de disposición le están también vedados al curador al menos que cuente con la aprobación judicial (arts. 443, 450 y 475). Como el art. 12 aclara que la incapacidad es para disponer por actos entre vivos, los penados mantienen su capacidad para testar.b) Actos permitidos: Los penados conservan su capacidad general, por lo que pueden realizar válidamente todos los actos que no le son prohibidos por la ley que no tengan significación patrimonial. Entre los principales actos que caen en esa regla general de capacidad podemos mencionar los siguientes:

1) Celebración de matrimonio;

2) Otorgamiento del testamento;

3) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales;

4) Actuación en juicio donde se ventilen actos que no les sean prohibidos.3) Representación del curador: El curador extiende sus facultades al orden patrimonial, y ejerce la

administración de los bienes del mismo con sujeción a las disposiciones previstas para los curadores de los dementes y sordomudos.Es de notar que el curador del penado no es un curador de bienes, sino un representante del incapaz; por tanto, a ese respecto, es necesaria la intervención del Ministerio de Menores, como en los supuestos de los demás incapaces (art. 59).

4) Nulidad de los actos: Carácter: Los actos jurídicos realizados por el penado durante el periodo de su incapacidad son nulos, pues se trata de una causa de invalidez independiente de la apreciación judicial. En cuanto al carácter de la nulidad se trata de una nulidad meramente relativa, por comportar una sanción que se establece a favor de los penados y no en resguardo de un interés público. Por ello, cuando cesan los efectos de la condena, el penado puede confirmar los actos nulos celebrados con anterioridad a la condena (arts. 1048 y 1049).

C) Incapacidades de derecho: Noción casuística: Independientemente de la incapacidad de hecho que afecta a los penados, diversas disposiciones legales enuncian algunas incapacidades de derecho respecto de ellos, que se distinguen de las estudiadas anteriormente por el fundamento de su imposición.Mientras las incapacidades resultantes del art. 12 son instituidas para favorecer la situación del penado y remediar, mediante representación, las dificultades que para el ejercicio del derecho le trae su reclusión; las otras las impone la ley para sancionar al sujeto con una pena civil consistente en la prohibición de del acto o función a que ellas se refieren.Las incapacidades de derecho que sufre el penado son:

1) Los penados no pueden ser tutores ni curadores si han sido condenados a pena infamante (arts. 398, inc. 10 y 475);

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2) Son incapaces para suceder como indignos el condenado en juicio por delito o tentativa de homicidio contra el causante, su cónyuge o descendientes (art. 3291), y el condenado por adulterio con la mujer del difunto (art. 3294);

3) Son incapaces para contraer nupcias los condenados por homicidio de uno de los cónyuges, respecto del supérstite art. 166, inc. 7);

4) Son incapaces para ser testigos en instrumento público los condenados por falso testimonio (art. 990).

5) En el orden político, los condenados a más de tres años de prisión, son privados del sufragio, así como de empleo o cargo público aún proveniente de elección popular, e incapacitados para obtenerlo en lo sucesivo (arts. 12 y 19, incs. 1, 2 y 3 CP).

D) Duración de la incapacidad: Comienzo y cesación de la misma: La condición de incapacidad “comienza” a partir del momento en que la sentencia que impone una sentencia privativa de la libertad pasa en autoridad de cosa juzgada, y “perdura” hasta tanto no cesen los efectos de dicha sentencia.Por consiguiente, el penado recobra la plenitud de su capacidad cuando:

1) Se cumple la condena;

2) La condena se tiene por cumplida y extinguida la pena por amnistía, indulto o prescripción de la pena (arts. 61, 65 y 68 CP);

3) Se concede al penado la libertad condicional (art. 13 CP).Acerca de la influencia de la libertad condicional sobre la cesación de la incapacidad hay algunas vacilaciones, pero la doctrina dominante se inclina a esa solución por ser la que concuerda con el fundamento de la incapacidad.En cuanto a la fuga a que se hubiere dado el penado, es irrelevante para alterar la condición de su capacidad, pues cuando el sujeto fugado haya puesto fin a la reclusión que le impedía proveer al ejercicio de sus derechos, ese hecho, por su ilegitimidad, no puede ser computado para convertirlo en título de habilitación del incapaz.

DEMENTE DE HECHODEMENTE DE HECHO INTERDICTOINTERDICTO

CONDICIÓN JURÍDICACONDICIÓN JURÍDICA CAPAZCAPAZ INCAPAZINCAPAZ

ACTO LÍCITO EN ESTADO DEACTO LÍCITO EN ESTADO DE DEMENCIADEMENCIA

ANULABILIDAD RELATIVAANULABILIDAD RELATIVA HECHO INVALIDO FALTAHECHO INVALIDO FALTA

VOLUNTADVOLUNTAD

NULO RELATIVO PORNULO RELATIVO POR INCAPACIDADINCAPACIDAD

ACTO LÍCITO EN ESTADOACTO LÍCITO EN ESTADO LÚCIDOLÚCIDO

VÁLIDOVÁLIDO NULONULO

TESTAMENTOTESTAMENTO VÁLIDO ARTS.3615 Y 3616VÁLIDO ARTS.3615 Y 3616 a)a) ART. 3615 VÁLIDOART. 3615 VÁLIDOb)b) LLAMBÍAS INVÁLIDOLLAMBÍAS INVÁLIDO

ACTO ILÍCITO EN ESTADO DEACTO ILÍCITO EN ESTADO DE DEMENCIADEMENCIA

INIMPUTABLE NO RESPONDEINIMPUTABLE NO RESPONDE INIMPUTABLE NOINIMPUTABLE NO RESPONDERESPONDE

ACTO ILÍCITO ENACTO ILÍCITO EN INTERVALO LÚCIDOINTERVALO LÚCIDO

IMPUTABLE RESPONDEIMPUTABLE RESPONDE IMPUTABLE RESPONDEIMPUTABLE RESPONDE

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UNIDAD IXUNIDAD IXDOMICILIODOMICILIO

1. DOMICILIO DE LA PERSONA. CONCEPTO.- Busso: “Es el lugar que la ley instituye como asiento de las personas para la producción de determinados efectos jurídicos”. Orgaz: “Es el centro territorial de las relaciones jurídicas de una persona o el lugar en que la ley sitúa a una persona para la generalidad de las relaciones de derecho”. Salvat: “Es el asiento jurídico de las personas”

IMPORTANCIA PRÁCTICA.- La noción de domicilio es una imposición de la buena organización social, porque esta necesita “ubicar” a las personas que integran la convivencia general, a fin de poder exigir el comportamiento adecuado. Creando los siguientes efectos:Orden interno. 1) Determina en ciertos casos el lugar donde debe efectuarse el cumplimiento de las obligaciones. 2)Determina la competencia de las autoridades.3)Determina el lugar donde se abre la sucesión. 4)Determina la competencia de los jueces para hacer el discernimiento de la tutela de los menores huérfanos.Orden internacional. En el orden del derecho internacional privado, la capacidad o incapacidad de hecho se rige por la ley de su domicilio; como también los atributos; la transmisión; etc., de las cosas muebles que se acostumbra llevar consigo; la sucesión; etc.

PARALELO ENTRE CONCEPTOS.- No se puede confundir el domicilio con la residencia y la habitación. La habitación es el lugar donde la persona en determinado momento sin que importe un grado de permanencia. Por ejemplo, el profesor y los alumnos tienen durante la clase, por habitación, el aula. La residencia es una noción vulgar dónde la persona habita ordinariamente, puede o no según los casos ser un elemento constitutivo del domicilio. El domicilio es una noción jurídica

CARACTERES.-1. Legal: pues esta establecido por la ley.2. Necesario: para el derecho no pueden existir personas sin domicilio.3. Único: la ley no permite que la persona pueda tener dos domicilios distintos.

ESPECIES.-Existen dos clases fundamentales de domicilio: El domicilio general u ordinario.Aubry Rau: “El que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en el derecho civil”.Puede ser de tres clases:

a) Domicilio de origen.b) Domicilio legal.c) Domicilio real o voluntario.

El primero y el segundo son atribuidos por la ley, el tercero, depende exclusivamente de la voluntad de la persona. Domicilio especial.No tiene valor para ciertos asuntos, no aplicándose a todos los derechos y obligaciones sino solo alguno de ellos y en determinadas circunstancias.

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PRINCIPIOS DE NECESIDAD Y DE UNIDAD; LIMITACIONES.- Principio de necesidad. No puede concebirse que pueda carecerse de el. Principio de unidad. Dan por admitida la imposibilidad de coexistencia simultánea de dos domicilios generales. CRÍTICA DEL PRINCIPIO DE UNIDAD.— El carácter único del domicilio si le da una gran fijeza, puede por su misma rigidez ser perjudicial para los terceros. Parece injusto que el tercero que contrata una persona en el lugar donde ella tiene una casa de comercio o fábrica, tenga que investigar si posee otro asiento más importante para acudir a litigar a la jurisdicción correspondiente al mismo. Y cuando la persona tiene disociada la residencia familiar y el asiento de los negocios, no es lógico que quienes han entablado relaciones comerciales con ella no conociéndola sino en este lugar, tengan que someter las acciones judiciales del caso al juez de una jurisdicción extraña como puede ser el del lugar de su residencia familiar10. Según nuestro11 punto de vista esta crítica no se justifica. Lo único que demuestra es la conveniencia de ampliar la competencia de los jueces para conferirla optativamente al juez del domicilio o al juez del lugar donde se hubieren constituido las obligaciones, o lo que eslo mismo, la conveniencia de admitir como domicilio especial para el cumplimiento de las obligaciones allí constituidas el lugar donde se tiene establecido un asiento profesional o comercial. Pero esto es asunto de simple técnica legislativa, que no afecta al principio de unidad del domicilio general, el cual es compatible con la coexistencia de diversos domicilios especiales. En este sentido el Anteproyecto de 1954 en su art. 45, parte segunda, dice: "Si la persona tuviere varios establecimientos, será consideradodomicilio especial el asiento de los mismos respecto de las obligaciones allí contraídas". Una disposición similar contenía el Anteproyecto Bibiloni (art. 122, inc. 3?, primera redacción; art. 103, inc. 3V, segunda redacción) y el Proyecto' de 1936 (art. 35, segunda parte).

2. DOMICILIO GENERAL.- El domicilio general u ordinario que sirve para toda clase de relaciones jurídicas, es el que rige la generalidad delas relaciones jurídicas de las personas. Y se clasifica en legal o real12. CRÍTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN. — Según nuestro criterio esa dualidad no se justifica. El domicilio en cuanto atributo de la persona es una calidad de ésta que la ley le atribuye, y por consiguiente es siempre legal y no deja de serlo cuando la ley lo determina en función de ciertos elementos materiales, como la residencia, librados a la autonomía de la persona. Es siempre la ley la que erige en domicilio, para los efectos del derecho, las circunstancias constitutivas de lo que Freirás y con él Vélez Sársfield denominan domicilio legal o domicilio real y voluntario. Siguiendo este orden de ideas nosotros eliminamos esa dualidad de conceptos en el Anteproyecto de 1954.

CONCEPTO DOMICILIO LEGAL.- Está dado por el art. 90, que dice: "El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente". CARACTERES:

a) Forzoso: por cuanto lo impone la ley independientemente de la voluntad del interesado.b) Ficticio: por cuanto la ley supone la presencia del interesado en ese lugar.c) Excepcional y de interpretación restrictiva: funciona únicamente en las hipótesis previstas por la

ley.d) Además, participa de los caracteres comunes al domicilio general u ordinario.

CASOS.- Art. 90: “El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así:

1. Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión. 2. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar. 3. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado.

10 BORDA Opinión11 LLAMBIAS Opinión12 FREITAS Código civil

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4. Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad. 5. Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual. 6. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes. 7. El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión. 8. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, que, como obrera o doméstica, habita otra casa que la de su marido.”

CONCEPTO DOMICILIO REAL.-Art. 89: “El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos.”

CARACTERES:-a) Real: pues tiene por base la efectiva residencia permanente.b) Voluntario: por cuanto su constitución, mantenimiento y extinción dependen de la persona a quien

afecta.c) Libre elección: Art. 97: El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede

ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento.

d) Único: Art. 94: Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio.

REQUISITOS.- Los requisitos indispensables para la existencia del domicilio real o sea los elementos que lo constituyen, son: Corpus. El “corpus” esta constituido por la residencia efectiva y real de una persona en determinado lugar.Art. 93: “En el caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento”.Art. 94: “Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio.”

Animus. El “animus” es el elemento psicológico y consiste en la intención de permanecer en un lugar y constituir en ese lugar el centro de los afectos, intereses y bienes por tiempo indefinido.Este elemento no esta expresamente consignado en el código, pero surge implícitamente de varias disposiciones:Art. 92: “Para que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intención de fijarse allí para siempre.”Art. 97: “El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento.”Art. 99: “El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo, o de no adoptar otro”.Art. 95: “La residencia involuntaria por destierro, prisión, etc., no altera el domicilio anterior, si se conserva allí la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios.”

CONSTITUCIÓN, DURACIÓN.- Para constituir el domicilio real es indispensable la concurrencia de ambos elementos. El domicilio real dura o se mantiene mientras se permanezca en un lugar con la intención de residir allí, o sea, mientras perduren juntos el “corpus” y el “animus”.

DOMICILIO DE ORIGEN: CONCEPTO.- Otra hipótesis del Legal aunque no enunciada en el art. 90 es en el Art. 89: “El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos”

RELEVANCIA JURÍDICA..a) Determina el domicilio de la persona cuando esta de viaje.

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Art. 96: “En el momento en que el domicilio en país extranjero es abandonado, sin ánimo de volver a él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento.”Art. 98: “El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo.”

b) Determina la ley aplicable a la legitimación de los hijos extramatrimoniales.

3. DOMICILIO ESPECIAL: CONCEPTO.- Es aquel que solo surte efectos para una o mas relaciones jurídicas en particular. El domicilio especial tiene un ámbito limitado y su eficacia se limita a los supuestos para los cuales ha sido instituido.

Domicilio general Domicilio especialNecesario. No es necesario.Único. Múltiple.Atributo de la persona. No lo es.Imprescriptible. Puede prescribir.Inalienable. Puede cederse.Concluye con la persona. Puede transmitirse.

HAY DISTINTAS ESPECIES DE DOMICILIO ESPECIAL:

a) DOMICILIO PROCESAL (TAMBIÉN LLAMADO AD-LITEM): es el que debe constituir todo litigante en el respectivo expediente para los efectos de cada juicio, notificaciones, emplazamientos, intimaciones de pago, etc.

b) DOMICILIO DE ELECCIÓN (TAMBIÉN DENOMINADO CONTRACTUAL O CONVENCIONAL): es el que eligen las partes para los efectos del mismo.

c) DOMICILIO DE LAS SUCURSALES: Art. 90 inc. 4: Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad.

d) DOMICILIO COMERCIAL: corresponde a toda persona que ejerza el comercio y es el lugar donde esta el asiento principal de sus negocios.

CONCEPTO. — El nombre es la designación exclusiva que corresponde a cada persona. PERREAU lo define como "el término que sirve para designar a las personas de una manera habitual".

FUNCIÓN. — El nombre permite por sí solo o conotras circunstancias la identificación de cada persona en relación con las demás. El hombre constituye un valor en lo jurídico, en lo económico y en lo social; importa, por tanto, que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una palabra sin equívoco ni confusión posible.

CARACTERES. — Como atributo de la persona que es, el nombre presenta los siguientes caracteres:

l º ) Es necesario, en cuanto toda persona debe tener un nombre; 2 º) Es único, en cuanto nadie puede tener más de una denominación; 3º) Es inalienable, en cuanto el nombre está fuera del comercio y, por ende no es susceptible de

enajenación, ni de renuncia;4º) Es inembargable, por la misma consideración precedente;5º) Es imprescriptible, en cuanto no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo,

aunque en ocasiones el uso puede ser un factor computable en concurrencia con otros, para coadyuvar a la adquisición: así el uso del apellido del guardador por un niño abandonado

6º) Es inmutable, en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de denominación. El cambio sólo procede cuando la modificación del estado civil lo autoriza, v.gr., el matrimonio de la mujer, la adopción, etc. En coincidencia con este carácter, dice el art. 15, primera frase, de la ley 18.248: Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos;

7º) Es indivisible, en cuanto la persona tiene el derecho y el deber de llevar un mismo nombre frente a todos.

5. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. — En la antigüedad cada individuo tenía un nombre propio que no transmitía a sus hijos: así Saúl, David, Salomón, Daniel, Ciro, Asurbanipal, Nabucodonosor, Sesostris, Ptolomeo, etc. Pero la densidad creciente de los pueblos y la convenienci de mostrar en el nombre de algún modo la familia a que la persona pertenece, hizo abandonar ese sistema inorgánico e individualista. En Roma, el nombre estaba integrado por varios elementos: 1) el praenomen, designación individual de la

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persona; 2) el nomen o nomen gentilitium o designación propia de la gens o familia; 3) el cognomen, comenzado a usar al final de la República, era una designación -de una rama de la primitiva gens. Así el general romano Publio Cornelio Escipión, llevaba una denominación integrada por el prenomen o nombre individual (Publio), portel nomen (Cornelio) que correspondía a la gens Cornelia y por el cognomen (Escipión) que pertenecía a la rama de los Escipiones de aquella gens. Por sus éxitos contra los cartagineses, sus compatriotas lo apodaron admirativamente "el Africano'', y pasó a llamarse Publio Cornelio Escipión "Africanus". Éste era un "agnomen" que por la nombradla del que lo llevaba y el deseo de sus descendientes de manifestar su vinculación con el prócer, se hizo "hereditario en la familia del gran general romano. Con la caída del Imperio Romano desapareció ese preciso sistema de denominación de las personas que tenía la ventaja de manifestar de entrada la familia y subfamilia a la que ellas pertenecían. Durante la Edad Media se volvió al primitivo sistema del nombre unipersonal, primero tomado de los usados por los germanos y luego "bajo la influencia de la Iglesia, tomado de los santos. Hacia el siglo VIII ara facilitar la individualización y evitar la homonimia, nace paulatinamente la costumbre de agregar al nombre de pila un sobrenombre que aludía a la profesión del individuo, o a un defecto cuyo o a una característica del lugar, tales como Juan Herrero, o Pablo Calvo, Pedro del Río, o bien el nombre del padre, así: Domingo hijo de Martín, Diego hijo de Gonzalo. Prontamente la locución "hijo de" fue sustituida por la terminación "ez", proliferando los apellidos Martínez, González, Rodríguez, Pérez, Fernández, etc., que se hicieron hereditarios en la respectiva familia. Los nobles también usaron a modo de apellido la denominación de la tierra perteneciente a su señorío. En la forma explicada se originaron la mayoría de los apellidos de nuestra época, que completan la denominación de las personas.

A. Caracteres.a) Necesario: por cuanto toda persona debe tener un nombre.b) Único: por cuanto no puede tener mas de una denominación.c) Inalienable: pues está fuera del comercio y no es susceptible de enajenación o renuncia.d) Inembargable: por las razones precedentes.e) Imprescriptible: por cuanto no se adquiere ni pierde por el transcurso del tiempo.f) Inmutable: por cuanto nadie por su solo capricho o voluntad puede cambiar de nombre,

salvo en los casos en que la justicia por justos motivos, lo autoriza.g) Indivisible: por cuanto la persona tiene el derecho y el deber de llevar un mismo nombre

frente a todos.B. Elementos:

a) Nombre individual o de pila: sirve para ubicar a la persona.b) Nombre patronímico o de familia: sirve para ubicar a la persona dentro de la sociedad.

C. Naturaleza jurídica.a) Derecho de propiedad.

La jurisprudencia francesa sostuvo que el nombre constituía un derecho de propiedad análogo al que versa sobre las cosas.

b) Propiedad “sui generis”.Se trata de una propiedad “sui generis” diferente del dominio sobre las cosas pero con algunas similitudes.

c) Derecho de la personalidad.El nombre es uno de los derechos de la personalidad.

d) Institución de policía civil.El nombre es una institución de policía civil.

e) Institución compleja.El nombre es una institución compleja por cuanto protege intereses individuales y sociales. Es un derecho subjetivo porque protege un bien de la vida que cumple también una función social al servir para identificar a las personas.

f) Atributo de la personalidad.Arauz Castex sostiene que el nombre es un atributo de la personalidad.Spota, también sostiene que se trata de un atributo de la personalidad y además un derecho subjetivo intelectual extrapatrimonial.Régimen legal argentino; evolución; jurisprudencia.

A. Evolución.La legislación sobre el nombre de las personas individuales culmino con la sanción de la ley 18248 que recogiendo el derecho consuetudinario y la jurisprudencia ha guiado positivamente todo lo referente a este atributo.

B. Jurisprudencia.La jurisprudencia al no existir normas positivas, debió resolver todas las especiales situaciones que se iban presentando, no reguladas por la costumbre.Ley 18248.El régimen del nombre ha dejado de ser consuetudinario, para ser estrictamente legal.

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6 -REGLAS CONCERNIENTES AL NOMBRE INDIVIDUAL. El nombre individual o de pila es el elemento del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia.

A. Adquisición.Art. 2: El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Su elección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin.En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotará con él siempre que se ajuste a lo prescripto en el artículo 3.Art. 6: El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste.Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior.Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo.Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado.

B. Elección.La elección corresponde en principio al progenitor.

a) Filiación matrimonial.Art. 2: El nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Su elección corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorización para tal fin.En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripción en el Registro, se anotará con él siempre que se ajuste a lo prescripto en el artículo 3.

b) Filiación extramatrimonial.Cuando los hijos son extramatrimoniales, la elección corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.

c) Filiación extramatrimonial no reconocida.Cuando hijos extramatrimoniales no han sido reconocidos por sus padres, la elección debe efectuarse por el funcionario correspondiente.

C. Reglas para la elección del nombre individual.Art. 3: El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República.3) Los apellidos como nombre.4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.5) Más de tres nombres.Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de apelaciones en lo civil dentro de los quince días hábiles de notificadas.

REGLAS CONCERNIENTES AL APELLIDO; CASOS VARIOS EN RAZÓN DE FILIACIÓN Y MATRIMONIO.El apellido puede adquirirse por vía originaria o derivada.

A. Adquisición originaria.a. Filiación matrimonial.

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Art. 4: Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse.

b. Filiación extramatrimonial.Art. 5: El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido.Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior.Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.

c. Filiación desconocida.Art. 6: El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste.Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior.Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo.Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado.

d. Filiación adoptiva.Art. 12: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla.Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4.Si se tratare de una mujer cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevará su apellido de soltera, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada.

B. Adquisición derivada: el apellido de la mujer casada, de la viuda y de la divorciada.Adquisición derivada es la que tiene lugar por cambio del estado civil de las personas y se dan en el caso de la mujer casada, de la viuda y de la divorciada.

a. El apellido de la mujer casada.Art. 8: Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de”.

b. El apellido de la viuda.Art. 10: La viuda está autorizada para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital.

c. El apellido de la divorciada.Art. 9: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido.Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

d. La mujer separada de hecho.La separación de hecho no faculta a la mujer a prescindir del apellido marital.

e. Caso de nulidad del matrimonio.Art. 11: Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, será autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá respecto de los matrimonios disueltos por aplicación del artículo 31 de la ley 14394, respecto del cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo.

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7.-CAMBIO O ADICIONES EN EL NOMBRE O APELLIDO.

A. Cambio de nombre.Rige para el nombre (de pila o apellido) el principio de inmutabilidad.En casos excepcionales se admiten alteraciones pero siempre cumpliéndose determinados requisitos.

I. Cambio por vía principal.Tiene lugar a pedido o instancia del interesado cuando existen motivos graves y fundados que debe apreciar la autoridad.Art. 15: Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras.Sus resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempeña sus funciones, dentro de los quince días hábiles de notificadas.Art. 7: Los extranjeros, al solicitar la nacionalización argentina, podrán pedir a la autoridad que la acuerde, la adaptación gráfica y fonética al castellano de sus apellidos de difícil pronunciación.

II. Cambio por vía de consecuencia.El cambio por vía de consecuencia ocurre cuando se produce un cambio en el estado civil de la persona. En este supuesto el cambio no requiere intervención de la autoridad.

III. Cambio por vía de sanción.Tiene lugar en los casos de divorcio.Art. 9: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido.Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

IV. Cambios no admitidos.Cuando se trata de razones puramente sentimentales, o por uso prolongado de un nombre que no le correspondía, o para eludir responsabilidades, etc. no se admite cambio alguno.

B. Adiciones de nombre.La adición de nombre consiste en agregar otro nombre de pila o apellido al que primitivamente se ha llevado.Puede ser:

Forzosa: cuando la mujer contrae nupcias. Facultativa: caso del hijo adoptivo que esta obligado a llevar el apellido del adoptante pudiendo

agregar su propio apellido de familia. Autorizada: en los demás casos en los que es indispensable para agregarlos, la autorización judicial.

Art. 4: Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse.

C. Procedimiento.Art. 17: La modificación, cambio o adición de nombre o apellido, tramitará por el proceso sumarísimo, con intervención del Ministerio Público. El pedido se publicará en un diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Podrá formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados desde la última publicación. Deberá requerirse información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. La sentencia es oponible a terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil.

PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN DE MENORES. La adopción provoca un cambio de nombre por vía de consecuencia.Art. 12: “Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo, a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla.

Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4.Si se tratare de una mujer cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevará su apellido de soltera, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada.”

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Soltera: su propio apellido será el del adoptado y si se casa se justifica el cambio del apellido del adoptado.

Casada: si el marido no adopta al menor, el adoptado llevara el apellido de soltera de la adoptante, salvo que el cónyuge autorice expresamente a imponerle su apellido.

Viuda: Cuando la adoptante fuere viuda, el adoptado llevará su apellido de soltera, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada.

Divorciada: el apellido del adoptado es el que pertenece a la adoptante.

RECTIFICACIÓN DE NOMBRE O APELLIDO. Solo tienen por objeto corregir errores materiales, como por ejemplo, si el apellido Petracca o Musacchio se ha consignado Petraca o Musachio, u otros casos.

PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE. Para proteger el nombre y a los derechos que sobre este tiene su titular, la ley concede dos acciones:

I. Acción de reconocimiento del nombre.Corresponde a todo titular a quien se le desconoce el derecho de llevar el nombre que le corresponde y por ello lo reclama.Art. 20: La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado.Requisitos:

1) Titularidad del nombre por parte del accionante.2) Desconocimiento por parte del demandado.3) Existencia de un interés, aunque sea moral.II. Acción de impugnación del nombre.

Se otorga para el caso de uso ilegitimo del nombre para otra persona.Art. 21: Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese.Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la identificación de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el artículo 666 bis del Código Civil.Requisitos:

1) Titularidad del nombre por parte del que acciona.2) Uso indebido por el demandado.3) Perjuicio patrimonial o moral para el titular.III. Cuestiones comunes.

Art. 22: Las demandas tendientes a la protección del nombre podrán ser promovidas por el interesado, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

8.-EL NOMBRE Y EL SEUDÓNIMO. El seudónimo no es nombre, ni tiene sus caracteres y en principio, no goza de protección jurídica.Art. 3: El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República.3) Los apellidos como nombre.4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.5) Más de tres nombres.Las resoluciones denegatorias del Registro del Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de apelaciones en lo civil dentro de los quince días hábiles de notificadas.Art. 23: Cuando el seudónimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre.

EL NOMBRE USADO EN ACTIVIDADES COMERCIALES.Involucra tanto el conjunto de palabras, letras y signos distintivos, como un nombre propio o de fantasía, que se utilizan para caracterizar o denominar a un establecimiento comercial y se registra como una marca.

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UNIDAD XUNIDAD X

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE LASPRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS Y LA CAPACIDAD.PERSONAS Y LA CAPACIDAD.

1.-LAS PARTIDAS. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS PARTIDAS.- El Registro Civil tiene un antiguo origen según Dionisio De Halicamaso el primer registro de la índole fue creado por el rey Romano Servio Tulio, quien lo encomendó a un colegio de sacerdotes. En la evolución de su registro también se cumplió un proceso de secularización, pues Marco Aurelio confió la organización de las instituciones de nacimiento a ciertos funcionarios, los “Prefectum aerarii” y los “tabularii publici”, Justiniano agrego en su novela 74 los relatos al matrimonio.

En lo concerniente al estado de las personas, los curas párrocos vinieron a desempeñar funciones trascendentes. Por que arruinados y extinguidos los anteriores registros imperiales, la prueba de existencia y estado civil de las personas se hizo en base a las anotaciones que llevaban cada parroquia acerca de los sacramentos que allí se administraban, como bautismos, matrimonios, etc. Así como lo referente a las defunciones de puesto que los comentarios estaban a cargo de la Iglesia. El obispo de Nantes Henri le Barbu reglamento en 1406 la forma de llevar los libros parroquiales que contenían aquellas anotaciones en sus diócesis.

CONCEPTO: Se denomina partidas del registro civil a los asuntos extendidos en los libros respectivos, con arreglos a la ley y las copias autenticas de los mismos.

Las partidas parroquiales son igualmente los asientos extendidos en los libros que deben llevar las parroquias, conforme a la legislación canónica, y sus copias.

Estos documentos están mencionados por el Art. 979 del Cód. Civil que en su inciso 10, dice: “son instrumentos públicos respecto a los actos ... los asientos matrimoniales en los libros parroquiales, o en los registros municipales y las copias sacadas de estos libros o registros”. Las partidas contienen las siguientes menciones:

a) fecha y datos personales de los comparecientesb) inscripción de los hechos denunciados u otorgadosc) trascripción de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales públicos .d) las notas marginales referenciales que sirven para vincular los diferentes asientos entre sí.

Está prohibido consignar en las partidas ciertas menciones como: el nombre de padre o madre de un hijo extramatrimonial que no hubiera reconocido al vástago.

2.-REGISTRO CIVIL. Los Registros Civiles Provinciales: El Registro Civil era la Jurisprudencia Provincial. Cada Provincia ha organizado su propio Registro Civil, que en lo sustancial no se aparte del dispuesto por el Congreso Nacional, para la Capital Federal. Luego de la sanción de Decreto la Ley, 8204/63 modificada por Ley 18.321, los regímenes locales deben acatar las normas básicas allí contenidas. Si bien acierta que la Ley 23.551, derogatoria de la Ley 2.393, se reproduce el mencionado Art. 113, no cabe duda que los Registros Civiles continuarán siendo la jurisprudencia provincial, en virtud del régimen estatuido por el Decreto Ley 8.204/03 que sigue subsistente.

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REGISTRO CIVIL DE LA CAPITAL FEDERAL.Fue creado en el año 1884, por la Ley local 15065, que estuvo en rigor hasta el 31 de Diciembre de 1958, donde entró a regir la Ley 14.586.

PRUEBA SUPLETORIA. - Cuando hay imposibilidad de producir la prueba legal de los hechos constitutivos del estado civil (por medio de pruebas), se recurre a la prueba supletoria; que consiste en el procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestión. Condiciones de referencia de la prueba supletoria.

Según el Art. 85 del Cód. Civ: “no habiendo registro público, o por falta de siento en la debida forma, puede probarse el día del nacimiento, o por lo menos el mes o el año, por otros documentos o por otros medios de prueba”. Entonces quien intente la prueba supletoria debe acreditar primeramente la procedencia de la misma y la imposibilidad de probar el hecho por los medios ordinarios.

LAS HIPÓTESIS DE IMPOSIBILIDAD DE PRUEBA SON: Falta de registro: solo seria implacable por la destrucción del registro civil con motivo de

guerra, incendio u otro estrago. Falta de Asiento: puede referirse a una omisión en la denuncia del nacimiento, que sería

imputable a la persona obligada a efectuar dicha denuncia, o a una falta de empleados en el registro que podría haber omitido asentar la denuncia en el libro correspondiente.

si la irregularidad de la partida da lugar a la nulidad de ésta, queda ella destituida de su normal valor probatorio. Por tanto, debía abrirse la posibilidad de probar el hecho acerca del cual falta la prueba legal, por otros medios que persuadan al juez de su existencia y ubicación en un lugar y en un tiempo.

La enunciación del Art. 85 del Cód. Civ. Sobre la situación que da lugar a la recepción de la prueba supletoria, es de carácter limitativo. Para habilitar la instancia tendiente a la prueba del hecho sobre la cual falta la prueba legal, deba primeramente demostrarse que el caso está comprendido en algunos de los supuestos de excepción, lo que debe efectuarse en base información del Registro Civil o de la curia eclesiástica, según el caso y no por dicho testigo.

MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIA.Los medios de prueba supletoria mas frecuentemente utilizados son:

El pasaporte extranjero. Los llamados “papeles de familia” o libretas de familia. los testigos. Presunciones. (aceptadas por tal que no constituyan la prueba única del hecho que desea establecer).

PRUEBA SUPLETORIA POR PERICIAS MEDICAS. El Art. 87 del Cód Civ. Dispone: “a falta absoluta de prueba de edad por cualquiera de los medios declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez”.El sentido que tiene la pericia medica es que en ningún supuesto dejara de determinarse la edad siquiera aproximada del sujeto, para lo cual se utiliza esta, a la que siempre podrá recurrirse, aun faltando toda clase de otra prueba.

PRUEBA SUPLETORIA DE FALLECIMIENTO. El Art. 104 del Cód Civ. Dispone: “ la muerte de las personas, ocurrida dentro de la republica, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en tales casos”.Para formular la denuncia de una defunción, y poderse labrar el asiento pertinente en los libros del Registro Civil, se requiere certificado medico de defunción o manifestación de dos testigos de haber visto el cadáver. Consiguientemente la prueba queda descartada no solo en el supuesto del Art. 85, sino también cuando el fallecimiento se ha producido en circunstancias tales que el cadáver no ha podido ser visto.

Para estos supuestos el Art. 108 del Cód. establece “a falta de referidos documentos, la prueba de fallecimiento de las personas podrá ser suplida por otros en las cuales conste el fallecimiento, o por aclaraciones de testigos que sobre él dispongan”.

Esta última jurisprudencia, formulada bajo la autoridad de Bibiloni ha sido confirmada por la ley 14.394, cuyo Art. 33 hizo al Art. 108 el siguiente agregado: “en el caso de que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte o disponer la pertinente inscripción en el Registro, siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta, igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver”.

Contenido de las partidas.

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Cada partida debe contener las siguientes referencias:a) Fecha y datos personales de los comparecientes.b) Inscripción de los hechos denunciados o actos otorgados.c) Trascripción de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales públicos.d) Notas marginales que sirven para vincular los diferentes asientos entre si.

Naturaleza jurídica.Las partidas del registro, como sus testimonios y fotocopias son instrumentos públicos.RÉGIMEN LEGAL EN DERECHO ARGENTINO; EVOLUCIÓN; RÉGIMEN NACIONAL

ESTABLECIDO POR EL DECRETO-LEY 8204/63.En nuestro país, hasta la sanción del código civil, la prueba del estado civil de la personas se

efectuaba mediante las partidas parroquiales.Como ello solo alcanzaba a los católicos, el gobernador de buenos aires, Viamonte, dispuso la

creación de un registro civil para disidentes, decisión que también tomaron otras provincias como Jujuy y santa fe.

La secularización de los registros fue dispuesta por el Art. 80 del código civil en lo concerniente a nacimientos y defunciones. El régimen del matrimonio no fue alterado.

Con la sanción de la ley 2393, de matrimonio civil, se seculariza y se sustituye también la jurisdicción sobre los registros civiles, que del orden municipal, pasan al provincial.

Desde ese entonces, hay un registro civil en cada provincia, registro por su respectiva ley local.Registro civil de la capital federal:Esta organizado por la ley 14586Organización:La dirección del registro esta a cargo de un funcionario que debe ser abogado, funcionando en

forma descentralizada a través de diez circunscripciones o secciones, a cargo cada una de ellas de un jefe que debe ser abogado o escribano (Art. 1 y 2).

Libros que deben llevarse:De conformidad con lo que dispone la ley, en principio deben llevarse cinco libros, en doble juego:

a) Nacimientos y reconocimientos.b) Adopciones.c) Matrimonios.d) Defunciones.e) Inscripciones.

Sin perjuicio de los que eventualmente sea necesario crear (Art. 4).Normas relativas a los nacimientos y reconocimientos:

I. Hechos que deben anotarse.Art. 20: Se asentarán en el libro de los nacimientos:1) Todos los que ocurran en la ciudad de Buenos Aires.2) Los que ocurran en territorio nacional si los padres tuvieran su domicilio en la ciudad de

Buenos Aires.3) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente, aunque el nacimiento no hubiese

ocurrido en la ciudad de Buenos Aires.4) Las sentencias sobre filiación y adopción referidas a otros asientos de este registro, y los

reconocimientos.5) Los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina cuando el puerto inmediato de

arribo fuese la ciudad de Buenos Aires.6) Las sentencias que declaren la reaparición de los declarados ausentes con presunción de

fallecimiento.II. Plazo y forma de la denuncia de nacimiento.

Art. 22: Dentro de los cinco días hábiles siguientes al nacimiento deberá hacerse su declaración ante la sección correspondiente, acompañándose un certificado del médico o partera interviniente que acredite haber visto con vida al nacido y la fecha, lugar y hora del nacimiento; debe consignarse también el nombre que se quiera dar al nacido y su filiación.

III. Personas obligadas a denunciar el nacimiento.Art. 27: Si se tratase de hijos matrimoniales, el padre, y en su ausencia o falta de él, la madre y en

su defecto, el pariente más cercano que exista en el lugar, estarán obligados a hacer por sí o por medio de otra persona la declaración del nacimiento ante la oficina del Registro.

Art. 28: Cuando ocurra el nacimiento de un hijo extramatrimonial, o cuya filiación se ignore, el padre o la madre que lo reconozca, o en su defecto el facultativo o la partera que hubieren asistido al nacimiento, o la persona en cuya casa haya tenido lugar el parto, estarán obligados a declarar el hecho al Registro dentro de los cinco días hábiles.

Art. 29: Los nacimientos que ocurran en hospitales, hospicios, sanatorios, cárceles u otros establecimientos análogos, serán declarados por sus respectivos administradores, por sí o por otros.

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Art. 30: Los administradores de establecimientos donde se hubiere expuesto un recién nacido, y en general toda persona que hallare una criatura en esas condiciones, estará obligada a denunciar el hecho ante la autoridad policial, la que a su vez deberá declarar el nacimiento ante el Registro del Estado Civil.

Se levantará el correspondiente asiento consignando como lugar y fecha del nacimiento los que establezca el certificado del médico que deba examinarlo.

En caso que éste no los determine, se tomará como lugar de nacimiento aquel en que hubiere sido hallado el nacido, y como fecha, el promedio entre la fecha más lejana y más cercana que determine el informe médico.

IV. Contenido de los asientos.Art. 32: En los asientos de nacimientos se hará constar:1) El nombre que se dé al nacido.2) El sexo.3) Fecha, hora y lugar del nacimiento.4) Nombre y apellido del padre y de la madre y número de los respectivos documentos de identidad.

En caso de que no posean documento de identidad, deberá dejarse constancia.5) Nombre y apellido del médico o partera que expida el correspondiente certificado.6) Nombre y apellido del declarante y número de su documento de identidad. En caso de que no

posea documento de identidad, deberá dejarse constancia.Art. 34: Si se tratare de hijos extramatrimoniales, no se hará mención del padre ni de la madre a

no ser que ésta o aquél lo reconozcan ante el funcionario correspondiente.V. Asientos de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

Art. 36: El reconocimiento de hijos extramatrimoniales se efectuará extendiéndose el asiento previsto en el artículo 32, consignándose notas marginales en el mismo asiento y en el de nacimiento.

En caso de imposibilidad de los interesados para concurrir al Registro del Estado Civil, se podrá asentar el reconocimiento en el lugar donde ellos se encontraren.

Normas relativas a los matrimonios.Art. 47: Se inscribirán en el libro de matrimonios:1) Todos los que se celebren en el territorio de la Nación.2) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente.3) Las sentencias sobre nulidad, divorcio y las reconciliaciones comunicadas judicialmente. Dichas

inscripciones se efectuarán como nota de referencia en la del matrimonio respectivo.Normas relativas a las defunciones.Art. 52: Se inscribirán en el libro de defunciones:1) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación.2) Aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente.3) Las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento.4) Las que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina, o en lugares bajo jurisdicción

nacional.Art. 53: Dentro de las 48 horas siguientes a la comprobación del fallecimiento deberá hacerse su

inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción. Cuando la muerte ocurriere en lugares apartados dicho plazo podrá ampliarse atendiendo a las circunstancias del caso.

Art. 54: Están obligados a solicitar la inscripción de la defunción por sí o por otros:1) El cónyuge del difunto, los descendientes, los ascendientes, los parientes y en defecto de ello

toda persona capaz que hubiese visto el cadáver o en cuyo domicilio hubiese ocurrido la defunción.2) Los administradores de hospitales, hospicios, cárceles, casas de huérfanos o de cualquier otro

establecimiento público o privado, respecto a las defunciones ocurridas en ellos.3) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo a que se refiere el

inciso 4) del artículo 52 mediante copia de la inscripción que deberá hacerse llegar al Registro dentro de las 48 horas posteriores al arribo.

Art. 56: La inscripción deberá contener en lo posible:1) Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio, número del documento

de identidad del fallecido.2) Lugar, hora, día, mes y año en que hubiese ocurrido la defunción.3) Nombre y apellido del cónyuge.4) Nombre y apellido de los padres.5) Lugar y fecha de nacimiento.Inscripción de partidas extranjeras.Art. 64: La inscripción de partidas extranjeras se hará en los libros que correspondan, con

trascripción íntegra del documento y los recaudos de legalización y de traducción, efectuada ésta por traductor público debidamente autorizado. Todo ello sin perjuicio de la validez o no del acto a que se refiera, conforme a las leyes de la Nación y las del país de origen.

Art. 65: Las adopciones y sus revocatorias se inscribirán con trascripción de la parte dispositiva de la sentencia y con anotaciones marginales en el asiento del nacimiento del adoptado.

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RÉGIMEN DE IDENTIFICACIÓN Y LEY 17671, SOBRE EL REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS.

Normas básicas:Sin centralización alguna que sirva de contralor, se abre la posibilidad de fraudes con respecto al

estado civil, pudiendo una persona casarse en cada provincia,, sin otro requisito que el dicho de dos testigos sobre su estado de soltero.

Para evitar esos inconvenientes y asegurar el poder de policía civil se aconseja la centralización del registro.

Se ha creado por la ley nacional 17671, el registro nacional de las personas a quien le compete, en virtud del artículo 2 la inscripción e identificación de las personas de existencia visible que se domicilien en territorio o jurisdicción argentina.

7.-NULIDAD Y RECTIFICACIÓN DE LAS PARTIDAS. Las partidas pueden ser nulas por: a) ausencia de la capacidad en el oficial público otorgante. b) ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente. C) por inobservancia de las formalidades legales prescriptas.

Con respecto a esta última se ha distinguido entre: 1) formalidades sustanciales: la partida es nula cuando padece un vicio de forma que se estima sustancial, pero no si se trata de una falta subsanable. Se han considerado fallas sustanciales: a) la falta de firma de oficial público, de los comparecientes o de los testigos indispensables (conf. Art. 11 Ley 14.586 y Art. 1004 por analogía) b) Las partidas obrantes fuera del registro. 2) formalidades no sustanciales: son aquellas partidas cuyas fallas son subsanables, es decir , no provocan la nulidad de la partida; pudiendo ser: a) la ausencia de correlación de los asientos en trasgresión de lo dispuesto en el Art. 11 de la Ley 14.586; b) la omisión de notas marginales que corresponderían según lo dispuesto en el Art. 12 de la misma Ley, o la falta de firma del respectivo funcionario de esa nota; c) la inclusión en la partida y consiguiente supresión de la parte indebidamente incluida; d) la mención de hechos circunstanciales falsos en partes no esencial (confrontar Art.989 del Cód. Civil); e) las enmiendas, raspaduras entre líneas y otras alteraciones en partes no esenciales (Confrontar mismo Art.); f) la omisión de circunstancias y datos personales de los comparecientes si se pudiere identificar a éstos.

ANULIDAD DE LAS PARTIDAS. Las partidas son anulables cuando la falta sustancial que presentan es dependiente de la apreciación judicial.

En tal caso la partida surte efecto probatorio hasta tanto sea constituida de esa virtualidad por la sentencia que la anule (confrontar Art. 1046).

Son anulables cuando: 1) fueran tachadas de falsas en todo, o en parte principal d) cuando contuvieran enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales, como la fecha, el nombre, etc., no salvadas al final, (confrontar Art-989).

RECTIFICACIÓN DE LAS PARTIDAS. Toda vez, que la falta de la partida fuera subsanable corresponderá a su rectificación. La Ley 14.586 provee la rectificación de las partidas por las vías administrativas y judicial:

1)Rectificación de las partidas: procede cuando existen en los asientos “ omisiones o errores materiales...que surgen evidentes del propio texto o de su cotejo con instrumentos públicos Art. 69 de la Ley 14.586. Para lo cual, la dirección de Registro Civil de oficio o a petición de parte interesada puede disponer la rectificación, lo cual una vez realizada “ no podrá darse testimonio o certificado del mismo sin que conste también dicha circunstancia “ (confrontar art. 66 de la Ley 14.586).

2) Rectificación por vía judicial: sucede toda vez que sea necesario alterar un asiento susceptible de rectificación que excede las atribuciones de la Dirección del Registro Civil, dando así origen a un juicio de rectificación de partida (confrontar art. 66 de la Ley 14.586).No debe confundirse el juicio de rectificación de partida con el juicio de estado: ya que se diferencian por su finalidad. Mientras el juicio de rectificación de partidas tiende simplemente a subsanar una irregularidad obrante en la partida, los juicios de estado persiguen el reconocimiento de estado del accidente o el desconocimiento del estado que se le atribuye al demandante.

En el juicio de rectificación de partidas el juez competente será el del lugar donde se encuentre la partida (asiento original) o el del domicilio del interesado que podrá optar entre ambos jueces.También se permite” las partidas que acreditan la vocación hereditaria podrán rectificarse ante el juez de la sucesión”.El Art. 66 de la Ley 14.586 en su parte final dice que “ el procedimiento será sumatorio, con intervención del Mrio. Público”. Esta norma ha sido corroborado por el Art. 18 de la Ley 18.248.Las partes en el juicio de rectificación son: 1) el interesado, 2) el representante de la Dirección del Registro Civil. 3) el agente fiscal, puesto que puede tener incidencia en el estado de la persona.

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EL MINISTERIO. DE MENORES NO ES PARTE A MENOS QUE SE TRATE DE UN INCAPAZ. Si se admite la rectificación debe ordenarse la inscripción de la parte dispositiva de la sentencia y especificar los asientos rectificados con el nombre, sección, tomo, año y números correspondientes ( Art. 68 de la Ley 14.586).

Las pruebas a aportarse en el juicio de rectificación no están limitadas. Por tanto son admisibles todos los medios de palabras, si bien por lo general se referirán a testigos y otros documentos tales como otras partidas de estado civil, pasaportes, informes policiales, etc.

8. ESTADO- CONCEPTO:El estado de las personas es la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad o para decirlo con mas propiedad, es el conjunto de cualidades que configuran la capacidad de las de 1 persona que sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurídicos.

Según Savigny el estado de una persona es el conjunto de las cualidades extramatrimoniales determinantes de su situación individual y familiar” (se traduce en el modo de ser de las personas en sociedad).

ESTADO. La noción jurídica estado, ha perdido en el derecho moderno gran parte de la importancia que tenía en el derecho romano. En roma la voz “status” aludía a diversos elementos constitutivos de la personalidad, que consistía en la reunión en un mismo sujeto de 3 elementos integrantes de ella:

EL STATUS LIBERTATIS: calidad de hombre libre. EL ESTATUS CIVITATIS: ciudadano romano. EL ESTATUS FAMILIAE: jefe de familia. En síntesis, cuando se reunían estos tres elementos en una misma persona era cuando, en el

primitivo derecho romano, se la podía considerar en calidad de tal (persona). Si uno de estos elementos faltase se desintegra la personalidad.

En el derecho moderno, estas características y diferencias han perdido toda significación. Usándose “estado” en la significación moderna para referirse al modo de ser de las personas con relación a la persona.

ELEMENTOS DEL ESTADO. Acerca de este tema se han emitido opiniones diversas que pueden agruparse en tres conceptos distintos.

Primera concepción: (Aubry y Rau, Colin y Capitant, Bennecase, Coviello y Stolpi). Se aproxima mayoritariamente al concepto romano de estado. Concibiendo a este como la posición que corresponde a la persona en relación al grupo social y familiar.

Segunda concepción: (Baudry, Lacantineire, Planiol, Josserand, De Ruggi y Salvat). Para los autores que la profesan, el estado “es el conjunto de cualidades legales que resultan, a veces, de actos puros y simples, como el nacimiento y la edad (cualidades inherentes a la persona) y otras veces de actos jurídicos como la naturalización y el matrimonio, que confieren a la persona el modo de ser y determinar su individualidad.

Tercera concepción: (Ferrera). Para este autor, el estado estaría integrado por toda cualidad de la persona con influencia sobre un conjunto mas o menos extenso de relaciones jurídicas., así la calidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc.

CARACTERES. Los caracteres se pueden dividir en: inherentes a la persona y propios del estado. Los inherentes a la persona son:

1) Esta fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad, y está sujeto a una relación del orden publico. 2) Es intransmisible e inalienable.3) Es irrenunciable (Conf. Art. 845 y 872)4) Es imprescriptible (Conf. Art. 251 y 4019 inc. 2).5) Es indisoluble, carácter que engendra la autonomía absoluta (“erga omnes”) de la cosa juzgada que

recae en las acciones del estado.Es propio del estado:1) Finalmente es reciproco, en cuanto al estado de una persona corresponde otro igual o desigual

correlativo (x ej. El de esposo y el de esposa son estados iguales, el de padre e hijo son estado desiguales). A su vez, el estado de casado se subdivide en 3: casado propiamente dicho o conyugal, viudo y divorciado.

Efectos:Los efectos del estado jurídico de una persona, en el orden del derecho civil son:

1) el nombre de las personas, en las sociedades modernas, indica mas o menos con ciertas diferencias, el estado civil del que lo lleva (x ej. El de casado, el de adoptado, el hijo extramatrimonial reconocido).

2) Genera un derecho subjetivo a favor de la persona misma por el cual ésta puede amparar su estado con las llamadas “acciones del estado”.

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3) Origina todo los derechos de familia (Conf. Art. 159 a 494 del Cód. Civ. Y leyes complementarias).4) Origina también gran parte de los derechos hereditarios ( la sucesión Ab- intestato y la legitima

forzosa).5) Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad,

bajo la pena de privación del derecho a la tutela (Conf. Art. 378).6) Impone el deber de denunciar la demencia de los parientes bajo la sanción de indignidad (Conf. Art.

3295).7) En ciertos supuestos determina la incapacidad de derecho del oficial publico (Conf. Art. 985) o de

sus parientes dentro del 4ª grado para ser testigos en los actos pasados ante el mismo (Art. 990).

ESTADO CIVIL. Concepto legal como lo señala Orgaz, la voz estado se usa en dos sentidos: en sentido vulgar y en sentido técnico. En sentido vulgar: la palabra “estado” alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la persona o las cosa que le correspondan. Aquí el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de “estar”, aplicable también a las cosa (Art. 1408, 1561) (Vg. El estado de enfermedad).

En sentido técnico: cuando el codificador se refiere a estado, esta aludiendo inequívocamente al “estado de familia”, sea que se use esta expresión (Conf. Art. 845, 1001), sea que se hable simplemente de estado o de estado civil.

En resumen, en la terminología de nuestro derecho positivo, el “estado” o “estado civil” de las personas físicas se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona.

PROPIEDAD Y POSESIÓN Hay posesión de estado cuando alguien disfruta de determinado estado de familia, con independencia del titulo sobre el mismo estado.

Esta noción se obtiene por analogía de las cosas en posesión. Hay posesión de estado cuando alguien ocupa una determinada situación familiar y goza de hecho de sus ventajas anexadas soportando así los deberes inherentes a esa situación.

A su vez, puede ser que quien ejerce la posesión de estado, tenga también el titulo de ese estado, en este caso tendrá la propiedad de ese estado. Por ejemplo, quienes han contraído matrimonio y lo han inscripto en el registro, y que ha su vez cohabitan con su mujer o marido denotando quien tiene la posesión.

Puede ser que exista disolución entre la posesión y la propiedad. Es lo que ocurre con el hijo extramatrimonial que ha sido reconocido por su padre, por lo que obtiene el titulo (de propiedad), pero que ha sido abandonado por este, y llevado una vida aparte, por lo que no tiene posesión. A la inversa, puede haber un hijo extramatrimonial a quien su padre le provee la educación y subsistencia, o convive con el (titulo de posesión), pero se niega a reconocerlo formalmente, por lo que el hijo carece de titulo de propiedad.

ELEMENTOS DE LA POSICIÓN. Para los glosadores y principalmente para los comentaristas eran 3 los elementos que integraban la noción de posesión del estado: “nomen”, “Tratatus” y “fama”.

NOMEN: constituía el uso por el hijo del apellido del padre o de la madre. TRATATUS: aludía al trato de hijo recibido por éste de sus padres, o de su padre o madre. FAMA: señala la voz pública con respecto a la paternidad o maternidad del hijo atribuida a

tal o cual persona. Según esta posición para que el hijo estuviera en posesión de estado de tal debía reunir estos tres elementos.

Esta concepción ha sido actualmente abandonada, pero a dejado huellas en el Art. 263 hoy modificado.

APLICABILIDAD DE LA NOCIÓN DE POSESIÓN DE ESTADO. Tiene particular trascendencia en dos situaciones, en las que la posesión de estado aparece como un requisito previo de acceso al titulo del respectivo estado. Quien pretende constituir su titulo a un determinado estado no podrá hacerlo si previamente no acredita estar en posesión de ese mismo estado. En este sentido entendemos por titulo de estado la constancia de un documento autentico o idóneo para la comprobación legal de la causa constitutiva del respectivo estado.

Los dos casos en los que se exige la previa posesión de estado para acceder al titulo del estado respectivo son: 1) reclamación de su estado por hijo extramatrimonial luego del fallecimiento de su padre. La ley 23.264 derogó al Art. 325 que establecía esa condición sine qua non. El actual Art. 254 no exige “la posesión de estado para tal fin, pero si esta prefijado en el nuevo texto del Art. 256 cuando dice “la posesión de estado debidamente acreditado en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuese desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”; 2) reclamación de estado de esposo o esposa mediante nulidad del matrimonio por vicio de forma: la posesión de estado no da derecho al goce de las prerrogativas, ni sirve para acreditar la existencia del estado matrimonial, pero si el matrimonio fuese nulo por vicio de forma, la posesión de estado es bastante para suplir tales vicios y por lo tanto convalidar el matrimonio (Conf. Art. 197 del Cód. Civ. Introducido por la ley 23.515)

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ACCIONES DEL ESTADO. La protección dispuesta por el estado se concreta por medio de dos acciones principales:

1) acción de reclamación de estado: es la que tiene por finalidad el reconocimiento del estado del accionante que es desconocida por el demandado. Por ejemplo, es la que puede iniciar un hijo extramatrimonial para que se reconozca como tal.

2) Acción de impugnación del estado: tiene por objeto el reconocimiento de la inexistencia, o falsedad del estado que se le atribuye al demandado. Por Ejemplo, la acción por impugnación de paternidad, la acción de impugnación por filiación, la acción de nulidad del matrimonio.

PRUEBA DE ESTADO CIVIL. Las partidas del Registro Civil son los medios de prueba de los hechos relativos al Estado civil que se haya producido en Argentina.

IMPORTANCIA. Con la finalidad de comprobar la existencia y estado de la persona se han organizado con todo detalle pruebas para comprobar el nacimiento y muerte de las mismas a fin de evitar riesgos dentro de las posibilidades humanas. Este registro del Estado Civil se conoce vulgarmente con el nombre de Registro Civil.

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PERSONAS DEPERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL.EXISTENCIA IDEAL.

UNIDAD XIIUNIDAD XII

§1.§1. — PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL: CONCEPTO. PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL: CONCEPTO. Para el derecho, junto con las personas de existencia visible o personas humanas, existe otra categoría que se conoce con la denominación de personas de existencia ideal o personas jurídicas.

GENERALIDADES. — Luego de completar el estudio de las personas naturales o de existencia visible, como las denomina el codificador, pasamos a tratar de las personas morales o de existencia ideal. La terminología "personas de existencia ideal" proviene de Freitas, de quien la toma nuestro Código. Así, dice, el art. 31, primera parte: "Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible", con lo cual se advierte que esas dos categorías agotan las posibles especies de personas, en el plano del derecho.

Expuesta la separación de ambas clases de personas, el Código distingue a las de existencia ideal de las de existencia visible por exclusión. Porque mientras a éstas las define positivamente como entes que presentan "signos característicos de humanidad, sin distinción de calidades o accidentes " (art. 51), a las otras las define negativamente, por eliminación de las primeras, como lo hace ver el art. 32: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas". Con ello no suministra un criterio que permita reconocer al intérprete dónde hay una persona de existencia ideal. Pero el legislador no puede adelantar más; lo demás debe hacerlo la ciencia del derecho y de aquí la importancia que cobra la dilucidación de la naturaleza jurídica de esta clase de personas. Puesto que su naturaleza es lo que determina a un ser en lo que es, interesa sobremanera conocer cuál es la naturaleza de las personas morales o de existencia ideal, para poder luego verificar su existencia en la realidad jurídica.

TERMINOLOGÍA. — Si queremos atenernos a la terminología del Código Civil, conviene nombrar a esta clase de personas, como "personas de existencia ideal". En doctrina suelen usarse otras denominaciones, como "personas ficticias", "personas civiles", "personas colectivas", "personas morales" o "personas jurídicas". Esta última denominación, acuñada por Savigny, es la corrientemente aceptada en el derecho moderno, pero entre nosotros tiene el inconveniente de haber sido reservada para una determinada clase de personas de existencia ideal, las que llamaba Freitas "personas públicas" que son aquellas de existencia necesaria, o las que nacen en virtud de un acto administrativo expreso que las contempla especialmente Por eso nos

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abstenemos de usar la denominación "personas jurídicas" para referirnos a toda clase de personas ideales o morales"

ANTECEDENTES HISTÓRICOS. — No obstante que el fenómeno de la "personalidad moral" arraiga en la naturaleza social del hombre, y por ello debería aparecer en toda época histórica, su conceptuación técnica adecuada supone el dominio depurado de ciertas nociones jurídicas, que no han sido logradas sino después de alcanzado un desarrollo cultural avanzado. Por ello el concepto de "personas de existencia ideal" demoró en surgir en la historia del derecho. En la Roma primitiva sólo los individuos humanos eran personas del derecho. La noción de Estado, como organismo representativo del pueblo, no era comprendida en los primeros tiempos en que las funciones propias del poder público se identificaban con la persona del Rey. La idea de la personalidad moral no habrá de aparecer en Roma hasta la época del Imperio. Ciertamente antes había algunos atisbos de ella: así el poder público era denominado bajo la República como "Senatus populusque romanus" —el Senado y Pueblo romanos— mención que denotaba no un concepto unitario, propio de la personalidad moral, sino colectivo, referido al ejercicio del mando y no a la titularidad de derechos y obligaciones. Los impuestos eran pagados al Fiscus, palabra que en latín significa "canasto" o "esportilla", que era el recipiente usado para recolectar o guardar dinero, lo que muestra que por ausencia de abstracción se identificaba el titular de la obligación con el medio práctico utilizado para recoger del deudor el pago de la deuda. Pero la idea de la personalidad moral aparece por primera vez delineada cuando las ciudades vencidas por Roma (Reipublicae o Municipia) resultan por razón de la derrota privadas de su soberanía y reducidas al "jus singulorum"o derecho de los particulares, para la gestión de los bienes que les quedaban. De ese modo se admitió la existencia de un ente colectivo que actuaba en el derecho a la par de los ciudadanos, usando las formas propias del comercio jurídico y compareciendo ante los jueces de acuerdo a las reglas del procedimiento. Luego, advirtiéndose la utilidad de ese recurso, se lo extendió a otras corporaciones tales como los colegios sacerdotales, los colegios de funcionarios públicos, los colegios funerarios, que eran asociaciones destinadas al culto y sepultara de los muertos, y hasta a sociedades comerciales constituidas para la explotación de minas o la recaudación de impuestos. Con todo ello la práctica se adelantó a la teoría. Pues sin haberse concebido en la dogmática jurídica la existencia de sujetos de derecho diferentes de los individuos humanos, como tales, en la vida del derecho pululaban situaciones como las descriptas.

Art. 31: “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes”13. Art. 32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.Salvat formula dos observaciones:

1) Las personas jurídicas son todas aquellas que no son personas humanas.2) La ley habla de personas de existencia ideal; constituyendo personas abstractas

desprovistas de existencia material. CONCEPTO: Spota: “es toda unión o institución que el ordenamiento legal reconoce como sujeto jurídico, es decir, como titular de derechos y deberes y portador de una voluntad para ejercer y cumplir aquellos y estos.” De Ruggiero: “toda unidad orgánica resultante de una colectividad organizada de personas o un conjunto de bienes y a los que, para la consecución de un fin social durable y permanente, es reconocida por el Estado una capacidad de derechos patrimonial.”

II. — NATURALEZA JURÍDICA DISTINTAS TEORÍAS. — La mayor parte de los autores clasifica a las diversas explicaciones dadas sobre la naturaleza de las personas jurídicas en la siguiente forma: a) teoría de la ficción; b) teorías negatorias de la personalidad; c) teorías de la realidad. Nos atendemos al desarrollo de esquema, sin perjuicio de aludir a la concepción de

13 31. Como en un código civil no se trata sino del derecho privado, la capacidad artificial de la persona de existencia ideal,

sólo se aplica a las relaciones de derecho privado, y no a las de derecho público. Comúnmente, en el dominio del derecho público, ciertos poderes no pueden ejercerse sino por una reunión de personas o una unidad colectiva. Considerar una unidad semejante, por ejemplo, un tribunal de justicia, como persona de existencia ideal, sería errar en la esencia de la constitución de la persona jurídica, porque a esos seres colectivos les falta la capacidad de poseer bienes como tales, de adquirir derechos y contraer obligaciones con los particulares.

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Kelsen que no encuadra exactamente en el primer grupo, no obstante sus aproximaciones conceptuales.

A. TEORÍA DE LA FICCIÓN. (Savigny)Las personas de existencia ideal son entes ficticios que solo existen para afines jurídicos, para los cuales el Estado los dota de una capacidad artificial y solo relativa al derecho de bienes (derecho patrimonial). La creación proviene del legislador.Consecuencias practicas:

1) Siendo una creación artificial del Estado no puede existir sin autorización del mismo;2) Tampoco pueden extinguirse sin que el estado ponga fin a esa ficción que hizo;3) El Estado, al crear la persona ideal, la dota de una capacidad que se refiere

exclusivamente a los actos lícitos.14

B. TEORÍAS NEGATORIAS.Todos los que sostienen que en derecho, como en la vida física, no hay mas personas que los seres humanos, llegan lógicamente a la teoría de la ficción o niegan la existencia de la persona ideal.

a) Patrimonios de afectación: Sostienen que la actuación de la llamada persona ideal seria la de una universalidad de bienes que no pertenecen a una persona, pero cuya unidad como patrimonio se debe a que los bienes que componen están afectados a fines determinados. No son el patrimonio de una persona sino el patrimonio del fin.

b) Propiedad colectiva: Planiol sostiene que la titulada persona de existencia ideal no es sino una forma de propiedad colectiva.Ihering, sostiene que los únicos sujetos de derecho son los miembros de la persona ideal, en razón de que son ellos los únicos titulares del “interés jurídicamente protegido”.

c)Negación del derecho subjetivo: Al negar la existencia de los derechos subjetivos, y por consiguiente la de los sujetos de esos derechos, se disipa el problema de la naturaleza de la persona de existencia ideal, ya que ni estas ni las personas humanas son sujetos de derecho. Solo reconoce el derecho norma, o sea, la ley.

C. TEORÍAS DE LA REALIDAD.La persona de existencia visible tiene elementos reales que permitan afirmar su existencia.

a) Teorías voluntaristas: Sostiene que las personas de existencia ideal tienen una voluntad distinta de la de sus miembros.

14 CRÍTICA DE LA TEORÍA DE LA FICCIÓN — La doctrina posterior haformulado a la tesis diversas objeciones. a) Por

lo pronto, se ha objetado que los teóricos de la ficción no dan una explicación satisfactoria del fenómeno observado —la existencia de personas ideales en el campo del derecho—. La ficción, ha dicho Diering, "esquiva las dificultades sin resolverlas; no es más que la solución científicamente imperfecta de un problema". Atribuir el derecho a un sujeto ficticio equivale a confesar que no hay un sujeto real; lo mismo seria pretender colgar el sombrero de una percha pintada en la pared, según la ingeniosa frase de Brinz. b) Pero además, se dice, es falso el postulado del cual la teoría de la ficción parte: la voluntad no es un elemento esencial de la existencia del derecho sino de su actuación; ella entra en la dinámica del derecho, no en la estática, y hace al ejercicio de los derechos y no a su goce. Por esto es "que muchas veces se adquiere un derecho, independientemente de la voluntad y de la ciencia del investido..., es una facultad que emana del orden jurídico para protección de los intereses humanos, pero no es un refuerzo del querer individual". c) El gran fracaso de la teoría se produce en el derecho público. Pues si la persona jurídica, es una ficción ¿el Estado también lo es? Hay quien ha llegado a decirlo como Federico Bastiat, pero los propugnadores de la teoría de la ficción no han llegado a tal exceso. Eso sí, para eludir la dificultad han optado por una confesión que va contra la lógica, al distinguir con Savigny las personas jurídicas de existencia natural y necesaria de las que tienen una existencia artificial o voluntaria. ¿Pero qué clase de ficciones —se pregunta Ferrara— son éstas que tienen una existencia natural y necesaria?. d) La teoría conceptualmente errónea conduce a consecuencias manifiestamente injustas: Io) Falsea el sentido del reconocimiento estatal de la persona jurídica, al que interpreta como una creación "ex nihilo" y como la concesión gratuita de un privilegio; 2o) Consiguientemente atribuye a un arbitrio ilimitado del Estado la concesión de la personería jurídica., lo que es especialmente ruinoso en materia de asociaciones; 3o) Establece un divorcio entre la persona jurídica y sus miembros, y ofrece un cuadro deficiente de los medios de extinción de tales entidades al reducirlo todo a la destrucción por obra del legislador; 4o) En fin, arriba a la funesta, pero ineludible irresponsabilidad de la persona jurídica por las consecuencias de la actividad ilícita de sus gestores, lo cual sería bastante, por su manifiesta injusticia, para descartar una doctrina que la impone. .Cualquiera sea la fuerza de las objeciones expuestas precedentemente, lo cierto es que la teoría de la ficción suministra una explicación insuficiente e insatisfactoria de la naturaleza de las personas jurídicas. El problema que se intentaba resolver queda en sus términos iniciales, pues "si los derechos no pertenecen individualmente a los hombres, no se resuelve dificultad alguna diciendo que esos derechos pertenecen a una persona fingida, esto es, a una persona que no existe. El vacío de la subjetividad jurídica no se colma por la ficción, porque la ficción no crea la verdad". ¿Qué es lo que ganamos —dice Zitelmann— fingiendo un sujeto donde, según la lógica del Derecho debía haberlo, pero de hecho no existe?. "Las ficciones científicas —dice Bülow— son la negación del exacto conocimiento y de la verdad, son una autoilusion, una verdadera bancarrota de la ciencia. Toda ficción es un problema no resuelto”. Estamos, pues, a fojas uno.

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b)Teorías del interés : Sostienen que la persona ideal tienen un interés distinto al de sus miembros en particular, pudiendo coincidir o no con el de ellos.

c)Teorías de la institución: La institución consiste en una idea de obra o de empresa que se realiza, y al ponerla en práctica sus participantes organizan un poder mediante órganos para que pueda cumplir los fines propuestos o ideados. La idea existe en el medio social y se vuelve eficiente porque inspira actos concretos.

D. TEORÍA NORMATIVA. (HANS KELSEN)No interesa que sea persona visible o ideal, bastando que sea un centro de imputación de normas.Con respecto de la teoría que el código adopta, existen en nuestra doctrina dos opiniones diferentes:

a) Salvat: nuestro código ha adoptado la teoría de la ficción.b) Borda, Llambías, etc.: sostiene que no puede afirmarse que la teoría de la ficción haya

sido incorporada por Vélez Sarsfield a nuestro código.Nosotros compartimos el criterio de Salvat (teoría de la ficción) por los antecedentes que sirvieron de base para la regulación de las perronas de existencia ideal.15

§§2.-2.- CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIACLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL; SISTEMA DEL CÓDIGO Y DE LA LEY 17.711. ENUMERACIÓNIDEAL; SISTEMA DEL CÓDIGO Y DE LA LEY 17.711. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS; PROBLEMASY CLASIFICACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS; PROBLEMAS TERMINOLÓGICOS Y DE FONDO. CASOS PREVISTOS POR ELTERMINOLÓGICOS Y DE FONDO. CASOS PREVISTOS POR EL CÓDIGO.CÓDIGO. SINOPSIS GRÁFICA. —La clasificación antes expuesta puede ser presentada en el siguiente cuadro sinóptico: Personas de existencia ideal Públicas (o personas jurídicas) de existencia necesaria de existencia posible 1) El Pueblo del Imperio 2) El Estado3) Cada provincia 4) Cada municipio 5) La Corona 6) La Iglesia Católica.

1) Establecimientos de utilidad pública 2) Corporaciones 3) Sociedades anónimas y en comandita por acciones Privadas 1) Sociedades civiles o comerciales 2) Herencias yacentes 3) Representaciones voluntarias por apoderados 4) Representaciones voluntarias por albaceas, inventariantes y herederos 5) Representaciones necesarias 16.

En materia de personalidad ideal nuestro codificador se inspiro en Freitas, quien en su Esbozo clasificaba las personas ideales de la siguiente manera:

15CRÍTICA DE LAS TEORÍAS EXPUESTAS. — No obstante la ingeniosidad de varias de las ideas desarrolladas

precedentemente, ellas no resultan verdaderamente consistentes. Por lo pronto contra las posiciones de Brinz y Bekker y de Duguit es dable señalar como contradictoria la existencia de derechos o de bienes sin sujeto que sirva de soporte a la relación jurídica pertinente. Realmente, no se puede tener algo sin que alguien lo tenga. La demostración ha sido hecha magistralmente por Ferrara, cuyas páginas admirables constituyen una lúcida exposición de este asunto y frente a ese limpio discurso fracasan todas las tentativas encaminadas a negar lo innegable, ante la consideración racional.

16 CRÍTICA.—No obstante el rigor lógico de la clasificación de Freitas ha merecido justas críticas por la inclusión de ciertas situaciones, dentro del cuadro de las personas morales, en las que no aparece un sustrato real con entidad suficiente para ser reconocido en aquel carácter. Es lo que ocurre con la herencia yacente, que a diferencia del derecho romano, no es reputada sujeto de derecho, con independencia de las personas de los herederos, en el derecho moderno. Por lo demás es notoriamente incorrecto el reconocimiento de impersonalidad en La representación instituida afavor de los mandatarios voluntarios o los representantes necesarios de otra persona, y ello importa retrogradar en el proceso cumplido en esta materia, en la cual ya no se duda de que los derechos ejercidos por el representante se adquieren o se pierden por el representado sin lugar posible para la intermediación de una persona moral, en el caso imposible de concebir. Finalmente, la propia terminología de personas de existencia necesaria y de existencia posible, resulta ya inactual, por superponerse aproximadamente a las que en el derecho moderno se llaman personas públicas o personas privadas. Con todo se ha destacado como un mérito de la concepción de Freitas el haber distinguido entre las personas de existencia ideal, aquellas que requieren para existir el otorgamiento de personería por parte del Estado (las del antiguo art. 33, inc. 5o de nuestro Código) y aquellas otras que como las sociedades civiles o comerciales obtienen su personería de la sola determinación de los particulares manifestada en el respectivo contrato.

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PublicasPublicas (o(o personaspersonas jurídicas)jurídicas)

DeDe existenciaexistencia necesarianecesaria

1)1) El pueblo del imperio.El pueblo del imperio.2)2) El Estado.El Estado.3)3) Cada provincia.Cada provincia.4)4) Cada municipio.Cada municipio.5)5) La corona.La corona.6)6) La iglesia católica.La iglesia católica.

DeDe existenciaexistencia posibleposible

1)1) Establecimientos de utilidadEstablecimientos de utilidad pública.pública.

2)2) Corporaciones.Corporaciones.3)3) Sociedades anónimas y enSociedades anónimas y en

comandita por acciones.comandita por acciones.

privadasprivadas 1)1) Sociedades civiles y comerciales.Sociedades civiles y comerciales.2)2) Herencias yacentes.Herencias yacentes.3)3) Representación voluntaria por apoderados.Representación voluntaria por apoderados.4)4) Representaciones voluntarias por albaceas,Representaciones voluntarias por albaceas,

inventariantes, herederos.inventariantes, herederos.5)5) Representaciones necesarias.Representaciones necesarias.

Art. 31: “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible.”Art. 32: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.”Art. 33: TEXTO ANTERIOR: (Texto s/ley 340 - RN: 1863/1869) “Las personas jurídicas, sobre las cuales este Código legisla, son las que, de una existencia necesaria, o de una existencia posible, son creadas con un objeto conveniente al pueblo, y son las siguientes:1. El Estado.2. Cada una de las Provincias federadas.3. Cada uno de sus Municipios.4. La Iglesia.5. Los establecimientos de utilidad pública, religiosos o piadosos, científicos o literarios, las corporaciones, comunidades religiosas, colegios, universidades, sociedades anónimas, bancos, compañías de seguros, y cualesquiera otras asociaciones que tengan por principal objeto el bien común, con tal que posean patrimonio propio y sean capaces, por sus estatutos, de adquirir bienes, y no subsistan de asignaciones del Estado.”

Art. 34: “Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior.”17

17 33 y 34. El Cód. de Chile, en el título De las personas jurídicas, no reconoce como tales al Fisco, a las municipalidades,

a las Iglesias, a las comunidades religiosas, ni a las sociedades anónimas, por la razón de ser regidas por legislaciones especiales, o ser personas del derecho público. FREITAS combate la doctrina y las resoluciones del Cód. chileno, diciendo que debe reconocerse la soberanía del derecho civil, siempre que se trate de bienes, de su posesión y dominio; que un Estado extranjero puede verse en el caso de demandar a un individuo en su domicilio por obligaciones o créditos a su favor, sin poder llevar el negocio por la vía diplomática. Desde que se reconoce que las mismas obligaciones que se forman entre particulares pueden formarse entre un Estado y un particular, es forzoso admitir que los tribunales deben administrar justicia, sin distinción de personas. Los tribunales franceses están declarados competentes para juzgar las cuestiones civiles entre el Gobierno y los simples particulares, lo que no puede explicarse sin admitir la misma personalidad jurídica creada para las asociaciones de interés público. Para sostener los dos artículos contra la grande autoridad, que para con los jurisconsultos debe gozar el Código de Chile, creo que debe decirse algo más. En nuestra República no puede haber duda alguna en la materia. La Constitución Nacional ha creado una Suprema Corte de Justicia, ante la cual el Estado, en cuestiones con los particulares, debe demandar sus derechos, y ante la cual también puede ser demandado, previa autorización del Congreso. La misma Corte de Justicia es el tribunal competente en las cuestiones civiles de una provincia con otra, o entre un Estado y las personas particulares. Por consiguiente el Estado y las provincias son personas civiles, personas jurídicas, desde que no son personas individuales, y pueden estar en juicio sobre sus bienes, o sobre sus derechos a la par de los particulares. Además las leyes de la Nación reconocen en los Estados, derechos exclusivos sobre bienes y territorios, y los distinguen de las propiedades nacionales. Las leyes provinciales, por otra parte, clasifican y determinan los bienes que sean municipales, distintos de los bienes del Gobierno del Estado, residiendo el dominio y la administración en las respectivas municipalidades. Y este derecho no es nuevo; era el derecho administrativo del Imperio Romano, que en mucha parte ha llegado hasta nosotros. En Roma, el Fisco podía ser demandado ante los jueces ordinarios. Mil leyes sobre sus privilegios en los juicios,

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De conformidad con el artículo 33, las personas jurídicas se agrupaban de la siguiente manera:

PERSONASPERSONAS JURÍDICASJURÍDICAS

De existenciaDe existencia necesarianecesaria

El Estado.El Estado.Cada una de as provincias.Cada una de as provincias.

Cada uno de sus municipios.Cada uno de sus municipios.La Iglesia.La Iglesia.

De existencia posibleDe existencia posibleAsociaciones.Asociaciones.Fundaciones.Fundaciones.

Sociedades.Sociedades. Civiles.Civiles.Comerciales.Comerciales.

El articulo 32 ha dado lugar a profundas discrepancias doctrinarias, pues para unos autores se consideraban sinónimos las “personas de existencia ideal” y “las personas jurídicas”, mientras que para otros se mantiene la idea de Freitas y por lo tanto “persona de existencia ideal” constituye el género, mientras que “personas jurídicas” constituye la especie.Como posición particular e intermedia, Spota sostuiene que existe identidad entre “personalidad ideal” y “personalidad jurídica” pero en cambio considera que es posible acceder a esa personalidad por diversas vías, tanto por la obtención de personería mediante el tramite establecido por el articulo 45 CC, como por la celebración del contrato de sociedad o de asociación o el cumplimiento de medidas de publicidad.En todo el articulado del titulo I de la sección primera del libro primero, referida a las personas jurídicas, como en las notas del codificador, no hay ninguna disposición o referencia que nos permita sostener que las personas ideales son el genero y las jurídicas una especie, sino por el contrario se afirma el convencimiento de su sinonimia constituyendo una categoría única.LA LEY 17711.

demuestran que el Estado era considerado como personal civil, capaz de adquirir bienes y contraer obligaciones con los particulares. Las causas fiscales tenían el beneficio de ser juzgadas en presencia del abogado fiscal. En los juicios, el Fisco no podía ser condenado a pagar intereses. Cuando el Fisco demandaba no se le podía oponer la compensación sino cuando la suma era debida por la misma oficina que demandaba. Los jueces no podían, en las cuestiones fiscales, obligar al Fisco a dar fianzas, porque siempre se le presumía solvente, y varios otros privilegios, como el de la restitución de la sentencia. En cuanto a las municipalidades, Roma como en los pueblos modernos, tenían bienes propios que no pertenecían al Fisco del Imperio, y que administraban con absoluta independencia de los Emperadores, SERRIGNY, en su grande obra sobre el Derecho Administrativo del Imperio Romano, al tratar de los bienes de las municipalidades, principia el Cap. 8 de esta manera: “Desde la más remota antigüedad, las municipalidades han formado personas morales o jurídicas, y en esta calidad han sido reconocidas capaces de adquirir y poseer bienes”. Cuando Roma, por la conquista, se anexaba un Estado, ordinariamente le dejaba su régimen particular, contentándose con sólo imponerle algunas cargas. Esto no inquietaba al despotismo imperial. El Derecho Romano reconocía en las municipalidades una persona moral capaz de adquirir bienes y contraer obligaciones. El ejercicio de las acciones municipales se hacía bajo el nombre de un actor o síndico elegido por la Curia. La ley permitía el embargo de los bienes de los deudores a una municipalidad; y a su turno, si una municipalidad era condenada, el acreedor podía hacerse dar la posesión de bienes municipales, y obtener un decreto para hacerlos vender. Esto prueba que los bienes de las municipalidades pertenecían a una persona igual a las demás en razón de sus bienes, derechos y obligaciones. Respecto de la Iglesia, podemos decir que después de la Constitución de Constantino en 321 por lo cual cada Iglesia o asamblea católica adquirió la capacidad de recibir bienes de las disposiciones testamentarias de toda persona, llegó ella a ser una persona jurídica. No tenía ninguna dependencia del Estado en la administración de sus propiedades, y estuvo siempre exenta de las contribuciones directas, derecho que ha regido en España hasta el siglo pasado. Poco importaba pues, que, como Iglesia espiritual, estuviera sujeta a otra legislación, si en cuanto a sus bienes y a las relaciones de derecho sobre ellos con las particulares, debía necesariamente reconocer la autoridad del derecho civil. En Roma abundaban los establecimientos de beneficencia: hospicios para los recién nacidos, para los huérfanos pobres, para los ancianos, para alimentar a los indigentes inválidos, para viajeros pobres, hospitales para curar enfermos, etc., etc. Ninguno de los establecimientos de beneficencia existentes en la época actual, dice SERRIGNY, era desconocido de los romanos; y todos eran considerados como personas jurídicas, con capacidad de poseer y adquirir bienes. Las asociaciones, corporaciones o establecimientos públicos, podían, a ejemplo de las municipalidades, poseer bienes, tener una caja y un síndico para administrarlos y representarlos en todos los actos de la vida civil. En otros términos, estas corporaciones, continúa el autor citado, constituían una persona moral, enteramente distinta de los miembros que la componían. La consecuencia de la personalidad de una corporación era que lo que ella debía, no era debido por los individuos que la componían, y recíprocamente, que lo que se le debía, no era debido, a ninguno de sus miembros.

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Art. 33: “Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.Tienen carácter público:1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.2. Las entidades autárquicas.3. La Iglesia Católica…”

TIENEN CARÁCTER PRIVADO:1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.

El nuevo artículo 33 suprime la distinción entre personas de existencia necesaria y personas de existencia posible para reemplazarlas por personas jurídicas de carácter publico y personas jurídicas de carácter privado.

Se introduce la novedad de caracterizar como persona jurídica a las entidades autárquicas.Se reconoce el carácter de personas jurídicas a las sociedades civiles y comerciales que

conforme a la ley tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

LA PERSONALIDAD DE OTROS GRUPOS PROVISTOS POR LEYES ESPECIALES: DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

A. Consorcio de propiedad horizontal.La ley 13512 creo un nuevo tipo de persona de existencia ideal que no tenía necesidad de personería jurídica.El artículo 9 lo considera sujeto de derechos frente a los propietarios que lo integran y le asigna una representación, aparte de que su voluntad se determina por mayoría conforme a un régimen de votación en asamblea.Art. 9 (ley 13512 - Propiedad Horizontal): Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos:a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo.

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CarácterCarácter publicopublico

1)1) El estado nacional, cada provincia, cadaEl estado nacional, cada provincia, cada municipio.municipio.

2)2) Las entidades autárquicas.Las entidades autárquicas.3)3) La iglesia católica.La iglesia católica.

CarácterCarácter privadoprivado

RequierenRequieren autorizaciónautorización expresaexpresa

Asociaciones.Asociaciones.Fundaciones.Fundaciones.

SociedadesSociedades comerciales.comerciales.

Anónimas.Anónimas.En comanditaEn comandita por acciones.por acciones.

No requierenNo requieren autorizaronautorizaron expresaexpresa

Sociedades civiles.Sociedades civiles.Sociedades comerciales.Sociedades comerciales. (restantes)(restantes)

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b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura pública.c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas comunes.d) La forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en esta ley se exige una mayoría especial.

B. Sociedades civiles y comerciales.

C. Entes faltos de personalidad.No son personas y por ello carecen de personalidad: la masa del concurso o quiebra; la sociedad conyugal, la herencia vacante, ni la sucesión hereditaria.

REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PRIVADO; REGLAS DEL CÓDIGO: CASOS QUE REQUIEREN Y NO REQUIEREN AUTORIZACIÓN EXPRESA.Las personas jurídicas de carácter privado, para poder existir deben cumplir con determinados requisitos exigidos por la ley, tanto de fondo como de forma.Requisitos de fondo.Art. 33: Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.Tienen carácter público:1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.2. Las entidades autárquicas.3. La Iglesia Católica.Tienen carácter privado:1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.

En lo que respecta a las asociaciones y fundaciones se requiere:a) Que tengan por principal objeto el bien común , aunque este no abarque a la generalidad

de los habitantes, bastando que este dirigido al bien de todos y cada uno;b) Que posean patrimonio propio , que sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no

subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado;c) Que tengan un dispositivo de gobierno , requisito que si bien la ley no lo menciona surge

de la necesidad de que la persona ideal tenga representantes para su actuación.

En lo referente a Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, esos requisitos también se cumplen pues hacen a la razón de su existencia.Requisitos de forma.

Las personas ideales de la segunda parte del artículo 33, requieren como formalidades, la existencia de un acto constitutivo por el que se expresa la voluntad de crear la persona jurídica y la autorización estatal manifestando la primera parte del artículo 45:

Art. 45: “Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa.

Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.

En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podrá el Poder Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible el cumplimiento del fin de

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la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la fundación podrán interponer los recursos mencionados en el párrafo anterior.”18

En cuanto a la segunda parte, si requieren autorización expresa deben cumplirse esos requisitos, caso contrario basta que se ajusten a las disposiciones legales correspondientes y por ese solo hecho pueden funcionar, o sea sin expresa autorización, pues ya están previamente autorizadas por la ley faltando únicamente que se encuadren dentro de la misma.

a) Casos en que se requiere autorización expresa para funcionar. Las asociaciones y las fundaciones. Las sociedades anónimas. Las sociedades en comandita por acciones.

b) Casos en que no se requiere autorización expresa para funcionar. Las sociedades civiles. Las sociedades colectivas. Las sociedades de responsabilidad limitada. Las sociedades de capital e industria. Las sociedades cooperativas. Las sociedades accidentales o en participación. Etc.

§§3. — PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS: ENUNCIACIÓN.3. — PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS: ENUNCIACIÓN. ENUNCIACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADASENUNCIACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS. —Son denominadas por la ley 17.711 personas jurídicas de carácter privado y están mencionadas en la segunda parte del nuevo art. 33 que hemos trascripto precedentemente Es de notar que sólo las entidades mencionadas en el inc. Iº de la segunda parte del art. 33 citado integran esta categoría, de la que quedan al margen las entidades que no dependen de la autorización estatal para adquirir personalidad, para el derecho, y a las que alude el inciso final del referido precepto. Es una exclusión terminológica que parece desautorizar la letra del nuevo art. 33, pero que resulta impuesta por la necesidad lógica de englobar en una categoría común a las entidades del nuevo art. 33, parte 2", inc. 2o, y a las simples asociaciones del nuevo art. 46. Como esa categoría común no puede ser denominada de "personas jurídicas privadas" por no convenir la denominación a las simples asociaciones, se sigue de ahí que tampoco corresponde aplicar tal denominación a las otras entidades que integran con aquéllas la misma categoría común. Nos parece claro que carecería de arraigo en la "naturaleza de las cosas", discriminar entre las simples asociaciones y las otras entidades aludidas para ubicarlas en categorías terminológicas distintas. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA. —La doctrina ha realizado la clasificación de las diversas entidades aquí mencionadas en dos categorías estructuralmente diferentes: 1) las corporaciones o asociaciones, de las que tratamos en particular más adelante y de las que es posible desglosar las sociedades anónimas, comanditas por acciones y cooperativas, sobre las cuales legisla el Código de Comercio; 2) las fundaciones que estudiaremos oportunamente.

PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL PROPIAMENTE DICHAS. ENUNCIACIÓN. — Por oposición a las personas jurídicas —públicas o privadas— aludidas en los números anteriores, hay otras entidades que ostentan indudable personalidad jurídica y, sin embargo, atendiendo a su forma de constitución no pueden ser llamadas "personas jurídicas", pues esta

18 45. Independientemente de la razón política, la necesidad del consentimiento del Estado para la formación de una persona jurídica tiene su fundamento en la naturaleza misma del derecho, dice SAVIGNY: ·"El hombre por el solo hecho de su aparición corporal, manifiesta su título a la capacidad de derecho. Por este signo visible cada hombre, como cada juez, sabe los derechos que debe reconocer, o los que debe proteger. Cuando la capacidad natural del hombre se extiende ficticiamente a un ser ideal, falta este signo visible, y la voluntad de la autoridad suprema puede sólo suplirlo, creando sujetos artificiales de derecho. Abandonar estas facultades a las voluntades individuales sería introducir una grande incertidumbre sobre el estado del derecho, a más de los abusos que podrían cometer las voluntades fraudulentas."Otras consideraciones políticas y económicas hacen indispensable la autorización del Gobierno para crear la persona jurídica. La extensión ilimitada de las corporaciones de diversas clases, no siempre es conveniente o indiferente a los pueblos. Puede haber conveniencia para la sociedad en evitar la acumulación de bienes en las corporaciones de manos muertas, y esto no podría conseguirse si los particulares pudieran crear a su voluntad nuevas fundaciones.

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denominación queda reservada en nuestro Código para aquellas entidades que obtienen su reconocimiento como sujetos de derecho, mediante un acto administrativo (ley o decreto) expreso.

En nuestra opinión entran en la categoría de "personas de existencia ideal propiamente dichas" las siguientes: 1) las sociedades civiles y comerciales; 2) las simples asociaciones del art. 46; 3) la sociedad conyugal; 4) el consorcio de propiedad horizontal. No revisten ese carácter, según nos parece, la llamada entidad "sucesión", ni la masa del concurso o de la quiebra. Enunciaremos, sintéticamente las razones que tenemos para afirmar la personalidad de aquellas entidades y para negar la existencia de un nuevo sujeto de derecho en estas últimas situaciones.

1) SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES. — Conforme al orden de la exposición que nos hemos propuesto, trataremos este punto en el parágrafo 6 de este capítulo adonde remitimos.

II) SIMPLES ASOCIACIONES. —tratamos este asunto más adelante. III) SOCIEDAD CONYUGAL. — Es la que forman marido y mujer, en el campo

patrimonial, desde el mismo momento de la celebración del matrimonio (conf. art. 1261). Desde entonces todas las adquisiciones que efectúan el marido o la mujer —salvo las exceptuadas por la ley— no pasan al patrimonio particular de uno u otro, sino que engrosan el capital social, el cual al tiempo de la disolución de la sociedad se parte igualitariamente entre los cónyuges, con independencia de quién de ellos hubiera efectuado las adquisiciones, o del capital inicial, o sucesivo, que por obra de uno u otro consorte hubiera beneficiado a la entidad. Según creemos, los rasgos típicos, en virtud de los cuales cabe reconocer a la sociedad conyugal como sujeto de derecho, son los siguientes: a) Por lo pronto siendo el matrimonio una institución 95 y no un mero contrato, lógico es que conforme a la teoría que hemos estudiado, se traduzca en una verdadera persona del derecho, lo que se advierte porque aparecen en ella todas las notas distintivas de la institución-persona a saber: 1) la idea de empresa que en el caso es la mayor y más grande que pueda vincular a las personas, el "consortium omnis vitae, divini atque humani juris comunicatio" de que hablara Modestino; 2) un dispositivo de poder —la administración de la sociedad—puesto en manos de ambos esposos, para conducir la nave de la familia en el proceloso mar de la vida, de modo que los integrantes de la familia accedan al bien que les es propio; 3) una comunión en la idea familia, o sea principalmente, en el amor, inicialmente sólo de los fundadores de la familia, luego también de los hijos que advienen y se incorporan a la comunidad familiar. Realmente si se reconoce personalidada las sociedades civiles o comerciales que importan vinculaciones esporádicas e intrascendentes , "a fortiori" corresponde acordarla a la sociedad conyugal que es el centro vital de los sentimientos humanos más poderosos y perdurables. b) Como se ha dicho "a través de las disposiciones de nuestro Código Civil parece claro que la sociedad conyugal es un sujeto de derecho, ya que es titular de dominio, de créditos, etc. y sufre también obligaciones o cargas". Entre tales disposiciones las más demostrativas de la personalidad de la sociedad conyugal son la de los arts. 1258, 1259, 1261,1262, 1263,1271,1272, 1275,1276,1280, 1281, 284, 1286,1289, 1291 y 1299. c) La celebración del matrimonio da lugar al nacimiento de un tercer patrimonio no exclusivo del marido ni de la mujer cuyos bienes se llaman gananciales. Pero, la existencia de un patrimonio postula la exigencia de un titular del mismo, y como tal titular por hipótesis no es ni sólo el marido, ni sólo la mujer, se concluye que es la conjunción de ambos, o sea la sociedad formada por ellos. d) El régimen de la sociedad conyugal prevé relaciones jurídicas entre cada esposo y la sociedad conyugal puesto que contempla créditos y deudas recíprocos. Pero no se concibe que tales relaciones puedan mantenerse sino entre quienes son reconocidos como personas del derecho, por lo que cabe admitir la personalidad de la sociedad conyugal que aparece, según los casos, como acreedora o deudora de uno u otro de los esposos: así en los supuestos de los arts. 1280, 1284,1286y 1289. e) Finalmente, se advierte con claridad la personalidad de la sociedad conyugal cuando la administración de ésta viene a pasar a manos de un tercero, distinto del marido y la mujer (conf. art. 1289). Por estas consideraciones, pensamos con la doctrina y jurisprudencia que nos parece prevaleciente, que la sociedad conyugal es un ente del derecho.

Contra la opinión expuesta, se ha sostenido que de admitirse tal personalidad habría que reconocer que cuando uno de los cónyuges contrata sus servicios, como el salario obtenido es un bien ganancial, debería entenderse que el trabajador es la persona de la sociedad conyugal". Sin embargo no nos parece que esa consecuencia sea forzosa, de la misma manera que cuando dos personas se asocian poniendo una el producido de su trabajo frente a terceros y otra un aporte

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distinto, no se considera que sea la sociedad quien efectúa aquel trabajo aun cuando se beneficia con su resultado: es lo que pasa también con la sociedad conyugal. Por lo demás la explicación de la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal en función del condominio, que entre nosotros auspicia principalmente Borda, nos parece no sólo insuficiente para dar razón de las particularidades expuestas en el número anterior, sino también inapropiada porque en ese supuesto los titulados condóminos carecerían de las facultades que les son propias, tales como la enajenación de la parte indivisa (art. 2677) o gravamen de ella (art. 2678) y la división de la cosa (art. 2693), todo lo cual es esencial del condominio.

IV) EL CONSORCIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL. —La Ley de Propiedad Horizontal 13.512 ha venido a crear un nuevo ente del derecho con la formación del consorcio de propietarios de un edificio sometido al régimen de aquélla 10°-101. El consorcio como tal tiene un acta de nacimiento jurídico (art. 9o, ley 13.512); es titular de créditos —obligaciones "propter rem"— contra cada propietariopor las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, en proporción al valor de la respectiva unidad horizontal (conf. art. 8o, ley 13.512); tiene una representación investida por el administrador del consorcio (arts. 9o, inc. a y 11) y la asamblea de copropietarios (arts. 9o, inc. D y 10 de la ley citada). Es rasgo característico de la existencia de la entidad, la posibilidad de gobernarse por el voto de la mayoría de los propietarios, sin necesidad de contar con la unanimidad de todos ellos (arts. 9, 10,12y lo de la ley 13.512). A diferencia del condominio ordinario, que siempre importa una vinculación transitoria de intereses y que no cuenta con el favor de la ley, el consorcio de la propiedad horizontal es un resorte indispensable de ese régimen y está llamado a perdurar en tanto subsista la misma propiedad horizontal, lo que justifica su reconocimiento como entidad jurídica.

LA "SUCESIÓN HEREDITARIA" NO CONSTITUYE UN ENTE DE DERECHO. — La masa de bienes integrantes del acervo hereditario que perdura pendiente el estado de indivisión entre los herederos, carece de personalidad pues no es un sujeto de derechos sino "sólo un procedimiento de administración de bienes, una forma cómoda de resolver situaciones transitorias" 102. La carencia de personalidad de la masa parece impuesta por la necesidad lógica de que algo no puede ser el sujeto y el objeto de la relación jurídica, al propio tiempo. Dice Orgaz que el patrimonio separado constituido por la masa de bienes en este caso el acervo hereditario, "no puede ser al mismo tiempo la persona y lo que tiene la persona". Por lo demás, la teoría de la personalidad de la sucesión es incompatible con los arts. 3416 y 3420 del Código Civil y nota al art. 3282 (arg. "sin intervalo de tiempo"). Es cierto que se ha admitido el llamado concurso de las sucesiones por los tribunales pero ello no pasa de ser un procedimiento práctico de liquidación colectiva de bienes para mantener entre los acreedores quirografarios la situación paritaria que les corresponde; es decir, se trata de una simple modalidad de la separación de patrimonios contemplada en los arts. 3433 y ss. del Código Civil. En cuanto a las derivaciones suscitadas por la administración de la herencia aceptada con beneficio de inventario, tampoco pueden invocarse como prueba de la personalidad de la sucesión, porque no se trata sino de la liquidación de un patrimonio separado, de propiedad del heredero105, cuyo saldo luego de solventadas las deudas del causante, pasa a engrosar el patrimonio general de aquel mismo titular. No hay así dos personas del derecho, la del heredero y la de la sucesión, sino una única persona —la del heredero—, con dos patrimonios: el patrimonio general suyo y el patrimonio separado constituido por los bienes de la herencia, individualizados en interés del titular para pagar sólo con ellos las deudas del causante.

TAMPOCO ES UN ENTE DE DERECHO LA MASA DEL CONCURSO. — No consideramos que la masa del concurso constituya una persona del derecho, por las mismas razones explicadas en el número anterior. Los bienes en esa situación sufren las consecuencias del principio según el cual el patrimonio del deudor constituye la garantía común de sus acreedores, y de ahí que sea el deudor desapoderado de los bienes para hacer efectiva tal garantía, nombrándose un síndico que actúa transitoriamente en el manejo de los mismos. Pero es siempre un mero expediente de liquidación con amplia seguridad para todos los interesados que no esfuma por completo la titularidad de los bienes que corresponde al concursado: de ahí que todo remanente luego de enjugados los créditos le pertenezca de pleno derecho sin necesidad de disponer transferencia alguna a su favor, ya que en rigor nunca han salido de su patrimonio.

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§ La persona jurídica y sus miembros; independencia de personalidad. Capacidad de las personas jurídicas; el principio de la especialidad. Responsabilidad contractual y extracontractual; jurisprudencia. Cuestión sobre la responsabilidad penal. Leyes especiales.

PLAN A SEGUIR. —Tratamos en este parágrafo de las cuestiones comunes a toda clase de personas jurídicas, sean ellas públicas o privadas, dejando para el siguiente lo que se refiere a las personas jurídicas privadas y especialmente lo concerniente a su constitución y extinción. Todavía en otro parágrafo, siguiendo siempre el método de lo general a lo particular, nos ocuparemos separadamente de los tipos estructurales diferentes a que pueden corresponder las personas jurídicas privadas, a saber el tipo "asociación" y el tipo "fundación". Finalmente concluiremos este estudio de las personas ideales refiriéndonos a los sujetos del derecho no denominados "personas jurídicas", es decir a las personas de existencia ideal, propiamente dichas.

LA PERSONA JURÍDICA Y SUS MIEMBROS; INDEPENDENCIA DE PERSONALIDAD. NOCIÓN. — La persona jurídica es un ente ideal que recibe de los miembros que la componen el sustrato indispensable a fin de poder existir en aquel carácter. Desde luego la personalidad en el orden jurídico, no puede corresponder sino a los hombres pero a más de los individuos humanos, ella debe ser conferida a los núcleos humanos constituidos por esa apetencia de sociabilidad propia de su naturaleza, cuando tales núcleos reúnen los caracteres esenciales de la "institución". Esta concurrencia, en un mismo núcleo, de individuos humanos, dotados de personalidad, que contribuyen con su misma actividad a realizar los actos que en el orden jurídico habrán de imputarse a la personalidad del núcleo, presenta la delicada cuestión de distinguir la personalidad del núcleo en sí mismo, de la personalidad de los individuos humanos que conforman la actividad de aquél.

PRINCIPIO LEGAL. — A este respecto el art. 39 del Código Civil sienta un principio de larga tradición doctrinaria, en los siguientes términos: "Las corporaciones, asociaciones, etc., serán consideradas personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella".

Por consiguiente, hay una conveniente distinción en cuanto a la personalidad en el orden jurídico, entre el ente y sus miembros, de la cual surgen importantes: consecuencias: Iº) la existencia de distintos patrimonios, el de la entidad y el de los individuos que nutren con su actividad humana la propia de la entidad; 2o) la distinta titularidad de derechos a que da lugar la actividad de la entidad, de manera que los bienes pertenecientes a ella no pertenecen a los individuos integrantes de la misma, y viceversa; 3o) la diversa responsabilidad a que da lugar la aludida actividad que, en principio, sólo compromete la de la propia entidad actuante; 4o) la posibilidad de alterar la composición humana del núcleo sin que se modifique la situación jurídica de la entidad; 5o) la posibilidad de que la entidad rija su propio orden interno y establezca los derechos y deberes de los individuos que componen la entidad (corporación) o que se benefician de su actividad (fundación). Nos referiremos sumariamente a esas consecuencias.

1) DISTINTA PERSONALIDAD. — Es esencial en esta materia advertir cómo la personalidad que corresponde a la entidad es diferente de la de sus miembros componentes: la entidad es un sujeto de derecho independiente y titular exclusivo de las relaciones jurídicas en que interviene. Cuando una entidad dotada de personalidad jurídica contrata y adquiere bienes, ella resulta obligada o favorecida por las consecuencias del contrato y resulta propietaria de los bienes que adquiere. Así ocurre con la actuación de una asociación cultural, deportiva, etc.: las instalaciones existentes en un club son de la entidad misma y no de los socios que no tienen sobre ellas ni siquiera un virtual condominio sino solamente la posibilidad de usarlas conforme a la reglamentación interna que haya establecido la dueña de los bienes o sea la entidad. Por aplicación

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del principio de distinta personalidad que examinamos, corresponde demandar a la entidad como tal y no a los individuos que componen sus organismos directivos (comisión directiva, directorio, gerente) aun cuando la notificación de la demanda deba hacerse en la persona de quien ejerza la representación de la entidad.

.2) DISTINTO PATRIMONIO. — Como todo sujeto de derecho la persona jurídica tiene un patrimonio que no se confunde con los patrimonios de los individuos. Consiguientemente si se demanda a los individuos humanos que han obrado por la persona jurídica, es viable la defensa de falta de acción (Cám. Fed. Bahía Blanca, "L.L.", t. 22, p. 622).

§§4.-FUNDACIONES: CARACTERES Y PARTICULARIDADES;4.-FUNDACIONES: CARACTERES Y PARTICULARIDADES; ÓRGANOSÓRGANOS.. Las fundaciones se asemejan a las sociedades civiles ya que son también personas jurídicas de carácter privado y que las finalidades que persiguen son de bien común.

Al obtener la fundación la autorización estatal par funcionar adquiere la plena capacidad y los mismos atributos reconocidos a las asociaciones civiles.

Participan en consecuencia y en cierta medida de los caracteres de la asociación: Fin de bien común; Normación interna; Patrimonio; Autorización del estado; Carencia de fin de lucro;

Pero tienen los siguientes caracteres propios:a) No tiene miembros: no nace de acuerdo o asociación de personas, sino que esta destinada

a favorecer a ciertas personas que se denominan, en consecuencia, beneficiarios.b) Las normas provienen exclusivamente del fundador: quien crea por un acto voluntario los

estatutos de la fundación. El fundador puede ser una o varias personas de existencia visible o ideal y crear la fundación por un acto jurídico que puede ser entre vivos o de ultima voluntad.

c) Tienen fines altruistas: son siempre civiles, nunca comerciales.

DIFERENCIAS.

AsociaciónAsociación FundaciónFundación

Resulta de la coincidencia deResulta de la coincidencia de voluntades individuales paravoluntades individuales para crear un ente colectivo.crear un ente colectivo.

Se forman por la voluntad exclusivaSe forman por la voluntad exclusiva de un instituyente.de un instituyente.

Aportan contribucionesAportan contribuciones periódicas (cuotas).periódicas (cuotas).

El fundador la dota de fondos.El fundador la dota de fondos.

Los estatutos emanan de losLos estatutos emanan de los mismos asociados.mismos asociados.

El fundador adopta el mismo losEl fundador adopta el mismo los estatutos.estatutos.

Eligen a las autoridades.Eligen a las autoridades. El fundador nombra a las autoridades.El fundador nombra a las autoridades.

Sus miembros gozan de losSus miembros gozan de los derechos y beneficios instituidosderechos y beneficios instituidos en el estatuto.en el estatuto.

Los miembros no son titulares oLos miembros no son titulares o beneficiarios de los servicios sociales.beneficiarios de los servicios sociales.

Las personas favorecidas oLas personas favorecidas o beneficiarias pueden ser losbeneficiarias pueden ser los mismos socios o personasmismos socios o personas extrañas a ellos.extrañas a ellos.

Los beneficiarios son siempreLos beneficiarios son siempre personas extrañas a ellos.personas extrañas a ellos.

§§5.- SIMPLES ASOCIACIONES O ASOCIACIONES NO5.- SIMPLES ASOCIACIONES O ASOCIACIONES NO RECONOCIDAS. CARÁCTER DE LAS SIMPLES ASOCIACIONESRECONOCIDAS. CARÁCTER DE LAS SIMPLES ASOCIACIONES .. Las simples asociaciones si bien son sujetos de derecho no son personas jurídicas, no requiriendo autorización alguna para funcionar.

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Consisten en reuniones de personas que han resuelto realizar en común cualquier actividad, alquilando un local, poniendo bienes en común, etc. pero que no constituyen un sujeto distinto de los miembros que la componen.

El asociarse en la búsqueda de un determinado fin no se agota con las agrupaciones autorizadas por el estado. Otros grupos humanos cumplen sus objetivos sin requerir la personalidad jurídica, pero revistiendo su actividad las mismas características de la asociación reconocida o sea un conjunto de personas que participan para la obtención de un fin común, a cuyo efecto crean una organización y forman un patrimonio

LAS NORMAS DEL ARTÍCULO 46 REFORMADO POR LA LEY 17711: SITUACIONES VARIAS QUE SE PLANTEAN. Art. 46: “Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil.”19

ELEMENTOS DE LA ASOCIACIÓN NO RECONOCIDA.I. Acto constitutivo y estatutos: tiene la mima naturaleza jurídica contractual que las de las

asociaciones reconocidas:a) Capacidad: requiere plena capacidad de hecho.b) Consentimiento: el vicio del consentimiento solamente dará al miembro afectado

acción para dejar sin efecto su adhesión.c) Forma: debe otorgarse en escritura pública, en instrumentos privados cuya

autenticidad sea certificada por escribano público. Para las sociedades civiles, solo se admite la constitución por escritura pública.

II. Objeto: que sea lícito y posible.III. Patrimonio.IV. Organización interna: el Art. 46 hace expresa referencia a la designación de autoridades,

lo mismo que a los administradores.CAPACIDAD DE LAS SIMPLES ASOCIACIONES. Tiene las mismas limitaciones que

las establecidas para las asociaciones reconocidas, más las especialmente establecidas a su respecto.No tiene capacidad para adquirir bienes por herencia, legado o donación, derecho que solo se reconoce a favor de las personas jurídicas.En lo que respecta a las obligaciones y a la responsabilidad contractual, se aplican las reglas de las sociedades civiles.

RESPONSABILIDAD POR HECHOS ILÍCITOS DE LOS ÓRGANOS. Las simples asociaciones son responsables de los daños causados por quienes las dirijan o administren.

RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS POR LAS DEUDAS DE LA SIMPLE ASOCIACIÓN. La responsabilidad de los socios por las deudas de estas tiene carácter subsidiario y accesorio.

ASOCIACIÓN NO RECONOCIDA IRREGULAR. Art. 46 2º párrafo: “Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público.

Cuando el requisito no se cumple, es obvio que no son sujetos de derecho siendo aplicable el terrecer párrafo del artículo:

19 46. Queda así a los particulares la libertad de hacer las asociaciones que quieran, sean religiosas, de beneficencia, o meramente industriales, sin necesidad de previa licencia de la autoridad pública, como lo exigía el Derecho romano y el Derecho español; pero esas asociaciones no tendrán el carácter que el Código da a las personas jurídicas, creadas por un interés público; y sus miembros, en sus derechos respectivos o en sus relaciones con los derechos de un tercero, serán regidos por las leyes generales.

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De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta.”

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SIMPLES ASOCIACIONES. Las simples asociaciones son actualmente sujetos de derecho, siempre que cumplan los requisitos del Art. 46, pero no personas jurídicas.

§§6.- COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS6.- COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: EL ACTO CONSTITUTIVO.JURÍDICAS: EL ACTO CONSTITUTIVO. El régimen del código se aplica exclusivamente en la constitución de personas jurídicas de carácter privado. Por su parte, las de carácter público se rigen por normas constitucionales y administrativas.

Se necesita una disposición del derecho objetivo que así lo establezca, por lo cual esa personificación es consecuencia de una regulación normativa.

LOS SISTEMAS DE CONSTITUCIÓN QUE SE CONOCEN SON TRES:I. Constitución libre:

No requiere intervención alguna del Estado, bastando el cumplimiento de los requisitos de fondo establecidos en la ley. En nuestro derecho se ha adoptado este sistema para las sociedades civiles, a las que se les reconoce el carácter de personas jurídicas (Art. 33), y para las simples asociaciones, que son sujeto de derecho sin el carácter de personas públicas (Art. 46).

II. Registro: Este sistema subordina la existencia de las personas de existencia de las personas jurídicas a la inscripción de sus contratos en un registro especial. El registro implica la previa verificación del cumplimiento de los requisitos formales y de fondo exigidos por la ley.

Es el sistema adoptado en las leyes comerciales. Los contratos constitutivos de sociedades comerciales deben inscribirse en el Registro Publico de Comercio correspondiente al domicilio social, y el juez de registro “debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales”. “la sociedad solo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Publico de Comercio”.

III. Autorización estatal: En este sistema la existencia de las personas jurídicas queda subordinada a un acto

administrativo del Poder Ejecutivo o del Parlamento.En el CC ha sido instituido para las asociaciones con personería jurídica y las fundaciones.

También se requiere la autorización estatal para la constitución de las sociedades anónimas, y en comandita por acciones; se complementa, además, con el registro.

Para que las personas jurídicas de carácter privado puedan actuar como tales es indispensable que reúnan ciertos requisitos que difieren según se trate de asociaciones y fundaciones y de sociedades civiles o comerciales u otras entidades.

Las asociaciones y fundaciones de acuerdo con el Art. 33 inc. 1, deben cumplir con los requisitos de fondo que el inciso señala:

1) Finalidad de bien común;2) Patrimonio propio;3) Dispositivo de actuación apropiado.

Las sociedades civiles y comerciales, como otras entidades que puedan crearse, por estar organizadas por la ley, ya cumplen de por si los requisitos que para cada tipo de sociedad civil o comercial la ley establece.

En cuanto a los requisitos de forma, que son comunes a todas las personas jurídicas de carácter privado ya se trate de asociaciones, fundaciones o sociedades, civiles y comerciales, se exigen dos:

1) Un acto constitutivo emanado de los particulares; y2) Un acto de reconocimiento estatal.

A. Requisitos de fondo para las asociaciones y fundaciones.

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a. Finalidad de bien común: el ordenamiento jurídico no podría amparar instituciones perjudiciales a la comunidad.

Caracteres:1) Generalidad;2) Flexibilidad.3) Interés publico.

b. Patrimonio propio: el inciso 1 del Art. 33 agrega que sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, y que no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado.

c. Dispositivo de gobierno de la entidad: ya que seria imposible lograr sus objetivos si no se cuenta con una cabeza o administración para ello, y normas internas al respecto, los estatutos.

B. Requisitos de fondo para las sociedades.Tanto las civiles como las comerciales, deben cumplir con los requisitos que para cada una de ellas establezca el CC, el código de comercio, y las leyes que las han creado.

C. Requisitos de forma.a. Acto jurídico constitutivo: consiste en la común determinación de quienes han

resuelto constituirla, mediante el acuerdo de voluntados (acto conjunto) creando la asociación i sociedad, para los fines propuestos o la voluntad expresada del fundador o fundadores de la entidad (acto fundacional).Es un acto jurídico (voluntario, licito y con un fin inmediato), y constitutivo (por el se crea la persona ideal).

b. Reconocimiento estatal: es indispensable el acto administrativo que lo autorice (asociaciones y fundaciones) o que la reconozca (sociedades civiles y comerciales).

Art. 45: “Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa.

Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.

En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podrá el Poder Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la fundación podrán interponer los recursos mencionados en el párrafo anterior.”

Para los teóricos de la ficción el acto administrativo crea la persona jurídica, mientras que para los teóricos de la realidad, el acto solo, constituye la culminación de un proceso formativo mediante el reconocimiento público de su constitución a lo que no constituye el Estado.

Para nosotros, de acuerdo con la reforma de la ley 17711, la autorización estatal para funcionar corresponde para las asociaciones y fundaciones, mientras que para las sociedades solo constituye un reconocimiento de entidades constituidas de acuerdo con la ley.

Cuando se trata ce instituciones de carácter religioso interviene también la autoridad eclesiástica, los prelados, o sea los Obispos de la iglesia en cada diócesis, subordinados al Papa.

LA AUTORIZACIÓN ESTATAL; CASOS EN QUE SE REQUIERE Y CASOS EN QUE NO; PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y AUTORIDAD COMPETENTE.

A. Naturaleza jurídica de la autorización estatal.I. Regalismo: Antiguamente se entendía que la autorización estatal era un privilegio,

una concesión otorgada por el poder publico, que podía atribuirla o negarla a su exclusivo arbitrio. La personificación dependía, en este sistema, exclusivamente de la voluntad del soberano.

II. Teoría de la ficción: Considera que las personas jurídicas son sujeto de derecho ficticios, creados por la ley. Por ello, la autorización estatal es una concesión de personería, y tiene valor constitutivo.

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III. Ferrara: Atribuye a la autorización estatal valor constitutivo, y sostiene que la subjetividad de las personas jurídicas es el resultado de la conjunción de un elemento material: el substrato real, y de un elemento formal: la autorización estatal.

B. Casos en que se requiere autorización estatal.Es indispensable la autorización estatal para las asociaciones y las fundaciones, las que solo la obtendrán si se cumplen todos y cada una de las exigencias del Art. 33, o sea tener por objeto principal el bien común, tener patrimonio propio y un dispositivo de gobierno.

C. Casos en que no se requiere autorización estatal.No se requiere autorización estatal para las sociedades civiles y comerciales, pues ya de por si, por estar contemplados por los códigos respectivos y/o leyes especiales, cuentan con la aprobación del ordenamiento jurídico, limitándose el acto administrativo a declarar que pueden funcionar por haberse cumplido todos los requisitos que las leyes exigen para cada una de ellas en particular.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y AUTORIDAD COMPETENTE. En nuestro derecho y en el orden nacional el trámite o procedimiento administrativo tiene lugar ante la Inspección General de Justicia y se inicia con el pedido de los interesados acompañando el acta constitutiva, los estatutos, datos personales de sus integrantes, control social, etc.Cuando se trata de órdenes religiosas entradas el país con posterioridad a la sanción de la constitución, la personería jurídica debe ser otorgada por el congreso.Recursos.Con anterioridad a la reforma, se había planteado la cuestión de saber si era viable o no un recurso judicial contra el decreto del poder ejecutivo que negase la autorización estatal para funcionar a una entidad en el carácter de persona jurídica.Art. 45 - 2ª parte: “Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.”Efectos de la autorización estatal.Art. 45 - 1ª parte: “Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa.”Art. 47: “En los casos en que la autorización legal de los establecimientos fuese posterior a su fundación, quedará legitimada su existencia como persona jurídica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verificó la fundación.”

En virtud de esas normas corresponde establecer cual es el momento inicial de la entidad como persona jurídica, existiendo al respecto, dos corrientes doctrinarias:

a) Una opinión sostiene el articulo 47 se aplica a las fundaciones y que el articulo 45 se aplica a las sociedades y asociaciones.

b) Otra opinión sostiene que no hay distinción entre los diferentes establecimientos en cuanto al efecto retroactivo (Art. 47).

PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS; REQUISITOS DÉLA PERSONALIDAD. —Para que las corporaciones y fundaciones puedan actuar en el carácter de personas jurídicas es indispensable que ellas reúnan ciertos requisitos de fondo y de forma. Los requisitos de fondo son: 1) finalidad de bien común; 2) patrimonio propio; 3) dispositivo de actuación. Los requisitos de forma son: 1) un acto constitutivo emanado de los particulares; 2) un acto de reconocimiento estatal. Nos referimos a todos estos requisitos de existencia de los sujetos de derecho, en calidad de "personas jurídicas".

A) REQUISITOS DE FONDO. — El nuevo art. 33, segunda parte, inc. Iº establece que revisten el carácter de personas jurídicas de carácter privado: " I o Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar". Esas exigencias ya estaban contenidas en el antiguo art. 33, inc. 5o. Nos referimos a ellas.

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FINALIDAD DE BIEN COMÚN. —Este rasgo, que en nuestro derecho aparece como característico de todas las personas jurídicas privadas, en el Esbozo de Freitas estaba referido exclusivamente a las fundaciones (art. 276, inc. Iº). Ferrara ha discutido que este elemento sea indispensable y se pronuncia negativamente, pues según él hasta hay fundaciones carentes de esa finalidad como las fundaciones de familia reconocidas como sujetos de derecho194. De ahí que propugne que sólo ha de exigirse que la finalidad de las personas jurídicas sea como la de cualquier otra actividad, lícita y posible 195. En otro sentido piensa Borda que es el fin de bien común lo que justifica la existencia jurídica de estas entidades y obliga a reconocerles el carácter de sujetos.

b) PATRIMONIO PROPIO. — La existencia de patrimonio es un presupuesto indispensable para que la entidad pueda acceder a la personalidad jurídica, desde que el patrimonio es un elemento inseparable de la personalidad como atributo de ella. A esta exigencia se refiere el art. 33, segunda parte, inc. Iº, cuando exige como un requisito de la persona jurídica la posesión de un patrimonio propio. El Código agrega que la entidad ha de tener capacidad, por sus estatutos, de adquirir bienes, lo que viene a constituir una redundancia, pues mal podría la entidad ser titular de un patrimonio si careciera de esa capacidad. Finalmente, el Código exige que la entidad no subsista exclusivamente de asignaciones del Estado, pues si así ocurriera no se trataría de una persona jurídica privada sino de un desprendimiento estatal personalizado. En Freirás, fuente del antiguo art. 33, bastaba que las fundaciones —se trataba de un requisito exigible exclusivamente para esa clase de entidades— no subsistieran "sólo con lo que perciban del Estado" {Esbozo, art. 276, inc. 1º). Entre nosotros se interpretaba del mismo modo que quedaba excluida la absoluta dependencia económica del Estado pero no la posibilidad de subvenciones que con otros ingresos, concurrieran a formar el caudal de la entidad. Es lo que ha venido a reiterar la ley 17.711. Obsérvese que no se exige la posesión actual de bienes, siendo suficiente la previsión del modo por el cual puedan entrar, en el futuro, los bienes al patrimonio de la entidad. Por lo demás, no desaparece el patrimonio por el hecho, tal vez transitorio, de una carencia actual de bienes.

c) DISPOSITIVO DE GOBIERNO DE LA ENTIDAD.— Los cuerpos morales no existen si no tienen constituido un dispositivo referente a su gobierno, pues no es concebible que se pueda seleccionar los medios apropiados para el logro del fin de la entidad si ésta no cuenta con una cabeza o administración que provea a ello. Por esto es que todos los teóricos de la realidad en sus disquisiciones sobre la naturaleza jurídica de esta clase de entidades, computan, como un ingrediente de la misma, la existencia de este elemento que Michoud identifica con la organización capaz de desplegar una voluntad colectiva o lo que para los propugnadores de la teoría de la institución consiste en un "poder" al servicio de la idea institucional). Para nosotros se trata de un dispositivo del gobierno de la entidad, por entero indispensable en las previsiones estatutarias para que aquélla pueda ser reconocida en el carácter de persona jurídica. Es cierto que no hay disposición expresa del Código que contemple la exigencia de este presupuesto de fondo de la personalidad. Pero se infiere tácitamente de diversas disposiciones: 1) por lo pronto el art. 35 que prevé la actuación de la persona jurídica "por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido "; 2) pero además el art. 36 imputa a la persona jurídica los actos de sus representantes "que no excedan los límites de su ministerio "; 3) en fin, el art. 37 consigna como primera fuente de las atribuciones de sus representantes, lo que estuviese "designado en los respectivos estatutos". De todo ello se sigue la necesidad de que la persona jurídica tenga instituido en su misma constitución el "ministerio", "oficio" o "función" de quienes habrán de actuar en su nombre y por cuenta suya: por tanto es indispensable la existencia de ese "dispositivo" de poder o actuación, que por su origen se identifica con la misma constitución de la entidad —estatutos—, para que el núcleo humano de que se trata pueda ser reconocido en el carácter de "persona jurídica".

B) REQUISITOS DE FORMA. — Son los que se refieren a los modos por los cuales se manifiesta la existencia de la entidad en el carácter de "persona jurídica". Tales requisitos son, como ya hemos dicho, un acto constitutivo de carácter privado y un acto estatal de reconocimiento de la personalidad.

a) ACTO JURÍDICO CONSTITUTIVO. — Para que la entidad pueda recibir el reconocimiento de su personalidad por un acto estatal, es indispensable un trámite previo que entre nosotros y en el orden nacional se cumple ante la Inspección General de Justicia dependiente del Ministerio de Justicia. Ese trámite administrativo se inicia con un pedido de los particulares

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interesados en la gestión de la personería y aun antes por medio de un acto jurídico que vincula a esos interesados en el propósito de constituir la persona jurídica: es el acto jurídico constitutivo de la entidad que si se tratara de una asociación se llama "acto conjunto"205 o "acto fundacional" si se refiere a una fundación, pero que en uno y otro caso contiene un proyecto de estatuto o carta que habrá de regir en lo futuro la vida de la persona jurídica. Tal acto jurídico constitutivo es de la mayor importancia, no sólo en cuanto rige desde ya a los interesados con relación a las obligaciones que ellos hubiesen asumido, sino también porque el ulterior reconocimiento estatal de la persona jurídica se hará con efecto retroactivo a la fecha de ese acto constitutivo, que se identifica así con el nacimiento efectivo del nuevo sujeto de derecho 207.

b) RECONOCIMIENTO ESTATAL. — El proceso de constitución de la persona jurídica que se inicia con el acto jurídico constitutivo, culmina Acto conjunto o colectivo lo ha denominado Spota {op. cit., 1.1, vol. 34, n° 1368, p. 301). Ferrara lo llama "acto colectivo", con toda la doctrina alemana que cita en su obra Teoría de las personas jurídicas, ed. Madrid, 1929, n° 106, p. 724 y nota 4, como así también Von Tuhr{Derecho Civil, Teoría General del Derecho Civil alemán, ed. Depalma, 1946, vol. 12, p. 137, texto nota 5), según quien "lo característico del acto colectivo se hallaría también en las declaraciones de voluntad que lo integran. Se imagina la constitución no como un cambio de declaraciones concordes entre las partes, sino como una suma de declaraciones unilaterales paralelas, que todo constituyente no emitiría frente a los demás, sino junto con ellos con el acto administrativo de reconocimiento de la personalidad, del cual trataremos en el apartado siguiente.

C) REQUISITOS ESPECIALES. — Hasta ahora hemos tratado de los requisitos generales de la personalidad jurídica. Pero en algunos supuestos es indispensable llenar algunos requisitos adicionales que se imponen ya por razón de la forma peculiar que adopta la entidad —así las sociedades anónimas deben cumplir las exigencias de los arts. 163 y ss. de la ley de sociedades; las sociedades cooperativas deben satisfacer los recaudos de la ley especial 20.337—, ya por razón de la actividad a desarrollar, como ocurre con los bancos que deben cumplir las prescripciones de constitución de la ley 12.962, y las asociaciones profesionales las indicadas por la ley 22.105. A este respecto es de notar que esta ley confiere a la asociación más representativa del gremio de que se trate y luego de llenados los recaudos exigibles, la personería gremial, la que a su vez lleva aparejado el carácter de persona jurídica (art. 28). Por tanto fuera de la vía indicada por el art. 45 del Código Civil hay otra vía de acceso a la plena personalidad jurídica que es la indicada por la aludida ley de asociaciones profesionales.

II. — COMIENZO DE LA EXISTENCIA; LA AUTORIZACIÓN DEL ESTADO. PRINCIPIO LEGAL. — PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS; REQUISITOS DÉ LA PERSONALIDAD. —Para que las corporaciones y fundaciones puedan actuar en el carácter de personas jurídicas es indispensable que ellas reúnan ciertos requisitos de fondo y de forma. Los requisitos de fondo son: 1) finalidad de bien común; 2) patrimonio propio; 3) dispositivo de actuación. Los requisitos de forma son: 1) un acto constitutivo emanado de los particulares; 2) un acto de reconocimiento estatal. Nos referimos a todos estos requisitos de existencia de los sujetos de derecho, en calidad de "personas jurídicas".

A) REQUISITOS DE FONDO. — El nuevo art. 33, segunda parte, inc. Io establece que revisten el carácter de personas jurídicas de carácter privado: " I o Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar". Esas exigencias ya estaban contenidas en el antiguo art. 33, inc. 5o. Nos referimos a ellas. FINALIDAD DE BIEN COMÚN. —Este rasgo, que en nuestro derecho aparece como característico de todas las personas jurídicas privadas, en el Esbozo de Freitas estaba referido exclusivamente a las fundaciones (art. 276, inc. 1º). Ferrara ha discutido que este elemento sea indispensable y se pronuncia negativamente, pues según él hasta hay fundaciones carentes de esa finalidad como las fundaciones de familia reconocidas como sujetos de derecho194. De ahí que propugne que sólo ha de exigirse que la finalidad de las personas jurídicas sea como la de cualquier otra actividad, lícita y posible. En otro sentido piensa Borda que es el fin de bien común lo que justifica la existencia jurídica de estas entidades y obliga a reconocerles el carácter de sujetos de derecho. "La palabra licitud, en este caso, es un término neutro, inexpresivo, que no penetra en la esencia del concepto de persona jurídica" 1%.

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Coincidimos con estas reflexiones, pues si el bien común está ausente del objetivo perseguido por la entidad no se justifica que se le reconozca la plenitud de la capacidad jurídica, ya que basta a los interesados acudir a otras formas de constitución de sujetos de derechos librados exclusivamente a la iniciativa privada —v.gr., sociedades civiles o comerciales— sin que sea menester distraer al Estado en el reconocimiento especial de la personalidad jurídica de la entidad. Esto último sólo se explica si por la magnitud de intereses en juego —caso de las sociedades anónimas—conviene el ejercicio de algún control inicial en resguardo de los intereses generales, y de ahí que proceda el reconocimiento de las sociedades anónimas como personas jurídicas cuando su actividad no sea enteramente egoísta sino concurrente al bien de la comunidad. .— Para nosotros el bien común es el propio de la comunidad, o sea, el que pertenece a los individuos como miembros de la comunidad. Como dice Aristóteles, bien es lo que los seres apetecen; es decir, lo que colma una necesidad o aspiración del sujeto. Por tanto "bien común" es aquello que satisface la necesidad de todos, que hace a la felicidad no de éste o aquél, sino a la felicidad de todos y cada uno, en cuanto integrantes de la sociedad humana. Con relación a la existencia de las personas jurídicas, ella hace al bien común cuando la actividad de la entidad concurre al bien de todos. En el sentido en que está usada la expresión en el art. 33 del Código Civil no es indispensable que la actividad de la entidad que aspira a la plena personalidad jurídica sea enteramente altruista o desinteresada, pero no ha de ser exclusivamente egoísta. Aun cuando se busque el lucro de quienes han hecho nacer la persona jurídica —como ocurre con los accionistas de las sociedades anónimas— la actividad del ente ha de concurrir a la obtención del bien común para que les pueda otorgar aquel carácter. Pero si ningún beneficio general resultara de la actividad de la entidad, entonces no se justificaría su reconocimiento como "persona jurídica" I97.— Páez anuncia los siguientes caracteres del "bien común": En función del criterio expresado, el P.E. denegó personería a una asociación de broadcasters, porque sólo beneficiaba a los componentes de la entidad (caso citado por Páez, J. L., El derecho de las asociaciones, Bs. As., 1940, n° 235, p. 505), pero es de notar que allí una buena doctrina fue mal aplicada, porque aun cuando una sociedad gremial persiga su propio bien, del ejercicio disciplinado del derecho de asociación resulta el bien común, por el orden justo que promueve.

a) Generalidad, en cuanto no se trata del bien que es común a los componentes del núcleo, sino del bien de la comunidad general, del bien público; b) flexibilidad, en cuanto el bien común no sería un concepto rígido sino circunstancial, susceptible de variación según los casos 198. c) interés público, en cuanto el bien común coincide con el interés general.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA. —La noción del "bien común" ha dado lugar a una interesante jurisprudencia administrativa, en virtud de la cual se ha considerado que no hace al bien común la práctica del espiritismo 70°, ni el repudio de la organización social existente en el país m , ni el desarrollo de la beneficencia fuera del país ni, en fin, las actividades de la masonería 203, por lo que se ha denegado la personería jurídica a las entidades que se proponían el logro de tales finalidades.

b) PATRIMONIO PROPIO. — La existencia de patrimonio es un presupuesto indispensable para que la entidad pueda acceder a la personalidad jurídica, desde que el patrimonio es un elemento inseparable de la personalidad como atributo de ella. A esta exigencia se refiere el art. 33, segunda parte, inc. 1º, cuando exige como un requisito de la persona jurídica la posesión de un patrimonio propio. El Código agrega que la entidad ha de tener capacidad, por sus estatutos, de adquirir bienes, lo que viene a constituir una redundancia, pues mal podría la entidad ser titular de un patrimonio si careciera de esa capacidad. Finalmente, el Código exige que la entidad no subsista exclusivamente de asignaciones del Estado, pues si así ocurriera no se trataría de una persona jurídica privada sino de un desprendimiento estatal personalizado. En Freirás, fuente del antiguo art. 33, bastaba que las fundaciones —se trataba de un requisito exigible exclusivamente para esa clase de entidades— no subsistieran "sólo con lo que perciban del Estado" {Esbozo, art. 276, inc. 1º). Entre nosotros se interpretaba del mismo modo que quedaba excluida la absoluta dependencia económica del Estado pero no la posibilidad de subvenciones que con otros ingresos, concurrieran a formar el caudal de la entidad 204. Es lo que ha venido a reiterar la ley 17.711. Obsérvese que no se exige la posesión actual de bienes, siendo suficiente la previsión del modo por el cual puedan entrar, en el futuro, los bienes al patrimonio de la entidad. Por lo demás, no desaparece el patrimonio por el hecho, tal vez transitorio, de una carencia actual de bienes.

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c) DISPOSITIVO DE GOBIERNO DE LA ENTIDAD.— Los cuerpos morales no existen si no tienen constituido un dispositivo referente a su gobierno, pues no es concebible que se pueda seleccionar los medios apropiados para el logro del fin de la entidad si ésta no cuenta con una cabeza o administración que provea a ello. Por esto es que todos los teóricos de la realidad en sus disquisiciones sobre la naturaleza jurídica de esta clase de entidades, computan, como un ingrediente de la misma, la existencia de este elemento que Michoud identifica con la organización capaz de desplegar una voluntad colectiva o lo que para los propugnadores de la teoría de la institución consiste en un "poder" al servicio de la idea institucional. Para nosotros se trata de un dispositivo del gobierno de la entidad, por entero indispensable en las previsiones estatutarias para que aquélla pueda ser reconocida en el carácter de persona jurídica. Es cierto que no hay disposición expresa del Código que contemple la exigencia de este presupuesto de fondo de la personalidad. Pero se infiere tácitamente de diversas disposiciones: 1) por lo pronto el art. 35 que prevé la actuación de la persona jurídica "por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido "; 2) pero además el art. 36 imputa a la persona jurídica los actos de sus representantes "que no excedan los límites de su ministerio "; 3) en fin, el art. 37 consigna como primera fuente de las atribuciones de sus representantes, lo que estuviese "designado en los respectivos estatutos". De todo ello se sigue la necesidad de que la persona jurídica tenga instituido en su misma constitución el "ministerio", "oficio" o "función" de quienes habrán de actuar en su nombre y por cuenta suya: por tanto es indispensable la existencia de ese "dispositivo" de poder o actuación, que por su origen se identifica con la misma constitución de la entidad —estatutos—, para que el núcleo humano de que se trata pueda ser reconocido en el carácter de "persona jurídica".

B) REQUISITOS DE FORMA. — Son los que se refieren a los modos por los cuales se manifiesta la existencia de la entidad en el carácter de "persona jurídica". Tales requisitos son, como ya hemos dicho, un acto constitutivo de carácter privado y un acto estatal de reconocimiento de la personalidad.

a) ACTO JURÍDICO CONSTITUTIVO. — Para que la entidad pueda recibir el reconocimiento de su personalidad por un acto estatal, es indispensable un trámite previo que entre nosotros y en el orden nacional se cumple ante la Inspección General de Justicia dependiente del Ministerio de Justicia. Ese trámite administrativo se inicia con un pedido de los particulares interesados en la gestión de la personería y aun antes por medio de un acto jurídico que vincula a esos interesados en el propósito de constituir la persona jurídica: es el acto jurídico constitutivo de la entidad que si se tratara de una asociación se llama "acto conjunto" o "acto fundacional" si se refiere a una fundación206, pero que en uno y otro caso contiene un proyecto de estatuto o carta que habrá de regir en lo futuro la vida de la persona jurídica. Tal acto jurídico constitutivo es de la mayor importancia, no sólo en cuanto rige desde ya a los interesados con relación a las obligaciones que ellos hubiesen asumido, sino también porque el ulterior reconocimiento estatal de la persona jurídica se hará con efecto retroactivo a la fecha de ese acto constitutivo, que se identifica así con el nacimiento efectivo del nuevo sujeto de derecho.

b) RECONOCIMIENTO ESTATAL. — El proceso de constitución de la persona jurídica que se inicia con el acto jurídico constitutivo, culmina Acto conjunto o colectivo lo ha denominado Spota {op. cit., 1.1, vol. 34, n° 1368, p. 301). Ferrara lo llama "acto colectivo", con toda la doctrina alemana que cita en su obra Teoría de las personas jurídicas, ed. Madrid, 1929, n° 106, p. 724 y nota 4, como así también Von Tuh {Derecho Civil, Teoría General del Derecho Civil alemán, ed. Depalma, 1946, vol. 12, p. 137, texto nota 5), según quien "lo característico del acto colectivo se hallaría también en las declaraciones de voluntad que lo integran. Se imagina la constitución no como un cambio de declaraciones concordes entre las partes, sino como una suma de declaraciones unilaterales paralelas, que todo constituyente no emitiría frente a los demás, sino junto con ellos" con el acto administrativo de reconocimiento de la personalidad, del cual trataremos en el apartado siguiente

C) REQUISITOS ESPECIALES.— Hasta ahora hemos tratado de los requisitos generales de la personalidad jurídica. Pero en algunos supuestos es indispensable llenar algunos requisitos adicionales que se imponen ya por razón de la forma peculiar que adopta la entidad —así las sociedades anónimas deben cumplir las exigencias de los arts. 163 y ss. de la ley de sociedades; las sociedades cooperativas deben satisfacer los recaudos de la ley especial 20.337—, ya por razón de la actividad a desarrollar, como ocurre con los bancos que deben cumplir las prescripciones de

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constitución de la ley 12.962, y las asociaciones profesionales las indicadas por la ley 22.105. A este respecto es de notar que esta ley confiere a la asociación más representativa del gremio de que se trate y luego de llenados los recaudos exigibles, la personería gremial, la que a su vez lleva aparejado el carácter de persona jurídica (art. 28). Por tanto fuera de la vía indicada por el art. 45 del Código Civil hay otra vía de acceso a la plena personalidad jurídica que es la indicada por la aludida ley de asociaciones profesionales.

§7. — COMIENZO DE LA EXISTENCIA; LA AUTORIZACIÓN DEL ESTADO. PRINCIPIO LEGAL. — Acerca del momento inicial de las personas jurídicas, el nuevo art. 45, parte primera, estatuye: "Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa". El precepto transcripto, que reproduce el antiguo art. 45 inspirado casi a la letra en el art. 305 del Esbozo de Freitas, no expresa la verdadera realidad jurídica. En efecto, pareciera que la persona jurídica surge "ex-nihilo" del acto oficial de autorización, y pareciera también que la existencia de ese sujeto de derecho nace el mismo día de ese reconocimiento. Pero ambas aseveraciones son inexactas. Por lo pronto, no es exacto que el acto administrativo haga surgir de la nada a la persona jurídica. Por el contrario, tal acto no hace sino culminar un proceso formativo que se inicia con el acto jurídico constitutivo —de carácter privado— y consiguientemente la persona jurídica no adviene al mundo del derecho por la sola fuerza del Estado, como lo entendían los teóricos de la ficción, sino que aún ateniéndonos exclusivamente a la "forma" de la constitución y sin considerar la "materia" de la misma, ella resulta de la conjunción de la voluntad particular expresada en el acto jurídico constitutivo, y de la voluntad estatal que se concreta en el respectivo acto de autorización. Todavía si comparamos la importancia relativa de una y otra intervención, se advierte la mayor significación que corresponde asignar a la voluntad particular que decide discrecionalmente la iniciación del proceso de formación de la entidad; en cambio la voluntad oficial carece de esa facultad de iniciativa puesto que no puede funcionar en el vacío sino a solicitud de los interesados en la formación de la persona jurídica, y como luego veremos no puede denegar discrecionalmente el otorgamiento de la personalidad, salvo que se trate de la apreciación de la finalidad de bien común que la entidad se proponga alcanzar. En cuanto al momento inicial de la existencia de la persona jurídica tampoco es exacto que coincida, como dice el artículo, con la fecha del acto administrativo de aprobación de la entidad, pues tal aprobación remonta sus efectos al día de la efectiva constitución del ente. "el obispo debe consultar a la Sede Apostólica antes de erigir las congregaciones religiosas”.

LA AUTORIZACIÓN DEL ESTADO: CONTROVERSIA SOBRE SU CARÁCTER. — Ciñéndonos, por ahora, al requisito formal de la autorización estatal, cabe discurrir sobre su carácter o naturaleza jurídica. Acerca de este punto se suscita una controversia entre los autores que confieren a la autorización estatal valor constitutivo y aquellos otros que le acuerdan mero valor declarativo. — a) Entre los primeros se alinean los teóricos de la ficción y especialmente Savigny. Es claro que si se tiene de la persona jurídica la concepción de que es un ser ficticio creado "ex-nihilo" por obra del Estado, se impone acordar al acto administrativo por el cual se confiere la personalidad, el valor de una constitución inicial y definitiva .Entre los modernos, Ferrara mantiene este punto de vista. No porque adhiera a la teoría de la ficción, sino porque en la constitución de la persona jurídica hace intervenir las ideas de materia y forma, la materia o sustancia que ponen los interesados y la forma que, según él, brinda el Estado. "La personalidad es una forma jurídica, no un ente en sí. Es una forma de regulación, un procedimiento de unificación, la forma legal que ciertos fenómenos de asociación y de organización social reciben del Derecho objetivo. La persona jurídica no es una cosa, sino un modo de ser de las cosas... La personalidad es un sello jurídico que viene de fuera a sobreponerse a estos fenómenos de asociación y ordenación social" 212. Se comprende que en función de estos conceptos se atribuya a la autorización estatal un valor constitutivo.. — b) Para otros autores, en cambio, afiliados a la teoría de la realidad, el acto de la aprobación estatal tiene un valor declarativo de que el ente reúne los elementos indispensables para existir en el mundo del derecho. Entre nosotros, Barcia López ha expuesto esta comprensión que consideramos acertada. Los elementos de la persona jurídica son provistos por los particulares limitándose el Estado a verificar y declarar su existencia. "Cuando se dice que el reconocimiento del Estado tiene el valor de crear un nuevo sujeto se desvalorizan los elementos sustanciales del cuerpo moral para dar importancia al elemento formal y extrínseco 213.

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Es UN RECONOCIMIENTO. — Para nosotros este es el punto de vista adecuado. La persona jurídica es una entidad social "reconocida por el derecho. Tiene elementos materiales que proveen los particulares y elementos formales que proveen concurrentemente el Estado y los particulares en una conjunción de actividades cuya parte principal incumbe a éstos. Desde luego no es despreciable la intervención del Estado en esa conjunción cooperativa, pues de ella depende que la entidad acceda a la plena personalidad jurídica, pero el sentido de la aprobación estatal es el de mera verificación de los elementos de hecho que obligan a conceder tal personalidad, con arreglo al ordenamiento jurídico.

PODER PÚBLICOQUECONFIERE LA AUTORIZACIÓN ESTATAL. — Como hemos visto, el art. 45 prevé que la autorización del Estado pueda darla "la ley o el gobierno ", o lo que es lo mismo el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo. De ordinario la personería jurídica es otorgada mediante decreto dictado por este Poder luego del trámite seguido al efecto ante la Inspección General de Justicia (arts. 3º y 4º, ley 22.315). Pero nada se opone, desde luego, a que el propio Congreso de la Nación, en la jurisdicción de ésta, y las legislaturas locales, dentro de cada provincia, confieran la personería mediante una ley en sentido formal (no en sentido material,. Tratándose de órdenes religiosas que hubiesen entrado al país con posterioridad a la sanción de la Constitución Nacional, o que ingresaren en el futuro, la personería jurídica debe ser otorgada por ley del Congreso, según el art. 67, inc. 20, de la Constitución de 1860. Pero no rige esa exigencia si se trata de "congregaciones religiosas" y no de órdenes religiosas.

QUID DEL RECURSO JUDICIAL CON ANTERIORIDAD A LA LEY 17.711. — Interesante es la cuestión de saber si era viable un recurso judicial contra el decreto del P.E. denegatorio de la autorización del Estado para funcionar una entidad en el carácter de persona jurídica, lo que ha venido a autorizar la ley 17.711. Aparentemente, la solución debería ser negativa en función del principio de separación y equilibrio de los poderes públicos que veda a uno de ellos enjuiciar los actos del otro. Por tanto, si está encomendado al P.E. la concesión de personería jurídica, el modo como ese Poder ejerce sus atribuciones, acordando o negando la personería, no podría ser materia de revisión por parte del Poder Judicial. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia nacional han hecho una interesante distinción al respecto. Desde luego, aquella consideración es de aplicación rigurosa cuando se trata de facultades discrecionales de uno u otro Poder, pero no cuando se han puesto en movimiento atribuciones regladas jurídicamente. Según ese criterio no era viable la revisión judicial de lo que hubiese entendido el P.E. por "finalidad de bien común" de la entidad que aspira a recibir la personería jurídica, pero sí era factible la revisión cuando se denegaba el pedido por no concurrir los demás requisitos legales de constitución, si los interesados acreditaren haber cumplido la ley a ese respecto, v.gr., si se adujera que no corresponde otorgar la personería jurídica por no estar suscripto el 20% del capital de una sociedad anónima (conf. antiguo art. 318, inc. 2o, Cód. Com.) y se demostrase que fue suscripto ese porcentaje 215. En el caso "Standard Oil Co. c/Gobierno de la Nación" la Corte dijo "que en principio, no es función del Poder Judicial el examen y juzgamiento de los decretos del P.E.... Pero cuando... lleguen a producir una lesión a derechos individuales o atenten contra las garantías acordadas por la Constitución o las leyes a las personas o entidades jurídicas, el caso cae bajo la jurisdicción de los jueces para restablecer el orden legal y reparar el derecho lesionado ('Fallos', 1.185, p. 158)" 216. Spota entiende que sin perjuicio de reconocer en el ejercicio de atribuciones del P.E. en la materia de la concesión de personería jurídica "un ámbito de discrecionalidad técnica-administrativa, aún así, corresponde el remedio jurisdiccional contra toda desviación de poder, violación de la ley o patente irregularidad administrativa", punto de vista que compartimos.

RATIFICACIÓN DEL RECURSO JUDICIAL PORLA LEY M.I\ I — La ley 17.711 ha corroborado la elaboración doctrinaria referente a la posibilidad de impugnar las resoluciones administrativas no arregladas a derecho que se dictaren denegando el pedido de personería jurídica. La enseñanza expuesta en el n° 1179 aparece confirmada por el nuevo art. 45, segunda parte, que textualmente dice así: "Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad". Esto significa que se admite la vía jurisdiccional para impugnar las resoluciones administrativas, cuando ellas padezcan de los vicios de "ilegitimidad" o "arbitrariedad". Por "ilegitimidad" ha de entenderse lo contrario al ordenamiento jurídico. Supone, por consiguiente, que las facultades del poder administrador estuvieran regladas y que en la especie el funcionario que invistiera la autoridad de aplicación, se hubiese apartado de la directiva legal. Tal decisión sería ilegítima y podría ser

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revocada por el Poder Judicial en razón de no ser arreglada a derecho. En cuanto al vicio de "arbitrariedad", consiste en la calidad de ser contraria la decisión adoptada a la justicia o a la razón y fundarse sólo en la voluntad o el capricho del funcionario que la hubiere dictado. El texto no define, y desde luego tenía que abstenerse de hacerlo, cuál es el tribunal competente para entender en este tipo de impugnaciones. En la Capital Federal, tratándose de decisiones de la Inspección General de Justicia, "son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, cuando se refieran a comerciantes o sociedades comerciales. Cuando dichas resoluciones o las del Ministerio de Justicia de la Nación, se refieran a asociaciones civiles y fundaciones, serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal" (art. 16, ley 22.315). "El recurso deberá interponerse fundado ante la Inspección General de Justicia, o el Ministerio de Justicia de la Nación, dentro de los quince (15) días de notificada la resolución" (art. 17).

EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN ESTATAL, DESDE CUÁNDO SE PRODUCEN. —Es importante establecer cuál es el momento inicial de la entidad en el carácter de persona jurídica, acerca de lo cual se han emitido dos opiniones distintas: a) Para una primera opinión, sustentada por Llerena, Machado y Salvat, cabe distinguir según el tipo de la persona jurídica. Apoyándose en una interpretación literal del art. 47 del Código Civil, entienden esos autores que este precepto al determinar el efecto retroactivo de la autorización "al tiempo en que se verificó la fundación " se refiere exclusivamente a los establecimientos de utilidad pública, o sea a las fundaciones, pero no a las demás personas jurídicas —corporaciones o asociaciones— las cuales nacen "desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno " (conf. art. 45) . b) Para otra opinión —Segovia, Spota, Borda, Arauz Castex— no cuadra hacer distinción alguna, y en todo supuesto la autorización estatal remonta sus efectosal momento de la efectiva fundación de la entidad (acto constitutivo). Para llegar a esa conclusión se arguye con la carencia de toda razonabilidad para hacer la discriminación que no estaría impuesta por la letra del art. 47, pues si bien el precepto sólo habla de "establecimientos" no procede hacer mayor cuestión por ello pues en otras oportunidades sólo menciona a las "corporaciones" sin dudarse de que se refiere a toda clase de personas jurídicas, v.gr., arts. 48 y 50 219. Spota advierte que no hay tal efecto retroactivo de la autorización estatal, sino constitución de la persona jurídica, de cualquier clase que sea, subordinada a la condición suspensiva de obtener la personería judicial: de ahí que cumplida la condición ella actúa conforme a su índole, retroactivamente por aplicación del art. 543, Código Civil220. Para los autores mencionados su tesis tiene la ventaja de cubrir todo lo obrado por los dirigentes de la entidad, en nombre de ésta, aun con anterioridad a la obtención de la personería jurídica, pues la práctica indica que es habitual que la entidad comience a funcionar en los hechos, inmediatamente del acto privado constitutivo, sin esperar a la formalidad del decreto que habrá de reconocerla en su carácter de persona jurídica Si por el contrario, se niega eficacia retroactiva a la autorización estatal salvo que se trate de fundaciones, se priva a las corporaciones o asociaciones que se beneficien con la anterior gestión desplegada por los dirigentes de la entidad no obstante que ellos han manejado el capital aportado para dar vida a ésta.

NUESTRA OPINIÓN.— Nosotros participamos de la segunda opinión expresada, esto es, de la que entiende que no corresponde hacer distinción alguna, entre fundaciones y corporaciones, de modo que con respecto a unas y otras la autorización retrotrae sus efectos al momento de la constitución de la entidad por el acto privado que le dio, en los hechos, nacimiento. Es cierto que la interpretación más ceñida a la letra de los arts. 45 y 47 sugieren la distinción efectuada por Llerena, Machado y Salvat. Pero estamos persuadidos de que la inteligencia literal de los preceptos legales es argumento bastante pobre para fijar en función de ello su significado: lo importante no es la letra de la ley sino la razón de la ley, y cuando falta todo fundamento para sostener una discriminación que sólo se basa en una letra carente de razonabilidad, mejor es no atender a ella y usar discretamente de la analogía para proyectar el mismo régimen con respecto a todos los que se encuentran en paridad de situación según la naturaleza de las cosas, en este caso las corporaciones y las fundaciones. Por lo demás el argumento de analogía es tanto más aplicable en la especie desde que los arts. 1806 y 3735 prevén que se pueda hacer una donación o un legado a una corporación carente de personalidad jurídica, "con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización"; puesto que si entonces se admite la eficacia del acto que no caduca por falta de recipiendario es porque se considera que la autorización estatal ha operado retroactivamente también con relación a esas corporaciones.

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JURISPRUDENCIA. —Las decisiones de los tribunales no han hecho distinción entre las fundaciones y las corporaciones a este respecto. Por ello se ha juzgado que la asociación que obtiene personería jurídica es continuadora de la misma entidad existente con anterioridad y tiene los mismos derechos, por lo que puede exigir a una comisión de asociados la escrituración de un inmueble adquirido para ella 221. Igualmente se la ha hecho responsable de las deudas contraídas por la entidad con anterioridad a la obtención de la personería jurídica 222 y en fin se ha estimado que la liberalidad hecha a una simple asociación carente de personería jurídica es válida quedando sujeta a la condición de que aquélla obtenga la personalidad de esa especie 223, lo que significa reconocer el funcionamiento retroactivo de la autorización estatal. También se ha aceptado que la capacidad de la Academia de Medicina quedó establecida por el decreto del P.E. del 13 de febrero de 1925, con efecto retroactivo a su fundación.

SITUACIÓN DE LA ENTIDAD EN CASO DE DENEGATORIA DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. — Puede ocurrir que el Estado niegue la autorización para que la entidad actúe como persona jurídica, y en tal caso es dable preguntar en qué situación queda lo obrado con anterioridad por los dirigentes y cuál será la futura condición de aquélla. A esto responde la generalidad de la doctrina desconociendo en esa actividad la existencia de un sujeto de derecho diverso de los individuos actuantes, y por tanto imputando a éstos todo lo obrado por ellos: de ese modo si se trata de una liberalidad hecha a la entidad, el acto queda sin efecto por frustración de la condición prevista y a la que estaba subordinado (conf. arts. 1806 y 3735) y en cuanto a los demás actos se entenderán realizados por las personas actuantes y comprometidas sólo ellas frente a terceros 224. Nosotros tenemos acerca de esto una opinión diferente, y creemos que cabe hacer la distinción entre futuras fundaciones y futuras asociaciones. Desde luego si se trataba de una fundación en trámite de constitución, fallando la aprobación estatal, todo lo actuado queda sin eficacia alguna por cuanto los actos jurídicos efectuados son inexistentes por falta de sujeto que responda por ellos, ya que los gestores de la posible fundación no han obrado en nombre ni por cuenta de ellos mismos: sería una hipótesis que cae en el ámbito de aplicación del art. 1161 según el cual "el contrato (y por analogía todo acto) celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo", solución tanto más terminante en la hipótesis de la fundación frustrada, por fallar entonces la misma existencia de la persona por cuenta de la cual se había obrado. Pero otra cosa ocurre, si se trata de una asociación en trance de constitución como persona jurídica pues entonces aun cuando falle la existencia de aquélla por la denegatoria de la autorización estatal, ello no impide que la entidad haya existido hasta ese momento, y pueda seguir subsistiendo más adelante, como simple asociación de las contempladas en el art. 46. Acerca del momento inicial de las personas jurídicas, el nuevo art. 45, parte primera, estatuye: "Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa". El precepto trascripto, que reproduce el antiguo art. 45 inspirado casi a la letra en el art. 305 del Esbozo de Freitas, no expresa la verdadera realidad jurídica. En efecto, pareciera que la persona jurídica surge "ex-nihilo" del acto oficial de autorización, y pareciera también que la existencia de ese sujeto de derecho nace el mismo día de ese reconocimiento. Pero ambas aseveraciones son inexactas. Por lo pronto, no es exacto que el acto administrativo haga surgir de la nada a la persona jurídica. Por el contrario, tal acto no hace sino culminar un proceso formativo que se inicia con el acto jurídico constitutivo —de carácter privado— y consiguientemente la persona jurídica no adviene al mundo del derecho por la sola fuerza del Estado, como lo entendían los teóricos de la ficción, sino que aún ateniéndonos exclusivamente a la "forma" de la constitución y sin considerar la "materia" de la misma, ella resulta de la conjunción de la voluntad particular expresada en el acto jurídico constitutivo, y de la voluntad estatal que se concreta en el respectivo acto de autorización. Todavía si comparamos la importancia relativa de una y otra intervención, se advierte la mayor significación que corresponde asignar a la voluntad particular que decide discrecionalmente la iniciación del proceso de formación de la entidad; en cambio la voluntad oficial carece de esa facultad de iniciativa puesto que no puede funcionar en el vacío sino a solicitud de los interesados en la formación de la persona jurídica, y no puede denegar discrecionalmente el otorgamiento de la personalidad, salvo que se trate de la apreciación de la finalidad de bien común que la entidad se proponga alcanzar. En cuanto al momento inicial de la existencia de la persona jurídica tampoco es exacto que

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coincida, como dice el artículo, con la fecha del acto administrativo de aprobación de la entidad, pues tal aprobación remonta sus efectos al día de la efectiva constitución del ente.

APROBACIÓN RELIGIOSA. — Tratándose de instituciones de carácter religioso, interviene asimismo la autoridad eclesiástica para dar su aprobación sin la cual la entidad no adquiere el carácter de "persona jurídica". Así lo hace ver el art. 45 en su parte final al contemplar la "confirmación de los prelados en la parte religiosa " como un recaudo que hace a la existencia de la entidad en aquel carácter. Los "prelados" aquí aludidos son los Obispos que invisten la autoridad de la Iglesia en cada diócesis bajo la subordinación del Papa. Por derecho canónico, según el canon 100, párrafo Iº, estas entidades adquieren personalidad "ya por prescripción del derecho, ya por concesión especial el Superior eclesiástico competente", agregando los profesores de la Universidad pontificia de Salamanca que anotan la edición de la Biblioteca de Autores Cristianos, en nota "solamente pueden constituir personas morales eclesiásticas los superiores que tienen jurisdicción episcopal o cuasiepiscopal" 209. Por su parte punta Cavigioli, "el obispo debe consultar a la Sede Apostólica antes de erigir las congregaciones religiosas”.

LA AUTORIZACIÓN DEL ESTADO: CONTROVERSIA SOBRE SU CARÁCTER. —Ciñéndonos, por ahora, al requisito formal de la autorización estatal, cabe discurrir sobre su carácter o naturaleza jurídica. Acerca de este punto se suscita una controversia entre los autores que confieren a la autorización estatal valor constitutivo y aquellos otros que le acuerdan mero valor declarativo. — a) Entre los primeros se alinean los teóricos de la ficción y especialmente Savigny. Es claro que si se tiene de la persona jurídica la concepción de que es un ser ficticio creado "ex nihilo" por obra del Estado, se impone acordar al acto administrativo por el cual se confiere la personalidad, el valor de una constitución inicial y definitiva. Entre los modernos, Ferrara mantiene este punto de vista. No porque adhiera a la teoría de la ficción, sino porque en la constitución de la persona jurídica hace intervenir las ideas de materia y forma, la materia o sustancia que ponen los interesados y la forma que, según él, brinda el Estado. "La personalidad es una forma jurídica, no un ente en sí. Es una forma de regulación, un procedimiento de unificación, la forma legal que ciertos fenómenos de asociación y de organización social reciben del Derecho objetivo. La persona jurídica no es una cosa, sino un modo de ser de las cosas... La personalidad es un sello jurídico que viene de fuera a sobreponerse a estos fenómenos de asociación y ordenación social" 212. Se comprende que en función de estos conceptos se atribuya a la autorización estatal un valor constitutivo. — b) Para otros autores, en cambio, afiliados a la teoría de la realidad, el acto de la aprobación estatal tiene un valor declarativo de que el ente reúne los elementos indispensables para existir en el mundo del derecho. Entre nosotros, Barcia López ha expuesto esta comprensión que consideramos acertada. Los elementos de la persona jurídica son provistos por los particulares limitándose el Estado a verificar y declarar su existencia. "Cuando se dice que el reconocimiento del Estado tiene el valor de crear un nuevo sujeto se desvalorizan los elementos sustanciales del cuerpo moral para dar importancia al elemento formal y extrínseco 213.

Es UN RECONOCIMIENTO. — Para nosotros este es el punto de vista adecuado. La persona jurídica es una entidad social "reconocida por el derecho. Tiene elementos materiales que proveen los particulares y elementos formales que proveen concurrentemente el Estado y los particulares en una conjunción de actividades cuya parte principal incumbe a éstos. Desde luego no es despreciable la intervención del Estado en esa conjunción cooperativa, pues de ella depende que la entidad acceda a la plena personalidad jurídica, pero el sentido de la aprobación estatal es el de mera verificación de los elementos de hecho que obligan a conceder tal personalidad, con arreglo al ordenamiento jurídico.

PODER PÚBLICOQUECONFIERE LA AUTORIZACIÓN ESTATAL. — Como hemos visto, el art. 45 prevé que la autorización del Estado pueda darla "la ley o el gobierno ", o lo que es lo mismo el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo. De ordinario la personería jurídica es otorgada mediante decreto dictado por este Poder luego del trámite seguido al efecto ante la Inspección General de Justicia (arts. 3o y 4o, ley 22.315). Pero nada se opone, desde luego, a que el propio Congreso de la Nación, en la jurisdicción de ésta, y las legislaturas locales, dentro de cada provincia, confieran la personería mediante una ley en sentido formal Tratándose de órdenes religiosas que hubiesen entrado al país con posterioridad a la sanción de la Constitución Nacional, o que ingresaren en el futuro, la personería jurídica debe ser otorgada por ley del Congreso, según el art. 67, inc. 20, de la Constitución de 1860. Pero no rige esa exigencia si se trata de "congregaciones religiosas" y no de órdenes religiosas.

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QUID DEL RECURSO JUDICIAL CON ANTERIORIDAD A LA LEY 17.711. — Interesante es la cuestión de saber si era viable un recurso judicial contra el decreto del P.E. denegatorio de la autorización del Estado para funcionar una entidad en el carácter de persona jurídica, lo que ha venido a autorizar la ley 17.711. Aparentemente, la solución debería ser negativa en función del principio de separación y equilibrio de los poderes públicos que veda a uno de ellos enjuiciar los actos del otro. Por tanto, si está encomendado al P.E. la concesión de personería jurídica, el modo como ese Poder ejerce sus atribuciones, acordando o negando la personería, no podría ser materia de revisión por parte del Poder Judicial. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia nacional han hecho una interesante distinción al respecto. Desde luego, aquella consideración es de aplicación rigurosa cuando se trata de facultades discrecionales de uno u otro Poder, pero no cuando se han puesto en movimiento atribuciones regladas jurídicamente. Según ese criterio no era viable la revisión judicial de lo que hubiese entendido el P.E. por "finalidad de bien común" de la entidad que aspira a recibir la personería jurídica, pero sí era factible la revisión cuando se denegaba el pedido por no concurrir los demás requisitos legales de constitución, si los interesados acreditaren haber cumplido la ley a ese respecto, v.gr., si se adujera que no corresponde otorgar la personería jurídica por no estar suscripto el 20% del capital de una sociedad anónima (conf. antiguo art. 318, inc. 2o, Cód. Com.) y se demostrase que fue suscripto ese porcentaje 215. En el caso "Standard Oil Co. c/Gobierno de la Nación" la Corte dijo "que en principio, no es función del Poder Judicial el examen y juzgamiento de los decretos del P.E.... Pero cuando... lleguen a producir una lesión a derechos individuales o atenten contra las garantías acordadas por la Constitución o las leyes a las personas o entidades jurídicas, el caso cae bajo la jurisdicción de los jueces para restablecer el orden legal y reparar el derecho lesionado ('Fallos', 1.185, p. 158)" 216. Spota entiende que sin perjuicio de reconocer en el ejercicio de atribuciones del P.E. en la materia de la concesión de personería jurídica "un ámbito de discrecionalidad técnica-administrativa, aún así, corresponde el remedio jurisdiccional contra toda desviación de poder, violación de la ley o patente irregularidad administrativa", punto de vista que compartimos.

RATIFICACIÓN DEL RECURSO JUDICIAL POR LA LEY I — La ley 17.711 ha corroborado la elaboración doctrinaria referente a la posibilidad de impugnar las resoluciones administrativas no arregladas a derecho que se dictaren denegando el pedido de personería jurídica. La enseñanza expuesta en la Nº 1179 aparece confirmada por el nuevo art. 45, segunda parte, que textualmente dice así: "Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad". Esto significa que se admite la vía jurisdiccional para impugnar las resoluciones administrativas, cuando ellas padezcan de los vicios de "ilegitimidad" o "arbitrariedad". Por "ilegitimidad" ha de entenderse lo contrario al ordenamiento jurídico. Supone, por consiguiente, que las facultades del poder administrador estuvieran regladas y que en la especie el funcionario que invistiera la autoridad de aplicación, se hubiese apartado de la directiva legal. Tal decisión sería ilegítima y podría ser revocada por el Poder Judicial en razón de no ser arreglada a derecho. En cuanto al vicio de "arbitrariedad", consiste en la calidad de ser contraria la decisión adoptada a la justicia o a la razón y fundarse sólo en la voluntad o el capricho del funcionario que la hubiere dictado. El texto no define, y desde luego tenía que abstenerse de hacerlo, cuál es el tribunal competente para entender en este tipo de impugnaciones. En la Capital Federal, tratándose de decisiones de la Inspección General de Justicia, "son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, cuando se refieran a comerciantes o sociedades comerciales. Cuando dichas resoluciones o las del Ministerio de Justicia de la Nación, se refieran a asociaciones civiles y fundaciones, serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal" (art. 16, ley 22.315). "El recurso deberá interponerse fundado ante la Inspección General de Justicia, o el Ministerio de Justicia de la Nación, dentro de los quince (15) días de notificada la resolución" (art. 17). EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN ESTATAL, DESDE CUÁNDO SE PRODUCEN. —Es importante establecer cuál es el momento inicial de la entidad en el carácter de persona jurídica, acerca de lo cual se han emitido dos opiniones distintas: a) Para una primera opinión, sustentada por Llerena, Machado y Salvat, cabe distinguir según el tipo de la persona jurídica. Apoyándose en una interpretación literal del art. 47 del Código Civil, entienden esos autores que este precepto al determinar el efecto retroactivo de la autorización "al tiempo en que se verificó la fundación " se refiere exclusivamente a los establecimientos de utilidad pública, o sea a las

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fundaciones, pero no a las demás personas jurídicas —corporaciones o asociaciones— las cuales nacen "desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el gobierno " (conf. art. 45). b) Para otra opinión —Segovia, Spota, Borda, Arauz Castex— no cuadra hacer distinción alguna, y en todo supuesto la autorización estatal remonta sus efectos al momento de la efectiva fundación de la entidad (acto constitutivo). Para llegar a esa conclusión se arguye con la carencia de toda razonabilidad para hacer la discriminación que no estaría impuesta por la letra del art. 47, pues si bien el precepto sólo habla de "establecimientos" no procede hacer mayor cuestión por ello pues en otras oportunidades sólo menciona a las "corporaciones" sin dudarse de que se refiere a toda clase de personas jurídicas, v.gr., arts. 48 y 50 .Spota advierte que no hay tal efecto retroactivo de la autorización estatal, sino constitución de la persona jurídica, de cualquier clase que sea, subordinada a la condición suspensiva de obtener la personería judicial: de ahí que cumplida la condición ella actúa conforme a su índole, retroactivamente por aplicación del art. 543, Código Civil. Para los autores mencionados su tesis tiene la ventaja de cubrir todo lo obrado por los dirigentes de la entidad, en nombre de ésta, aun con anterioridad a la obtención de la personería jurídica, pues la práctica indica que es habitual que la entidad comience a funcionar en los hechos, inmediatamente del acto privado constitutivo, sin esperar a la formalidad del decreto que habrá de reconocerla en su carácter de persona jurídica Si por el contrario, se niega eficacia retroactiva a la autorización estatal salvo que se trate de fundaciones, se priva a las corporaciones o asociaciones que se beneficien con la anterior gestión desplegada por los dirigentes de la entidad no obstante que ellos han manejado el capital aportado para dar vida a ésta.

NUESTRA OPINIÓN.— Nosotros participamos de la segunda opinión expresada, esto es, de la que entiende que no corresponde hacer distinción alguna, entre fundaciones y corporaciones, de modo que con respecto a unas y otras la autorización retrotrae sus efectos al momento de la constitución de la entidad por el acto privado que le dio, en los hechos, nacimiento. Es cierto que la interpretación más ceñida a la letra de los arts. 45 y 47 sugieren la distinción efectuada por Llerena, Machado y Salvat. Pero estamos persuadidos de que la inteligencia literal de los preceptos legales es argumento bastante pobre para fijar en función de ello su significado: lo importante no es la letra de la ley sino la razón de la ley, y cuando falta todo fundamento para sostener una discriminación que sólo se basa en una letra carente de razonabilidad, mejor es no atender a ella y usar discretamente de la analogía para proyectar el mismo régimen con respecto a todos los que se encuentran en paridad de situación según la naturaleza de las cosas, en este caso las corporaciones y las fundaciones. Por lo demás el argumento de analogía es tanto más aplicable en la especie desde que los arts. 1806 y 3735 prevén que se pueda hacer una donación o un legado a una corporación carente de personalidad jurídica, "con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización"; puesto que si entonces se admite la eficacia del acto que no caduca por falta de recipiendario es porque se considera que la autorización estatal ha operado retroactivamente también con relación a esas corporaciones.

JURISPRUDENCIA. —Las decisiones de los tribunales no han hecho distinción entre las fundaciones y las corporaciones a este respecto. Por ello se ha juzgado que la asociación que obtiene personería jurídica es continuadora de la misma entidad existente con anterioridad y tiene los mismos derechos, por lo que puede exigir a una comisión de asociados la escrituración de un inmueble adquirido para ella 221. Igualmente se la ha hecho responsable de las deudas contraídas por la entidad con anterioridad a la obtención de la personería jurídica 222 y en fin se ha estimado que la liberalidad hecha a una simple asociación carente de personería jurídica es válida quedando sujeta a la condición de que aquélla obtenga la personalidad de esa especie 223, lo que significa reconocer el funcionamiento retroactivo de la autorización estatal. También se ha aceptado que la capacidad de la Academia de Medicina quedó establecida por el decreto del P.E. del 13 de febrero de 1925, con efecto retroactivo a su fundación. SITUACIÓN DE LA ENTIDAD EN CASO DE DENEGATORIA DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. — Puede ocurrir que el Estado niegue la autorización para que la entidad actúe como persona jurídica, y en tal caso es dable preguntar en qué situación queda lo obrado con anterioridad por los dirigentes y cuál será la futura condición de aquélla. A esto responde la generalidad de la doctrina desconociendo en esa actividad la existencia de un sujeto de derecho diverso de los individuos actuantes, y por tanto imputando a éstos todo lo obrado por ellos: de ese modo si se trata de una liberalidad hecha a la entidad, el acto queda sin efecto por frustración de la condición prevista y a la que estaba subordinado (conf. arts. 1806 y 3735) y en

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cuanto a los demás actos se entenderán realizados por las personas actuantes y comprometidas sólo ellas frente a terceros 224. Nosotros tenemos acerca de esto una opinión diferente, y creemos que cabe hacer la distinción entre futuras fundaciones y futuras asociaciones. Desde luego si se trataba de una fundación en trámite de constitución, fallando la aprobación estatal, todo lo actuado queda sin eficacia alguna por cuanto los actos jurídicos efectuados son inexistentes por falta de sujeto que responda por ellos, ya que los gestores de la posible fundación no han obrado en nombre ni por cuenta de ellos mismos: sería una hipótesis que cae en el ámbito de aplicación del art. 1161 según el cual "el contrato (y por analogía todo acto) celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo", solución tanto más terminante en la hipótesis de la fundación frustrada, por fallar entonces la misma existencia de la persona por cuenta de la cual se había obrado. Pero otra cosa ocurre, si se trata de una asociación en trance de constitución como persona jurídica pues entonces aun cuando falle la existencia de aquélla por la denegatoria de la autorización estatal, ello no impide que la entidad haya existido hasta ese momento, y pueda seguir subsistiendo más adelante, como simple asociación de las contempladas en el art. 46.

§8.- EL CASO DE PERSONAS JURÍDICAS CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO. Art. 34: “Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior.Los estados extranjeros son admitidos en tanto hayan sido reconocidos como Estado en nuestro país.Las provincias, municipios y reparticiones autárquicas, en tanto lo sean de conformidad al ordenamiento jurídico del respectivo Estado.Las personas privadas constituidas en el extranjero, en tanto reúnan iguales condiciones que las del Art. 33. fin de bien común, patrimonio y dispositivo de gobierno (estatutos).”

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UNIDAD XIII UNIDAD XIII

PERSONAS PRIVADAS. PERSONAS PRIVADAS. —

§ 1. Personas jurídicas privadas en particular: a) Corporaciones ó§ 1. Personas jurídicas privadas en particular: a) Corporaciones ó asociaciones. Concepto e importancia. Órganos de gobierno. Derechos yasociaciones. Concepto e importancia. Órganos de gobierno. Derechos y deberes recíprocos entre la corporación y sus miembros. El poderdeberes recíprocos entre la corporación y sus miembros. El poder disciplinario y su contralor judicial; b) Fundaciones. Concepto. Órganosdisciplinario y su contralor judicial; b) Fundaciones. Concepto. Órganos administrativos administrativos y y beneficiarios. beneficiarios.

PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EN PARTICULAR. TIPOS ESTRUCTURALES DIFERENTES. —Hasta ahora hemos estudiado a las personas jurídicas privadas en general, es decir, tratamos el régimen común a toda clase de personas de esa índole —la índole jurídica privada—. En los desarrollos siguientes encararnos las diferencias que pueden presentar tales personas en función de su diversa estructura, porque las personas jurídicas privadas pueden presentarse bajo dos estructuras diferentes: la estructura tipo "asociación" y la estructura tipo "fundación". En una síntesis muy sumaria, estos dos tipos aparecen, la asociación como un ente que recibe su vida de la actividad de los miembros que la componen, en tanto que la fundación se presenta como un dispositivo humano de gobierno de bienes puesto al servicio de una finalidad altruista independiente de las personas que crean la entidad. Mientras en la asociación, ésta recibe su ser del sustrato que le brindan los asociados que realizan a través del ente una finalidad común a todos ellos, la fundación persigue una finalidad extraña a la de las personas que la han originado. El antiguo art. 33, inc. 5°, del Código Civil realizaba una desordenada enunciación de entidades que responden a uno y otro tipo de persona jurídica privada, y que era posible clasificar en una u otra categoría, si bien algunas de las entidades citadas pueden organizarse, alternativamente, bajo la forma de "corporación" o de "fundación". La ley 17.711 ha puesto en orden el asunto. Son "asociaciones" las comunidades religiosas, las sociedades anónimas y cualesquiera otras asociaciones que tengan por principal objeto el bien común, con tal que reúnan los demás

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requisitos propios de las personas jurídicas Son "fundaciones": los establecimientos de utilidad pública, religiosos o piadosos, científicos o literarios. Pueden revestir la forma de "asociación" o de "fundación" los colegios y universidades. Esto último ocurre cuando los profesores no forman parte de la entidad sino que son empleados suyos: es el caso de muchas universidades norteamericanas creadas en virtud de una donación o legado, que se organizan según los módulos indicados por el fundador, y contratan profesores para llenar los fines propuestos, en cambio los colegios y universidades, son "asociaciones" cuando varios profesores se unen para impartir organizadamente la enseñanza, eligen las autoridades de la entidad como delegados de la asamblea de asociados, y proveen con sus aportes el capital de la entidad.

COMPARACIÓN.— Entre las asociaciones y las fundaciones pueden observarse las siguientes diferencias: 1) Las asociaciones tienen miembros o socios que reciben el beneficio de la actividad de la entidad; las fundaciones carecen de miembros, sólo tienen administradores y beneficiarios de la entidad que son extraños a ella. 2) El estatuto de la asociación se origina en la voluntad de sus miembros que pueden modificarlo de conformidad a las previsiones contenidas en el mismo; el estatuto de la fundación se origina en la voluntad del fundador, que es persona ajena a la entidad misma. Por tanto la fundación nopuede cambiar su propio estatuto, que tiene una rigidez incomparablemente mayor. Sin embargo, este aspecto ha sido modificado convenientemente por la ley de fundaciones 19.836. 3) El fin de la asociación se realiza en el seno de la misma, pues tiende al beneficio de los propios asociados; el fin de la fundación es externo a la entidad, pues tiende al beneficio de terceros ajenos a ella. 4) De ahí se sigue que los socios de una asociación tienen derecho a exigir de la entidad la prestación de los servicios y beneficios previstos en los estatutos; contrariamente los beneficiarios de una fundación carecen de ese derecho, y sólo la autoridad pública por intermedio de sus organismos de fiscalización y contralor puede rectificar las desviaciones de los estatutos en que hayan incurrido los administradores de la entidad.

§ 2 CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. EL PRINCIPIO§ 2 CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD DE LA ESPECIALIDAD CAPACIDAD DE DERECHO.—CAPACIDAD DE DERECHO.—Para la realización de los fines quela persona jurídica se propone, ella goza de una capacidad que puede referirse tanto a los derechos patrimoniales cuanto a los extrapatrimoniales, si bien con relación a unos y otros carece la entidad de toda capacidad de adquirir derechos inseparables de la condición de ser humano, v.gr., el matrimonio, la filiación, la patria potestad, etc., todo lo cual es una imposición de la naturaleza de las cosas. Cuando se habla de capacidad, tratándose de las personas jurídicas, se alude a la capacidad de derecho. La capacidad de hecho es un concepto que no conviene sino a las personas de existencia visible, pues no se puede predicar con respecto a las personas morales. En efecto tal capacidad de hecho, se plantea ante la posibilidad de sujetos que por alguna imperfección existente en ellos no están en situación de proveer por sí mismos al ejercicio de sus derechos , y de ahí la restricción que la ley les impone en cuanto a ese ejercicio. Ahora bien; con relación a las personas jurídicas no es posible concebir ese desdoblamiento entre la titularidad de los derechos y su ejercicio, porque desde su misma constitución cuenta con un dispositivo de actuación que permite a la entidad alternar en el mundo jurídico. Por consiguiente, conforme a su naturaleza, la de la persona jurídica por razón de su mismo carácter está dotada de dispositivos necesarios de actuación, que son incompatibles con toda eventual situación de imperfección o ineptitud para el manejo de sus derechos.

PRINCIPIO DE CAPACIDAD.— Como las personas naturales, también las personas jurídicas están regidas en cuanto a su capacidad por el principio de libertad y amplitud. Así resulta del juego de los arts. 31 (segunda parte) y 35 del Código Civil, en cuanto el primero de esos preceptosaclara que "pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que fíe Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina " el segundo agrega que "pueden adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos". Por tanto el problema de la capacidad de las personas jurídicas, debe ser resuelto en forma similar al de las personas de existencia visible (conf. arts. 52 y 53), el sentido de que ellas pueden adquirir todos los derechos y ejercer los actos que les sean prohibidos. Pero, con relación a las personas jurídicas, ese principio general resulta moderado por la incidencia del principio de la especialidad, y por las restricciones apuestas por la ley o por la naturaleza de las cosas.

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1) RESTRICCIONES IMPUESTAS POR EL PRINCIPIO DE LA ESPEIALIDAD.— El principio de la especialidad indica que la capacidad de la persona jurídica sólo puede ejercerse en orden a los^íneí de su institución, que son aquellos que el Estado en su momento computó como conducentes bien común, y en vista de los cuales, reconoció al ente como sujeto de derecho. Se comprende, entonces, que al margen de los fines de su institución parezca la persona jurídica de toda capacidad, porque en verdad carece también de personalidad. Al principio de la especialidad se refiere el art. 35 del Código concedidoasí: "Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, dquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no le sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o statutos les hubiesen constituido". Pero es de notar que encuadrada la capacidad de la persona jurídica dentro el ámbito que emerge del principio de la especialidad —"para los fines de su instución"—ella se ejerce con amplitud respecto de toda clase de derechos, aun de aquellos que no hubieren sido establecidos en el Código, con tal "que no les seanprohibidos". Consiguientemente la alusión de este precepto a "los derechos que este Código establece" no importa negar la capacidad de la persona jurídica con respecto a otros derechos, pues ello sería hacer una indiscreta aplicación del principio interpretativo "qui dicit de uno negat de altero". En verdad aquí el Código nada dice ni en favor ni en contra de otros derechos que pudiera adquirir la persona jurídica, los cuales deben ser conceptuados admisibles si caen dentro del principio de la especialidad, porque "para los fines de su institución" la entidad beneficia de la autonomía de su libertad para adquirir toda clase de derechos no prohibidos (conf. art. 19, Const. Nac. y arts.l 197,1137,1143 y 953 del Cód. Civ.). — En cuanto a la interpretación que ha de hacerse de cuál es la actividad autorizada por los fines de la institución, la doctrina u 4 y la jurisprudencia concuerdan en el mantenimiento de un criterio amplio, habiéndose resuelto que es necesario apreciar con prudencial amplitud los fines de la entidad, en el sentido de que además de los actos jurídicos correspondientes a su objeto, también está capacitada para practicar los que por implicancia, sean requeridos para la mejor consecución de aquellos fines. Por aplicación de este criterio debe considerarse que la persona jurídica está habilitada para encarar toda actividad más o menos relacionada con el fin de su institución, porque son las autoridades de aquélla las que deben elegir los medios adecuados para el logro de ese fin, y en orden a ese propósito practicar toda clase de actos jurídicos, v.gr., la adquisición de un inmueble para ensanche de una fábrica, aunque se tratara de una sociedad que no tuviese por objeto adquirir bienes inmuebles n 6 ; o también la realización de actos jurídicos encaminados a la organización de centros culturales para el personal de una sociedad anónima, porque ello contribuye al bienestar de los empleados y obreros y redunda en un mayor rendimiento en la producción 1I7, o la concesión de préstamos al personal para la construcción de la vivienda propia. Pero, en cambio, el principio de la especialidad impide que se desvirtúe el objeto para el cual se ha constituido la persona jurídica, v.gr., si se pretendiera convertir a una sociedad anónima constituida para explotar una mina en compañía de financiación y préstamos, o si quisiera una asociación cultural dedicarse a ejercer actos de comercio.

2) RESTRICCIONES IMPUESTAS POR LA LEY.— Aun encuadradas dentro del principio de la especialidad, las personas jurídicas ven restringida su capacidad para la adquisición o mantenimiento de ciertos derechos, por imperio de la ley que así lo dispone. Es lo que ocurre, en nuestra legislación, con respecto al usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales que se constituyeren a favor de las personas jurídicas, derechos que no pueden perdurar más de 20 años (conf. arts. 2828,2920,2929,2969,2972 y 3004, Cód. Civ.), en tanto que tratándose de las personas visibles pueden prolongarse por un tiempo mucho mayor, hasta el término de la vida del titular. En otros países, de ordinario por animosidad respecto de la Iglesia y sus institutos, se ha coartado la posibilidad de adquirir bienes raíces por parte de las personas jurídicas; así el Código chileno impide a las corporaciones conservar la posesión de bienes raíces, sin permiso especial de la legislatura (art. 556). Eran disposiciones adoptadas para impedir la acumulación de "mano muerta" que se consideraba antieconómica, y que tendían a cercenar el influjo de la Iglesia y sus órdenes o congregaciones religiosas. En la actualidad todo ese régimen establecido a favor de los prejuicios antirreligiosos ha ido desapareciendo, siendo la tendencia general de la legislación favorable al amplio reconocimiento de la capacidad de las personas jurídicas. Con todo, se discute todavía la conveniencia de dejar a las sociedades anónimas la posibilidad de adquirir bienes raíces, y en el seno de la Comisión reformadora de 1936, uno de sus miembros el Dr. Rodolfo Rivaróla,

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auspició la idea tendiente a impedir el acaparamiento de tierras particulares en manos de sociedades de aquel tipo, la que podría lograrse convirtiendo luego de cierto tiempo el dominio de la sociedad en condominio susceptible de dividirse en forma de no obstaculizar la circulación de los bienes. Pero la idea no prosperó por entenderse que podía afectar la economía general del país. — También se discutió por la Comisión reformadora de 1936, la posibilidad de cercenar la capacidad de adquirir bienes de los Estados extranjeros, y en este sentido Salvat y Lafaille propusieron que a continuación del actual art. 34 se agregara lo siguiente: "Sin embargo los estados extranjeros sólo podrán adquirir los inmuebles necesarios para instalar las respectivas embajadas o delegaciones". A ello se opuso Repetto, quien hizo notar que la restricción perjudicaría las buenas relaciones de cordialidad que se mantienen con los países extranjeros. Postergada la consideración del asunto hasta obtener un informe que el Dr. Isidoro Ruiz Moreno había prometido a los proponentes, no volvió a ser considerado.

3) RESTRICCIONES PROVENIENTES DE LA NATURALEZA DE LAS COSAS.—Fuera de las restricciones de capacidad impuestas a las personas jurídicas por el principio de la especialidad y por determinación de la ley, quedan las que surgen de la sola naturaleza de las cosas, que imposibilita que aquéllas puedan ser titulares de derechos inseparables de la condición humana, tales como los de orden familiar. Savigny ampliaba exageradamente estas restricciones que las proyectaba para toda clase de derechos extrapatrimoniales, a lo que llegaba en vista de su concepción de la persona jurídica como un sujeto del derecho de bienes creado artificialmente.

PRINCIPALES DERECHOS PATRIMONIALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.— Aun computando las restricciones puntualizadas en los números anteriores, queda a favor de la persona jurídica una esfera amplia e indefinida de actividad gobernada por el principio de la libertad ya explicado. De ahí que cualquier acto no mentado por la ley puede ser válidamente efectuado por la entidad si está más o menos vinculado con el fin de su institución. Entre los derechos de carácter patrimonial, de que pueden gozar las personas jurídicas, es dable mencionar principalmente, los siguientes: 1) la posesión de las cosas y la cuasi-posesión de los bienes (conf. arts. 41, 2360, 2393 y nota al art. 2400)125; 2) los demás derechos reales con la limitación expresada en cuanto a la duración del usufructo, uso, habitación y servidumbres personales; 3) los derechos intelectuales en su significación patrimonial126, así como también las patentes de invención 127 y las marcas de fábrica 128; 4) los derechos creditorios, en general, sea que emanen de contratos, hechos lícitos u otras fuentes legítimas de obligaciones como el enriquecimiento sin caula129; 5) pueden prescribir a su favor y son también pasibles de prescripción, según o establecido en el art. 3951; 6) pueden recibir herencias y legados (conf. arts. 3621, 3734 y 3735).

PRINCIPALES DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.— Entre tales derechos cabe mencionar los siguientes: 1) Ostentan los atributos inherentes a la personalidad, con excepción del estado que es peculiar de las personas visibles y consiguientemente ejercen los derechos subjetivos que tienen por objeto esos mismos atributos, v.gr., derecho al nombre, etc.

3) Pueden ser comerciantes, por la forma de su constitución (sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada). 3) Tienen entre los derechos de la personalidad, el derecho al honor que conviene igualmente a la naturaleza de las personas visibles o de existencia ideal. El Código Penal prevé que se pueda cometer los delitos de calumnias e injurias contra una asociación (art. 117), o sea contra una persona de existencia ideal en sentido lato, porque no hay motivo para efectuar distinción alguna al respecto. Por lo demás es unánime la opinión doctrinaria que auspicia la concesión de acciones civiles o penales a favor de las personas jurídicas, en defensa de su honor o buena fama. 4) No obstante carecer las personas jurídicas en general de derechos de familia, el art. 4° del Decreto-ley 5286/57, modificatorio del art. 8o de la ley 10.903, otorgó al Consejo Nacional de Protección de Menores (en la actualidad, la "Dirección General de la Minoridad y de la Familia", decreto 3687/69), en jurisdicción nacional, la tutela de todo menor confiado espontáneamente por sus padres, tutores y guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o público. En jurisdicción provincial la tutela compete a la autoridad que se designe por quien corresponde. Se ha resuelto que cuando la persona que entrega el menor al establecimiento de beneficencia no es padre o tutor del mismo ni está autorizado para guardarlo, dicho establecimiento no adquiere la tutela (Cám. Civ. 1*, "J.A.", t. 27, p. 1201). Igualmente se ha considerado que el menor profeso

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en una orden o congregación religiosa no queda bajo la tutela de la entidad, sino que adquiere plena capacidad por extinción de la patria potestad en los términos del art. 306, inc. 2° Cód. Civ. (Cám. Civ. 1', "J.A.", t. 73, p. 461). 5) Gozan de los derechos constitucionales de libertad de prensa, de libertad de asociación y de libertad de enseñanza133, porque esas garantías de la libertad individual para ser efectivas deben extenderse a los núcleos asociativos que fundaren los individuos humanos. 6) Pueden crear una fundación 134, pues no hay prohibición alguna al respecto. 7) Las asociaciones y fundaciones gozan de derechos disciplinarios respecto de terceros y en conformidad con sus estatutos.

4)CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. —Admitida la personalidad

de las simples asociaciones, cuadra examinar su capacidad. A ese respecto se considera por la jurisprudencia que las asociaciones tienen amplia capacidad para contratar, salvo para recibir donaciones en razón de lo dispuesto en el art. 1806. Para llegar a esta conclusión es dable invocar la ausencia de prohibiciones a su respecto y la norma general del art. 1691, aplicable por la remisión que contiene el art. 46: en consecuencia "el género de actos que él (el admitirse de una obligación de sujeto pasivo múltiple la prestación se dividiría automáticamente entre los codeudores que no habían de responder sino por la cuota de cada uno (coní. arts. 674 y 677). No se nos oculta que también este peligro se cierne sobre el acreedor, aun considerando a la entidad como persona del derecho, pero por lo menos el riesgo se aleja, ya que es posible dirigir la acción en primer término contra la entidad y embargar los bienes que integran el patrimonio de la asociación y sólo cuando éstos son insuficientes es dable dirigir la acción contra los asociados para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria por la porción viril de cada uno sobre el saldo de la deuda. Por lo demás, tratándose de "personas jurídicas" el acreedor no dispone de esta última posibilidad, lo que debe computarse como una garantía adicional que ofrecen, comparativamente, las "simples asociaciones". (el administrador) está autorizado a ejecutar, se determina, no habiendo estipulación expresa, según el objeto de la sociedad y el fin para que ha sido contratada".

En sentido semejante se ha decidido que no estando reglamentadas las asociaciones que no son personas jurídicas, éstas se rigen por los principios de leyes análogas y los principios generales del derecho; de ahí que se haya resuelto que la comisión directiva es una mandataria de la entidad, y observa Salas que "por leyes análogas se han entendido las normas que rigen las asociaciones con personalidad". En consecuencia las "simples asociaciones" gozan de una capacidad de derecho subordinada a los fines de su creación con las reservas correspondientes a las disposiciones legales restrictivas.

Por las consecuencias de lo obrado por su comisión directiva dentro de las atribuciones estatutarias, responde la entidad con su propio patrimonio y subsidiariamente cada asociado por la porción viril correspondiente, por aplicación del art. 1747 que rige el caso según lo prevenido en el art. 46.

En cuanto a los individuos actuantes no son responsables cuando claramente hubiesen obrado por la asociación, pero en cambio si se dudara de que hubiesen obrado por cuenta propia o por cuenta de la entidad, se les aplicaría la presunción del art. 1716, según la cual ha de entenderse "que se obligaron en su nombre particular". Pero si la duda recae sobre la extensión de los poderes de quien ha invocado la representación de la asociación, la presunción es afirmativa y por tanto la actuación compromete la responsabilidad de la asociación (conf. art. 1716). Lo expuesto se aplica a las asociaciones regulares, es decir, constituidas "por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público " (nuevo art. 46) y son autoridades designadas en la misma forma. Si fallasen esos requisitos "todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta”. Lo que no debe entenderse en el sentido de que ellos quedan obligados a cumplir lo que fuera la obligación a cargo de un sujeto inexistente, sino a reparar solidariamente el daño que experimentasen los terceros por la frustración de su derecho.

CAPACIDAD PROCESAL. — La jurisprudencia ha admitido una amplia personería de las simples asociaciones para actuar enjuicio como parte actora o parte demandada, correspondiendo al presidente la representación judicial de la entidad 348, que queda acreditada por la presentación de documentos que acrediten el carácter invocado sin necesidad de que el

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mandato obre en escritura pública. Ya no cabe dudar de la capacidad para actuar enjuicio de las simples asociaciones regularmente constituidas. Por lo tanto las decisiones jurisprudenciales que mencionamos en el n° 1256, han quedado respaldadas por la ley 17.711. En cuanto a las asociaciones irregulares, ellas carecen de capacidad procesal y las cuestiones habrán de suscitarse entre los asociados y los terceros, directamente

§ 3. LA REPRESENTACION § 3. LA REPRESENTACION a) TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN.— Ésta es la explicación suministrada por los

teóricos de la ficción. Conforme a su tesis las personas jurídicas carecen de voluntad por lo que deben ser asimiladas a las personas humanas también carentes de voluntad, como los niños de escasa edad o los locos. Por ello y para que puedan hacer valer su capacidad de derecho, la ley provee a unos y otros seres —los naturales carentes de voluntad por inmadurez o enfermedad mental y los ficticios por imposibilidad natural— de representantes legales, que actúan y obran en nombre de ellos; por tanto cuanto realicen esos representantes en los límites de su representación obliga y compromete a la persona representada, como en los supuestos ordinarios de mandato.

b) TEORÍA DEL ÓRGANO.— Es sostenida por los partidarios de las doctrinas de la realidad, acerca de la naturaleza de las personas jurídicas. Estos autores consideran que siendo estas personas entes reales que expresan su voluntad jurídica por medio de sus agentes, no hay un dualismo entre éstos y la entidad que permita oponer a ambos factores como polos opuestos de una relación jurídica, en el caso el mandato. No existe entre la entidad y sus dirigentes un vínculo contractual, sino una relación institucional, que proviene de la constitución y organización de la persona jurídica. Los administradores de ésta no están fuera sino dentro de ella, y ofician o actúan como órganos suyos. —Aun cuando se ha reprochado a la teoría del órgano ser "una concepción romántica desenvuelta mediante imágenes y comparaciones poéticas, la verdad es que responde a la naturaleza institucional de la persona jurídica. Según nuestro criterio, siendo esta entidad un núcleo humano organizado de tal modo que cuenta con un dispositivo de poder y actuación que expresa y realiza la finalidad del núcleo, no encontramos objeción para que los seres humanos que sirven a la entidad y manejan ese dispositivo sean considerados, mientras ejercen esa función, parte integrante de aquel núcleo, puesto que efectivamente lo son. Esta comprensión se muestra, en el orden práctico, útil para explicar por qué razón responde la entidad por la actuación de sus dirigentes u órganos, sea en el orden contractual o extracontractual, cuando ellos han obrado en función de tales. Por el contrario, la teoría de la representación, si bien funciona satisfactoriamente con relación a los contratos, pues a su respecto no es dable imputar a la persona jurídica lo obrado en exceso de atribuciones por sus dirigentes que dejan de ser representantes u órganos de la entidad, según el criterio que se adopte, en la medida que se apartan de las normas que definen su función, en cambio, fracasa, por entero, cuando trata de explicar el problema de la responsabilidad de la entidad por los actos ilícitos que los dirigentes obren en el carácter de tales, llegando acerca de este punto a una solución negativa extremadamente injusta por el privilegio excepcional que viene a otorgar a la persona jurídica al eximirla de las consecuencias derivadas de la actividad nociva realizada por aquellos dirigentes.

NUESTRO SISTEMA LEGAL.— Está instrumentado principalmente por el art. 36 del Código, que dice así: "Se reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios". Salvo la frase, final, que importa un enrolamiento del codificador en la teoría de la representación, el precepto sienta un principio justo, enteramente defendible aun aceptando, como nosotros lo hacemos en pura doctrina, la teoría del órgano, puesto que el exceso obrado más allá de los límites de la función de órgano de la persona jurídica que desempeñan sus dirigentes, ya no es dable atribuirlo al ejercicio de la función en cuanto tal, desde que la excede. En otros términos, el órgano tiene señalado en las normas constitutivas de la persona jurídica la órbita de su funcionamiento, de manera que cuando la actividad de quien se desempeña en aquel carácter se desorbita, el exceso no es obra del órgano en cuanto tal, sino del individuo humano que ha determinado esa irregularidad que no puede ponerse a cargo de la entidad, que queda extraña a la desorbitación. Con la parte final del artículo 36, en cambio, Vélez Sarsfield muestra una afiliación a la teoría de la representación, que surge de la denominación de "mandatarios" que se asigna a los dirigentes de la persona jurídica. Por lo demás conviene aclarar que ese efecto que recae sobre el representante, no se refiere a la obligación misma que se hubiere contraído, porque

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según el art. 1161 el contrato obrado por alguien en nombre de otro sin autorización de éste "es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo". Pero ha de entenderse que si bien no lo obliga para efectuar laprestación prometida, puede así obligarlo al resarcimiento de los daños y perjuicios que sufriere la otra parte por la frustración del negocio si ella "no conocía los poderes dados por el mandante" (art. 1933). — En suma, obrado algún acto a nombre de la persona jurídica con exceso de atribuciones, ello no se imputa a la entidad, sino al individuo humano que se ha desorbitado en su cometido. Pero éste nunca queda obligado a realizar lo prometido, sino eventualmente a resarcir los daños y perjuicios que sufriera la otra parte. — Para apreciar cuándo hay o no desorbitación del representante hay que acudir a la normas constitutivas de la entidad, y en caso de silencio de las mismas se estará a las reglas del mandato. Así lo indica el art. 37, concebido en los siguientes términos: Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato". Consiguientemente, para saber cuáles son los poderes de los representantes de la persona jurídica, hay que consultar en primer término lo que indiquen los estatutos al respecto, y si nada dicen debe considerarse que aquéllos sólo están facultado para realizar "actos de administración" (conf. art. 1880). Sobre el concepto de los actos de administración, Finalmente toda duda sobre las facultades de los mandatarios, ha de resolverseen el sentido de la carencia de las atribuciones respectivas. considera que el damnificado puede optar alternativamente por el cumplimiento del contrato o el resarcimiento de los daños y perjuicios (Tratado de Derecho Civil, Barcelona, 1934, 11, vol. 2°, párr. 170, p. 260, n° 2a), pero tal opción queda en nuestro derecho eliminada, pues el efecto del acto no recae sino en cabeza de la parte que interviene en el mismo —o sea la persona jurídica, pues quien obra por ella no es parte (véase infra, n° 1482)— y tal persona no queda comprometida por lo obrado al margen de las atribuciones conferidas al representante o dirigente. Tales actos se han reputado nulos y también anulables (Cám. Civ. 1', "J.A.", t. 65, p. 654). Para nosotros es un acto jurídico inexistente, pues no es acto de la persona jurídica ni es tampoco acto jurídico del representante que no ha pretendido hacer valer sus propios derechos: es simplemente un acto material de este último susceptible de comprometer su responsabilidad extracontractual a fin de indemnizar los daños y perjuicios que pudieren haber sufrido los terceros de buena fe. Por ello es que se ha decidido, con razón, que a la persona jurídica le basta con desconocer el acto, sin necesitar articular acción de nulidad alguna (Cám. Civ. 1*, "J.A.", 1943-11, p. 294) con respecto a un acto al que ha sido ajena (Cám. Civ. 1*, "J.A.", t. 34, p.94).Se ha resuelto que el mandato debe ser interpretado con carácter restrictivo (Cám. Civ. 2*, "L.L.", t. 4, p. 598; Cám. Ap. Mercedes, "J.A.", t. 2, p. 542). — La ratificación que realizare la persona jurídica, por intermedio de sus órganos competentes, cubre toda imperfección que hubiere en lo obrado por sus anteriores representantes. Hay allí la aplicación corriente de los principios generales que funcionan indistintamente para toda clase de personas, visibles o de existencia ideal (conf. art. 1936, Cód. Civ.).

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.— No obstante no resultar comprometida la persona jurídica por lo obrado por sus representantes en exceso de las atribuciones conferidas, queda sí obligada a restituir las adquisiciones recibidas por intermedio de aquéllos. Hay allí una directa aplicación del principio de derecho natural, según el cual no es legítimo retener el beneficio obtenido a expensas de otro sin causa que justifique el desplazamiento de los bienes.La jurisprudencia ha hecho valer esta noción cuando declarándose la nulidad de lo obrado por funcionarios públicos, por razón de haberse extralimitado en su gestión, con todo se ha obligado al Estado o municipio a indemnizar a la contraparte, en la medida del beneficio recibido.

§ 4.— RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS§ 4.— RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD.—JURÍDICAS NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD.— En general la responsabilidad consiste en la aptitud de alguien, de ser pasible de una sanción, y sanción es el comportamiento que se impone al infractor de un deber jurídico. Cuando este deber es propio del derecho civil, queda comprometida la responsabilidad civil del infractor; cuando la infracción está penada por el Código Penal,

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está en juego la responsabilidad penal del autor del hecho. Corrientemente un mismo hecho puede comprometer la responsabilidad civil y penal del agente, v.gr., el homicidio hace pasible al delincuente de la sanción represiva de carácter penal impuesta por los arts. 79 a 88 del Código Penal, que serán aplicables según las circunstancias del caso (responsabilidad penal); e igualmente lo obliga al resarcimiento de los daños y perjuicios que sufrieren los deudos de la víctima y a la reparación del agravio moral, que es la sanción que prevén los arts. 1066 y siguientes del Código Civil (responsabilidad civil). Ahora bien; con relación a las personas jurídicas el problema de la responsabilidad se plantea en términos bastante diferentes a los que corresponden a la responsabilidad de las personas visibles. Por lo pronto, la cuestión de la responsabilidad penal suscita graves dificultades, y aun cuando es asunto ajeno a nuestra disciplina, daremos una idea sumaria del mismo, más adelante. Restringiéndonos a la responsabilidad civil, su régimen varía notablemente en función de la causa que la haya originado, distinguiéndose a este respecto la responsabilidad contractual de la extracontractual. La primera proviene principalmente del incumplimiento de un contrato celebrado por la persona jurídica; la segunda de la infracción de cualquier otro deber jurídico en que hubieren incurrido los individuos humanos que conforman con su actividad la de la propia persona jurídica (dirigentes) o que están bajo su dependencia (dependientes) y en especial los hechos ilícitos cometidos por ellos (delitos y cuasidelitos). Trataremos de la responsabilidad contractual de esta clase de personas, y luego pasaremos a considerar su responsabilidad por los hechos ilícitos obrados por sus dirigentes o dependientes.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.—Con relación a esta clase de responsabilidad no hay dificultad alguna para su admisión. Los problemas pueden suscitarse respecto a la imputabilidad de los actos de los dirigentes de la persona jurídica a la misma entidad, lo que podrá variar según el fundamento que se atribuya a esa imputación. Pero en cambio, admitida por hipótesis la imputación, no es dudosa la consiguiente responsabilidad contractual de la persona jurídica en términos idénticos a como se plantea la misma responsabilidad de las personas de existencia visible. Así lo expresa brevemente el art. 42: "Las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes". Obsérvese que el precepto legal no formula distinción alguna, por lo que es dable concluir, salvo las modificaciones que resulten de la incidencia de otras disposiciones, que en principio es dable exigir a la persona jurídica la responsabilidad consiguiente a su actividad —la de sus dirigentes que se imputa a la entidad misma—. Por tanto si no cumple las obligaciones que tuviere contraídas es dable comportarse con relación a la persona jurídica del mismo modo a como podría obrarse respecto de cualquier deudor, pues aquí no se trata sino de la aplicación del derecho común.

IMPUTABILIDAD DE LOS ACTOS DÉ LOS DIRIGENTES A LA PERSONA JURÍDICA.— Se vincula con la cuestión anterior, la de saber cuáles son los actos de los dirigentes de la persona jurídica, que comprometen la responsabilidad contractual de ésta en los términos que se acaban de ver.

Desde luego la actividad de la persona jurídica se desarrolla mediante la actuación de seres humanos que obran por ella y para ella, de tal manera que la gestión realizada por cuenta de la entidad le es imputada a la misma entidad. Pero, ¿cuáles son los principios que rigen esa imputación, o en otras palabras cuál es el criterio que permite discriminar los actos de los dirigentes de la persona jurídica para saber cuáles son los que se imputan a la entidad y consiguientemente comprometen su responsabilidad contractual, y cuáles otros no se imputan a la entidad y comprometen, si hubiere lugar a ella, la sola responsabilidad de los actuantes? Este problema depende, en verdad, del punto de vista que se adopte acerca del fundamento en que se sustenta dicha imputación, tema que ha suscitado una larga polémica, no clausurada, entre quienes se atienen a la teoría de la representación, y quienes propician la teoría del órgano. Nos ocuparemos de esas explicaciones teóricas para estudiar posteriormente el sistema de nuestro Código.

§ § 5.— RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS5.— RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS; JURISPRUDENCIA PERSONAS JURÍDICAS; JURISPRUDENCIA LA CUESTIÓN DE LALA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN LA DOCTRINA.—RESPONSABILIDAD EN LA DOCTRINA.— Para los teóricos de la ficción, las personas jurídicas carecen de toda responsabilidad extracontractual, conclusión a la que llegan partiendo de la consideración de que siendo la responsabilidad la aptitud de alguien de ser pasible de una sanción, en el caso por los hechos ilícitos que cometa, no es posible imputar esa

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responsabilidad a las personas jurídicas, por tratarse de entes ficticios carentes de voluntad psíquica. Por lo demás se agrega, la persona jurídica es un ente de derecho sólo en el orden de su finalidad —principio de la especialidad—, de manera que estando la actividad ilícita fuera de esa órbita, todo lo que se haga en ese sentido le resulta extraño, comprometiendo sólo al agente humano que haya efectuado el entuerto. Finalmente, sin duda tal hecho ilícito excede el mandato conferido al mandatario, por lo que no cabe nunca imputarlo a la persona jurídica. Estas consideraciones, lógicamente ceñidas a las premisas de las que parten aquellos autores, desembocan en una consecuencia completamente injusta, que se hizo gruesamente notoria con el advenimiento del maquinismo y la multiplicación de las sociedades anónimas en la actividad industrial y comercial: tales sujetos de derecho resultaban verdaderamente privilegiados, pues podían gozar de todas las ventajas de la actuación jurídica pero no quedaban, sin embargo, obligados por los perjuicios que sus agentes pudieran provocar. Los teóricos negadores de la personalidad de las personas jurídicas no sostuvieron a ese respecto un criterio uniforme. Bekker no admitía la responsabilidad de las personas jurídicas, porque no puede responder quien no es. Quienes como Ihering o Vareilles-Sommieres, en cambio, le imponían la responsabilidad, por motivos de equidad, entendían gravar con ella a los individuos que se han vinculado bajo la forma de la llamada persona jurídica. En fin, Duguit venía a hacer funcionar esa responsabilidad haciendo jugar la idea del riesgo creado, por la cual independientemente de toda idea de personalidad aquello que había suscitado el riesgo del perjuicio debía repararlo. Para los teóricos de la realidad, hay responsabilidad de la persona jurídica porque ésta es un sustrato real cuya condición es igual en el orden jurídico a la de las personas naturales, requiriéndose para que tal responsabilidad esté comprometida que concurra: 1) la imputabilidad personal del hecho a quien obra como órgano de la persona jurídica, en razón de su culpa o dolo, salvo los supuestos de excepción en que la ley crea la responsabilidad sin falta subjetiva del agente y por la sola gravitación de otro motivo; 2) que el órgano obre en calidad de tal y en la esfera de su cometido . Nosotros consideramos que éste es el criterio adecuado, porque como se ha observado, la falta o imprudencia imputable al órgano de la persona jurídica que es el dispositivo personal por el cual se expresa la voluntad de la entidad, es desde el punto de vista jurídico un acto de la entidad misma que por ello ha de traer aparejada su propia responsabilidad .

LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO DE VÉLEZ.—En el sistema del Código de Vélez el régimen relativo a la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas derivaba del armónico funcionamiento de los arts. 41,42 y 43. El primero de esos preceptos sienta el principio de la paridad jurídica existente entre todas las personas del derecho, sean de existencia ideal o visible, para "intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales ". A renglón seguido el art. 42 del Código encara el aspecto pasivo, o contrapartida de aquella equiparación, y establece con carácter de principio general que "las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecución en sus bienes ". Entendemos que se trata de acciones civiles de toda laya, incluso resarcitorias de daños y perjuicios provocados por la actividad de dichas personas. Finalmente venía el antiguo art. 43, que estaba así concebido: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Se trataba como se ve, de una excepción a la regla general de paridad jurídica sentada por los arts. 41 y 42. Pero ¿cuál era el contenido de esa excepción? A ese respecto, la doctrina no era pacífica, pudiéndose clasificar los siguientes criterios diferenciales: a) criterio clásico de irresponsabilidad total por hechos ilícitos; b) criterio amplio de responsabilidad plena salvo con respecto a delitos criminales; c) criterios intermedios; d) criterios derogatorios del art. 43. Daremos cuenta de esas opiniones, en forma sintética, y luego expondremos nuestra propia opinión. a) CRITERIO CLÁSICO.— Según esta opinión sustentada por la Corte Suprema hasta el año 1921, y auspiciada por Segovia, Guastavino y Lafaille, el art. 43, conforme a su sentido literal, excluía todo supuesto de responsabilidad proveniente de actos ilícitos, a cargo de las personas jurídicas. Para esta inteligencia, luego de haber sentado el codificador el principio general de responsabilidad en el art. 42, hizo excepción al mismo con respecto a los supuestos de delitos y cuasidelitos civiles. Esta opinión que resulta de atribuir al codificador la adopción en todos sus términos de la teoría de la ficción, era en verdad impracticable por su notoria injusticia, ya que eximía a las personas jurídicas del resarcimiento de los daños que pudiesen causar sus dependientes, v.gr., en la vía pública por un accidente de

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tránsito. Para nosotros tal inteligencia del art. 43 chocaba con el principio de igualdad ante la ley, que garantiza la Constitución Nacional (art. 16), pues introducía una discriminación irrazonable entre las personas visibles y de existencia ideal con respecto a los daños provocados por sus dependientes. En la época final de vigencia del antiguo art. 43 este criterio se estimaba superado y ya no era sostenido por autoridad alguna. fe)

CRITERIO AMPLIO.— Para una segunda opinión a la que había dado su mayor prestigio el doctor Arturo Barcia López, a través de una famosa tesis doctoral, y que también fue expuesta por los doctores Rómulo Etcheverry, Rodolfo Rivarola y Rómulo Etcheverry Boneo , el antiguo art. 43 sólo determinaba una exención de responsabilidad de las personas jurídicas respecto de los delitos criminales, pero dejaba subsistente esa responsabilidad con relación a los delitos y cuasidelitos civiles, por aplicación del art. 42. ¿Cómo se llegaba a esta conclusión aparentemente tan opuesta al texto del artículo que se interpretaba? Fue el doctor Rodolfo Rivarola quien primeramente advirtió la diferencia textual entre el antiguo art. 43 y su fuente el art. 300 del Esbozo de Freitas. Allí donde el autor brasileño dice "sendo que", que se puede traducir por "cuando", Vélez puso "aunque", pero, según esta teoría interpretativa, sin querer apartarse del régimen establecido por Freitas, a quien nuestro codificador dice haber seguido "a la letra" en la nota al título de la sección 1º del libro 1º "in fine". Todavía insinuaba Aguiar que pudo influir en la incorrecta traducción de "sendo que" por "aunque", el hecho de que el Diccionario de la lengua castellana redactado por la Academia española, en el ejemplar de la 7º edición conservado en la Biblioteca de la Universidad de Córdoba que pudo consultar Vélez Sarsfield por tener su firma auténtica, refiriéndose al vocablo "cuando" dice lo siguiente: "Modo adversativo y vale lo mismo que aunque". Con esta inteligencia la prohibición de ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños, quedaba referida únicamente al supuesto de "delitos" —criminales, según la tesis— cometido por los miembros en común o por los administradores individualmente. Para todos los demás supuestos había lugar a responsabilidad, de acuerdo al principio general del art. 42. De esta opinión participaban De Gásperi, Colombo, Cammarota, Acuña Anzorena y Rayces .

c) CRITERIOS INTERMEDIOS.— En una posición intermedia se ubicaban Salvat, Llerena, Machado y Aguiar. Para Salvat en este problema procedía distinguir la responsabilidad directa o por el hecho propio, de la responsabilidad indirecta proveniente del hecho ajeno, de los obreros y empleados. La persona jurídica no respondía en razón del hecho propio, que es el obrado por los miembros y administradores de la entidad, pero sí respondía por el hecho ajeno, es decir, por los daños causados por los individuos que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirven, o que tienen a su cuidado, según el art. 1113 del Código Civil. Tal distinción entre el hecho ilícito propio y el hecho ilícito ajeno ha sido objetada como incompatible con nuestro régimen legal, puesto que —se dice— para caracterizar el hecho ilícito es un elemento indispensable la intención culposa o dolosa del agente (conf. arts. 1067,1072,1077 y 1109), calificación que no es dable predicar de la persona jurídica, la que en cuanto tal, no puede incurrir en esas fallas psicológicas. Por su parte, Llerena y Machado, sin formular la distinción efectuada por Salvat, sostenían que las personas jurídicas respondían por los cuasidelitos pero no por los delitos. Semejante a la anterior es la postura de Aguiar, quien comenzaba por señalar que era el art. 42 el que determinaba el régimen básico referente a la responsabilidad de las personas jurídicas, siendo el antiguo art. 43 la excepción a aquella regla general. Para fijar el ámbito de vigencia de esa excepción se atenía Aguiar al sentido que cobra el antiguo art. 43 a la luz de su inmediato antecedente, el art. 300 del Esbozo de Freitas, y concluía que sólo era irresponsable la persona jurídica respecto de los delitos criminales o civiles cometidos por sus administradores, por ser ésa la hipótesis prevista por aquella disposición (sustituyendo el "aunque" por el "cuando", como correspondía), la que por constituir "una excepción a la regla consagrada por el árt. 42, no se ha de aplicar ni por paridad de motivos, ni por causa alguna, a otros casos ni a otras personas que a los expresamente comprendidos en ella" "La conclusión que se impone —seguía diciendo Aguiar— es que la persona jurídica, únicamente 'no responde' por los daños y perjuicios ocasionados por delitos de sus miembros o administradores, como tampoco por los generados por cuasidelitos de los mismos, cuando éstos revisten al mismo tiempo el carácter de delitos del derecho penal, ya que en los términos 'crímenes' y 'delitos' empleados por Savigny, estaban incluidos unos y otros".

d) CRITERIOS DEROGATORIOS DEL ANTIGUO ART. 43.— En esta línea interpretativa que prescindía lisa y llanamente de lo dispuesto en el art. 43 sin acordarle juego

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alguno dentro del ordenamiento, se ubicaban Spota y Borda. Spota coincidía con varios autores ya citados en que el tenor del art. 43 del Código Civil había de ser comprendido según la significación de su fuente, el art. 300 del Esbozo de Freitas, como se desprende de los desarrollos que dedica al punto en su Tratado de Derecho Civil, 1.1, vol. 34, n° 1363, ps. 284 a 286. Pero entendía que aun así, la aludida disposición "debe recibir una interpretación correctora con las normas que reglan, en el propio Código Civil, la responsabilidad aquiliana por el hecho propio, como por hecho ajeno o daño derivado de las cosas (arts. 1109, 1112, 1113 y 1133). Para esto coadyuva la teoría del órgano en cuanto hemos de pensar que los actos de aquellos que estatutaria y legalmente obran 'por' la persona jurídica son actos 'de' la persona jurídica, se trate de actos jurídicos o de actos ilícitos, de responsabilidad contractual o de responsabilidad extracontractual, en cuanto hayan sido realizados en la esfera real o aparente de la incumbencia o aun en ocasión o con motivo del encargo dado". Para Spota lo que importaba para excluir la responsabilidad de la persona jurídica era apreciar si el daño causado por el agente, representante o dependiente de ella, lo había sido mediante una actividad totalmente "separable" de la incumbencia o función de aquél, pues si así no hubiese sido la responsabilidad de la persona estaba siempre comprometida. A nosotros nos pareció el criterio de Spota muy interesante para establecer la actividad del dependiente, en general, que es dable imputar al principal, sea éste persona visible o ideal. Pero consideramos que para admitir la responsabilidad de la persona jurídica, en especial, había que dar otro paso más que se hiciera cargo de la conducta mentada por el antiguo art. 43 para saber cuál es el supuesto de exclusión de responsabilidad que allí se prevé, el que no podía ser referido, por la sola voluntad del intérprete, a los actos extraños a la incumbencia o función del causante del daño; pues es claro que con ese sentido se excluía una responsabilidad genérica del principal —fuere persona visible o ideal— pero no una responsabilidad específica de la persona jurídica, en cuanto tal. Llegar a esa conclusión, tan ajena a la significación del texto, valía tanto como borrarlo lisa y llanamente — A esto último es a lo que llegaba sin ambages Borda, quien desestimaba la argumentación basada en una rectificación de la letra del art. 43 del Código Civil, entendiendo que ella era "especiosa y en verdad no resiste el menor análisis crítico". Según su punto de vista la intención del codificador estaba clara: quiso apartarse del antecedente de Freitas y "rechazó de plano la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, fuera por delitos o cuasidelitos". Con todo, y aun asignándole al antiguo art. 43 la inteligencia que surge literalmente de sus términos, Borda no se resignaba a soportar una directiva "anacrónica e intolerable" . Decía que la "norma establece una solución que la experiencia jurídica ha demostrado ser injustísima e intolerable", e incompatible con lo dispuesto por los arts. 1113,1124y 1133, a cuyo respecto no se veía por qué razón habría de recaer la responsabilidad que establecen sobre las personas humanas y no sobre las jurídicas. "Dándole una aplicación general a estas normas los tribunaleshan concluido por prescindir del art. 43, aun en lo que atañe a los delitos. Este artículo debe tenerse por no escrito en nuestro derecho positivo: la jurisprudencia lo ha derogado".

e) NUESTRA OPINIÓN.— Nosotros consideramos, en su momento, que la interpretación literal del antiguo art. 43 era inaceptable. En primer lugar, porque era inconstitucional al crear una discriminación irrazonable entre personas visibles y de existencia ideal en lo concerniente a la "responsabilidad refleja". En segundo lugar, porque sería la regla excepcional (la del antiguo art. 43) contradictoria, por la latitud de esa comprensión, de la regla general (la del art. 42) e incongruente con ella. Finalmente, porque conduciría a resultados gravemente injustos, lo cual es bastante para apartar una interpretación legal, por diáfana que parezca, ya que como bien se ha dicho, "no es posible que el intérprete maneje los artículos del Código en estado de indiferencia por los resultados". Pero, sentado ese punto, no por ello había de eliminarse el texto así desinterpretado. La injusticia de la interpretación obligaba a apartar ésta, pero no al texto interpretado, al que había que comprender de manera que su significación fuese desde luego justa, pero además congruente con las otras disposiciones legales con las cuales estaba necesariamente ligado, para que fuere satisfecha esa apetencia de razón suficiente en que se apoya la Justicia: "El jurista—dice Renard—tiene dos misiones que cumplir. Primeramente habrá de preguntarse si la solución es justa, por lo mismo que el sabio se pregunta en primer lugar si es verdadera. Después de esto tiene la facultad y aun el deber de buscarle un lugar, y si no lo encuentra, lejos de incriminar a la solución, incriminará a la anaquelería y la enmendará". Sin duda era conveniente sacar el antiguo art. 43 de un casillero inapropiado —el que surge de la letra de la disposición—, pero había que encontrarle el lugar adecuado, en el cual la regla que contiene

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pudiera funcionar apropiadamente. Al intérprete le está vedado el recurso de la derogación legal, que no ha de confundirse con el remedio heroico que resiste la aplicación del derecho injusto, porque por esta misma calidad deja de ser derecho, pasando a ser un no-derecho. Pero no era ese el caso del antiguo art. 43 del Código Civil, que si bien con algún artificio podía quedar reducido a un ámbito limitado dentro del cual funcionaba satisfactoriamente, salvándose con ello al propio tiempo los fueros de la justicia y la integridad del orden legal. Coincidimos con Rivarola, Barcia López, Aguiar, De Gásperi, Colombo y Spota en que el aludido texto legal había de plegarse al sentido literal del art. 300 del Esbozo, para que la norma que contiene no se desorbitara dando lugar a soluciones injustas. De ahí que donde decía "aunque" debía leerse "cuando". Sin duda era una triste necesidad poner la mano en la misma fórmula de la ley, pero con todo era preferible imponerle ese leve retoque consistente en la sustitución de una palabra por otra usada por el autor "seguido a la letra" por el codificador, según éste confiesa en la nota inicial de este título, antes que subrogarse al legislador y decretar la abrogación de todo el precepto de cuya interpretación se trataba. Aplicando ese criterio y restituyendo al antiguo art. 43 su significación adecuada, resultaba que la exclusión de responsabilidad de las personas jurídicas, allí mentada se refería a la sola hipótesis de delitos cometidos por "los miembros en común a sus administradores individualmente", con relación a los cuales se predicaba una prohibición de hacer valer las respectivas "acciones criminales o civiles por indemnización de daños", según se tratara de hacer efectiva una responsabilidad penal o civil. Ahora bien: ¿cuáles eran los "delitos" mentados por el antiguo art. 43? En nuestra opinión eran los hechos que recibían esa denominación en el cuerpo legal que integraba el precepto cuyo esclarecimiento se buscaba o En suma, consideramos que subsistía la responsabilidad de la persona jurídica si se trataba de cualesquiera otros hechos que no fueran delitos civiles cometidos por los administradores de la entidad, tales como: cuasidelitos obrados por esos mismos administradores, aun cuando configurasen delitos criminales; daños causados por dependientes, que no fueran administradores o dirigentes de la entidad; daños provenientes de las cosas de que la entidad se sirviera, o que tuviera a su cuidado, o de propiedad de ella, o causados por animales suyos, etc. .— En los precedentes desarrollados nos hemos referido siempre a la oposición entre delitos y cuasidelitos civiles, sin atender a que unos u otros pudieran configurar delitos criminales. Es que según nuestra opinión, esta última circunstancia era en principio irrelevante, en el régimen de la responsabilidad civil, que es independiente del referente a la responsabilidad penal. Es cierto que el art. 43 del Código Civil negaba acción criminal contra la persona jurídica por delitos cometidos por sus miembros o administradores: había allí una invasión de la materia propia del Código Penal, que es el cuerpo legal que debe definir, para mantener el principio de "exclusividad" característico de las codificaciones científicas, cuándo hay lugar a responsabilidad penal de las personas jurídicas y consiguientemente cuándo es viable la acción criminal pertinente. Esa impropia regulación de la responsabilidad penal por intermedio del Código Civil era tan improcedente del punto de vista técnico, como la que llegó a efectuar el Código Penal de la responsabilidad civil al imponer la solidaridad a todos los autores de un cuasidelito que configurase un delito criminal, en su art. 31.

JURISPRUDENCIA.—Es muy interesante seguir la evolución de la jurisprudencia de los tribunales, y especialmente de la Corte Suprema, sobre esta materia, en la que los pronunciamientos del alto tribunal desde más de 40 años corroboraron la interpretación que hemos aceptado del antiguo art. 43.165 Sobre la responsabilidad no solidaria de los coautores de un cuasidelito en el sistema del Código anterior a la ley 17.711 véase el voto del autor con adhesión del Dr. R. de Abelleyra in re: "Cámara de Pilippa c/Massardi", publicado en "L.L.", t. 93, p. 372, y especialmente nuestro voto disidente en el fallo plenario de la Cámara Civil, inserto en "L.L.", 1.120, p. 774, "J.A.", 1966-1, p. 131 y "E.D.",t. 13, p. 145, al cual adhirieron los Dres.M. CalatayudyR.de Abelleyra. Es claro que cuando el hecho había sido incriminado en sede penal la responsabilidad se convertía en solidaria por la deplorable incidencia del art. 31 del Código Penal en el sistema de la responsabilidad civil. Remitimos a lo dicho en aquel voto al respecto. a) Hasta el año 1921, la Corte no admitió la responsabilidad civil de una persona jurídica por los hechos ilícitos obrados por sus dirigentes o dependientes. b) En el año mencionado, ese tribunal reconoció la responsabilidad de una persona jurídica dedicada a la actividad naviera, por los daños imputables a la culpa de sus empleados, sin hacer explícita invocación de los arts. 1109y 1113 167. Con ello interpretó tácitamente que el

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antiguo art. 43 no impedía hacer efectiva la responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus dependientes. c) En el caso "Devoto y Cía. c/Gobierno Nacional", resuelto en el año 1933,se extendió aquella solución con relación al Estado. Aquí la Corte se refirió expresamente a la responsabilidad refleja o indirecta emergente de los arts. 1109y 1113, por el hecho de los dependientes, pero no contempló la posible incidencia del antiguo art. 43, sin duda por entender acertadamente que este precepto no obstaba a la admisibilidad de aquella responsabilidad. d) En el año 1937, la Corte falló el caso "Quiding c/Gobierno Nacional", referente a una demanda por daños y perjuicios provenientes de un accidente de tránsito provocado por un vehículo del Ministerio de Marina. Aun cuando la sentencia es sumamente breve, tiene importancia porque descarta la incidencia en el caso del antiguo art. 43, en virtud de no tratarse de un delito, y admite el reclamo por haber declarado el tribunal en los casos de "Fallos", 1.111, p. 338 y 1.113, p. 111, el derecho de los particulares a reclamar indemnización en supuestos análogos. Esta misma doctrina fue aplicada en varios fallos posteriores. e) En el célebre caso "F. C. Oeste c/Pcia. de Buenos Aires" m resuelto en el año 1938, se discutió y admitió la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios ocasionados por la expedición de un certificado erróneo del Registro de la Propiedad. El tribunal entendió que el Estado había obrado no como persona jurídica sino como poder público, por lo que dejó de lado el antiguo art. 43 y aplicó los arts. 625 y 630 y asimismo los arts. 1112 y 1113, siempre del Código Civil. La misma doctrina aplicó la Corte en otras sentencias que consideraron la hipótesis de certificaciones erróneas expedidas por los registros inmobiliarios: "Saslavsky c/Prov. de Córdoba" 172; "Dupré c/Pcia. de Buenos Aires"173; "Pérez Ortiz c/Pcia. de Salta" 174; "Banco de Galicia c/Prov. de Bs. As." 175; "Butevand y Cía. c/Prov. de Buenos Aires" 176. f) La especie precisa del daño culposo causado por un dependiente del Estado, obrado durante el desempeño de las funciones encomendadas, ha sido invariablemente decidida por la Corte, desde 25 años atrás admitiendo la responsabilidad del principal, de acuerdo a los arts. 1109y 1113 del Código Civil: así enlos juicios "Weiss c/Gobierno Nacional" I77; "Albertíni c/Gobierno Nacional" I78; "Industriales Unidos c/Prov. de Buenos Aires" 179; "Alfaya c/Prov. de San Juan"; "Belleza c/Gobierno Nacional" 181, y varios casos más que examinaremos en los apartados siguientes. g) En el caso "Etchegaray y otros c/Gobierno de la Nación" se responsabilizó civilmente al Estado por la muerte de un fugitivo causada por un agente de policía "con motivo del ejercicio de su autoridad y en el desempeño de sus funciones". Iguales principios mantenidos en "Iwaczyczsyn c/Prov. de Buenos Aires" ; "Susan c/Prov. de Santa Fe" m, y "Valcárcel c/Gobierno Nacional" 185. h) En el caso "Rabanillo c/Gobierno Nacional" tuvo oportunidad la Corte de considerar la responsabilidad del principal —en el caso, el Estado— por el hecho de sus dependientes y estableció que para que estuviera comprometida el dependiente debía obrar en el ejercicio de su función o con motivo de su desempeño, no bastando que el acto ilícito se hubiese efectuado por el agente sólo con ocasión de sus tareas. i) Desde entonces la Corte ha resuelto varios casos en los cuales se puso en tela de juicio la responsabilidad de las personas jurídicas —en especial del Estado— por hechos culposos de sus dependientes, en todos los cuales se pronunció por la admisión de esa responsabilidad. Pero es de notar que en todos esos casos se trató de cuasidelitos o de delitos civiles obrados por empleados u obreros de la persona jurídica, por lo que no se puede saber cuál habría sido la conclusión del tribunal si se hubiese discutido acerca de delitos civiles o cuasidelitos realizados por los administradores de la entidad pretendidamente responsable, que era de quienes se ocupaba, en verdad, el antiguo art. 43 del Código Civil. Por nuestra parte, aprobamos esta jurisprudencia de la Corte que nunca llegó a admitir la responsabilidad de las personas jurídicas por los daños causados por delitos civiles o cuasidelitos realizados por los administradores de la entidad, o sea, por las personas que concurren con su voluntad a determinar la actividad que habrá de imputarse a aquélla. no mediaba objeción para que los cuasidelitos de los administradores comprometieran la responsabilidad de la persona jurídica administrada, pero sí la había para que se siguiera esa consecuencia tratándose de delitos civiles, por la ineludible vigencia del antiguo art. 43 que eliminaba la responsabilidad de la entidad en ese supuesto. — La jurisprudencia de los tribunales civiles de la Capital Federal mantuvo iguales principios a los sustentados por la Corte Suprema.

LA LEY 17.711 Y LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.— Esa disconformidad literal existente entre el texto legal y la comprensión doctrinaria y jurisprudencial, a que hemos aludido, imponía la modificación del art. 43 del Código Civil, que el legislador de 1968 encaró aunque en su cometido fue mucho más allá de la conclusión a que había llegado,

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pacíficamente, la doctrina. Según el nuevo art. 43, primera parte, "las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". La fórmula "en ejercicio o con ocasión de sus funciones", ahora empleada, no puede aprobarse. Ella es impropia y excesiva: impropia, porque la mención del ejercicio sobra, por quedar siempre comprendido en la alusión a la ocasión de la función, de modo que con decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabilidad del comitente no tiene razón de ser sino en el "ejercicio" del respectivo cometido, o sea, en tanto y cuanto el agente obra en el ámbito de la incumbencia, criterio que es el adecuado para definir la responsabilidad del principal por los hechos obrados por sus dependientes que pueden constituir un engranaje anónimo de la maquinaria de la empresa, y con mayor razón lo es cuando se lo aplica a quienesconforman con su actividad la de la entidad que dirigen o administran. El obrar de éstos sólo puede ser imputado a esa entidad cuando es practicado "en el ejercicio de la función", pues sólo entonces el agente actúa como "órgano" de la persona jurídica, no cuando obra sólo "con ocasión" de esa función, supuesto éste en que carece de razón suficiente la imputación del daño a la entidad. Con el criterio ahora sancionado la persona jurídica, sociedad civil (arg. nuevo art. 33, segunda parte, inc. 2°) o simple asociación civil o Véase nuestro voto con adhesión del doctor de Abelleyra en el juicio "Albarellos de Lange c/Dorignac", publicado en "L.L.", 1.112, p. 378. Es de recordar cuál era la fónnula que empleaba el Anteproyecto de Código Civil de 1954 para caracterizar la responsabilidad del principal por los actos del dependiente. A ese respecto, el art. 1082 de ese Anteproyecto estaba concebido así: "Quienquiera responde por el acto ilícito imputable a su dependiente efectuado en el desempeño de la incumbencia asignada". En la nota respectiva señalábamos que esa responsabilidad era inexcusable conforme al criterio sentado por Aguiar, Barcia López y Galli, con lo cual nos apartábamos de la comprensión que de este asunto habían efectuado Bibiloni y la Comisión Reformadora de 1936 quienes admitieron la posible excusa de responsabilidad. Para fundar la inexcusabilidad de responsabilidad nos remitimos a lo que hemos expresado en nuestro trabajo titulado "El derecho no es una física de las acciones humanas", publicado en "L.L.", t. 107, p. religiosa (igual arg. y nuevo art. 46), responderá por los daños ocasionadosen accidentes "in itinere" provocados por sus dirigentes o administradores. Nada justifica semejante latitud en la responsabilidad de las personas jurídicas, o de las personas de existencia ideal propiamente dichas, incluso simples asociaciones civiles o religiosas. No era ése, por cierto, el criterio que mantuvieron los proyectos anteriores de reforma del Código Civil.

RESPONSABILIDAD INDIRECTA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.— Según el nuevo art. 43, segunda parte, las personas jurídicas "responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título «de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos»". Esto significa que la responsabilidad refleja o indirecta de las personas jurídicas es idéntica a la de las personas de existencia visible, todas las cuales quedan regidas por los principios comunes a ellas que establece el nuevo art. 1113 del Código Civil. Bibiloni reproducía incomprensiblemente la redacción del art. 43 y a renglón seguido abría la responsabilidad de las personas jurídicas "por los hechos de sus representantes y empleados, ejecutados en ejercicio de sus funciones o tareas, realizando actos del resorte directo de la persona jurídica" (art. 163, segunda redacción). La Comisión de 1936 eliminó con acierto el viejo art 43 y lo sustituyó por una norma precisa y equilibrada: "Las personas jurídicas responden del daño que sus representantes o agentes ocasionaren a terceros, por hechos o actos realizados en el ejercicio de sus funciones, que obliguen al resarcimiento" (art 81 del Proyecto de 1936). En fin, el Anteproyecto de 1954 mantuvo en tener esta fórmula sustituyendo el concepto de daños ocasionados por el de daños causados, que es lo correcto para evitar que se pueda entender que el hecho que sea causa ocasional de un daño, pueda abrir la responsabilidad del autor de ese hecho. El art. 105, primera parte, del Anteproyecto de 1954 dice: "Las personas jurídicas responden del daño que sus representantes o agentes causaren a terceros por hechos realizados en el ejercicio de sus funciones, que obliguen al resarcimiento". Igual concepto sobre la responsabilidad por el daño causado en el ejercicio de la función sienta el art. 93 del Anteproyecto De Gásperi del año 1954, para la República del Paraguay. Todo ello, muestra que la innovación de la ley 17.711, relativa a la responsabilidad por daños causados "con ocasión de la función", se aparta de los anteriores proyectos de reforma, en nuestra opinión, con escaso acierto. Sobre la irrelevancia jurídica de la "causa ocasional" en la teoría de la responsabilidad civil, véase nuestro voto en el fallo plenario de

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la Cám. Civil, dictada en la causa "Brezca de Levy c/Gas del Estado", pubücado en "J.A.", 1966, p. 131, o "L.L.", t. 120, p. 774, o "E.D.", t. 13, p. 145; también el capítulo "Relación de causalidad" de nuestro Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 11, ps. 335 y ss., especialmente nota 13.

§§6.— CUESTIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL.6.— CUESTIÓN SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL. LEYES ESPECIALES LEYES ESPECIALES LA CUESTIÓN ES AJENA AL DERECHO LA CUESTIÓN ES AJENA AL DERECHO CIVIL.CIVIL.—— El asunto referente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas es extraño al derecho civil, pues por definición corresponde al derecho penal regular todo lo relativo a aquella especie de responsabilidad. Sin duda, el punto de vista clásico, expresado especialmente por Savigny, era contrario a la admisión de esa responsabilidad que se suponía sólo existente en el ser humano por corresponder a la aptitud moral de controlar las propias acciones para que ellas no se erijan en promotoras del mal ajeno. Por lo demás, se decía, la responsabilidad penal gira en torno al principio de identidad del delincuente y el condenado, al que no es posible atenerse si se trata de las personas jurídicas, que no pueden ser castigadas por faltas moralmente imputables a otros sujetos de derecho, los que han obrado sólo como representantes o dependientes de la entidad. La doctrina moderna ha ensayado la refutación de varias de esas consideraciones y especialmente la última, señalando que si bien sólo el individuo humano es pasible de una pena privativa de libertad, con todo hay otras sanciones, como la pena de multa, el retiro de personería jurídica o la caducidad de concesiones de Estado, que pueden convenir a las personas jurídicas. — Borda sostiene con amplitud la responsabilidad penal de las personas jurídicas y especialmente discute la afirmación según la cual esas entidades no podrían cometer delitos. Entiende que para muchos negocios son los testaferros ideales, por la posibilidad de disimular cuál de los dirigentes o accionistas —si se trata de una sociedad anónima— ha decidido la comisión del delito penal que ha ejecutado el empleado. "Castigar al empleado que ha sido instrumento del delito y ha cumplido instrucciones, es dejar intacto el problema; reprimir a los accionistas de los cuales han partido aquéllas es generalmente imposible, porque siendo acciones al portador, su tenedor es siempre indeterminado; no queda sino castigar a la entidad y con esta solución se llega al verdadero meollo del problema". De ahí, según esa opinión, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sea posible, justa y a veces indispensable. Fuera de esa responsabilidad se deja solamente al Estado y sus desprendimientos personalizados, porque se considera inconcebible que un órgano del Estado cometa un delito contra el mismo Estado.

PROYECTO DE CÓDIGO PENAL.— La responsabilidad penal de las personas jurídicas aparece ampliamente reconocida en el art. 42 del Proyecto de Código Penal elevado por el P.E. al Congreso en el año 1951192. El precepto aludido dice así: "Las disposiciones de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas jurídicas de existencia necesaria".

LEYES ESPECIALES.— Si bien la responsabilidad penal de las personas jurídicas está, en forma general, negada por el art. 43 del Código Civil, el Congreso ha sancionado diversas leyes que contemplan expresamente tal responsabilidad. Así ocurre con la ley de ferrocarriles 2872 (arts. 92 y 93) y su decreto reglamentario (art. 112); con la ley 817 sobre inmigración y colonización (art. 41); con la ley sobre Ordenanzas de Aduana (art. 1028); con la ley 3708 sobre defensa agrícola; con la ley 5125 que impone multas por ciertas omisiones, a las sociedades anónimas; con la ley 12.830 sobre represión del agio, que extiende las sanciones de multa y clausura de local a las personas de existencia ideal (arts. 4o, 6º, 9º y 10º); con la ley 12.906 de represión de monopolios, que prescribe para las personas de existencia ideal incursas en los hechos que incrimina, penas de multa y retiro de la personería jurídica (arts. 3o, inc. 2º, 4º y 7º, incs. a] y b]). La Corte Suprema ha hecho efectiva en diversos pronunciamientos la mencionada responsabilidad legal, de orden penal, de las personas jurídicas..

§§7 — 7 — a) a) ASOCIACIONES. CONCEPTO E IMPORTANCIA.ASOCIACIONES. CONCEPTO E IMPORTANCIA. CONCEPTO.—CONCEPTO.— La asociación ha sido definida por Enneccerus como "una unión estable de una pluralidad de personas, independiente en su existencia del cambio de miembros, que tiene una constitución corporativa y un nombre colectivo, cuyos bienes son administrados por los mismos

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miembros. La asociación tiene por lo tanto miembros y administración propia Según la denominación clásica las asociaciones eran las "universitates personarum" que se distinguían de las "universitates rerum" en las que prevalecía el elemento patrimonial, como acontecía en lo que ahora se llama "fundación". Para Enneccerus la principal diferencia que separa a las asociaciones de las fundaciones finca en que las primeras son autónomas, es decir son movidas en su actividad por una voluntad propia, mientras que las últimas son heterónomas, puesto que actúan en virtud de la voluntad del fundador, que es extraño a ellas. Según Michoud, la distinción radica en esto: en la asociación el interés y la voluntad residen en sus miembros, hay pues convergencia de interés y voluntad; en la fundación hay divergencia de interés y voluntad, puesto que la voluntad emana del fundador y el interés está provisto por los beneficiarios de la obra. Ferrara indica las siguientes notas distintivas: 1) La corporación está constituida por un núcleo de interesados, mientras la fundación carece de ese núcleo interno: los interesados o beneficiarios están fuera del ente; 2) La corporación actúa o realiza un fin propio, la fundación realiza un interés ajeno, ya que su finalidad le viene de afuera, de la orden del fundador; 3) El patrimonio de la corporación es provisto por sus miembros, mientras el patrimonio inicial de la fundación es suministrado por el fundador; 4) La corporación tiene una voluntad que se mueve libremente en la actuación de su fin, en tanto que la fundación tiene una vida pre-establecida, acompasada, ordenada por el fundador, de modo que aquellos llamados a desarrollarla deben atenerse a sus preceptos. Por esto con razón ha dicho Kohler que la corporación tiene órganos dominantes, mientras la fundación tiene órganos sirvientes.

IMPORTANCIA. — Innecesario es remarcar la importancia que tienen las asociaciones o corporaciones en la vida moderna. Siendo el hombre un ser gregario, por excelencia, encuentra en la corporación un instrumento adecuado para alcanzar mediante ella finalidades a las que no podría acceder librado a su sola actividad individual: la asociación resulta un multiplicador de energías humanas, ya para emprender grandes obras de construcción, producción o comercialización, ya para organizar en gran escala labores de orden espiritual (acción apostólica, social, cultural, etc.).

CLASIFICACIÓN. —Las asociaciones se dividen en comerciales o civiles, según que se propongan o no un fin utilitario. Las asociaciones comerciales persiguen primordialmente un fin de lucro que redundará en beneficio de sus miembros, aunque indirectamente redunde en bien de la sociedad, porque tal vez por la envergadura de la empresa no podría ser encarada con las solas fuerzas de una fortuna particular, v.gr., exploración y cateo de minas, seguros, etc. Las sociedades anónimas se encuentran en esta categoría y son reguladas por las prescripciones pertinentes de la ley 19.550. Las asociaciones civiles, por el contrario, persiguen finalidades exentas de lucro y tienden más directamente a la consecución del bien común. Es de observar que estas entidades no pierden su carácter por el hecho de efectuar en el orden de su finalidad una o más operaciones lucrativas: así una sociedad de socorros mutuos o mutualidad puede efectuar préstamos a interés a sus propios asociados sin perder su carácter civil, porque ese acrecentamiento patrimonial obtenido con el manejo del capital social no se aplica a satisfacer el lucro de los socios sino a la mejor realización de sus fines específicos

ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA ASOCIACIÓN ENUNCIACIÓN Y CLASIFICACIÓN. — Los órganos de gobierno de una asociación son los resortes de actuación que integran su dispositivo de actividad jurídica. Tales elementos de actuación tienen su arraigo en los estatutos de la corporación, que ordinariamente crean un órgano deliberativo, al que competen las decisiones fundamentales de la entidad; un órgano ejecutivo que obra bajo las instrucciones del primero al que debe rendir cuentas de su gestión, y un órgano de contralor o vigilancia. Son respectivamente, la asamblea de asociados, la comisión directiva o directorio y el síndico o comisión revisora de cuentas. Fuera de esos organismos, y respondiendo a la índole peculiar de las actividades cumplidas por la entidad, los estatutos suelen crear otros complementarios tales como tribunales de honor, de disciplina, de penas, etc.

LA ASAMBLEA. — La autoridad superior de la asociación es la asamblea de socios que está integrada por todos los que según los estatutos pueden participar de ella, aunque sean menores de edad si así lo prevén dichos estatutos, y ello porque no está en cuestión la capacidad civil de la persona sino sus derechos sociales sujetos a la respectiva reglamentación interna. La asamblea desempeña las más importantes funciones: nombra y remueve a la comisión directiva, aprueba o rechaza las cuentas relativas a la gestión de ésta, modifica los estatutos, etc. No obstante la amplitud de sus facultades, la asamblea debe ajustarse en su cometido a las disposiciones

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estatutarias, referentes a las circunstancias de la convocatoria, inclusión de materias en el orden del día, quorum para sesionar, cómputo de mayorías requeridas, etc. Toda falla en la regularidad del procedimiento se traduce en la nulidad de la asamblea o en la nulidad de sus decisiones. Así se ha resuelto que es nula la decisión de la asamblea que se refiere a un asunto no incluido en el orden del día de la convocatoria, sin que tal inclusión deba ser expresada pudiendo entenderse de algún asunto que queda implícitamente comprendido en un temario concebido en términos más bien amplios. La controversia sobre la validez de lo actuado por la asamblea es de competencia judicial. Sin embargo, en doctrina se ha sostenido que una manifestación de voluntad suscripta por todos los asociados equivale a una decisión adoptada por una asamblea regularmente convocada lo que se justifica, porque todos los recaudos se adoptan para garantizar los derechos de los disidentes que están fuera de cuestión cuando se encara la voluntad unánime de los miembros.

A falta de previsión en los estatutos sobre el funcionamiento de la asamblea, se aplican en lo pertinente las disposiciones del Código Civil sobre sociedades y especialmente las prescripciones del Código de Comercio referentes a sociedades anónimas. — Suelen dividirse las asambleas en ordinarias y extraordinarias. Las asambleas ordinarias son las que se reúnen periódicamente, casi siempre una vez al año, para decidir sobre los asuntos de rutina tales como renovación de la comisión directiva, aprobación del balance y rendición de cuentas, etc. Las asambleas extraordinarias, son convocadas esporádicamente cuando el tratamiento de algún asunto grave lo exige; así para decidir la modificación de los estatutos, la disolución de la entidad, la remoción de la Comisión Directiva, etc. Es de notar que se trata del mismo órgano que delibera bajo la forma ordinaria, o en circunstancias extraordinarias: de ahí que las facultades de la asamblea sean las mismas en una u otra ocasión.

ORGANISMO EJECUTIVO. — Por la misma composición la asamblea sólo puede reunirse en ocasiones determinadas, y de ahí la necesidad de la existencia de un organismo que realice el manejo cotidiano de los asuntos sociales: ese es el cometido de la comisión directiva o directorio que oficia de autoridad permanente de la entidad, bajo la dependencia e instrucciones de la asamblea. Compete al organismo ejecutivo —llámese comisión directiva, directorio, etc. —la administración y dirección permanente de la corporación, así como la ejecución de las decisiones de la asamblea. Inviste la representación de la entidad frente a los terceros, pero para que los actos obrados se imputen a la persona jurídica no han de exceder los límites de su ministerio, conforme a los respectivos estatutos y en subsidio de ellos, con arreglo a las prescripciones del contrato de mandato (conf. arts. 35, 36 y 37).

Las funciones que desempeñan los organismos ejecutivos de las asociaciones civiles son en principio gratuitas (conf. arts. 1870, inc. 2o, y 1872), pero nada se opone a que los estatutos o las resoluciones de la asamblea les reconozcan una remuneración. Borda piensa que es ilegal la jurisprudencia administrativa que deniega su aprobación a las cláusulas estatutarias que autorizan la remuneración de funciones directivas con respecto a aquellas entidades, como mutualidades, agremiaciones profesionales, etc. Compartimos esa opinión porque no hay nada de inmoral en esas previsiones que pueden consultar el interés de la entidad.

INTERVENTORES JUDICIALES. — Cuando los dirigentes de la corporación abusaren de sus funciones y mediare peligro en diferir la revisión de su gestión hasta la reunión de la asamblea, cualquier asociado puede recabar la remoción de los administradores ordinarios y su sustitución por uno o más interventores judiciales. La intervención se decreta como una medida cautelar y hasta tanto esté en condiciones de expresarse la propia entidad por intermedio de sus autoridades ordinarias, especialmente la asamblea de asociados. Es claro que por la gravedad que importa semejante interferencia en la gestión de la persona jurídica, se ha decidido que la medida sólo procede en último extremo, cuando las dificultades producidas no permitan arribar a un funcionamiento regular de la asamblea.

Por lo demás el interventor es un delegado judicial, que no es mandatario de los socios sino representante de la entidad para proteger los intereses de ésta. De ahí que aun cuando fueren gratuitas las funciones de las autoridades ejecutivas de la corporación, el interventor judicial tiene derecho a percibir honorarios por su trabajo.

No obstante lo explicado precedentemente, el interventor judicial debe ajustarse a las prescripciones estatutarias en el desempeño de su gestión, pues de otra manera su actividad no resultará imputada a la persona jurídica ni comprometerá a ésta. Pero este principio debe interpretarse con flexibilidad, en función de la situación de emergencia planteada: por ello se ha

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resuelto que estando intervenida una asociación, no rigen las disposiciones estatutarias referentes a las fechas en que deben celebrarse las asambleas ordinarias y los puntos que deben incluirse en el orden del día.

ORGANISMO DECONTRALOR YVIGILANCIA. — Es usual que las corporaciones cuenten con organismos de vigilancia y fiscalización de los dirigentes de la entidad, que asesoran a la asamblea cuando ésta ha de expedirse sobre la gestión efectuada por dichos dirigentes. La tarea de contralor puede estar a cargo de una sola persona que actúa en calidad de representante de los socios o accionistas síndico— o de varias personas —comisiones revisoras de cuentas— que invisten el mismo carácter. El cometido de los síndicos o comisiones revisoras consiste en vigilar la correcta actuación de los organismos ejecutivos para que éstos no se aparten de lo indicado por la ley y los estatutos. Especialmente fiscalizan todo lo referente a la gestión de carácter patrimonial, percepción e inversión de fondos, etc., y dictaminan al respecto a fin de asesorar convenientemente a la asamblea. Para desempeñar estas funciones será menester reunir las condiciones de idoneidad que exijan los estatutos. Corrientemente no se requiere investir la calidad de socio.

§§8. DEBERES Y DERECHOS RECÍPROCOS DE LA ENTIDAD Y8. DEBERES Y DERECHOS RECÍPROCOS DE LA ENTIDAD Y SUS MIEMBROS. LOS MIEMBROS Y LA CORPORACIÓN. —SUS MIEMBROS. LOS MIEMBROS Y LA CORPORACIÓN. — Lo característico de la asociación reside en esa fluencia de relaciones jurídicas que se constituyen permanentemente entre la entidad y sus miembros.

Se entiende por miembros de la corporación a quienes han participado del acto constitutivo o se han incorporado a la entidad posteriormente, de conformidad a los estatutos que como ley fundamental de la persona jurídica determinan las condiciones de admisibilidad de los nuevos socios. Salvo disposiciones en contrario la asociación es libre de admitir o negar la entrada de los candidatos 289 sin estar precisada a dar las razones de la negativa.

DERECHOS DE LOS MIEMBROS Y CONSIGUIENTES DEBERES DE LA CORPORACIÓN. — Según el art. 40 del Código: "Los derechos respectivos de los miembros de una asociación con el carácter de persona jurídica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociación o por las disposiciones de sus estatutos”. Se ha criticado, con razón, la redacción de este precepto 29°. Sin duda, son los estatutos por su mismo carácter de ley fundamental de la corporación, los que regulan en primer término los derechos de los asociados. Sólo ante el silencio eventual de los estatutos procederá acudir al "objeto de la asociación" como criterio que en caso de duda permita definir la existencia de los derechos discutidos. Por aplicación de ese criterio se ha decidido que los estatutos de las mutualidades deben interpretarse en favor de los asociados porque el beneficio de éstos constituye la razón de ser de la formación de tales entidades. La alusión que hace el citado art. 40 al contrato para reglar en función del mismo los derechos de los asociados tiene una aplicación realmente excepcional. Prevé la hipótesis de que la incorporación de algún socio se hubiese efectuado mediante contrato y no por simple afiliación, y en tal caso la corporación estaría obligada como el mismo socio a observar las cláusulas que el contrato tuviese. —Como se ha visto los estatutos son la ley primordial de los derechos de los asociados. Pero no seria legítimo restringir los derechos de éstos cuando tal restricción se tradujere en el desmedro de alguna facultad individual garantizada por la Constitución Nacional o establecida por alguna ley de orden público que no pudiera ser dejada de lado por los particulares. Entre los derechos irrestrictos de los asociados mencionamos los siguientes: a) El derecho de integrar la asamblea y votar en ella. Se comprende que no puede restringirse la participación del asociado en la constitución del organismo supremo de la corporación, pues si así se hiciere quedaría desvirtuada la índole de la persona jurídica que en el caso recibe su ser de la comunidad de los socios. b) El derecho de impugnar las decisiones inválidas de la corporación. Esta facultad es concedida a los socios no tanto en su interés cuanto en bien de la comunidad general interesada en el funcionamiento correcto de las personas jurídicas; de ahí que no se pueda restringir esa facultad, lo que importaría una renuncia prohibida (conf.arts. 19 y 21). Con todo, este derecho no es absoluto, pudiendo ser reglamentado mediante la caducidad de la acción judicial pertinente que no se ejerciere en el plazo de tres meses, así como lo han hecho el Proyecto de 1936 (art. 89) y el Anteproyecto de 1954 (art. 113). c) El derecho de receso, o sea a retirarse de la asociación 294. Pero es legítimo imponer al renunciante la pérdida de los derechos que pudieran corresponderle para el evento de la disolución de la entidad, como fue propuesto en los proyectos nacionales de

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reforma del Código Civil. d) El derecho a no ser expulsado arbitrariamente. Por esto carece de valor la prescripción estatutaria que obligase al asociado a no recurrir de las sanciones que le impusiere la entidad pues en ello estaría comprometida la garantía constitucional de la defensa en juicio.e) El derecho a gozar de las mismas facilidades y beneficios que correspondieran a los socios de la misma categoría, y a que la restricción que lo desconociera lastimaría también la garantía constitucional de igualdad ante la ley.f) El derecho de revisar la contabilidad de la entidad y obtener copias de la misma. — Los derechos de los asociados son, en principio, intransmisibles, a menos que otra cosa estuviera dispuesta en los estatutos 295. Esta característica se justifica plenamente por el carácter "intuitu personae" que tienen los actos asociativos, sea que se trate de la constitución de una asociación civil o del ingreso a la misma (conf. arts. 1671, 1673 y 1674). Naturalmente esta regla no rige con relación a las sociedades anónimas cuyas acciones son siempre transmisibles (conf. art. 214 de la Ley de Sociedades 19.550).

DEBERES DE LOS MIEMBROS Y DERECHOS CONSIGUIENTES DE LA CORPORACIÓN. — Los deberes de los miembros de la entidad, en cuanto tales, tienen su fuente en los estatutos, que indican cuáles son y qué contenido tienen. Los principales deberes de los miembros se refieren al pago de las cuotas sociales; participación en las asambleas ordinarias o extraordinarias; subordinación a las normas estatutarias, disposiciones reglamentarias y resoluciones de la comisión directiva, en cuanto al uso de los bienes sociales, etc. El incumplimiento de los deberes a cargo de los miembros puede dar lugar a la adopción de las medidas disciplinarias correspondientes, que estuvieren previstas en los estatutos, e independientemente de ellas autoriza a la promoción de las acciones judiciales pertinentes, v.gr., iniciación de demanda por cobro de cuotas sociales adeudadas. Por aplicación de esos principios se ha resuelto que cuando el socio deja de pagar el número de cuotas que según el estatuto causa su eliminación de la corporación, carece de derecho al subsidio por invalidez que corresponde a los socios. Pero el solo atraso en el pago de las cuotas no basta para que el asociado pierda su calidad de tal, requiriéndose que la exclusión sea pronunciada por la autoridad facultada para ello, previa constitución en mora del deudor, si correspondiere. En cuanto a la expulsión del asociado por incumplimiento de otros deberes. — Los socios pueden haber contraído obligaciones respecto de la entidad, independientemente de su calidad de miembros de ella, v.gr., si hubiesen recibido préstamos de la entidad. Tales obligaciones se rigen por el derecho común y no por las disposiciones estatutarias pues por la independencia de personalidad existente entre la entidad y sus miembros, no hay impedimento para la formación de una relación jurídica entre ellos 2". Con todo, podría ser que los estatutos prohibieran a sus asociados contratar con la entidad. En tal caso la infracción a los estatutos daría lugar a las sanciones disciplinarias que merecieran los infractores, fueren ellos el socio o los integrantes de la comisión directiva, o todos los implicados en el acto prohibido; pero esa responsabilidad societaria, en nada afecta la validez de las obligaciones constituidas, las que quedan sujetas al derecho común. Por ejemplo, si se ha prohibido la contratación de los socios con la entidad y ésta compra algún bien a un socio, el hecho puede comprometer la responsabilidad societaria de los intervinientes en la operación, pero la compraventa es válida de acuerdo a las prescripciones del Código Civil 30°.

PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE SOCIO. — Puede perderse la calidad de socio por causa de éste o por determinación de la entidad. a) El socio pierde su carácter de tal por su propia iniciativa, cuando lo transfiere a un tercero en los casos de estar ello permitido, y cuando renuncia.

La renuncia es un derecho del socio que como hemos visto no puede serle restringido. En principio la renuncia produce su efecto por la sola comunicación a la entidad, sin necesidad de que ésta la acepte, salvo que se haya reservado en los estatutos esa posibilidad. Por eso se ha decidido que no procede imponer una sanción disciplinaria a un socio renunciante, por haber quedado eliminado de la corporación desde so renuncia, si ninguna prescripción estatutaria autorizaba su rechazo. Pero la presentación de la renuncia no impide a la entidad hacer funcionar la responsabilidad social el renunciante por los hechos anteriores que éste hubiese cometido, y hasta llegar a la expulsión si fuera procedente. Lo que no puede hacer la corporación, según nuestra opinión, es mantener al renunciante en su calidad de socio por haberla éste declinado. Innecesario es aclarar que la muerte del socio extingue la relación jurídica de éste con la corporación. b) La asociación puede llegar a la expulsión del socio por alguna causa grave, v.gr., falta de pago de las prestaciones debidas, o comisión de actos deshonestos, de grave indisciplina o en general

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contrarios a la solidaridad corporativa. Para que la expulsión sea válida debe ser el resultado de un procedimiento regular y sin mengua de la garantía constitucional de la defensa. Por eso es indispensable dar audiencia al asociado, especialmente si así lo disponen los estatutos; en caso contrario la expulsión es nula. Además la expulsión debe ser justa; de ahí que pueda impugnarse una expulsión notoriamente injusta o que importe el desconocimiento de los derechos sustanciales de la persona.

Cuando la expulsión fuere judicialmente revocada, o hubiere sido dejada sin efecto por la propia corporación, el socio tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios de orden patrimonial que le haya provocado la medida, habiéndose entendido, con anterioridad a la ley 17.711, que no procedía la reparación del agravio moral por no tratarse de un delito del derecho criminal (conf. ant. art. 1078) 31°. Actualmente puede corresponder la reparación del agravio moral en función de la nueva redacción dada al art. 1078.

— EL PODER DISCIPLINARIO Y SU CONTRALOR JUDICIAL NOCIÓN DEL PODER DISCIPLINARIO. — Se denomina poder disciplinario al cúmulo de atribuciones que competen a la corporación, con arreglo a los estatutos, para hacer efectivos los deberes de los miembros de la entidad, en cuanto tales. Como bien se ha dicho, el poder disciplinario es una exigencia vital de la corporación, pues si la autoridad societaria no dispusiera de medios apropiados para hacer cumplir sus resoluciones resultaría quebrantada la cohesión del núcleo humano que despliega su actividad a través de la forma jurídica de la corporación o asociación, y bajo el amparo del derecho objetivo general que garantiza la libertad de asociarse con fines útiles (art. 14, Const. Nac). Por lo demás, el poder disciplinario de las asociaciones, es ventajoso para la sociedad en general, pues ahorra a ésta la necesidad de tener que intervenir en cuestiones menudas, las que es dable dejar libradas al ejercicio de la jurisdicción privada, bajo reserva de controlar el correcto desempeño de ésta.

Finalmente, cabe observar que el poder disciplinario es implícito, de modo que es dable recurrir a él aun cuando no hubiera sido incluido en los estatutos respectivos, porque hace a la esencia de la misma corporación. Pero es sumamente conveniente que las bases de su ejercicio estén contenidas en los estatutos para prevenir ulteriores dificultades de aplicación.

MEDIDAS DISCIPLINARIAS. — El poder disciplinario autoriza la aplicación de las siguientes medidas en orden de gravedad creciente: 1) llamado de atención, prevención o amonestación; 2) suspensión; 3) privación de ventajas pecuniarias inherentes a la calidad de socio; 4) multas pecuniarias; Y 5) expulsión. Como se ha dicho, estas facultades están implícitas en el poder disciplinario de las asociaciones, pero no es dable recurrir a medidas que importen un detrimento patrimonial del asociado si ellas no están autorizadas por los estatutos, pues si así no fuere la sanción importaría una lesión a la garantía constitucional de la propiedad individual.

EJERCICIO REGULAR DEL PODER DISCIPLINARIO. —Las facultades autorizadas por el poder disciplinario de la corporación deben ser ejercidas regularmente, en cuanto a la observancia del procedimiento arreglado a derecho para la imposición de cualquier medida disciplinaria; en cuanto a la estimación de la prueba que se rindiere en el mismo; y en cuanto a la justicia intrínseca de la resolución adoptada. Para apreciar la corrección de la entidad en el ejercicio de su propio poder disciplinario se abre la posibilidad de la revisión de su actuación ante los tribunales de justicia ordinarios.

Con frecuencia los estatutos declaran inapelables las resoluciones que dictaren los organismos disciplinarios de la entidad, lo que ha motivado una viva controversia acerca de la validez de semejantes cláusulas. Actualmente no se duda acerca de la invalidez de las mismas que importan una renuncia a la jurisdicción judicial que es de orden público, lo que sólo es admisible con relación a puntos concretos que consten en un compromiso arbitral (conf. art. 741, inc. 5o, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), pero no puede concebirse en forma genérica para todo cuanto pueda caer en la órbita de la persona jurídica. Por ello se ha decidido que los jueces están facultados para rever las decisiones adoptadas por los organismos corporativos, pese a la cláusula en contrario de los estatutos. Sólo queda por ver la extensión de ese contralor judicial, lo que precisaremos en el número siguiente.

Por lo demás, ya hemos visto que el derecho a la eventual revisión judicial de lo resuelto por los organismos de la corporación es un derecho insusceptible de cortapisas o restricciones, así como ha sido declarado por los proyectos nacionales de reforma del Código Civil.

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CONTRALOR JUDICIAL. — La eventual revisión judicial de lo actuado por los organismos corporativos puede recaer sobre la forma de elaboración del pronunciamiento y sobre el fondo de la decisión. a) Acerca de la regularidad de la actuación del organismo corporativo se considera que siempre es procedente una revisión judicial para verificar si la resolución dictada se ajusta al procedimiento marcado por los estatutos y a las garantías fundamentales que hacen a la inviolabilidad de la defensa en juicio. Consiguientemente es impugnable ante los tribunales de justicia toda resolución de la entidad obrada al margen de las prescripciones estatutarias y especialmente si no se ha dado al enjuiciado la oportunidad de defenderse. En la apreciación de la corrección formal del pronunciamiento de la entidad es dable entrar en la consideración de la legitimidad de los estatutos que fijaren el respectivo procedimiento, el que podría estimarse repugnante a los derechos esenciales de la persona. A este respecto los tribunales de justicia no están inhibidos para expedirse en razón del hecho de haber sido aprobados los estatutos por el Poder administrador, ya que la interpretación de los jueces sobre las disposiciones constitucionales o legales en que se sustentaren aquellos derechos no está subordinada a la diversa comprensión que hayan tenido de ellas las autoridades administrativas. b) Más dudosa es la solución de la cuestión referente al alcance de la revisión judicial en cuanto afondo del asunto, o mérito de la decisión que se impugna. Según una tendencia jurisprudencial, la revisión no alcanza a este aspecto, debiendo limitarse a la comprobación de la regularidad del procedimiento seguido sin posibilidad de discutir el criterio mantenido por el organismo corporativo. Para otro punto de vista que también campea en los fallos judiciales, y que conceptuamos preferible, es posible entrar en la consideración de la justicia intrínseca de la decisión impugnada cuando se ha incurrido en "injusticia notoria" 32°. En suma, según nuestra opinión, el criterio para juzgar esta cuestión ha de ser el siguiente: en principio corresponde estar al criterio mantenido en su decisión por el organismo corporativo porque está en las mejores condiciones para apreciar en función del medio ambiente la gravedad de la falta cometida por el socio sancionado.

Pero excepcionalmente procede revocar aquella decisión cuando se advierta en ella injusticia notoria o resulta vulnerado algún derecho fundamental de la persona humana

HABILITACIÓN DE LA INSTANCIA JUDICIAL. — Para que proceda la instancia judicial debe previamente agotarse la instancia corporativa, deduciendo los recursos estatutarios pertinentes. Esto significa que la decisión cuya impugnación se efectúe ante la justicia ordinaria, ha de ser definitiva e insusceptible de toda reconsideración ante el mismo organismo que haya impuesto la medida disciplinaria, o de apelación ante otro organismo superior o la misma asamblea de los socios.

§ § 9. ENTIDADES QUE NO SON PERSONAS JURÍDICAS.9. ENTIDADES QUE NO SON PERSONAS JURÍDICAS. SOCIEDADES. SOCIEDADESSOCIEDADES. SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES: SUCIVILES Y COMERCIALES: SU RÉGIMEN JURÍDICO. SIMPLES ASOCIACIONESRÉGIMEN JURÍDICO. SIMPLES ASOCIACIONES (ART. 46).(ART. 46). DIFERENCIAS CON LA CATEGORÍA DE "PERSONAS JURÍDICAS".DIFERENCIAS CON LA CATEGORÍA DE "PERSONAS JURÍDICAS".

PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL PROPIAMENTE DICHAS. — Hasta ahora nos hemos ocupado, en los desarrollos anteriores, de las personas jurídicas. Completaremos el estudio de las personas de existencia ideal refiriéndonos a los sujetos de derecho de esa índole que no son personas jurídicas, por no requerir, para su constitución, la aprobación estatal expresada en un acto administrativo determinado. Con anterioridad hemos enunciado cuáles son las entidades que en nuestra opinión se encuentran en esta situación: las sociedades civiles o comerciales, las simples asociaciones del art. 46, la sociedad conyugal y el consorcio de propiedad horizontal. Daremos algunas escuetas razones en apoyo de nuestro punto de vista.

A) SOCIEDADES. —La sociedad es un contrato mediante el cual dos o más personas aportan bienes para lucrar con el conjunto y dividir las utilidades obtenidas (conf. art. 1648). Pero es un contrato peculiar que da origen a un nuevo sujeto de derecho que no se confunde con cada uno de los socios, y que es titular del patrimonio constituido con los bienes aportados por éstos. La personalidad de la sociedad está comprobada por los siguientes efectos jurídicos, todos los cuales serían incomprensibles de no admitirse dicha personalidad: 1) la sociedad tiene el dominio de los bienes entregados por los socios en propiedad, sin que a la disolución de la entidad éstos puedan

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exigir el retorno de los bienes que subsistieren en especie, en la masa social (conf. art. 1702); 2) hay relación jurídica —créditos y deudas— entre la sociedad y cada uno de los socios (conf. arts. 1650, 1652,1674,1675), lo que muestra que es un sujeto de derecho, pues de otra manera no podría ser acreedora o deudora; 3) los deudores de la sociedad no son deudores de los socios (conf. art. 1712), lo que comprueba la distinción de personalidad que hay entre la sociedad y los socios; 4) la sociedad tiene un nombre (conf. arts. 1678/80), que es un típico atributo de las personas que hace a su identificación dentro de la colectividad. Por la ponderación de esas características la doctrina y la jurisprudencia no dudan de la personalidad de las sociedades. Pero como según el art. 32 del Código Civil, "todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas", y ciertamente tales entes —las sociedades— no son seres humanos, ni "personas jurídicas", puesto que no están sujetas a la aprobación estatal, se sigue que son personas de existencia ideal. LEY 17.711. — El enfoque expresado en el número anterior, entendemos que no ha variado, luego de la sanción de la ley 17.711. Desde luego, el legislador de 1968 ha ratificado la personalidad de las sociedades al mencionarlas en el art. 33, segunda parte, inciso 2o (véase n° 1094). Y en cuanto a su denominación, no les conviene el nombre de "personas jurídicas", pese a la letra de la disposición citada por dos consideraciones: 1) porque no se originan las sociedades del modo que indica el art. 45 con respecto a las personas jurídicas, mediante una ley o un decreto administrativo; 2) porque existe mayor aproximación entre las sociedades y las simples asociaciones (arg. nuevo art. 46 "in fine") que entre aquéllas y las personas jurídicas del nuevo art. 33, incisos Iº y 2º de la primera parte, e inc. Io de la segunda parte, verificación que conduce a la no utilización de la etiqueta de "persona jurídica" para las sociedades, si se desea eludir las más extrañas confusiones: la denominación conceptual ha de ser bien lograda para que no padezca el mismo concepto que se intenta identificar con aquella denominación. Por ello, concluimos que las sociedades están incluidas en la categoría de "personas de existencia ideal propiamente dichas" del art. 32, mas no en la de las llamadas "personas jurídicas".

SOCIEDADES CIVILES O COMERCIALES. — Las sociedades se distinguen en civiles o comerciales, de acuerdo a la índole del objeto para el cual han sido constituidas. Si la sociedad se propone como finalidad la realización de actos de comercio es comercial, y civil en caso contrario. De la personalidad de las sociedades civiles hemos tratado en el número anterior, pues la argumentación ha sido desarrollada en base a esas sociedades. En cuanto a las sociedades comerciales la doctrina nacional se pronuncia categóricamente en el sentido de que tienen personalidad jurídica, no obstante no identificarse con las llamadas "personas jurídicas". Para Obarrio, Colmo y Malagarriga las sociedades comerciales son sujetos de derecho con capacidad limitada al fin de la sociedad 336bls. Según Siburu y Castillo tienen calidad de sujetos de derecho, la que emana de las disposiciones del contrato de sociedad 336bis'. Para Alejandro Rayces son personas del derecho porque tienen un patrimonio propio 336bls 2. Mario Rivarola verifica la personalidad de esas sociedades y se desinteresa de la calificación correspondiente. La jurisprudencia ha procedido de manera semejante, admitiendo en los hechos la personalidad de las sociedades comerciales, pero sin preocuparse de su ubicación en un cuadro general de las personas del derecho. LEY DE SOCIEDADES 19 550.—Esta ley que rige a las sociedades comerciales —a reemplazado el título III del libro segundo del Código de Comercio— luego de definir la sociedad comercial, establece que "la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley" (art. 2o). Ahora bien, como tales sujetos no advienen a la existencia jurídica por un acto de reconocimiento expreso por el Estado, como en los supuestos del art. 45 del Código Civil, resulta claro que no integran la categoría de las llamadas "personas jurídicas" (arg. art. 46, Cód. Civ.) sino la de las personas de existencia ideal propiamente dichas La Ley de Sociedades reglamenta distintas especies de esta clase, a saber: la sociedad colectiva (arts. 125 a 133), la sociedad en comandita simple (arts. 134 a 140), la sociedad de capital e industria (arts. 141 a 145), la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 146 a 162), la sociedad anónima (arts. 163 a 307), la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (arts. 308 a 314) y la sociedad en comandita por acciones (arts. 315 a 324). Es de notar que por su nueva forma de constitución la sociedad anónima, que ya no está supeditada a un acto de reconocimiento estatal), ha dejado de ser una "persona jurídica", para pasar a ser una persona de existencia ideal propiamente dicha, como las demás sociedades comerciales.

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B) SIMPLES ASOCIACIONES. —Son sujetos del derecho, provistos por el concurso de los miembros que los constituyen, carentes de finalidad lucrativa. Presentan los siguientes elementos esenciales:1) Tienen pluralidad de miembros que con su actividad colectiva brindan soporte a su personalidad;2) Son de duración indefinida;3) Disponen de un fondo social;4) Persiguen un fin altruista o desinteresado.

COMPARACIÓN DE LA SOCIEDAD CON LA ASOCIACIÓN. — En verdad hay diferencias muy notorias entre unas y otras entidades, pues sólo se parecen en la presencia de una pluralidad de personas que aportan bienes para hacerlos servir a una cierta finalidad. Las diferencias más típicas son las siguientes: 1) En cuanto a la índole del fin que persiguen, lucrativo en la sociedad y desinteresado en la asociación; 2) En cuanto a la persistencia del grupo inicial, que es rasgo característico de las sociedades, en tanto que para las asociaciones lo típico es la posibilidad de la renovación de sus miembros; 3) En cuanto a la estructura orgánica: la asociación se asemeja a la corporación persona jurídica, por la soberanía de la asamblea de miembros y el predominio del principio mayoritario, por la existencia de una comisión directiva y por la subordinación a las prescripciones de los estatutos que la asamblea puede modificar; en la sociedad, en cambio, la administración compete al socio gerente y el contrato es en principio inmutable, requiriéndose la unanimidad de los socios para proceder a su modificación, lo que importa tanto como constituir una nueva sociedad; 4) En cuanto a la duración, la asociación es por lo general indefinida, y no se ve afectada por la muerte, interdicción o falencia de alguno de los miembros. Contrariamente, la sociedad dura un período determinado y puede verse afectada la entidad por la muerte, interdicción o quiebra de sus miembros; 5) En cuanto al retiro de algún socio, en la asociación se produce dejando su aporte inicial, y en la sociedad llevándose su parte social. Empero si la asociación asume la forma de una sociedad mercantil pierde su carácter como lo indica el art. 3 de la ley 19.550 que dice: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones". Es el caso de algunos clubes, como el San Isidro Golf Club, que han adoptado la forma de la sociedad anónima.

RÉGIMEN LEGAL DE LAS SIMPLES ASOCIACIONES. — A ellas se refiere el nuevo art. 46 que dice: "Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil". Con esta disposición se aclara la situación incierta y ambigua que tenían las simples asociaciones mencionadas por el antiguo art. 46. En la actualidad tales asociaciones son sujetos de derecho, aunque no personas jurídica, cuando se han constituido en escritura pública o en instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público, y cuando la designación de sus autoridades se ha hecho en la misma forma. Ese requisito de constitución y designación de autoridades es un presupuesto necesario para que las simples asociaciones invistan la calidad de sujetos de derecho. Fallando esa condición las asociaciones irregulares carecen de existencia como sujetos de derecho para el futuro y sólo pueden ser comprobadas por los propios asociados o por los terceros con respecto a los hechos pasados cumplidos por la entidad (conf. arts. 1663 y 1664 del Cód. Civ.). Se rigen consiguientemente esas asociaciones irregulares por los principios referentes a las sociedades civiles irregulares o de hecho (conf. art. 46 "in fine"). Entre las simples asociaciones regularmente constituidas y las asociaciones irregulares, y hay una diferencia importante no sólo en cuanto éstas carecen de existencia para el futuro, sino también en cuanto a la distinta responsabilidad que asumen los asociados y administradores de la entidad. Si se trata de asociaciones regularmente constituidas, los asociados sólo responden subsidiariamente y por una parte viril con respecto a las obligaciones asumidas por la entidad; en cuanto a los administradores, no son comprometidos por los actos obrados por ellos en nombre y por cuenta de la asociación (conf. arts. 1700,1946 y 1947, Cód. Civ.). Por el contrario, si se trata de asociaciones irregulares, conforme al nuevo texto del art. 46,

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los miembros fundadores de esa asociación y los administradores de ella, son responsables solidariamente por los actos de esa entidad irregular.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SIMPLES ASOCIACIONES. — Fue ésta una de las arduas cuestiones que ha preocupado a la doctrina, y que la ley 17.711 vino a aclarar. a) Para la opinión dominante que se sustentó en nuestro medio, el fenómeno de la simple asociación mostraría un condominio existente entre los asociados sobre los bienes aportados por cada uno de ellos. Como estos autores no reconocían la personalidad en la entidad, ésta no tenía capacidad ni responsabilidad propia: quienes actuaban y resultaban responsables, acreedores o deudores eran todos los asociados que quedaban comprometidos por los actos de la comisión directiva, así como el mandante es comprometido por lo obrado por el mandatario. Se trataría de un condominio con indivisión forzosa, cuyas reglas de administración (arts. 2699 y ss.) se aplicarían en subsidio del contrato de asociación. Cada asociado sería titular del condominio por una cuota variable en función del número de socios existente en cada momento Según nuestro criterio la asimilación de la simple asociación a un condominio con la modalidad de la indivisión forzosa es inadmisible. Por lo pronto porque el derecho a pedir la división es característica esencial del condominio sólo renunciable por un período de tiempo reducido (conf. arts. 2692/2693). Pero además no hay indivisión forzosa sino sobre "las cosas afectadas al uso común de dos o más heredades " (conf. art. 2710), que no es nuestro caso. Además el condominio es un derecho patrimonial y la cuota parte de cada condómino un elemento de valor pecuniario accesible a terceros, hipotecable (conf. art. 2678) en nada semejante al derecho extrapatrimonial e intransferible de cada asociado. Finalmente la explicación del condominio no bastaba para justificar las soluciones jurisprudenciales que mencionaremos más adelante b) Según la opinión expuesta en Italia por Messineo y entre nosotros por Spota, a la que adherimos decididamente, la simple asociación es un sujeto de derecho distinto de los miembros que integran la entidad338. En el fenómeno "simple asociación" se advierte un sustrato constituido por la voluntad de los particulares tendida en búsqueda de fines que la Constitución favorece (el "asociarse con fines útiles" del art. 14), que cuenta con un dispositivo de poder apropiado para promover y alcanzar aquellos fines. Si practica una actividad propia que no se confunde con la individual de cada asociado; si se designa para identificarse en el concierto humano con un nombre diferente al de cada uno de los asociados y con ese nombre celebra contratos y actúa en justicia, no se ve cómo se le pueda negar el carácter de sujeto de derecho formalmente distinto de los asociados. Borda ha sostenido que trae graves inconvenientes aceptar la tesis de la personalidad de las simples asociaciones, porque no estando reglamentada la concesión de su personería, los terceros quedarían al arbitrio de estatutos sin fecha cierta y de libros sociales carentes de garantía (op. cit., n° 724, p. 546). Pero observamos que tales posibilidades no se traducen en inconvenientes para los terceros, pues cualquiera disposición restrictiva de la responsabilidad de los asociados que obrase en el contrato de asociación (o estatutos) no modificaría la contribución parcial de cada miembro, por aplicación del art. 1747 que rige el caso en razón de la remisión general del art. 46. En cuanto a la posible adulteración de libros contables, tampoco es un peligro, porque la simple asociación no es comerciante, de modo que ningún valor tiene la propia documentación de ella para mejorar sus derechos frente a terceros. En cambio, si no se acepta la personalidad de la simple asociación se provoca un efectivo perjuicio a los trabajadores al servicio de la entidad, pues se los obliga a litigar con un número indefinido de adversarios, lo que ya importa una dificultad procesal seria, y a soportar eventualmente la insolvencia de varios de ellos, En suma, en la simple asociación hay, aún más notables rasgos de personalidad independiente de sus asociados, que en la sociedad civil o comercial. Es cierto que no es "persona jurídica" y que su capacidad no se identifica con la de estas últimas, puesto que carece de capacidad de derecho para adquirir a título de donación (conf. art. 1806, segunda parte) o de sucesión testamentaría (conf. art. 3735 y nota al art. 3734). Pero salvo esas restricciones goza de amplia capacidad en orden a la consecución de sus fines. La controversia doctrinaria planteada en torno a la personalidad de las simples asociaciones, de que dimos cuenta en el n° 1254, ha quedado zanjada por la ley 17.711 que reconoce a tales entidades regularmente constituidas el carácter de sujetos de derecho. Por tanto, respecto de ellas no puede ya ensayarse su explicación en base a un posible condominio entre los asociados. Si se trata de asociaciones irregularmente constituidas, entendemos que le son aplicables las disposiciones relativas a las sociedades civiles del mismo carácter irregular (conf. nuevo art. 46 "in fine"). Por tanto, deben ser conceptuadas como existentes y por consiguiente como sujetos de derecho en cuanto al pasado, sin poder proyectar esa

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misma existencia para lo por venir. En consecuencia, los asociados podrán reclamar la devolución de aportes efectuados y asimismo recabar la liquidación de los bienes de esa asociación irregular, para hacer efectivos sus derechos sobre el producido de tales bienes.

§§10— 10— b) b) FUNDACIONES; CONCEPTO. CARACTERES.FUNDACIONES; CONCEPTO. CARACTERES. CONCEPTO Y CARACTERES. —CONCEPTO Y CARACTERES. —La "fundación" es una organización para la realización de un fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste en una unión de personas .Según el art. 1º de la ley 19.836, "Las fundaciones... son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines".

Presenta los siguientes caracteres: a) persigue un fin altruista. A diferencia de la corporación, que puede proponerse fines interesados (corporaciones civiles) o fines egoístas, aunque concurrentes al bien común (corporaciones comerciales), la fundación sólo persigue finalidades de interés social325; b) carece de miembros. También a diferencia de la corporación que cuenta con un cuerpo social y provisto por los miembros, la fundación carece de éstos y sólo tiene destinatarios y beneficiarios de ella que permanecen fuera de su estructura; c) está sustentada en la voluntad del fundador. Mientras la corporación actúa movida por la voluntad discrecional de sus propios miembros, la fundación está sujeta a la directiva de una voluntad ajena al ente, la voluntad del fundador. Con este rasgo se relaciona el control más estricto que la autoridad ejerce sobre las fundaciones.

CONSTITUCIÓN DE LA FUNDACIÓN: ACTO FUNDACIONAL —Como todas las personas jurídicas privadas, la fundación se origina en un acto jurídico emanado de la voluntad particular, que en el caso se denomina "acto fundacional".

El acto fundacional es un acto jurídico "unilateral" que proviene de la voluntad de un sujeto de derecho —persona visible o persona de existencia ideal— que determina el fin de la institución y escoge los medios apropiados (patrimonio y dispositivo de gobierno) para alcanzarlo. Como decimos, el acto fundacional es "unilateral", a diferencia del acto creativo de la corporación —acto conjunto o colectivo— que es necesariamente "plurilateral" aunque emana de voluntades múltiples no divergentes sino paralelas.Accidentalmente la fundación puede resultar de la voluntad coincidente de dos o más personas, v.gr., cuando dos o más personas donan bienes para erigirla. Pero aun en ese caso el acto fundacional se distingue del acto corporativo, pues mientras éste suscita relaciones jurídicas entre los miembros entre sí, en orden a la consumación de la proyectada persona jurídica corporativa, con obligaciones exigibles en cuanto a los aportes prometidos, etc., el acto fundacional no crea, por sí, asociación de intereses entre los cofundadores.

REVOCACIÓN DEL ACTO FUNDACIONAL. —La personalidad jurídica de la fundación depende del reconocimiento estatal. Por lo tanto hasta ese momento el fundador puede desistir de su proyecto y revocar o dejar sin efecto el acto fundacional.

Así resulta de la ley de fundaciones 19.836, cuyo art. 5º, primera parte dice: "Las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica”. Este principio no suscita dificultad alguna cuando la revocación es efectuada por el mismo fundador, pero otra cosa ocurre si son los herederos los que pretenden dejar sin efecto la fundación. A este respecto se distingue por la doctrina si la fundación ha sido efectuada por el causante mediante acto entre vivos o por testamento. En este último caso se niega a los herederos la facultad de revocar lo que viene a ser un legado de fundación, pero en aquella otra hipótesis se considera que pueden revocar salvo que el causante haya recabado en vida la aprobación estatal327. No obstante aparecer ese régimen avalado por la autoridades mencionadas en la nota 327, no termina de conformarnos la distinción explicada según que el causante haya recabado la aprobación estatal o no. Por lo pronto, porque si ha de aplicarse subsidiariamente el régimen de la donación, parece que con o sin pedido de autorización estatal, procede el derecho de los herederos a dejar sin efecto la donación no aceptada por el donatario (conf. art. 1795). De ahí que no mediando razón para distinguir nos parezca más justo negar a los herederos la facultad de revocar la donación, sin distinción de casos, como lo proyectáramos en el art. 114 del Anteproyecto de 1954, que reza así: "La donación efectuada para erigir una fundación

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puede ser revocada por el fundador, hasta que no se haya producido el reconocimiento estatal. La facultad de revocar no se transmite a los herederos". Es cierto que puede haber pasado largo tiempo entre la donación y el fallecimiento del donante y si éste no ha recabado la autorización estatal, parece excesivo obligar a sus herederos a hacer lo que no hizo el causante, o sea, gestionar la personería jurídica. Pero, en esa hipótesis, pensamos que podría inducirse la revocación tácita del donante por haber dejado transcurrir ese largo lapso sin efectuar la consumación de sus propósitos de erigir la fundación y desde que los bienes destinados para ello han debido ser usados con otra finalidad. Se trata en fin de investigar la efectiva voluntad del disponente de los bienes sin necesidad de enfrentar a los herederos con la manifiesta voluntad del causante, puesto que si se reconoce a aquéllos la facultad de revocar la fundación es posible pensar que en el conflicto de su propio interés que se beneficiaría con la revocación de la fundación, con el interés social propiciado por el causante con la donación para erigir la fundación, aquéllos habrán de pronunciarse de ordinario en favor del primero. Acerca de esta cuestión la reciente ley de fundaciones se pronuncia en el sentido primeramente indicado, en el art. 5º, cuya segunda parte dice: "Si el fundador falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica".

ACTUACIÓN DE LA FUNDACIÓN DURANTE EL PERÍODO DE FORMACIÓN. — No obstante que la fundación carece de personalidad hasta el reconocimiento que haga de ella el pertinente acto administrativo, en los hechos puede ocurrir que haya comenzado a funcionar a la espera de que se dicte ese acto. Se trata de una expectativa razonable que jurídicamente se Observemos que en la resolución de la Sala "A" que citamos en la nota precedente, suscripta también por nosotros, asentimos a la opinión general no obstante habernos expedido divergentemente al tiempo de la redacción del art 114 del Anteproyecto de 1954, que transcribimos en el texto. Un nuevo estudio del asunto, nos ha persuadido de la conveniencia de persistir en el punto de vista que ya habíamos propiciado en la redacción de ese Anteproyecto. Apoya en el efecto retroactivo que la ley confiere al acto de autorización legal (conf. art. 47). Desde luego, cuando finalmente se confiere la personería jurídica, el efecto retroactivo del acto administrativo pertinente cubrirá todo lo obrado con anterioridad por quienes llenaban la función de órganos de una persona futura. Pero, en cambio, si esa personería fuese finalmente denegada, todo lo actuado quedaría en el aire por inexistencia de sujeto a quien pudiera imputarse la actividad cumplida: serían actos jurídicos inexistentes por ausencia de sujeto que ni siquiera comprometerían a los individuos humanos que materialmente los hubieran realizado (art. 1161, cláusula 2"). Para eludir este inconveniente y facilitar el desenvolvimiento de la futura entidad en esa etapa previa, el art. 8o de la ley de fundaciones 19.836 determina: "Los fundadores y administradores de la fundación son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contraídas hasta haber obtenido la autorización, salvo su recurso contra ella, si hubiera lugar". Por tanto, cabe admitir la legítima actividad de quienes representan el interés fundacional en la realización de los actos encaminados a la obtención de la personería o en la defensa de la futura entidad contra los actos que puedan resultar frustratorios de la esperada personalidad de la fundación, v.gr., enjuicio de nulidad del testamento que disponga la erección de la fundación. En este sentido se ha resuelto que los futuros administradores de la fundación en ciernes tienen personería procesal para intervenir en el juicio de nulidad de ese testamento Esta solución resulta corroborada por el precepto de la ley de fundaciones, ya transcripto.

— FUNCIONAMIENTO DE LA FUNDACIÓN. RELACIÓN CON EL FUNDADOR. — Ninguna vinculación mantiene el fundador con la fundación luego de obtenida la personalidad jurídica de ésta. La independencia de personalidad entre ambos es completa, mucho más definida y separada que la existente entre los miembros de una corporación y ésta misma. El fundador es rigurosamente un extraño con respecto a la institución que ha fundado y no tiene injerencia alguna en la gestión y manejo de los bienes de la entidad, salvo lo establecido en los estatutos, pero aun entonces la intervención que allí estuviera prevista sería semejante a la de cualquier otro extraño a la fundación. Es cierto que como se ha señalado, la fundación está cimentada en la voluntad del fundador pero es la voluntad expresada y estratificada en los estatutos y de ninguna manera lo que pueda ser el querer actual del fundador. Innecesario es aclarar que los órganos administrativos de la fundación pueden hasta exigir judicialmente al fundador el cumplimiento de las prestaciones prometidas a favor de la entidad, que constaren en el acto fundacional o cualquiera otro posterior.

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Es lo que dice el art. 6o de la ley 19.836: "La fundación tendrá las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas (de donación) a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Código Civil". Se trata de la aplicación de los principios generales acerca de la ejecución de las obligaciones, aunque con la variante de no poderse revocar las donaciones prometidas después de la obtenida la personería de la entidad (supra, n° 1240) o de recabada esa personería si se tratare de los herederos del donante (id.); y de poderse prescindir de la forma de la escritura pública exigida por el art. 1810.

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA FUNDACIÓN. — Como toda persona jurídica la fundación se rige en primer término por lo prescripto en los estatutos que constituyen la carta magna de la institución. En lo concerniente a los bienes entregados para formar el patrimonio de la fundación se aplican las reglas de las donaciones o de la sucesión testamentaria según que su origen fuere un acto entre vivos o una disposición de última voluntad 33°. Por consiguiente, está sujeta a reducción la donación de bienes para constituir una fundación si la cuantía afectare la porción legítima de los herederos forzosos del donante (conf. arts. 1830yl831),e igualmente si se tratare de un legado o institución de heredero, efectuado en esas condiciones (conf. arts. 3601, 3602 y 3605). Desde luego los acreedores podrían usar de la acción revocatoria o pauliana cuando la donación constitutiva de la fundación se hiciere en perjuicio de sus derechos, por aplicación de los principios generales 331.

ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DE LA FUNDACIÓN. —La administración está a cargo de "un consejo de administración integrado por un mínimo de tres personas, que tendrá todas las facultades necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundación, dentro de las condiciones que se establezcan en el estatuto" (art. 10, ley 19.836). "El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno en favor de un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo de administración; aquel ejercerá sus funciones entre los períodos de reuniones del citado consejo. Igualmente pueden delegar facultades ejecutivas en una o más personas, sean éstas miembros o no del consejo de administración" (art. 14 de dicha ley); prohibición que lo comprende al gerente o delegado ejecutivo que no sea miembro de aquel Consejo. Así lo preceptúa expresamente el Anteproyecto Bibiloni, art. 210 (art. 189 de la segunda redacción) y el Proyecto de 1936 (art. 94 "in fine"). El Anteproyecto de 1954 no consignó especialmente la solución por surgir ella de la simple aplicación de los principios generales y conforme a la técnica adoptada en ese proyecto, sólo se consignan normas especiales para modificar lo que resulta de aquellos principios.

FISCALIZACIÓN Y CONTRALORDELAS FUNDACIONES. — Se comprende que la vigilancia de las fundaciones tenga que ser más estricta que la de las corporaciones, las cuales tienen sus naturales escalizadores en sus propios miembros, que siempre disponen de medios para encauzar las actividades de la entidad dentro de las normas estatutarias. Pero las fundaciones se encuentran en una situación diferente por la sencilla razón de que carecen de miembros que puedan llenar esa función de vigilancia con relación a los administradores de la entidad. Esto explica la necesidad de crear un sistema de vigilancia de las fundaciones a fin de evitar que los administradores puedan desorbitarse y alejarse del objetivo en razón del cual ha sido creada la fundación. En este punto ha de recordarse que los órganos directivos de la fundación no son dominantes o soberanos sino meros sirvientes de la voluntad del fundador que debe ser respetada a través de la efectiva actividad de la institución que éste ha creado. En ese sentido la Ley de Fundaciones 19.836 ha venido a llenar un vacío que se advertía en nuestra legislación, al encomendar a la autoridad administrativa de control la fiscalización del funcionamiento de la fundación y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la disolución y liquidación (art. 34, ley 19.836). Según el art. 35 de la misma ley además de las atribuciones señaladas en otras disposiciones de esta ley, corresponderá a la autoridad administrativa de control: a) Solicitar de las autoridades judiciales la designación de administradores interinos de las fundaciones cuando no se llenasen las vacantes de sus órganos de gobierno en perjuicio del desenvolvimiento normal de la entidad o careciera temporariamente de tales órganos; b) Suspender en caso de urgencia el cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones contrarias a las leyes o los estatutos y solicitar de las autoridades judiciales a nulidad de esos actos; c) Solicitar de las mismas autoridades la suspensión o remoción de los administradores de la fundación que hubieran violado los deberes de su cargo, y la designación de administradores provisorios; d) Convocar al consejo de administración a petición de alguno de sus

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miembros, o cuando hubiera comprobado irregularidades graves. De las decisiones que adopte la autoridad administrativa podrá apelarse ante la justicia (conf. art. 37 "in fine", ley 19.836).

BENEFICIARIOS DE LA FUNDACIÓN. — Según tantas veces hemos señalado, la fundación carece de miembros y sólo tiene beneficiarios de ella que quedan al margen de su estructura jurídica: son las personas destinadas a gozar de los servicios que la fundación presta con arreglo a la finalidad del instituto y al modo como ese disfrute ha sido organizado en los respectivos estatutos.

Esa regla es lógica, pues si no está determinado quién ha de ser el beneficiario de esa prestación, corresponde a la administración de la entidad realizar tal determinación, pues es de suponer que los administradores de la fundación son los principalmente interesados en la efectiva consecución de los fines que explican la existencia de la misma entidad. La arbitrariedad de los administradores en la elección de los beneficiarios de la fundación no genera a favor de éstos —salvo previsión contraria de los estatutos—recurso judicial alguno a fin de obtener la rectificación de ese comportamiento. Pero la denuncia del caso puede dar lugar al ejercicio de la facultades de contralor por parte de las autoridades administrativas competentes) y hasta dar motivo al retiro de la personería jurídica si el hecho importare una grave "transgresión de las condiciones o cláusulas de la autorización legal" (conf. art. 48, inc. 2o). Todo ello compete a la esfera de las autoridades administrativas, con la posibilidad de recurso judicial si la decisión de éstas no se fundare en el ejercicio de facultades discrecionales sino en razón de hechos objetivos que constituyan el antecedente de alguna consecuencia precisa determinada en los estatutos.

EVENTUAL MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS. DE LA FUNDACIÓN. TRANSFORMACIÓN DE LA ENTIDAD. — Con el correr del tiempo puede ocurrir que la fundación se vea esterilizada en su actividad por haberse logrado ya la finalidad propuesta por el fundador, o resultar tal finalidad inasequible, o finalmente por haberse tornado de utilidad escasa, en vista de las nuevas circunstancias. Todavía puede ser útil para retornar la fundación aun nivel de eficiencia introducir alguna modificación en su misma constitución y aun hasta llegar a la fusión con otras entidades afines para ahorrar una multiplicación de administraciones que podrían ser ventajosamente refundidas en una sola. En el régimen jurídico de las fundaciones anterior a la ley 17.711 todas esas posibilidades requerían la sanción de una ley expresa que introdujese en los estatutos de las entidades afectadas las modificaciones apropiadas, lo que hacía prácticamente imposible cualquier modificación a menos que se tratara de un asunto de interés público resaltante.

En cambio, dentro del sistema del Código italiano todos esos objetivos pueden ser logrados sin necesidad de la sanción de una ley por la sola intervención de la autoridad administrativa. Eso es también lo propuesto con aprobación de la doctrina 332-333 por el Anteproyecto de 1954, cuy o art. 118 (cláusula 1") dice: "Cuando la finalidad de la fundación se hubiere cumplido, tornado imposible o de escasa utilidad, o el patrimonio resultase insuficiente, el Poder Ejecutivo si no resolviese la extinción de la entidad, podrá transformarla mediante la adopción de las medidas adecuadas, que se ajustarán en cuanto fuere posible a la voluntad del fundador". Con relación a la antedicha fusión administrativa, el art. 117 (última cláusula) del Anteproyecto mencionado prescribe: "El Poder Ejecutivo podrá disponer la coordinación de las actividades de varias fundaciones afines y unificar su administración, respetando en lo posible la voluntad de los respectivos fundadores".

REGULACIÓN DE LA LEY 19.836. — Con la nueva redacción del art. 45, tercera parte, es viable la modificación de los estatutos de la fundación y, eventualmente, por esa vía, la refundición de varias entidades en una sola que comprenda a todas, tal como lo propiciáramos en el n° 1248. Ello ha sido reglamentado por la ley de fundaciones 19.836 cuyo art. 36 establece que corresponde a la autoridad administrativa de control: a) Fijar el nuevo objeto de la fundación cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aquél. En tal caso tendrá las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de conformidad con ese cambio; b) Disponer la fusión o coordinación de actividades de dos (2) o más fundaciones cuando se dieran las circunstancias señaladas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundaciones de objeto análogo hiciere aconsejable la medida para su mejor desenvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio público.

EXTINCIÓN DE LA SIMPLE ASOCIACIÓN. — La extinción de las simples asociaciones se produce por el acuerdo de los asociados en ese sentido. En tal caso la liquidación

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de sus bienes debe hacerse de conformidad a lo prevenido en los respectivos estatutos, dándoles el destino previsto en ellos.Si nada se hubiera dispuesto procedería aplicar por analogía el art. 50 y considerar los bienes como vacantes luego de reintegrado el aporte de cada asociado.

DIFERENCIAS DE LAS SIMPLES ASOCIACIONES Y LA CATEGORÍA DE "PERSONAS JURÍDICAS". —Conviene precisar en una síntesis final las diferencias que separan a las simples asociaciones de las entidades constituidas en "personas jurídicas". 1) Difieren tales entidades por el modo de su constitución. Si bien unas y otras entidades son sujetos de derecho, difieren en cuanto a la ubicación de notar, sin embargo, que ahora subsiste otra disparidad en cuanto a los hechos que comprometen a la asociación, como también a las personas jurídicas. La entidad responde por los daños que causen sus diligentes o administradores "en ejercicio o con ocasión de sus funciones" (nuevo art 43 y arg. nuevos arts. 46 "in fine" y 1720). En cambio sólo responde de los daños que obren sus dependientes en el desempeño de su incumbencia (arg. art. 1113, primera parte y nuestro voto publicado en "L.L.", 1.112, p. 378) o con motivo de ella de su personalidad dentro del cuadro general de las personas: ambas formas de personalidad integran un género común, las personas de existencia ideal "lato sensu"; pero se trata de dos especies diversas del mismo género, las "personas jurídicas" que requieren para existir como tales el reconocimiento estatal, y las "personas de existencia ideal propiamente dichas" que no requieren para existir la autorización estatal. Las "simples asociaciones" son una subespecie de esta última categoría, que se constituyen por escritura pública o por instrumento privado autenticado por escribano público (conf. nuevo art. 46). 2) Difieren en cuanto a capacidad. Las "personas jurídicas" gozan de la plena capacidad correspondiente a las personas ideales, en tanto que las "simples asociaciones", si bien tienen capacidad para contratar, no pueden adquirir bienes por vía de donación o sucesión testamentaria (conf. arts. 1806 y 3735). 3) Difieren en cuanto a responsabilidad de los miembros por las deudas sociales. Los miembros de una "persona jurídica" no responden por las deudas de la entidad, en tanto que los asociados de una "simple asociación", responden de dichas deudas hasta el importe de la cuota parte correspondiente: esta cuota es una porción viril que resulta de la división del monto de la deuda por el número de asociados, como lo dispone el art. 1747, aplicable al caso por la remisión del art. 46 "in fine". 4) Finalmente, difieren en cuanto a la incidencia de la muerte de los miembros en la vida de la entidad. Ese hecho es irrelevante tratándose de las "personas jurídicas" que pueden subsistir en ese carácter aun cuando no tuvieran sino un solo miembro355-356, pero, en cambio, en esta situación la "simple asociación" se disuelve (arg. art. 1758). Salvo estas diferencias, las "simples asociaciones" presentan tantos rasgos comunes con las asociaciones que son personas jurídicas —o corporaciones— que la jurisprudencia ha sólido invocar el principio de analogía para determinar el régimen de aquéllas en función de las reglas legales previstas para las últimas. Por esa vía se ha admitido un poder disciplinario de la entidad sobre sus asociados y derechos correlativos de los miembros, así como también se ha llegado a disponer la intervención judicial de la entidad

LA SIMPLE ASOCIACIÓN EN LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CÓDIGO. — La llamada "simple asociación" aparece especialmente contemplada en los proyectos de reforma del Código Civil, como sujeto de derecho distinto de los miembros. El Anteproyecto de 1954, que resume y completa las disposiciones precedentes, distingue las asociaciones inscriptas en un registro especial, de las no inscriptas. Las asociaciones inscriptas han de constituirse por escritura pública (art. 121). Tienen capacidad de derecho casi tan amplia como las personas jurídicas (art. 123). Los miembros de ellas no responden por las obligaciones de la entidad, pero éstas gravitan sobre el patrimonio de la entidad (art. 122, cláusulas Ia y 3a). Los dirigentes de la asociación inscripta responden personal y solidariamente por las obligaciones asumidas por la entidad, a menos de haber excluido su responsabilidad en cada caso (art. 122, cláusula 2"). Estas asociaciones se rigen por las reglas de las personas jurídicas en general y de las corporaciones en particular, en lo concerniente a representación, gobierno y responsabilidad de las mismas (art. 125). Las asociaciones no inscriptas se rigen por las disposiciones del contrato de sociedad que no fueren incompatibles con el carácter de la entidad, salvo previsión en contrario (art. 120). Los miembros de la entidad responden por las deudas comunes, no obstante cualquier cláusula en contrario (art. 121, cláusula final). Por consiguiente ha de entenderse que las asociaciones no inscriptas se encuentran en la misma situación jurídica en que lo están ahora las "simples asociaciones", en tanto que en las asociaciones inscriptas se halla más afirmado el principio

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corporativo de la independencia de personalidad: de ahí que los miembros de la asociación inscripta no respondan por las deudas sociales y los de la asociación no inscripta, sí.

COMISIONES DE SOCORROS U OTROS FINES EXENTOS DE LUCRO. —El Anteproyecto de 1954, siguiendo la inspiración del Código italiano (arte. 39 a 42) se ocupa de deslindar la condición jurídica de ciertas comisiones ocasionales de socorros o beneficencia u otros fines transitorios exentos de lucro (art. 126). Se distingue la situación de los miembros de la comisión, de los adherentes o suscriptores. Estos últimos no contraen otro compromiso fuera de la prestación prometida, la que les puede ser requerida judicialmente por el presidente de la Comisión (art. 127, cláusula 3a). Los miembros de la comisión, en cambio, responden mancomunadamente por las obligaciones asumidas respecto de terceros; pero los organizadores de la comisión y las personas encargadas de la administración de los fondos allegados, responden solidariamente de la conservación de dichos fondos y de su aplicación al destino anunciado (art. 127, cláusula Ia). Si los fondos recolectados resultaren insuficientes para lograr el fin previsto, el destino del remanente de los bienes que hubiere, ajustándose en lo posible a lo acordado al tiempo de la constitución de la comisión (art. 128).

C) SOCIEDAD CONYUGAL: REMISIÓN. — Hemos dado las razones por las cuales consideramos a la sociedad conyugal como un ente de derecho que no se confunde con la personalidad de cada uno de los esposos

D) CONSORCIO DE PROPIEDAD HORIZONTAL: REMISIÓN. — Remitimos

EL OBJETO DE LAEL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICA

UNIDAD XIVUNIDAD XIV

OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICAOBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA§ 1. Los derechos subjetivos. Noción y clasificación. La relatividad de§ 1. Los derechos subjetivos. Noción y clasificación. La relatividad de

los derechos. Teoría del abuso del derecho. Cuándo debe reputarse que unlos derechos. Teoría del abuso del derecho. Cuándo debe reputarse que un derecho ha sido ejercido abusivamente: distintas teorías. El problema enderecho ha sido ejercido abusivamente: distintas teorías. El problema en nuestro derecho. Jurisprudencia.nuestro derecho. Jurisprudencia.

I. —LOS DERECHOS SUBJETIVOS NOCIÓN.—Entendemos por derecho subjetivo la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico para exigir de las demás personas un

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determinado comportamiento. Ejemplos: el dominio de una cosa, el derecho del acreedor a la prestación debida, etc., en cuyos casos el titular del respectivo derecho puede exigir de los demás el respeto de su prerrogativa, y asimismo en el último caso la realización, por parte del deudor, de la acción u omisión prevista. A todo derecho subjetivo corresponde un deber jurídico. Pero la inversa no es exacta, como ocurre con los llamados derechos personalísimos (derecho a la libertad, a la vida, al honor, etc.) en cuyos supuestos falta en el titular la posibilidad de opción característica de aquel concepto. Por otra parte, hay casos en que el deber jurídico no incide sólo en personas diferentes del titular de la prerrogativa jurídica, sino también en este mismo: son los denominados derecho-deberes, o facultades concedidas al titular para que éste pueda cumplir los deberes anexos a ellas. Así la patria potestad que acuerda a los padres el derecho de educar al hijo, es decir, optar por tal colegio, tal corrección, tal consejo, etc., sin interferencias de terceros, a fin de poder cumplir con el deber que tienen de educar al hijo.

CLASIFICACIÓN.—Los derechos subjetivos se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales, según que tengan o no valor pecuniario. Los derechos extrapatrimoniales se subdividen en derechos de la personalidad y derechos de familia. Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales, derechos personales o de crédito y derechos intelectuales.

NATURALEZA Y CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO: REMISIÓN.

II. — LA RELATIVIDAD DE LOS DERECHOS. TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO. — El pensamiento filosófico-político cristiano-tradicional de que se ha dado cuenta anteriormente preparó elambiente jurídico y favoreció la aparición en el sector privado de la llamada teoría del abuso del derecho.Para esta concepción es menester distinguir entre uso y abuso de los derechos. Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal. Pero no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección aun con un signo nocivo, o sin interés para él. La libertad, que está adscripta al ejercicio regular de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigían los ídolos fenicios. Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso. — Como señala Josserand, los derechos "tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual no podrían separarse. Si pueden ser utilizados, no es en atención a un objeto cualquiera, sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar: no pueden ser legitimados sin más ni más, sino a sabiendas, para un fin legítimo y por razón de un motivo legítimo. Por ejemplo, no podrían ser puestos en ningún caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al prójimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su vía regular; de hacerlo así sus titulares no los ejercitarían verdaderamente, sino que abusarían de ellos, cometerían una irregularidad, un abuso de derechos de que serían responsables con relación a las víctimas posibles" —En suma, aun cuando se disienta acerca del criterio que permite calificar como abusivo el ejercicio de los derechos, ya no se duda de la validez del principio del abuso del derecho, no como una mera fuente de obligaciones, sino en el carácter de principio regulador de los derechos subjetivos que extiende su influencia a todo el orden jurídico. Prolongado a través de cincuenta años el debate acerca de este tema, ya en la hora actual ha cesado la disputa, y poco a poco a la pugna de las opiniones ha sucedido la conformidad fundamental de los pareceres, pese a resistencias innumerables como la opuesta por Bibiloni en el recio alegato consignado en la nota al art. 411 de su Anteproyecto (primera redacción), que con todo no resulta convincente. Si esa opinión podía reunir adeptos en el año 1929, ya no los obtiene en nuestro tiempo. A este respecto dicen Colin, Capitant y Julliot de la Morandiére que "se pueda comprobar los progresos inmensos efectuados por esta teoría; rechazada casi completamente por la doctrina, hace cincuenta años, parece haberse convertido en una de las bases fundamentales del derecho moderno. Nada muestra mejor la decadencia de las ideas individuales. La teoría del abuso del derecho se inspira, en

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efecto, en concepciones netamente sociales y tiende a limitar la libertad y los derechos del individuo, a someterlos a la vigilancia incesante de las autoridades sociales y notablemente del juez"

CUÁNDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO ABUSIVAMENTE. — Diversos han sido los criterios expuestos para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte, los hemos de considerar dentro de la siguiente clasificación: a) Criterios subjetivos:1) el abuso se identifica con la intención de perjudicar; 2) el abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular; 3) el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o utilidad, b) Criterios objetivos: 1) el abuso consiste en el ejercicio contrario el fin económico y social del derecho;2) el abuso consiste en un ejercicio contrario al de su institución; 3) el abuso se define por un ejercicio contrario a la moral, c) Criterio mixto, que conjuga ideas distintas para definir el abuso.

a) CRITERIOS SUBJETIVOS. — I) La primera conceptuación del abuso del derecho lo identifica por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar a otro. Fue expuesta por Josserand en un primer trabajo sobre la materia, y ha merecido la adhesión de varios autores como Markovitch, Marson y Charmont. Este criterio es enteramente insuficiente. Si a esto se redujera el principio del abuso del derecho, su función dentro del derecho sería insignificante. En primer lugar, porque nunca el titular ejerce su derecho sólo con el objeto de perjudicar a otro, sino guiado por su propio interés. En segundo lugar, porque entonces el abuso del derecho se limitaría a erigirse en una fuente más de obligaciones, cuando su función es más trascendente. En efecto, ubicado el principio en la misma entraña de los derechos subjetivos, sirve para mantener a éstos dentro de su cauce natural, sin que su desorbitación pueda ser tolerada por el ordenamiento jurídico. La intención de causar el perjuicio es sólo un elemento a tomar en cuenta para graduar la reparación del daño, pues por aplicación de los principios que gobiernan la responsabilidad, el agente que obra con dolo (intención de perjudicar) responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y hasta casuales de su propio hecho

— II) Vinculada con la teoría que se acaba de exponer otra opinión la amplía levemente para considerar abusivo no sólo el ejercicio doloso de los derechos, sino también el ejercicio culpable de los mismos. Esta teoría cuenta con el auspicio de la mayor parte de la doctrina francesa, lo cual se explica porque en Francia el principio del abuso se ha desenvuelto en torno al art. 1382 del Código Napoleón (nuestro art. 1109). Se supone así que el derecho pueda ser ejercido en diversas direcciones, y se admite la responsabilidad del titular cuando escoge un modo de actuación del que se sigue un daño a un extraño, siempre que el perjuicio pudiera haber sido evitado adoptando las precauciones del caso. En esto consiste la culpa, que, como en las situaciones generales, sujeta al agente a la indemnización del daño causado 4.Con esta segunda opinión se mantiene el tema dentro del mismo planteo anterior: el abuso del derecho es sólo una nueva fuente de obligaciones extracontractuales.

— III) Para otra tendencia doctrinaria sugerida por Saleilles, y mantenida por Bonnecase y Ripert, hay abuso del derecho cuando el titular obra sin interés legítimo o sin utilidad alguna. Estos autores estiman que la ausencia de interés en el ejercicio de un derecho que causa un perjuicio a otra persona, hace ver que el titular no ha podido actuar sino con la intención de dañar, lo cual no puede ser amparado por la ley. A su vez Hémard sostiene que los derechos son poderes conferidos al hombre para la satisfacción de sus intereses, y ellos no valen sino en la medida que son útiles. De aquí que el ejercicio sin utilidad de un derecho nocivo para otro, constituye un abuso, importando poco que el titular haya obrado con dolo o simplemente con culpa. En igual sentido se expiden Lafaille y Aguiar entre nosotros. Se ha observado que el criterio expuesto no aporta nada nuevo sobre las opiniones anteriores, ya que al faltar interés o utilidad en el titular del derecho no hay otra explicación para su conducta que no sea su intención dolosa o culposa

b) CRITERIOS OBJETIVOS. — I) Según la opinión expresada por Saleilles en la 2º edición de su obra Étude sur la théorie genérale de l'obligation, "...el abuso del derecho consiste en el ejercicio anormal o contrario al destino económico o social del derecho subjetivo" a cuya tesis adhieren entre nosotros Díaz y Acdeel Salas. De acuerdo a nuestro criterio, esta posición exagera la función social de losderechos, pues pareciera que éstos no se conceden al sujeto sino para un destino económico o social. Con ello empalidece el fin individual, que siempre será esencial en la mayor parte de los derechos subjetivos.

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— II) La posición de Josserand adoptada después de una meditación prolongada a través de varios años, es la más acertada. Para este autor el acto abusivo es el contrario al objeto de la institución del respectivo derecho, a su espíritu y a su finalidad. Antes de él, Porcherot advertía que "se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, su derecho del destino normal para el cual ha sido creado". Tenemos a esta concepción como fundamentalmente exacta. Si los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables encaminados a la obtención de los fines humanos, ellos quedan adscriptos al servicio de esos mismos fines y pierden su carácter cuando el titular los desvía de la finalidad que justifica su existencia. Como dice Laurent, "los derechos son conferidos para una misión... ¿por qué los derechos son sancionados por la ley? Porque son facultades necesarias para cumplir nuestra misión en la tierra". Por esto ha dicho la profesora doctora María Antonia Leonfanti, que el derecho "es un instrumento, un medio social, una esfera de acción garantizada para que la persona cumpla sus fines humanos". De donde se sigue que si el derecho subjetivo es desviado del fin para el cual ha sido reconocido como tal, deja de ser derecho, y aun pasa a ser acto ilícito si provoca el perjuicio de alguien.

—III) Para otros autores, como Savatier, R. Goldschmidt y Borda, el abuso se caracteriza por el ejercicio del derecho contrario a la moral y buenas costumbres. Nosotros pensamos que en tal caso hay abuso del derecho, pero no creemos que esta noción se reduzca al ejercicio inmoral de los derechos. En suma, el abuso del derecho es el género, y el ejercicio inmoral una especie de ese mismo género.

c) CRITERIO MIXTO.— Si los autores hasta ahora mencionados se empeñan en encontrar la fórmula que delimita el concepto del abuso del derecho, otros renuncian a ello, librando la determinación del punto a la apreciación judicial en cada caso. Capitant sostiene la imposibilidad de elaborar una noción del abuso aplicable a toda clase de derechos, y estima que para algunas situaciones se requerirá la intención de perjudicar, bastando para otras la culpa más o menos grave, y aun la ausencia de un motivo legítimo: los tribunales sabrán en cada caso hacer la aplicación adecuada.

§ § 2. El patrimonio: concepto. El patrimonio concebido como atributo2. El patrimonio: concepto. El patrimonio concebido como atributo de la personalidad: teoría de Aubry y Rau. Crítica. La concepción de lade la personalidad: teoría de Aubry y Rau. Crítica. La concepción de la doctrina alemana. El problema en nuestro derecho. Caracteres deldoctrina alemana. El problema en nuestro derecho. Caracteres del patrimonio.patrimonio.

I. — EL PATRIMONIO. CONCEPTO. — Se denomina patrimonio al conjunto de los derechosy obligaciones de una persona, susceptibles de apreciación pecuniaria. Así dice el art. 2312: El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. Consiguientemente el patrimonio es una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen, los cuales pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal. El patrimonio es una universalidad de bienes, denominándose así toda pluralidad de bienes a los que es posible tratar unitariamente, como un todo. Cuando la universalidad depende de la voluntad del propietario que ha dispuesto los elementos particulares para obtener el resultado del conjunto, la universalidad es de hecho, v.gr., una biblioteca, un rebaño, etc. Si la conexión de los elementos particulares no depende de la voluntad del propietario, sino de la determinación de la ley, la universalidad es de derecho: de esta índole es el patrimonio, cuya unidad proviene de la ley.

§ 3. Derechos patrimoniales: a) derechos reales; b) derechos§ 3. Derechos patrimoniales: a) derechos reales; b) derechos personales; c) derechos intelectuales. Su naturaleza personales; c) derechos intelectuales. Su naturaleza y y caracteres.caracteres.

I. —DERECHOS PATRIMONIALES NOCIÓN. — Siendo el patrimonio el conjunto de bienes de una persona, debe entenderse que son derechos patrimoniales los que revisten el carácter de bienes, es decir, los que son susceptibles de tener un valor económico (conf. art. 2312). A ellos se oponen los derechos extrapatrimoniales, los que a su vez se resumen en dos categorías principales; derechos personalísimos, v.gr., derecho al nombre, derecho a la propia imagen, etc., y

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derechos de familia. Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales, derechos personales y derechos intelectuales.

CONCEPTO. — Son los que conceden al titular un señorío inmediato sobre la cosa (jus in re), el cual es pleno o completo en el dominio {plena in repotestas), y menos pleno en las desmembraciones del dominio (usufructo, servidumbre, etc.), y en los derechos sobre la cosa ajena (jura in re aliena).

Se ha controvertido la naturaleza de los derechos reales, acerca de lo cual subsisten tres posiciones diferentes: la teoría tradicional, la teoría de la obligación pasiva universal y la teoría de la creación institucional. — a) La concepción tradicional aún mantiene su gallardía pese a los embates que ha sufrido. Para ella lo característico del derecho real reside en la relación inmediata del titular y la cosa sometida a su derecho. Consiguientemente, el titular tiene un poder directo sobre la cosa que puede hacer valer frente a todos (erga omnes).

El derecho real aparece como una relación jurídica simple, cuyo análisis muestra sólo dos elementos típicos: Iº) el sujeto o titular del derecho; 2º) el objeto o cosa sobre la cual se ejerce el derecho. .—b) Esta concepción ha sido compartida, entre otros, por Windscheid en Alemania y por Planiol en Francia54. La denominación de teoría de obligación pasivamente universal, proviene de H. Michas, autor de una tesis sobre el tema. Para estos autores no puede hablarse de relación entre una persona y una cosa, ya que el derecho se refiere a las relaciones entre hombres. También en los derechos reales hay una relación entre hombres, pero en tanto que en el derecho personal la relación se establece entre un sujeto activo y un sujeto pasivo determinado, aquí se da un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado constituido por todo el mundo ("tout le monde ", dice Planiol), es decir, quienquiera se ponga en contacto con el titular y que debe respetar el ejercicio del derecho. Esta explicación, no obstante su aparente brillo dialéctico, no ha logrado convencer. Tiene, por lo pronto, el inconveniente de señalar como característico de los derechos reales un aspecto que es común a todos los derechos, es decir el deber a cargo de quienquiera de respetar los derechos ajenos y no interferir en la gestión del titular. Pero, además, define al derecho real por su contenido negativo, y subestima lo que hay en él de típico, que es ese señorío inmediato del titular sobre la cosa, ese poder de goce y disposición que le corresponde sobre ella.— c) Hauriou y Renard han aplicado a los derechos reales para explicarlos su teoría de la institución, de alcances mucho más amplios x bis. "La institución —define Paul Roubier— es un conjunto orgánico que contiene la reglamentación de un dato concreto y permanente de la vida social y que está constituido por un nudo de reglas dirigidas hacia un fin común". Así ocurre con la propiedad y demás derechos reales. Los hombres experimentan la tendencia a apoderarse de los bienes exteriores, puesto que ellos son aptos para satisfacer sus necesidades: he ahí el dato permanente de la vida social. Pero para instaurar un orden justo, y para que los bienes no sean distraídos de su función individual y social, se hace necesaria una adecuada reglamentación de la atribución y disfrute de los bienes. Con ello la propiedad y otros derechos reales han quedado elevados a la jerarquía de instituciones jurídicas. Lo característico de la institución es que su régimen está impuesto por la autoridad del Estado, debiendo los particulares sujetarse a esas prescripciones. En cambio, el sector no institucional del derecho, especialmente los contratos, se ha entregado a la libertad de los propios interesados58. En el sector institucional del derecho (derechos de familia, derechos reales) prevalece la noción de subordinación al régimen impuesto por el Estado; en cambio, en el sector no institucional del derecho (derechos personales) predomina la idea de coordinación de voluntades soberanas e iguales.

II. — DERECHOS PERSONALES. CONCEPTO. — Son aquellos que establecen relaciones entre personas determinadas, en razón de las cuales el respectivo titular puede exigir de alguien la prestación debida. Se denominan también derechos creditorios u obligaciones. El análisis de los derechos personales advierte en ellos tres elementos esenciales: Iº) el titular o sujeto activo de la relación jurídica, llamado acreedor, es quien goza de la prerrogativa de exigir el cumplimiento de la prestación debida; 2º) el sujeto pasivo de la relación, denominado deudor, es quien está constreñido a efectuar dicha prestación;3º) el objeto, es la prestación que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Puede consistir en la entrega de una cosa (obligación de dar), en la realización de un hecho (obligación de hacer), o en la abstención de un hecho (obligación de no hacer). — En cuanto a la naturaleza del derecho personal, consiste en una relación entre dos personas determinadas. También las cosas o los hechos humanos aptos para satisfacer nuestras necesidades constituyen el objeto de estos derechos.

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Pero en tanto que en el derecho real la prerrogativa del titular se ejerce directamente sobre la cosa misma (jus in rem), en los derechos personales la prerrogativa se ejerce sobre otra persona a fin de obtener a través de ella el goce de la cosa (jus adrem). Así, por ejemplo, en el dominio (derecho real) el titular goza directamente de la cosa y puede usarla y servirse de ella conforme a su naturaleza. En cambio, en la obligación de dar (derecho personal) derivada de la compraventa, el comprador no puede usar y gozar de la cosa directamente, ya que sólo está autorizado para exigir del deudor (el vendedor) la entrega de la cosa. Cuando esto ocurra y se llenen los demás requisitos referentes a la transmisión del dominio, el comprador se habrá transformado en propietario y su derecho de personal en real.

COMPARACIÓN DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES.— A esta altura de nuestro estudio es útil efectuar una comparación de los derechos reales y personales a fin de captar plenamente sus esenciales diferencias: 1º) En cuanto a su diversidad de naturaleza no habremos de insistir mayormente. Mientras los derechos reales son absolutos en cuanto se ejercen erga omnes contra quienquiera perturbe al titular en el goce de la cosa, los derechos personales son relativos en cuanto se ejercen con relación al deudor para obtener la prestación debida. Las acciones, o medios de hacer valer en justicia los derechos, que corresponden a los derechos personales y reales, participan de su carácter: así, las acciones reales se dirigen contra quien sea poseedor actual de la cosa o ejerza sobre ella un derecho de goce que competa al titular, en tanto que las acciones personales sólo pueden promoverse contra el deudor. 2°) Relacionado con el carácter anterior, el titular del derecho real goza de jus persequendi, mientras que el titular del derecho personal no tiene esa ventaja. Esto significa que si el dueño de una cosa es despojado de ella, puede recuperarla de manos de quien la tenga, no obstante las sucesivas transmisiones que se hubiese hecho de la cosa. En cambio, el comprador que es titular de un derecho personal carece de acción contra el adquirente: la cosa quedará perdida para él, y sólo dispondrá de una acción personal de daños y perjuicios contra el vendedor. Se trata de principios generales, que admiten excepciones en supuestos particulares, v.gr., arts.2412y592. 3º) Asimismo el titular del derecho real goza del iuspreferendi, que no alcanza sino excepcionalmente al titular del derecho personal. En virtud de ello, si concurren sobre un bien del deudor un acreedor muñido de un derecho real (acreedor hipotecario, por ejemplo) y un acreedor meramente personal, el primero desplaza al último. Entre titulares de derechos reales, la fecha decide (prior tempore potior jure). 4º) Los derechos reales son de creación exclusivamente legal en lo que se reconoce su carácter institucional. Su número consiguientemente limitado está indicado por el art. 2503 que los enumera así: 1º) el dominio y el condominio; 2º) el usufructo; 3º) el uso y la habitación; 4º) las servidumbres activas; 5º) el derecho de hipoteca; 6º) la prenda; 7º) la anticresis. A ellos habría que agregar la posesión, a cuyo respecto una doctrina muy difundida considera que es un derecho de esa índole, y los derechos reales mercantiles, como la hipoteca naval, la prenda con registro y el debenture. Los derechos personales no son de creación legal, sino particular. Su número es, consiguientemente, ilimitado, pudiendo adaptarse en cuanto a su contenido a la libre iniciativa de los interesados, cuya voluntad reina soberana en este ámbito del derecho, con las restricciones generales consignadas en la ley. Así resulta principalmente de lo dispuesto en los arts. l 197 y 953.

5º) Como una consecuencia del carácter institucional de los derechos reales, sólo la ley determina el régimen de éstos. Por tanto, lo relativo a los modos de constitución de tales derechos, a su transmisión y a las facultades que corresponden al titular, es definido exclusivamente por la ley. En cambio, tratándose de los derechos personales, y en relación a las partes intervinientes la materia queda librada a la autonomía de la voluntad particular. 6º) Los derechos reales de goce no se extinguen por el transcurso del tiempo ,pues son de duración limitada. Tampoco se pierden por el no uso: así, si el propietario de un inmueble deja de poseerlo, no lo pierde, a menos que otro lo adquiera por usucapión. Pero entonces la pérdida del dominio no proviene del no uso del derecho real, sino de la adquisición del mismo efectuada por otro en razón de la prescripción adquisitiva cumplida a su favor. Es una consecuencia de la imposibilidad de que subsistan dos dominios exclusivos sobre la misma cosa (conf. art. 2508). Por el contrario, tratándose de derechos personales, la inacción del titular por un lapso variable según los casos, produce la extinción de las acciones respectivas, a menos que éstas sean imprescriptibles. Operada la prescripción, el derecho personal carente ya de acción, queda subsistiendo como obligación natural (conf. art.515, inc.2°).

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IV. — DERECHOS INTELECTUALES NOCIÓN. —En nuestro tiempo se incluye en el patrimonio el derecho que tiene el autor de una obra científica, literaria o artística para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio. Por la índole del objeto sobre el cual el derecho se ejerce, estos facultamientos se denominan derechos intelectales. — Hasta la invención de la imprenta no se presentó la posibilidad de que los autores de una obra literaria o científica obtuvieran un lucro de ella. La imprenta permitió la reproducción indefinida de tales obras y con ello se abrió para el autor la perspectiva de realizar importantes beneficios. Pero las autoridades se reservaron la facultad de revisar previamente lo que se quería imprimir a fin de impedir la difusión de ideas peligrosas para el orden establecido. De ahí nacieron los privilegios o licencias que graciosamente se acordaba al autor para publicar la obra que no resultaba objetada por la censura. Durante el siglo pasado se afirmó poco a poco la libertad de imprenta, hasta inscribirse como una garantía individual en las constituciones políticas de todos los países. Nuestra Constitución declara en el art. 14 que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: ...de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa". Por otra parte, el art. 17, cláusula 4* expresa: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invención o descubrimiento por el término que le acuerda la ley". Sobre la base de estos principios ya existentes en la Constitución de 1853, primero la ley 7092 y luego la ley 11.723, han regulado los derechos intelectuales bajo la denominación de propiedad intelectual. DERECHO MORAL DEL AUTOR. — Dentro de los derechos intelectuales, aunque sin carácter patrimonial, queda incluido el derecho moral de autor. Es un derecho personalísimo, a la paternidad de la obra, que faculta al autor para velar por la integridad de la creación por él obtenida; o impedir su deformación o mutilación; o reservarla para sí y oponerse a su publicación; o modificarla ad limitum no obstante los compromisos adquiridos frente a terceros, sin perjuicio del derecho de éstos para obtener la indemnización correspondiente. En fin, el autor es el padre de la obra y puede disponer de ella en todo sentido. Con todo, no obstante el carácter absoluto y discrecional del derecho moral de autor, si concurre alguna causa de utilidad pública, el Estado puede proceder a la expropiación del derecho de difundir y publicar la obra, mediante una justa indemnización como en los supuestos ordinarios de expropiación. Pero cabe hacer notar que el derecho moral del autor queda intacto, pues es inherente a su persona.

De ahí que la obra no pueda ser desfigurada por el expropiante, y si así se hiciera el autor dispone de las acciones adecuadas para impedirlo. No hay expropiación del derecho moral de autor sino de la facultad de difundir la obra y aprovechar de ella económicamente. Las violaciones típicas del derecho moral de autor son el plagio, la recomposición sin nuevos elementos, la alteración de la obra dramática, tan frecuente en las representaciones teatrales, etc. En todos los casos, y aun cuando el autor no sufra perjuicio económico, él puede poner remedio al abuso.

§§4.-PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD.4.-PATRIMONIO COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. Es la teoría sustentada por Aubry y Rau que indica que “el patrimonio se deduce lógicamente de la personalidad (...) el patrimonio es la emanación de la personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que esta investida una persona”.

De esto se deduce: 1º) Únicamente las personas físicas o jurídicas pueden tener patrimonio. 2º) Toda persona tiene patrimonio aunque no tenga actualmente bienes algunos. 3º) Es intransmisible, porque no se puede transmitir su propia personalidad, sólo los entes de esta universalidad son transmisibles. 4º) Cada persona tiene solamente un patrimonio, con las excepciones que haga la ley a este principio.

CARACTERES DEL PATRIMONIO. — De acuerdo a la doctrina que hemos aceptado, el patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

1 °) Es una universalidad jurídica, pues la unidad de la pluralidad de elementos que lo componen está dada por la ley.

2o) Es necesario. Todo patrimonio pertenece a un titular (persona visible o ideal) y correlativamente a toda persona corresponde un patrimonio general.

3o) Es único e indivisible. Lo que significa que nadie puede ser titular de más de un patrimonio general. Se suelen dar como excepciones a este principio la aceptación de herencia con beneficio de inventario y la separación de patrimonios, pero ésta es una creencia errónea. No hay

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allí la subsistencia en cabeza del heredero de dos patrimonios generales, sino la coexistencia perfectamente aceptable del patrimonio general del heredero con el patrimonio especial integrado por los bienes hereditarios, en ambos supuestos.

4o) Es inalienable, ya que no puede existir sino en cabeza del titular. Pueden enajenarse los bienes particulares comprendidos en el acervo, pero no éste, ni aun fraccionariamente.

5o) Es idéntico a sí mismo, no obstante las evoluciones de su contenido. Es una consecuencia del carácter universal del patrimonio. El patrimonio especial sólo tiene de común con el patrimonio general los caracteres 1 ° y 5o. Por consiguiente, el patrimonio especial no es forzoso, no es único, pudiendo haber varios simultáneamente, y es enajenable, como ocurre con la venta de fondos de comercio. Pero no obstante estas diferencias conceptuales, existe cierta vinculación entre ambas clases de patrimonios. En efecto, los patrimonios especiales tienen de ordinario una existencia transitoria, por lo que el saldo resultante de su extinción está llamado a engrosar el patrimonio general de la persona, como ocurre en la liquidación de la masa de la quiebra, de la herencia —casos de beneficio de inventario y separación de patrimonio—, y eventualmente del fondo de comercio.

CONCEPCIÓN ALEMANA: no niega la existencia de un solo patrimonio general, pero junto a él admite la coexistencia de patrimonios especiales. La unidad se pierde cuando un conjunto de derechos, cuyos elementos posiblemente son mutables, está regido por normas especiales. Constituyendo un patrimonio especial una esfera jurídica más restringida, delimitada por criterios determinados y susceptibles de desarrollo económico propio, de la misma manera que el general.

El fundamento de esta teoría está, en que el patrimonio es el poder económico que descansa en la división de bienes para facilitar al hombre los medios externos para conseguir los fines individuales, que son: primero las necesidades primarias y los placeres personales, y luego también por aspiraciones ideales y altruistas.

El patrimonio general está formado por la masa de bienes de que dispone el titular para obtener cualquiera de los fines que se proponga, en cambio los patrimonios especiales son los que están afectados a un fin determinado.

Recepción legislativa. En el articulado del Código Civil no hay modo que obligue a adoptar en nuestro derecho la doctrina anterior. En el art. 2312 se limita a conceptuar los bienes y el patrimonio, aunque se amplía en la nota a tal artículo.

Así es compatible con nuestro sistema legal el reconocimiento de un patrimonio general y diversos patrimonios especiales del mismo sujeto. El primero se define simplemente como el conjunto de bienes de una persona (art. 2312), que no quedan comprendidos en un régimen legal especial. Y los patrimonios especiales son conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial.

Estos son:1) El patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario.2) El mismo patrimonio, si los acreedores del causante hacen valer la separación del patrimonio.3) El patrimonio del presunto muerto durante el período de prenotación.4) La masa de los bienes del deudor en concurso civil o de quiebra.5) La masa de bienes integrantes del fondo de comercio.Ambos patrimonios (general y especial) son tratados por la misma ley, por eso son universalidades de derecho.

§§5. El patrimonio como garantía de los acreedores. Acciones5. El patrimonio como garantía de los acreedores. Acciones patrimoniales.patrimoniales.Diferentes clases de acreedores. Bienes excluidos de la garantía común.Diferentes clases de acreedores. Bienes excluidos de la garantía común.

EL PATRIMONIO COMO GARANTÍA DE LOS ACREEDORES. —Todos los bienes de una persona están afectados al cumplimiento de sus obligaciones, lo cual se enuncia con una fórmula más expresiva que exacta, según la cual el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Con ello no se quiere significar que los acreedores tienen constituido un derecho real de prenda sobre los bienes del deudor, sino que ellos pueden dirigirse sobre dichos bienes y

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ejecutarlos a fin de obtener la satisfacción de sus créditos. En algunas legislaciones extranjeras este principio capital del derecho está consignado expresamente. Así en Francia, cuyo Código Civil dispone en el art. 2092, que quien se obliga personalmente está obligado a cumplir su compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros. En igual sentido el Código español (art. 1911) y el nuevo Código italiano (art. 2740).Entre nosotros, el codificador, tal vez por su extrema obviedad, no creyó indispensable consignar explícitamente el principio comentado. Pero hizo de él aplicaciones directas que nos autorizan a tenerlo como tácitamente incluido en nuestro ordenamiento legal, mediante un razonamiento sencillo de inducción del principio general: es lo que se llama una construcción jurídica, a la que el intérprete se remonta partiendo de supuestos particulares que encuentran su único fundamento en la noción general a la que la razón llega por vía de inducción, y de la que podrá extraer nuevas derivaciones, desde ya por vía de deducción.— Las principales aplicaciones concretas que el Código hace del principio expuesto son las siguientes: 1º) el art. 505, inc. 3o, faculta al acreedor para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Pero como tales indemnizaciones serían ilusorias si no pudiera el acreedor ejecutar los bienes del deudor, no puede sino entenderse que dichos bienes están respaldando las obligaciones de su dueño; 2º) el art. 961 faculta a los acreedores para demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos, lo cual sólo puede concebirse admitiendo un derecho anterior del acreedor a cobrar su crédito con los bienes del deudor, derecho que quedaría frustrado con la enajenación efectuada y que por eso mismo se revoca; 3º) el art. 3474 dispone que en la partición hereditaria se separen los bienes suficientes para el pago de las deudas de la sucesión, con lo que se reconoce que el acervo sucesorio, está en primer término afectado al cumplimiento de las obligaciones del causante; 4º) finalmente el art. 3922 establece que los créditos comunes serán satisfechos a prorrata con la masa de bienes del concurso, después de cubiertos los acreedores privilegiados. Admitida la existencia del principio veamos seguidamente cuáles son las acciones que es dable ejercer para mantener la intangibilidad de la garantía colectiva de los acreedores, para luego examinar las excepciones a dicho principio, a saber: a) bienes que escapan a la garantía colectiva en razón de estar afectados al cumplimiento de determinados créditos cuyos titulares están muñidos de un privilegio; b) bienes que aun siendo de pertenencia del deudor no están afectados a ninguna clase de créditos.

NOCIÓN DE INSOLVENCIA Y DE CESACIÓN DE PAGOS; CONSECUENCIAS JURÍDICAS; LIQUIDACIÓN COLECTIVA DEL PATRIMONIO. — Dos Conceptos que no se confunden entre sí son los de insolvencia y de cesación de pagos. La insolvencia es el estado deficitario de un patrimonio cuyo pasivo supera al activo. En cambio, la cesación de pagos es un estado de impotencia para satisfacer las deudas exigibles que puede sobrevenir aun sin insolvencia por falta de liquidez momentánea del deudor. Empero como la cesación de pagos hace presumir la insolvencia, los acreedores pueden sobre esa base solicitar se declare el concurso civil o la quiebra del deudor, procediéndose a la liquidación colectiva del patrimonio del deudor, por intermedio del síndico. El producido de la liquidación se aplica a desinteresar a los acreedores privilegiados primero y luego a los quirografarios o comunes que pueden soportar algún déficit cuando el deudor resultase efectivamente insolvente. Esta situación es reglada por la ley nacional de concursos n° 24.522.

ACCIONES DE LOS ACREEDORES PARA ASEGURAR LA INTEGRIDAD DEL PATRIMONIO. — Hay algunas acciones judiciales de que disponen los acreedores a fin de impedir que los bienes del deudor sean sustraídos de su función de elementos integrantes de la garantía colectiva de los créditos de aquéllos. Tales acciones son: la revocatoria, la de simulación y la subrogatoria. La acción revocatoria tiende a la reconstitución de la garantía del acreedor que ha sido disminuida por la enajenación impugnada y persigue concretamente la ejecución de un bien que aunque ya ha salido del patrimonio del deudor continúa integrando aquella garantía: de ahí la procedencia de la acción. La acción de simulación ejercida por los acreedores también procura salvarla integridad del patrimonio del deudor, mostrando que ciertos bienes que aparecen como enajenados continúan formando parte del acervo: de ahí que su producido, a diferencia del supuesto precedente, pueda redundar en provecho de todos los acreedores actuales, y no sólo del accionante .En cuanto a la acción subrogatoria remedia la posibilidad de que el deudor insolvente se despreocupe de realizar el ingreso de bienes que no le van a servir sino para desinteresar a sus acreedores. Por ella los acreedores pueden sustituir al deudor inactivo en la gestión de sus

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derechos a fin de lograr la incorporación de bienes con los cuales resulte factible la satisfacción de su crédito.

ACCIONES PREVENTIVAS. — Fuera de las acciones de fondo antes citadas, los acreedores pueden articular ciertas medidas preventivas, destinadas a impedir el egreso de bienes del patrimonio del deudor, a fin de que éste no se torne insolvente con el perjuicio consiguiente de sus acreedores. Tales medidas son, principalmente, el embargo y la inhibición.

EMBARGO. — Es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado en el patrimonio del deudor, quien queda impedido para enajenar el objeto embargado. Si éste es una cosa inmueble el embargo se traba mediante la anotación de la orden judicial en el Registro de la Propiedad. En cambio silo embargado es una cosa mueble, el embargo se realiza por el secuestro de la cosa que es puesta bajo depósito judicial, o bien si se trata de un mueble registrable, como un automóvil mediante anotación del embargo en el respectivo Registro.

INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES. — Cuando se ignoran los bienes del deudor no es posible recurrir al embargo. Queda solamente la posibilidad de obtener una inhibición general de bienes que el juez dispondrá se anote en el Registro de la Propiedad, y que durante 5 años impedirá al deudor enajenar los bienes inmuebles que tenga o llegue a adquirir por cualquier título (conf. art. 207 Cód. Proa).

DISTINTAS CLASES DE CRÉDITOS. —No todos los acreedores se encuentran en la misma situación respecto de los bienes del deudor. En algunos casos, con el propósito de reforzar el derecho de ciertos acreedores y asegurar el cobro de sus créditos la ley dota a éstos ya de un privilegio, ya de una garantía real. De aquí surgen tres clases de acreedores, a saber: 1º) acreedores privilegiados; 2°) acreedores muñidos de garantía real; 3°) acreedores quirografarios o comunes. —Los acreedores privilegiados son aquellos provistos por la ley de un privilegio, consistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otro (art.3875). Los privilegios son calidades accesorias de los créditos en razón de la naturaleza de éstos, v.gr., el privilegio que tiene el proveedor impago de materiales con los que se ha hecho un edificio, sobre el inmueble respectivo. Consiguientemente, si el dueño del inmueble se torna insolvente y concurren sobre ese bien varios acreedores, ha de cobrar íntegramente en primer término el acreedor que proveyó los materiales para la edificación, en su carácter de privilegiado. Los privilegios derivan siempre de la ley, por lo mismo que son calidades inherentes a determinados créditos. El deudor no puede constituir privilegios a favor de tal o cual acreedor. Se clasifican los privilegios en generales y especiales, según la extensión de su asiento. Los privilegios generales recaen sobre todos los bienes del deudor. Gozan de privilegio general sobre todos los bienes: 1º) los acreedores por gastos de justicia, entendiendo por tales los créditos provenientes de gastos necesarios para la segundad, conservación y administración de los bienes del concursado o fallido, y para diligencias judiciales o extrajudiciales de beneficio común (art. 264 de la Ley de Concursos 19.551); 2º) los sueldos y salarios de dependientes que correspondan a los 6 meses anteriores a la apertura del concurso; indemnizaciones por despido, preaviso y accidentes de trabajo; vacaciones y sueldo anual complementario que debieron pagarse en igual período de 6 meses; y demás privilegios laborales (art. 270, inc. 1º). Otros privilegios generales que recaen sobre el 50% de la totalidad de los bienes, están mencionados en el art. 270, incs. 2º a 6º de la Ley de Concursos 19.551. Es de advertir que esta ley ha derogado implícitamente los arts. 3879 a 3882 del Código Civil. La nueva Ley de Concursos 24.522, mantiene estos mismos privilegios generales, pero con una enunciación más precisa. Así, en el art. 240 contempla "los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso".El art. 246 establece el orden de los créditos con privilegio general, mejorando la redacción del art. 270 de la ley 19.551, ya que distingue aquellos en que el concursado es persona física. A su vez, el art. 247 dispone que "los créditos con privilegio general sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos del art. 240 y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionadas en el inc. 1º del art. 246". Los privilegios especiales son aquellos cuyo asiento es un bien determinado, v.gr., el privilegio del acreedor por trabajos de conservación de una cosa mueble, sobre el precio de la cosa (art. 3892); el privilegio de los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros empleados para edificar una casa, por las sumas que se les adeude, sobre el valor del inmueble (art. 3931).—Los acreedores muñidos de una garantía real son los que tienen establecido un derecho real a su favor sobre algún bien determinado del deudor. Tales son los acreedores hipotecarios o prendarios. Los primeros

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han constituido una hipoteca que es el derecho real establecido en seguridad de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor (art. 3108). Los segundos son los que han constituido una prenda consistente en la retención de una cosa mueble del deudor en garantía del cumplimiento ulterior de la deuda (conf. art.3204). Según hemos visto (n° 1300,3º), el titular de un derecho real goza del jus preferendi en razón del cual en caso de concurrencia con el titular de un derecho personal sobre la misma cosa, obtiene aquél la prioridad en el cobro. Es lo que ocurre en el conflicto de un acreedor prendario o hipotecario con un acreedor carente de esa garantía real: el primero procede a la ejecución de la cosa del deudor, objeto de su derecho real, y se cobra íntegramente su crédito. — Los acreedores quirografarios o comunes son los que carecen de toda preferencia. Su derecho entra a hacerse efectivo sobre los bienes del deudor, después de haber sido desinteresados los acreedores privilegiados y los que están muñidos de una garantía real. Si entonces el producido de dichos bienes no alcanza para pagar a todos los acreedores comunes, se hace un pago a prorrata de los créditos respectivos, es decir se distribuye el activo realizado del deudor entre sus acreedores en proporción al monto nominal de sus créditos. De esa manera cada acreedor sufre una misma merma proporcional para mantener el principio de igualdad de los acreedores frente al patrimonio de su deudor.

BIENES EXCLUIDOS DE LA GARANTÍA COMÚN. — El principio según el cual los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores, de donde se sigue la posibilidad de embargarlos y ejecutarlos para enjugar con su producido los créditos impagos, no es absoluto. En el derecho moderno no se concibe que el deudor pueda quedar privado de bienes indispensables para subvenir a las necesidades suyas y de su familia y reducido a la más extrema indigencia. Ante el sagrado reducto del hogar, deben detenerse los derechos de los acreedores. Si éstos pueden invocar la justicia de sus derechos, aun con más fuerza el propio deudor y los miembros de su familia pueden aspirar a preservar de toda injerencia extrañaA aquellos bienes que les son necesarios para la subsistencia material y para llevar una vida digna. Desde los tiempos de la Roma primitiva en que el acreedor podía apoderarse de la persona del deudor bajo el procedimiento de la manus injectio, guardarlo prisionero durante sesenta días, al cabo de los cuales podía matarlo si no prefería venderlo como esclavo más allá del Tíber 60, largo ha sido el camino recorrido. Bajo el impulso del espíritu cristiano que ha iluminado la perseverante acción de la Iglesia durante el curso de la historia, paulatinamente han ido evolucionando las costumbres, que se han tornado más suaves y benignas. En el aspecto que ahora consideramos se ha reconocido que el acreedor no puede pretender el cobro de su crédito si ello se traduce en la privación de bienes que el deudor debe destinar al sostenimiento moral y material de sí propio y de su familia. Por esto el legislador ha excluido de la acción de los acreedores determinados bienes, que no obstante estar en el patrimonio del deudor no integran la garantía colectiva de los acreedores. La calidad de los bienes de estar exentos de la acción de los acreedores sólo es dada por la ley. En caso de duda, debe estimarse que el bien de que se trate está librado a la ejecución de los acreedores. Algunas exenciones a la ejecutabilidad de los bienes del deudor están dispuestas por el mismo Código Civil. Otras son establecidas por leyes especiales. — Las exenciones dispuestas por el Código Civil son las siguientes: 1º) los créditos por alimentos (art. 374);2º) el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, salvo en lo que no fuese necesario para proveer al sostenimiento y educación de éstos (arts.291y292);3º) los derechos de uso y habitación (art. 1449);4º) los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia (arts. 799 y 800);5º) las cosas que están fuera del comercio (art. 2337);6º) los bienes del dominio público y los bienes privados del Estado afectados a un servicio público. — Las exenciones establecidas por leyes especiales son las siguientes: 1º) El bien de familia autorizado por la ley 14.394. Según el art. 34 de dicha ley "toda persona puede constituir en «bien de familia» un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia, según normas que se establecerán reglamentariamente". La constitución del bien de familia produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente" (art. 35, ley 14.394). En lo que nos interesa destacar, el art. 38 de la misma ley dispone: "El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el

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inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca", agregando el art. 39 que "serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos".

En suma, el bien de familia, no obstante constar en el patrimonio de su titular, no integra la garantía colectiva de los acreedores, salvo que el crédito de éstos sea anterior a la constitución del bien de familia, o que provenga de impuestos o tasas posteriores, de gravámenes autorizados por la ley, o de mejoras introducidas en la finca. En cuanto a los frutos del bien de familia no integran la garantía colectiva de los acreedores en una cuantía determinada (50%), ni aun en mayor medida si fueren indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. 2º) El salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias (art. 120 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744). El decreto 484/87, reglamentario del art. 120, dispone en su art. Iº que "las remuneraciones superiores al importe mensual del salario mínimo vital, serán embargables en la siguiente proporción: 1. Remuneraciones no superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el diez por ciento (10%) del importe que excediere de este último. 2º Retribuciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el veinte por ciento (20%)". 3º Los sueldos de los empleados públicos no son embargables respecto de obligaciones provenientes de préstamos en dinero o venta de mercaderías, salvo en las proporciones y condiciones fijadas por el decreto 6754, año 1943 ratificado por la ley 13.894. 4º El sueldo anual complementario para empleados públicos (art. 5o, ley 12.915). 5º Las jubilaciones y pensiones de empleados de cualquier clase que "son inembargables, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litis expensas" (art.44 inc. c] de la Ley de Jubilaciones 18.037 y art. 156 de la ley 24.141).

6°) Las asignaciones familiares: por hijo, por hijo con discapacidad, prenatal, por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal, por maternidad, por nacimiento, por adopción y por matrimonio (art. 23, ley 24.714). 7º La indemnización proveniente de accidentes del trabajo (ley 24.028, art. 13.2), y por despido u otras a favor del trabajador (arts. 147 y 149, ley 20.744). 8º) El lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para la profesión, industria, arte u oficio (art. 219, inc. Io, Cód. Proa Civ. y Com. de la Nación). Estas normas han dado lugar a una interesante jurisprudencia casuística, que ha declarado la inembargabilidad del juego de comedor, de los muebles del living de una familia de condición media, de los muebles de escritorio y libros de jurisprudencia de un abogado, del instrumental de consultorio de un médico o dentista, de la máquina de escribir, o de un camión de transportes 63. Por el contrario se ha entendido que eran embargables los muebles de sala, el automóvil de un martiliero, el piano si se lo usa simplemente como recreo y ornato y no como elemento de trabajo, las máquinas de la- var y enceradoras eléctricas M. Con todo, cabría pensar que en más de uno de esos casos se admitió el embargo sobre bienes que no eran de carácter suntuario sino que formaban parte del ajuar habitual de cualquier familia, por lo que debieron quedar al margen de la acción de los acreedores. 9º Los muebles y útiles domésticos del agricultor así como los elementos de trabajo que la misma ley detalla (art. 11, ley 11.627). 10° Los inmuebles sobre los cuales el Banco Hipotecario Nacional haya otorgado préstamos para única vivienda propia (art. 35, ley 22.232). 11º Los depósitos hechos en la Caja Nacional de Ahorro Postal, hasta $ 100,con tal de que los ingresos mensuales no excedan de $ 3 (art. 41, decreto 14.682/46, ratificado por la ley 12.921). 12° Los depósitos constituidos para el ejercicio profesional por escribanos, salvo por deudas provenientes de la misma profesión (art. 15, ley 12.990).13° Los sepulcros, salvo por saldo de precio o importe de la construcción art. 219, inc. 2o, Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación).

DERECHOS Y ACCIONES PROVENIENTES DE CONTRATOS. — Cuando se celebra un contrato que confiere a uno de los contratantes un derecho patrimonial, ese derecho en cuanto es cesible por su titular, es también pasible de ejecución y venta forzada por parte de los acreedores de aquél. Sin embargo, cesa ese derecho de los acreedores cuando el bien proveniente del contrato carece de valor corriente o es de difícil realización, pues entonces, se abre la posibilidad muy certera de que su enajenación forzada por la vía de la subasta pública se traduzca en una expoliación del deudor que no podría ser cohonestada por la intervención de la justicia 65. Por ello, los tribunales con aprobación de la doctrina deniegan la venta forzosa de derechos y acciones provenientes de contratos a menos que se trate de créditos "definidos, claros y precisos

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como obligación transmisible, y no inciertos, especulativos y de dudosa especificación" Es de notar que la Ley de Concursos 24.522 admite la subasta de créditos o su enajenación privada, en forma individual o por cartera, cuando circunstancias especiales lo hagan aconsejable (art. 216); es una hipótesis muy especial que a nuestro juicio no puede funcionar al margen del concurso.

EL OBJETO DE LAEL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICARELACIÓN JURÍDICA

UNIDAD XV

BIENES Y COSASBIENES Y COSAS§ 1. Bienes y cosas: concepto. Cosas muebles e inmuebles. Importancia§ 1. Bienes y cosas: concepto. Cosas muebles e inmuebles. Importancia

de la distinción. Semovientes. Locomóviles.de la distinción. Semovientes. Locomóviles.I. — BIENES Y COSAS: CONCEPTO.— Es muy diversa la terminología que al respecto

siguen el Código francés y sus comentaristas por una parte, y nuestro Código por la otra. Para los autores franceses cosa es todo lo que existe y que cae bajo la acción de los sentidos, en tanto que bienes son las cosas que tienen un valor económico. Desde este punto de vista el aire, el sol, el viento, el agua del mar, son cosas, pero no bienes pues carecen de valor económico. Es cierto que esos elementos son vitales para el hombre, pero que sea porque existen en cantidad ilimitada (v.gr., el aire), sea porque no son susceptibles de apropiación individual (v.gr., el sol) no tienen utilidad económica y por tanto no son bienes. En este sentido dice Marcadé: "Las dos palabras cosas y bienes no son sinónimas: la primera es el género; la segunda, la especie. Todo lo que existe en la naturaleza recibe el nombre de cosas; mientras que el nombre de bienes no se da más que a aquellas cosas que son de una tal naturaleza, capaz de procurar a una persona una ventaja propia y exclusiva, y que caen bajo su propiedad. Así el sol y los diferentes astros, el aire y los vientos, son cosas, pero no son bienes" '. Para nuestro Código la relación se invierte: el género es el bien y la especie, la cosa. Es cierto que los bienes comprenden tanto en derecho francés como en derecho argentino los mismos objetos, a saber los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor. Pero en cambio las cosas tienen un significado enteramente distinto, que es mucho más restringido en la terminología de nuestro Código. Según el antiguo art. 2311, Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales, susceptibles de tener un valor, agregando el art. 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes Para comparar esta diversa terminología, que es imprescindible conocer porque los autores franceses, en su carácter de fuentes habituales del codificador, son corrientemente manejados en nuestro medio jurídico, se puede presentar el siguiente gráfico de dos círculos concéntricos en el cual se advierte que el círculo blanco representativo de los bienes tiene en ambas figuras la misma extensión porque se refiere a los mismos objetos (materiales o inmateriales con valor económico); en tanto que el círculo oscuro representativo de las cosas es mucho menor que el primero en la figura descriptiva del sistema argentino (objetos corporales con valor económico) y mucho mayor en la figura referente al sistema francés (objetos corporales o incorporales, con o sin valor económico). Nuestro codificador ha adoptado la terminología de Freitas (Esbozo, art. 217 y su nota).

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CONCEPTO DE COSA. — La ley 17.711 ha introducido una leve variante en el concepto de cosa y ha efectuado un agregado al art. 2311 que ahora ha quedado en los siguientes términos: "Se llaman cosas en este Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. Si se compara la definición de cosa que ahora trae el nuevo art. 2311 con la anteriormente consignada, se advierte el cambio de "objeto corporal" que antes decía por "objeto material" que ahora expresa el precepto. Se trata de una variante prácticamente insensible que procura una concordancia literal entre los arts. 2311 y 2312. En cuanto a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, se ha discutido si ellas tienen el carácter de cosas o bienes. La ley en definitiva, no se pronuncia sino implícitamente por la primera tesis al disponer la aplicación a esos elementos de las disposiciones referentes a las cosas. — Después de haber definido los bienes y las cosas, el Código entra a clasificar a estas últimas. Así las divide en: 1) cosas muebles e inmuebles (arts. 2313 a 2323); 2) fungibles y no fungibles (art. 2324); 3) consumibles y no consumibles (art. 2325); 4) divisibles e indivisibles (art. 2326); 5) principales y accesorias (arts. 2327 a 2335); 6) cosas dentro y fuera del comercio (arts. 2336 a 2338). Nos referiremos separadamente a cada una de estas clasificaciones.

II. — COSAS MUEBLES E INMUEBLES La diferenciación de las cosas muebles e inmuebles remonta al período final del derecho romano. Ignorada en el derecho romano clásico, en la época de Justiniano aparece perfectamente establecida y reconocida su importancia. Pero fue mucho después que adquirió la distinción un valor decisivo. Por influjo del régimen feudal las cosas inmuebles entraron a desempeñar una función eminente en los órdenes político y económico. La propiedad de la tierra no sólo constituía el elemento fundamental de la riqueza sino también la causa del poder político. Comparativamente las cosas muebles tenían un rango muy inferior, pues no sólo su posesión no daba acceso al poder político, sino que además las grandes fortunas sólo excepcionalmente estaban constituidas por aquellas cosas. Por eso se decía: res mobilis, res vilis. La situación ya había comenzado a variar a fines del siglo xvin y continuó cambiando sustancialmente durante los siglos XIX y en lo que va del XX. El desarrollo de las grandes industrias, el auge del comercio impulsado por el liberalismo económico, y en general las nuevas condiciones de la economía crearon fortunas mobiliarias fabulosas que el propio dinamismo del sistema capitalista no cesó de incrementar. La riqueza mobiliaria computada por millones de millones ha pasado con creces el valor de la propiedad raíz. Sin duda aquélla requiere una facilidad decirculación que no se concilia con las formas severas que rigen la transmisión de las cosas inmuebles, ni con las garantías a veces harto pesadas que aseguran la protección de la riqueza inmobiliaria, especialmente tratándose de bienes de incapaces. Pero en la medida que sea conciliable con la conveniencia de mantener dentro del giro comercial los valores mobiliarios, procede extender a éstos la protección que la ley dispensa para los inmuebles. No obstante lo expuesto, no ha de pensarse que las cosas inmuebles han perdido en el orden civil su situación de primacía. Si en lugar de poner nuestros ojos en la alta burguesía, que en las sociedades modernas de Occidente detenta la posesión de los bienes de producción, miramos al hombre común que es el verdadero protagonista del derecho civil, y a las familias de clases media y obrera, comprobaremos que para ellos siguen siendo de la mayor importancia las cosas inmuebles, que a veces constituyen el único elemento del acervo patrimonial: es la casa donde la familia vive, el lote o la chacra en que se han invertido los ahorros de tal vez toda una vida. De ahí que el régimen diferencial de las cosas muebles e inmuebles, en cuanto rodea a éstas de mayores recaudos, aún no ha perdido justificación.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN. — Desde diversos aspectos interesa distinguir las cosas en muebles e inmuebles: 1º) En cuanto a la determinación de la ley aplicable, las cosas inmuebles se rigen indefectiblemente por la ley de la situación, conf. Art. 10 (lex rei sitae); en tanto que las cosas muebles, si tienen situación permanente, se sujetan igualmente a la ley de ese lugar, pero si carecen de ella se rigen por la ley del domicilio del dueño (art. 11). 2º) En cuanto a las formas de enajenación: las cosas inmuebles requieren escritura pública, tradición de la cosa e inscripción del acto en el Registro de la Propiedad (arts. 1184, inc. 1º, 577 y nuevo 2505). Para las cosas muebles, en general, basta la mera tradición (art. 577). 3º) En cuanto a las defensas posesorias: en el sistema del Código de Vélez las cosas inmuebles daban lugar a las acciones posesorias (art. 2487), las cosas muebles no (art. 2488). La ley 17.711 ha eliminado esa diferencia

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en el nuevo art. 2487. 4º) En cuanto a la prescripción: las cosas inmuebles se adquieren por la posesión continuada durante diez, o veinte años, según las casos (arts. 3999 y 4015). Las cosas muebles se adquieren por la simple posesión de ellas, de buena fe, lo que se ha llamado "prescripción instantánea", salvo que se trate de cosas robadas o perdidas (art. 2412). En cuanto a estas últimas, pueden adquirirse por la posesión de buena fe durante dos o tres años, según los casos (conf. nuevo art. 4016 bis). Siendo la posesión de mala fe, la usucapión se consuma a los veinte años (arg. art. 4016). 5º) En cuanto a la administración de bienes ajenos: si se trata de cosas inmuebles las facultades son más restringidas. Así, los padres no pueden enajenar ni gravar los inmuebles de sus hijos sin autorización judicial (art. 297), exigencia que no traba la disposición o gravamen de cosas muebles como los automóviles. Los tutores y curadores también requieren autorización judicial para la venta de cosas muebles (art. 434), pero respecto de bienes raíces dicha autorización sólo procede en los casos del art. 438, no pudiéndose efectuar la venta sino en remate público (art. 441), en tanto que tratándose de cosas muebles, no está prefijado el motivo de la autorización y es admisible la venta privada. Por último el heredero beneficiario tampoco puede vender sino en remate público y con autorización judicial los inmuebles de la sucesión, mientras que las cosas muebles pueden venderse privadamente y aun en ciertos casos sin requerirse el permiso del juez (art. 3393). 6º) En cuanto a la capacidad de derecho para adquirir las cosas: los religiosos profesos no pueden adquirir cosas inmuebles, pero sí muebles al contado (art.1160). 7º) En cuanto al régimen de las obligaciones de dar cosas ciertas es muy diverso según que las cosas a darse sean muebles o inmuebles (arts. 592 y 599). 8º) En cuanto a Imposibilidad de gravar unas y otras cosas: los inmuebles pueden ser objeto de la hipoteca (art. 3108) y la anticresis (art. 3239); los muebles no, pero sí de la prenda (art. 3204). 9º) En cuanto a la extensión de la transmisión de derechos, la situación de las cosas muebles e inmuebles difiere notablemente: en tanto que el adquirente de una cosa inmueble no tiene en principio más derechos que su autor (art. 3270), el adquirente de una cosa mueble no se perjudica por las fallas del título del autor, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412 y 3271). 10°) En cuanto a la competencia de los jueces: las acciones reales sobre cosas inmuebles deben radicarse ante el juez del lugar donde está situada la cosa litigiosa; las acciones reales sobre cosas muebles competen al juez del lugar en que se hallen o del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 5o, incs. 1º y 2º del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, ley 22.434).

COSAS INMUEBLES. — Conforme a la noción general son las que están fijas en un lugar determinado, no pudiendo ser trasladadas a otro lugar. Las cosas inmuebles lo son "por su naturaleza, por accesión física o moral, y por su carácter representativo. Nos referimos a cada una de estas categorías. —a) Las cosas inmuebles por su naturaleza están contempladas en el art. 2314 así concebido: "Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que esté incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”. -

En la enunciación descripta es posible anotar tres subgrupos: 1º) el suelo con sus partes sólidas y fluidas; ejemplos: los ríos y sus cauces, las canteras y las minas, las arenas, las piedras, los yacimientos, etc.; 2º) todo lo que esté incorporado al suelo de una manera orgánica, es decir, los vegetales; pero si las plantas están colocadas transitoriamente para ser luego trasladadas no son inmuebles: es el caso de los almacigos; 3º) todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Por esto no son inmuebles los tesoros enterrados. Cesa el carácter de inmuebles de estas cosas cuando son separadas del suelo, pues entonces desaparece la inmovilización: así la tierra que se extrae para rellenos, la arena para construcción, etc. —b) A la accesión física se refiere el art. 2315: "Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad". 1º) se trata de cosas que por su naturaleza han comenzado siendo muebles: es el caso de los materiales de construcción: ladrillos, tablas de madera, bolsas de cemento, cal, pintura, etc.; 2º) pero la obra del hombre ha transformado esa naturaleza móvil, adhiriéndola al suelo, por cuya acción las cosas respectivas dejan de ser muebles y se convierten en inmuebles: v.gr., edificios, cañerías, molinos, pozos de petróleo, etc.; 3º) la adhesión física al suelo debe ser perpetua, es decir no transitoria, sino efectuada con el propósito de dejar indefinidamente las cosas adheridas al suelo. Por esta razón no son inmuebles las construcciones provisionales, como casillas, tinglados, pabellones o galpones que se arman para ocasiones determinadas; 4°) finalmente la adhesión de las cosas al

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suelo no debe ser en mira a la profesión del propietario, pues si así fuera no habría lugar a la accesión, ya que las cosas adheridas conservarían su carácter de muebles, v.gr., el instrumental empotrado de un dentista o médico oculista o radiólogo. Así resulta de lo dispuesto por el art. 2322. — c) La accesión moral tiene lugar cuando las cosas muebles son afectadas al servicio y explotación de un fundo, de manera de formar con él una unidad económica. Al respecto dice el art. 2316: "Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente". Los caracteres propios de esta clase de cosas son los siguientes: 1º) son cosas muebles por su naturaleza; 2º) que no están adheridas a un inmueble; 3º) que sí están económicamente ligadas al inmueble, pues han sido afectadas a su servicio y explotación: son inmuebles por destino, como se las denomina en derecho francés; 4º) para que se cause la accesión moral es menester que las cosas hayan sido puestas con ese destino por el propietario del inmueble o por el arrendatario en cumplimiento del contrato de arrendamiento (art. 2320). Si fueren puestas por el usufructuario sólo se considerarán inmuebles mientras dure el usufructo (art. 2321); 5º) la destinación de las cosas debe llevar un cierto carácter de perpetuidad .— Son ejemplos de cosas inmuebles por accesión moral: 1) los arados y útiles de labranza de un fundo; 2) los animales que se destinan a su cultivo; 3) las prendas, alambiques, toneles, etc., existentes en un viñedo; 4) las semillas que se tienen para la siembra; 5) en general, como dice Segovia, "las cosas muebles destinadas por el dueño del inmueble a formar parte de éste o a facilitarle su uso, cultivo o explotación" . En cambio no son inmuebles las cosas que el dueño tiene para su comodidado para el ejercicio de su profesión u oficio. Así los bancos de un colegio que no están al servicio del inmueble sino de la actividad docente desarrollada por el ocupante del inmueble; o los muebles de una casa que no están al servicio del inmueble sino de la familia que en ella mora. Por esta razón la venta de una casa no comprende los muebles existentes en ella, como debería ser si revistiesen el carácter de inmuebles por accesión moral. — d) La última categoría de inmuebles se refiere a los inmuebles por su carácter representativo. A este respecto dice el art. 2317: "Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis". Es ésta una categoría no sólo innecesaria sino contradictoria de los principios básicos adoptados por el codificador para distinguir los bienes y las cosas. Se justifica, entonces, que el Anteproyecto de 1954 la haya desechado, a diferencia de los proyectos anteriores que la mantuvieron. En efecto, como ha dicho Salvat, los instrumentos públicos en que constan derechos reales son simples papeles desprovistos de valor económico, independientemente del derecho al cual se refieren, y en sí mismos objetos perfectamente transportables de un lugar a otro. Por esta doble consideración resulta poco razonable estimar a tales instrumentos como cosas inmuebles desde que no son cosas, jurídicamente hablando, ni son inmuebles. En el derecho francés la calidad de "inmueble por el objeto a que se aplican" (arts. 516 y 526, Código Napoleón), nombre que reciben nuestros inmuebles por su carácter representativo, se predica no de los instrumentos sino de los respectivos derechos, lo que es allí factible porque la distinción de muebles e inmuebles se refiere a los bienes". Pero entre nosotros los muebles e inmuebles no son los bienes sino las cosas, por lo que mal podríamos incluir entre éstos a un derecho que por serlo no es una cosa sino un bien.

COSAS MUEBLES. — Las cosas muebles son las que tienen la propiedad de ser trasladadas de un lugar a otro. Revisten esa calidad, ya por su propia naturaleza, ya por su carácter representativo. Pero contrariamente a lo que hace suponer el art. 2313 no hay cosas muebles por accesión, puesto que no podría comprenderse cómo una cosa inmueble por naturaleza pudiera convertirse en mueble por su accesión a otra cosa de este carácter. — a) A las cosas muebles por su naturaleza se refiere el art. 2318 concebido así: "Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles". Esta última salvedad se refiere a las cosas que siendo muebles por su naturaleza, dejan de serlo por su accesión física o moral a un inmueble. Entre las cosas muebles, haremos una mención especial de los semovientes y los locomóviles.

SEMOVIENTES.— Los semovientes son cosas muebles que tienen la propiedad de moverse por sí mismas: son los ganados, cuya importancia económicas es en nuestro país innecesario remarcar. No obstante esa circunstancia, ya existente en la época de la sanción del

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Código Civil, Vélez Sarsfield, por una omisión difícilmente comprensible, dejó a los semovientes en la misma condición jurídica de las demás cosas muebles. Por tanto, según el sistema adoptado, el dominio de los ganados se adquiere como respecto de las cosas muebles en general, por la simple tradición de la cosa, bastando la posesión de buena fe del animal para que el poseedor quede convertido en propietario, si el animal no ha sido robado o perdido por su dueño. Pero ésa es la pura teoría. En la práctica, por la fuerza del derecho consuetudinario anterior y posterior al Código Civil, los ganados no se enajenan por la simple tradición. En efecto, desde muy antiguo se ha usado en el país el sistema de marcas y señales para acreditar la propiedad sobre los animales, aplicándose las marcas para los bovinos y yeguarizos, y las señales para los ovinos. Aun después de la sanción del Código Civil y pese a lo establecido en el art. 108 de la Constitución de 1853, las provincias han continuado legislando en los códigos rurales sobre propiedad de los ganados y sólo han autorizado su enajenación por quien aparece como titular de la marca o señal, o puede justificar mediante documento visado por la autoridad local la transmisión del dominio a su favor del animal marcado o señalado con una marca o señal ajena. Esas disposiciones han sido adoptadas en el carácter de medidas de policía y para evitar el abigeato. Aunque claramente avanzan sobre las disposiciones del Código Civil, y resultan así ilegales, la necesidad de resguardar una riqueza nacional tan importante ha prevalecido sobre consideraciones puramente teóricas. De ahí que los regímenes de guías, marcas y señales, establecidos en los códigos rurales, continúen siendo respetados. Ya desde hace algún tiempo se ha querido encontrar un fundamento a este modus vivendi y se ha ensayado una interpretación del art. 2412, sin duda forzada. Así se dice, que entendiendo a las exigencias contenidas en los códigos rurales, no puede reconocérsele buena fe a quien entra a poseer el ganado sin ajustarse a las disposiciones locales. Y adversamente se admite que la posesión es de buena fe y, por tanto, idónea para crear la propiedad con arreglo al art. 2412, cuando el adquirente se ha ajustado al régimen de guías y marcas. Es, como se ve, un juego de presunciones, de un claro sabor tautológico, pues da por demostrado lo que había que averiguar, esto es la legitimidad de ese sistema de propiedad de ganados estructurado al margen del Código Civil. Los proyectos de reforma han optado por establecer registros de marcas y señales de ganados, y exigir la inscripción en ellos del acto de la transferencia como requisito indispensable de la transmisión del dominio (Anteproyecto Bibiloni, arts. 2463 y ss.; Proyecto de 1936, art. 1537; Anteproyecto de 1954, arts. 1538 y ss.).

LOCOMÓVILES Y AUTOMOTORES. — Se denominan locomóviles los artefactos rodantes de propulsión propia, tales como locomotoras, automóviles, tractores, cosechadoras, etc. La escasa difusión de los locomóviles en la época de la sanción del Código Civil hizo que esta categoría no fuera contemplada. Por tanto están sometidos al régimen común de las cosas muebles. Como en el caso de los semovientes se ha insinuado en el orden provincial la tendencia a crear para algunas especies de locomóviles, los automotores, un régimen especial. Así con fines primeramente fiscales y luego de policía de la propiedad, provincias y municipalidades han establecido registros de automotores y han hecho obligatoria la inscripción de cualquier transferencia del dominio de esos vehículos como una condición de la expedición de la patente para circular. De esta manera se ha venido indirectamente a interferir en el régimen establecido por el Código Civil respecto de las cosas muebles en general, no obstante lo cual cuando se ha denunciado como propietario de algún automóvil a quien figuraba como tal en los registros municipales pese a haberse desprendido de la posesión, los tribunales han juzgado que los poderes locales no pueden modificar el Código Civil a este respecto 7. Con todo, después de la sanción del decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 el sistema de constitución y transferencia del dominio sobre automotores ha quedado modificado. En efecto, el art. 1º de dicho decreto-ley establece: "La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro de Propiedad del Automotor". El art. 2o del mismo decreto-ley dice: "La inscripción de buena fe de un automotor en él Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado". Empero el régimen aludido no se aplica a los vehículos que ya existían en la fecha de creación del Registro, en el año 1958. Por tanto, actualmente hay un doble régimen, los automotores que datan de ese año, o de fecha posterior, están sujetos al decreto-ley 6582/58; los anteriores a ese año se rigen por las disposiciones del Código Civil. Con relación a este punto, los proyectos de reforma del Código Civil extienden no

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sólo a los automotores sino a todas las máquinas locomóviles, en general, el sistema propuesto para el ganado (Anteproyecto Bibiloni, art. 2463; Proyecto de 1936, art. 1538; Anteproyecto de 1954, art. 1540). — b) A las cosas muebles por su carácter representativo se refiere el art. 2319 "in fine" diciendo que "son también muebles... todos los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales". Esta categoría de cosas muebles, como la correlativa estudiada en el n° 1324, carece de justificación ya que los instrumentos mencionados o no son cosas por carecer de valor económico independiente de los derechos a que se corresponden, o si bien tal valor (v.gr., un documento antiguo que vale por su misma antigüedad) son cosas muebles por su naturaleza, ya que es posible trasladarlas de un lugar a otro. Lo que no se concibe es que se les atribuya ficticiamente la calidad de muebles por representación, si en todo caso puede corresponder ese carácter por su misma naturaleza. Así se explica que el Anteproyecto de 1954 haya omitido esta categoría de cosas que no tiene razón de ser. Cabe hacer notar que aun cuando el art. 2319 sólo menciona a los instrumentos donde constare la adquisición de derechos personales, en la misma situación se encuentran los instrumentos referentes a derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, anticresis) o derechos reales de goce sobre cosas muebles (dominio, usufructo, uso, etc.), todos los cuales no caben en el concepto del art. 2317.

RÉGIMEN DE LAS ENERGÍAS Y FUERZAS NATURALES (ART. 2311 REFORMADO). —Según expresa el nuevo art. 2311, segunda parte "las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de aprovechamiento". Dice López Olaciregui que hay cosas con fuerza o energía que es una manifestación de actividad interna latente en dichas cosas. Mientras existe en la cosa, la energía no se distingue de ella y pertenece a su dueño. Pero cuando la energía se libera del cuerpo que la produce, cabe la posibilidad de su utilización "per se" y surge entonces una cosa distinta de la que la produjo. Y aunque la nueva cosa no ocupe un lugar en el espacio, es ciertamente material —por no ser espiritual— lo que justifica su ingreso en la preceptiva del art. 2311. De lo expuesto se sigue que la apropiación de energía constituye el delito de hurto (López Olaciregui), así como los daños causados a terceros por la energía eléctrica u otras fuerzas naturales capturadas por el hombre comprometen la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa dañosa (conf. art. 1113, segunda parte del 2º párrafo: arg. "riesgo de la cosa").

A) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. — Según el art. 2324, "son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad". Ejemplos: una tonelada de quebracho colorado, un cajón de botellas de whisky de tal marca, etc., Pero la fungibilidad por excelencia corresponde al dinero: así mil pesos que el acreedor presta al deudor, pueden ser reemplazados por otros mil pesos que oportunamente se restituyan a aquél. La calidad de "fungióle" no proviene tanto de la naturaleza de la cosa cuanto de la intención de las partes. Por eso cosas que son generalmente fungibles pueden dejar de serlo en situaciones particulares: así los libros, que pueden tener un valor de afección especial, por ser obsequio de una persona querida, por tener una dedicatoria honrosa, etc.—El interés de la distinción entre las cosas fungibles y no fungibles radica principalmente en que: 1º) es diverso el régimen de las obligaciones, según que el objeto de su prestación sean cosas fungibles o no fungibles; 2 º) hay contratos que sólo pueden versar sobre cosas de una clase o la otra. 1º) Si se trata de obligaciones de dar cosas no fungibles, luego de individualizadas, el deudor no se libera sino por la entrega de las mismas cosas que forman el objeto de la causa. De aquí se sigue que cuando la cosa no fungible y ya individualizada perece sin culpa del deudor, éste queda exonerado de la obligación (conf. arts. 578 y 584); si perece por culpa del deudor, éste debe indemnizar al acreedor los daños y perjuicios sufridos (conf. arts. 579 y 603). En cambio, la pérdida de la cosa fungible aun individualizada en nada afecta la deuda contraída: se dice "genus aut quantitas nunquam perit" (el género y la cantidad nunca perecen). De manera que si un incendio quema el cereal que el deudor tenía dispuesto para entregar al acreedor, no queda desobligado, sino que tiene que adquirir otros granos de la misma especie y calidad para satisfacer la obligación 2º) En segundo lugar hay contratos que sólo pueden versar sobre cosas fungibles y otros que no pueden referirse sino a cosas no fungibles: así la locación, el comodato, el depósito regular sólo proceden respecto de cosas no fungibles en tanto que el mutuo o préstamo de consumo requiere cosas fungibles.

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B) COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES. — Dice el art. 2325: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer Uso y las que terminanpara quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad...". Se trata de las cosas quae primo usu consumuntur, es decir, que no pueden ser usadas sin que al propio tiempo sean consumidas, ya porque se extingan en sí mismas, como los alimentos que se ingieren, ya porque se extingan para el poseedor que deja de poseerlas y que por este hecho se pierden en su individualidad, como ocurre con el dinero. "Son cosas no consumibles —sigue diciendo el artículo 2325— las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo". Ejemplo: un libro, una casa, un automóvil, etc. — El interés de esta clasificación se advierte al considerar que ciertos actos deben referirse exclusivamente sea a cosas consumibles, sea a cosas no consumibles. Así el usufructo tiene por objeto sólo cosas de esta última clase, puesto que el usufructuario puede usar y gozar de una cosa ajena sin alterar su sustancia (conf. art. 2807). Cuando ese derecho se constituye sobre "cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc." (art. 2808), se denomina cuasiusufructo o usufructo imperfecto, el cual autoriza al titular a disponer de las cosas "como mejor le parezca" (art. 2811), "con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se le haya dado en el inventario" (art. 2871). Igualmente el mutuo y el comodato son contratos de préstamo que deben versar respectivamente sobre cosas consumibles o no consumibles. En el primer caso el prestatario o mutuario adquiere el derecho de disponer de la cosa, pues de lo contrario el préstamo no le serviría de nada, y consiguientemente se desobligará por equivalente, devolviendo cosas de la misma calidad que las recibidas con anterioridad. En el segundo caso el comodatario está obligado a conservar la misma cosa recibida para restituirla oportunamente a su dueño.

PARALELO ENTRE LAS COSAS FUNGIBLES Y CONSUMIBLES. — A menudo las cosas fungibles son también consumibles, a punto tal que algunos códigos, como el holandés (art. 561) y el español (art. 337) han definido las primeras por la calidad que caracteriza a las segundas. Con todo, conceptualmente la confusión no es posible, existiendo cosas que siendo fungibles no son consumibles, v.gr., los productos industriales que se fabrican en serie, como automóviles, heladeras, lavarropas, etc.

C) COSAS DIVISIBLES EINDIVISIBLES. —Para el art. 2326, "son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma”. Ejemplos: la tierra, las cantidades de cosas, y especialmente el dinero. Las cosas indivisibles no están definidas por el codificador. Pero es claro que oponiéndose a las divisibles, son las que carecen de la calidad que se reconoce en éstas. Por tanto, si la partición material de la cosa no obtiene partes homogéneas y análogas al todo, la cosa es indivisible, por ejemplo, los edificios, los animales y en general las cosas muebles consideradas en su individualidad, como sillas, mesas, libros, vestimenta, etc. Cabe hacer notar que el criterio de la divisibilidad es preferentemente económico, de manera que aun cuando la división material resulte factible, las cosas se reputarán indivisibles si la partición de ellas redunda en una disminución de su valor económico, como puede ocurrir con la colecciones, las piedras preciosas, etc. y aun la tierra que por su progresiva parcelación pueda perder utilidad (minifundio). El interés de esta clasificación se advierte con motivo de la partición de cosas comunes, v.gr., partición de herencia, división de condominio, etc., y con relación al régimen de las obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 667 y ss.). — Con respecto a esta clasificación de las cosas, la ley 17.771 ha hecho un agregado al art. 2326 que dice así: "No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidadEconómica”. Es de notar que el agregado trascripto aparece un tanto desubicado en el art. 2326, el cual se limitaba a señalar la distinción entre las cosas divisibles e indivisibles. En cambio, el nuevo precepto implica una regulación del derecho del dueño de la cosa para practicar la división material o jurídica de ella, lo cual debió tener su sede natural en las disposiciones relativas al derecho de dominio.

EL DINERO. — Con relación al dinero, ha de distinguirse su concepto económico y su concepto jurídico. Desde el punto de vista económico, "todo medio de pago generalmente aceptado y reconocido, es dinero" (Cassel). La historia muestra al respecto una evolución

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interesante, pudiendo clasificarse las especies de dinero como lo hace Moyano Llerena, en tres grandes categorías: 1º) Objetos que por su valor como mercadería son universalmente deseados y aceptados, como el pescado en Islandia y las pieles en el Norte de Canadá. E los países civilizados el consenso se ha fijado en torno a los metales preciosos y especialmente el oro, sea que circulen bajo forma de monedas metálicas, o de monedas representativas como los billetes, con tal que puedan canjearse por el metal libremente. 2º) Papel moneda inconvertible cuyo carácter proviene del "curso forzoso" o poder cancelatorio que le atribuye la ley, siendo su valor como mercadería nulo o muy inferior al valor legal. 3º) Billetes de banco emitidos por instituciones privadas, y depósitos bancarios en cuenta corriente que se movilizan mediante cheques. Esta tercera clase de dinero se funda exclusivamente en la confianza pública de que en cualquier momento lo podrá cambiar por igual cantidad de dinero de los otros dos tipos, a saber, dinero- mercancía o dinero de curso forzoso. Lo interesante es destacar que en la economía moderna, la mayor parte de las operaciones de intercambio se realizan por medio de transferencias de depósitos bancarios, prueba de lo cual sería el hecho de que a mediados de 1948 existían en nuestro país 5.000 millones de pesos en billetes en poder del público, contra casi el doble de esa cantidad en depósitos bancarios en cuenta corriente 9.Desde el punto de vista jurídico el dinero tiene un significado más restringido. Con esa denominación se designa a la unidad ideal de valor creada por el Estado y a los medios concretos de pagos representativos de esa unidad. A estos objetos materiales que hacen referencia a aquella unidad ideal y que de hecho sirven como tabla de valor de toda clase de bienes, se los llama "dinero" en el lenguaje de los códigos (arts. 616 y ss., 1169, 1323,1493 y 2070, Cód. Civ.; arts. 282,291, inc. 4o, 493 y 800, Cód. Com.). Bajo este enfoque el dinero es una cosa, mueble, fungible, consumible y divisible en relación con la unidad ideal de la cual la pieza de dinero es expresión múltiplo o submúltiplo. Además se caracteriza por tener curso forzoso en razón del cual nadie puede negar el valor cancelatorio del dinero; y numeralidad, calidad que alude a la medida de esa aptitud cancelatoria la cual coincide con el valor nominal que al dinero le ha atribuido el Estado, aunque sea diferente a su valor adquisitivo.

D) INTERDEPENDENCIA DÉLAS COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS. — Puede haber entre las cosas, no obstante su individualidad inconfundible, cierta relación que las vincule de tal manera que no sea posible concebir la existencia de algunas de ellas, sin la previa existencia de otras. Según el art. 2327 "son cosas principales las que pueden existir para sí mismas y por sí mismas". Por oposición a ellas "son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas " (art. 2328). De aquí que las cosas accesorias no tengan un régimen propio y autónomo sino que deban seguir la suerte de la cosa principal a la cual están adheridas o de la cual dependen: "accesio ceditprincipali"', se dice en el Digesto La calidad accesoria de las cosas aparece ya cuando ciertas cosas muebles se adhieren a las cosas inmuebles, ya cuando las cosas muebles se adhieren a otras cosas muebles, ya en ciertas situaciones especiales. Nos referiremos a estos casos.

— a) Dice el art. 2331: "Las cosas que natural o artificialmente estén adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo". Aquí se da una accesión de primer grado, v.gr., los cimientos de una casa; las semillas depositadas en la tierra, etc. Pero también puede darse una accesión de segundo grado, que está contemplada en el art. 2332: "Las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rústicos o urbanos, son accesorias a los predios ", por ejemplo, los pisos de una casa que descansan sobre los cimientos, las pinturas de la paredes, etc. En todos esos casos las cosas accesorias siguen la suerte de las principales. Así el dueño de éstas adquiere el dominio de aquéllas. Pero el edificante y el plantador tienen ciertos derechos frente al dueño del suelo, los que están reglados en los arts. 2587 y ss. — b) Para el art. 2333: "Cuando las cosas muebles se adhieren a otras cosas muebles, sin que se altere su sustancia, serán cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservación". Ejemplo: en los anteojos, las lentes son la cosa principal y la armazón la cosa accesoria (función de uso); en un anillo de brillantes, éstos son la cosa principal y el engarce la cosa accesoria (función de complemento); en un cuadro, la tela es principal y el marco accesorio (función de ornato); en una bolsa de palos de golf, éstos son lo principal, la bolsa lo accesorio (función de conservación). Adviértase que el mayor valor de la cosa accesoria no priva a ésta de su carácter, que depende exclusivamente del fin para el cual se han unido ambas cosas consideradas. Sólo cuando el criterio funcional no permite distinguir cuál es la cosa principal y cuál la accesoria, se acude a la compulsa del valor económico y aun supletoriamente a la

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comparación de su volumen. Así lo dispone el art. 2334: "Si las unas se han adherido a las otras, para formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, será principal la de mayor 11 Digesto, Libro 34, tít. 2o, ley 19, § 13. Volumen. Si los valores y volúmenes fueren iguales, no habrá cosa principal ni cosa accesoria". En suma la ley señala, en primer término el criterio de la función, y considera accesoria a la cosa que se une a otra para uso, ornato, complemento o conservación de ésta. Si ese criterio no resulta adecuado, el Código índica en subsidio el criterio del valor, y si aún entonces la distinción no es viable, recurre al criterio del volumen. Finalmente, cuando no haya diferencia de valor, ni de volumen, no habrá cosa principal ni accesoria. Con las reglas mencionadas se ha elaborado un sistema completo, que hace innecesaria cualquier aclaración como la que pretende efectuar el art. 2335. Según este precepto, "las pinturas, esculturas, escritos e impresos serán siempre reputados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia en que se ha ejercido, y como accesoria la tabla, lienzo, papel, pergamino o piedra a que se hallasen adherido". Esta disposición está enteramente desubicada, pues no se trata de la adjudicación de dos cosas, que es el presupuesto indispensable de la clasificación que se estudia. Aquí no hay dos cosas, porque desde luego no es una cosa el arte o trabajo humano que transforma la materia primitiva. Hay sí especificación o transformación de una única cosa, que debe ser reglada de acuerdo a las prescripciones de los arts. 2567 y ss.

c) FRUTOS Y PRODUCTOS. — Una cierta clase de frutos se consideran cosas accesorias respecto de las cosas que los producen; otros, en cambio, se identifican con estas mismas cosas. En cuanto a los productos nunca se reputan accesorios de la cosa de la cual se extraen. Los frutos se definen como las cosas nuevas que regular y periódicamente produce una cosa existente, sin alteración ni disminución de su sustancia. Ejemplos: las crías del ganado, los frutos vegetales. Se dividen en frutos naturales, industriales y civiles. Los frutos naturales son los que la cosa produce espontáneamente y sin intervención principal del hombre: v.gr., la leche de los animales. Los frutos industriales son los que la cosa produce, mediante la acción principal del hombre; v.gr., los cortes de alfalfa proveniente de alfalfares preparados para el engorde del ganado, las flores que obtiene el floricultor de su vivero, etc. Los frutos civiles son las rentas provenientes del uso o del goce de las cosas así como las que se obtienen en el carácter de salario correspondiente al trabajo material, o de honorarios compensatorios del trabajo de las ciencias (art. 2330). Los frutos naturales e industriales no son accesorios de la cosa que los produce. Porque o están unidos a esta cosa y forman un todo con ella, como lo expresa el art. 2329, o ya han sido separados y entonces se consideran cosas independientes de la cosa que los ha producido. Los frutos civiles, en cambio, se consideran accesorios de la cosa que los origina (conf. art. 2330). — Los productos son las cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no los vuelve a producir, y queda disminuida o alterada en su sustancia a consecuencia de la separación de aquéllos: v.gr., el petróleo sacado de un yacimiento, el mineral extraído de una mina, la piedra sacada de una cantera.

DIFERENCIAS ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS. EFECTOS LEGALES. — Los frutos y productos se asemejan en cuanto son producciones de cosas existentes. Pero existen entre ambos diferencias sustanciales. Iº) Los frutos se producen y reproducen regular y periódicamente, en tanto que los productos no son reproducidos por la cosa de la cual se sacan. 2a) Los frutos son "cosas nuevas" diversas de la cosa existente que los genera, mientras que los productos, si se atiende a su naturaleza, se identifican con la cosa de la cual son separados. Sólo económicamente, la cosa y sus productos son entes diversos, pues la cosa (mina, cantera o yacimiento) permanece en estado de inaprovechamiento, mientras que los productos (minerales, piedras, petróleo), son la misma cosa en estado útil para el hombre. 3o) La producción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa fructífera, en tanto que la extracción de los productos, consume en la misma medida la cosa productora, y paulatinamente la agota en un lapso más o menos largo. Las diferencias en cuanto a los efectos legales de los frutos y productos se advierten especialmente en lo que se refiere al usufructo y a la reivindicación, cuyos asuntos son estudiados en las obras sobre Derechos Reales.

E) COSAS DENTRO Y FUERA DEL COMERCIO. — Expresa el art. 2336: "Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública”. Por el contrario están fuera del comercio las cosas cuya enajenación fuese prohibida o dependiese de una autorización pública. Este concepto difiere del que tenían los

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romanos sobre las cosas extra-comercium, las cuales eran insusceptibles de ser poseídas por los particulares, tales como: las cosas comunes, destinadas por la naturaleza al uso común de todos los hombres (el aire, el sol, etc.); las cosas públicas, destinadas por el Estado a ese mismo uso común (calles, plazas, ríos, etc.); y las cosas divinas, entre las que se distinguían las cosas santas (puertas y murallas de la ciudad), religiosas (tumbas) y sagradas o consagradas al culto de los dioses (templos). El sistema de nuestro Código es por cierto diferente. El criterio de la clasificación no finca en la posibilidad de apropiación por parte de los particulares, puesto que todas las cosas, por el hecho de ser tales (objetos materiales susceptibles de valor) se encuentran en esa situación. Para nuestro Código la clasificación se basa en la posibilidad que exista de enajenar las cosas: las cosas inalienables están fuera del comercio, y en cambio las cosas de libre disposición están dentro del comercio. A su vez, "las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa " (art. 2337). Examinaremos ambas situaciones.

INALIENABILIDAD ABSOLUTA. — Continúa diciendo el art. 2337: "Son absolutamente inenajenables (debió decirse "inalienables" como señala Segovia): 1º) las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley; 2º) las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones".Las cosas contempladas en el art. 2337, inc. 1º, son aquellas cuyo dominio está vedado a los particulares. No se trata, según dice Segovia, tanto del impedimento para venderlas cuanto del obstáculo para adquirirlas: así "las cosas ajenas no pueden venderse " (art. 1329), pero esto no significa que ellas estén fuera del comercio. Ejemplos de esta clase de cosas: las del dominio público del Estado; el bien de familia mientras no sea desafectado (art. 37, ley 14.394). Entre las cosas incluidas en el art. 2337, inc. 2º, mencionamos: los inmuebles cuya enajenación hubiese prohibido el donante o testador por un período máximo de diez años (art. 2614). Es de hacer notar que el Código sólo se refiere a las cosas fuera del comercio. Pero hay también bienes de esa índole, pues el concepto les es aplicable por analogía. Entre los bienes fuera del comercio es posible mentar: el derecho de alimentos (arts. 374 y 1453), los derechos de uso y habitación (art. 1449), el derecho adquirido por pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453), los beneficios que confieren las leyes de trabajo y previsión social, etc.

INALIENABILIDAD RELATIVA. — El art. 2338 expresa: "Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación". Ejemplos: los bienes privados del Estado, las cosas de los incapaces y lascosas habidas gratuitamente por los menores emancipados, etc.

§ 3. Las cosas con relación a las personas. Bienes del Estado. Dominio§ 3. Las cosas con relación a las personas. Bienes del Estado. Dominio público y privado. Bienes municipales. Bienes de la Iglesia. Bienespúblico y privado. Bienes municipales. Bienes de la Iglesia. Bienes particulares. Cosas susceptibles de apropiación privada.particulares. Cosas susceptibles de apropiación privada.

I. — BIENES DEL ESTADO LAS COSAS EN RELACIÓN A LAS PERSONAS.—Bajo este epígrafe el codificador trata de las cosas cuyo régimen resulta modificado en razón del carácter que invisten las personas a quien pertenecen: tales son los bienes del Estado, los bienes municipales, los bienes de la Iglesia. La consideración pormenorizada de estos asuntos corresponde a los derechos administrativo, municipal y canónico, siempre en conexión con el derecho constitucional, razón por la cual efectuaremos una exposición somera de la cuestión en cada caso.

DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO.—Los bienes del Estado pueden corresponder a su dominio público o privado. Los bienes del dominio público pertenecen al Estado en su carácter de órgano político de la sociedad humana, y se encuentran en una situación muy peculiar, que no resulta descripta por la palabra "dominio" que aquí se usa con una significación enteramente diversa de la definición obrante en el art. 2506 del Código Civil. En cambio los bienes del dominio privado del Estado se encuentran en la misma situación que los bienes de los particulares, pudiendo ser objeto de idénticas operaciones. Trataremos separadamente de una y otra clase de bienes.

.DOMINIO PÚBLICO. —A este respecto, la ley 17.711 ha alterado sensiblemente el antiguo art. 2340 del Código Civil que ahora ha quedado concebido en los siguientes términos: "Quedan comprendidos entre los bienes públicos: "1º Los mares territoriales hasta la distancia

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que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;

"2º Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; "3° Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra

agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;

"4º Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;

"5o Los lagos navegables y sus lechos; "6o Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en

los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; "7º Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública

construida para utilidad o comodidad común; "8º Los documentos oficiales de los poderes del Estado; "9° Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico".

Con respecto al inc. 1° se ha eliminado la alusión originaria a la distancia de una legua marina, o de cuatro leguas marinas, según los casos, concordándose la disposición con la ley 17.094 publicada el 10 de enero de 1967 que extendió la soberanía de la Nación Argentina sobre el mar adyacente a su territorio hasta 200 millas marinas, medidas desde la línea de las más bajas mareas. Con respecto a los ríos y sus cauces, mencionados en el inc. 3o del art. 2340, el texto se refiere tanto a los ríos subterráneos como a los que afloran sobre el terreno. El inc. 4o cambia la alusión a las playas de los ríos navegables por las riberas internas de los ríos. El inc. 5o elimina la alusión a un tonelaje determinado de los buques que pudieran navegar en los lagos. El inc. 6o aclara que no integran el dominio público las islas que pertenezcan a los particulares, con lo cual se convalidan las adquisiciones de numerosas islas efectuadas por los particulares, anteriormente, y que tenían una situación sumamente incierta ante la incorporación sin distinción al dominio público que de las islas había efectuado el art. 2340, inc. 6º. En cuanto a los incs. 8º y 9° contienen referencias a ciertas cosas no contempladas en la enunciación precedente. — La característica esencial del dominio público consiste en que los bienes respectivos están afectados al uso y goce de todos los ciudadanos. Así lo expresad art. 2341, según el cual "las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales". Del carácter mencionado, único que la ley consigna, derivan los demás que corresponden a esta clase de bienes, los cuales son inalienables, imprescriptibles y de uso gratuito. La inalienabilidad e imprescriptibilidad son consecuencias evidentes de la afectación al uso y goce común, pues este destino resultaría impedido desde que la cosa pasase por la enajenación o prescripción adquisitiva a poder exclusivo de alguno. En cuanto al uso gratuito, también debe considerarse inexcusable, pues de otra manera el uso y goce de los bienes públicos estaría vedado para las personas carentes de recursos suficientes. Con todo, no debe pensarse que el uso gratuito es incompatible con la percepción de módicos derechos enderezados al mantenimiento de la misma cosa, v.gr., cobro de entradas en paseos públicos, etc. Lo importante es que el bien no se convierta en una fuente de ingresos fiscales.

DES AFECTACIÓN. —Cesa el carácter de bien del dominio público por la desafectación de su destino que se haga del mismo. Así como la constitución de un bien de dominio público proviene de que su afectación al uso y goce de todos los habitantes en general, igualmente la pérdida de ese carácter deriva del hecho contrario, o sea la desafectación. Recibe este nombre la decisión del Estado, adoptada por sus autoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa. De ordinario tal determinación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha considerado que también hay desafectación cuando en virtud de una declaración del Poder administrador o de otro acto suyo resulta indudable que la cosa ha dejado de servir directamente al uso y goce público, al cual hasta ese momento se encontraba destinada. Esa desafectación de hecho ha permitido hacer ingresar al dominio privado del Estado, tierras ocupadas por caminos abandonados, etcétera.

DOMINIO PRIVADO. —Los bienes privados del Estado están enunciado en el art. 2342, así redactado- "Son bienes privados del Estado general o delos Estados particulares: 1º) Todas las

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tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño”. Esta disposición tiene una explicación histórica. En efecto, concedido por el Papa Alejandro VI a los reyes de España y Portugal el dominio sobre las tierras descubiertas en América, los respectivos monarcas usaron de su prerrogativa adjudicando grandes extensiones a los esforzados conquistadores de uno y otro país. Las tierras de que no se dispuso quedaron en el patrimonio de la Corona, y consumada la emancipación política, pasaron en nuestro país a poder del Estado nacional o de las provincias. Es este derecho originario del Estado sobre las tierras sin dueño, el que explica lo preceptuado en el art. 16 de la ley 14.159, de catastro: "Declárase de propiedad físcal, nacional o municipal, a todos los excedentes que resulten dentro de las superficies de los terrenos particulares, cubiertos que sean sus legítimos títulos y siempre que sobrepasen las tolerancias técnicamente admitidas en la materia". Según nuestro parecer, la disposición transcripta no tiene sino el alcance de una mera presunción juris tantum de propiedad fiscal de los excedentes de referencia, que no obsta a que los particulares demuestren que pese a la exigüidad del título formal su dominio se extiende al sobrante adquirido por prescripción adquisitiva. 2º) "Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra." 3º) "Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos, según las disposiciones de este Código". En este inciso se contemplan tres categorías de bienes que en rigor puede reducirse a dos: a) bienes vacantes, son las cosas inmuebles de propietario desconocido; b) bienes mostrencos, son cosas muebles igualmente de propietario desconocido; c) bienes de personas fallecidas sin herederos. Esta tercera categoría queda comprendida en una u otra de las anteriores, según la índole mueble o inmueble de las respectivas cosas, pues cuando alguien fallece aparentemente sin herederos, sólo es dable afirmar que se ignora si los tiene, y por consiguiente que los bienes son de propietario desconocido. En la práctica se denominan bienes vacantes los que pertenecen a una sucesión vacante, es decir, sin herederos para recibirla. La diferencia existente entre los bienes de los incs. 1º y 3º del art. 2342, radica en que los primeros nunca han salido del patrimonio del Estado, mientras los últimos han pasado a poder de los particulares, pero por falta del titular actual son atribuidos al Estado I3 bls.4º) "Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título”. Las menciones del presente inciso son, en buena parte, equívocas, y pueden dar lugar a confusión. En efecto, las construcciones hechas por el Estado serán bienes privados de éste si se levantan en terreno fiscal, pero no en caso contrario. Y para llegar a esa conclusión bastaba lo dispuesto en los arts. 2571 y 2578 y ss. En verdad el inc. 4o del art. 2342 debió limitarse a consignar los bienes adquiridos por el Estado por cualquier título. 5º) "Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o deCorsarios". Cuando los restos del naufragio provienen de subditos del país, de naciones amigas, o subditos de éstas, no rige el precepto, aplicándose los arts. De la ley 20.094 que a partir del 1º de mayo de 1973 ha derogado los arts. 1283 a 1301, Código de Comercio. — El dominio privado del Estado no se diferencia del derecho similar de los particulares. Por tanto las atribuciones del Estado sobre los bienes de su dominio privado y los eventuales derechos de los particulares se rigen por las disposiciones del Código Civil (arts. 2506 y ss.). Con todo, el principio no es absoluto y admite dos excepciones. En primer lugar la enajenación de los bienes está sujeta a las prescripciones del derecho administrativo, en lo relativo a los requisitos previos a adoptarse. En segundo lugar los bienes afectados a la prestación de servicios públicosestán exentos de embargos, y por tanto no integran, mientras dure esa afectación, la garantía colectiva de los acreedores del Estado. En el conflicto del interés particular del acreedor y el interés público que pide el mantenimiento del servicio, debe satisfacerse a este último.

II. — BIENES MUNICIPALES DOMINIO PÚBLICO o PRIVADO MUNICIPAL. —Las municipalidades son entidades públicas subordinadas, de raíz constitucional, puesto que el art. 5º de la Constitución Nacional, erige al régimen municipal en una condición de la garantía que el gobierno federal brinda a las provincias acerca del goce y ejercicio de sus instituciones. En el orden del derecho civil, las municipalidades son personas jurídicas de carácter público (nuevo art. 33, inc. 1º). Para el desempeño de sus funciones necesitan medios económicos a los que se refiere el Código en el art. 2344 que dice así: "Son bienes municipales los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades. Son enajenables en el modo y forma que las leyes

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especiales lo prescriban". Como las municipalidades son entidades públicas subordinadas, debe estimarse que sus bienes, de acuerdo a su destino, integran el dominio público o privado municipal, por lo que son aplicables a los bienes municipales los principios ya estudiados (véase núms. 1347 a 1352).

II. — BIENES DE LA IGLESIA APLICACIÓN DEL DERECHO CANÓNICO.— La Iglesia Católica tiene una condición jurídica muy diversa de las demás entidades religiosas, cristianas o no cristianas. La Iglesia Católica, denominada en nuestro país simplemente, la "Iglesia" (conf. antiguo art. 33, inc. 4o, art. 2345, etc.), es una persona jurídica de carácter público, ya se la considere en su entidad universal (Santa Sede), diocesana o parroquial. Razón de ese carácter se admite la existencia de un dominio público eclesiástico y de un dominio privado eclesiástico. Corresponden al primero las cosas directamente afectadas al culto de Dios, tales como ornamentos sagrados, vasos, altares, templos, etc. Esas cosas son inalienables, imprescriptibles e inembargables en tanto subsista la afectación al destino indicado, el cual no puede alterarse sino por determinación de la autoridad eclesiástica. Código Civil, sin atenerse a la clasificación precedente, dedica a los bienes de la Iglesia el art. 2345 que dice así: "Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias y parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad a las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y alas leyes que rigen el patronato nacional". Acerca de este precepto anotaremos la impropiedad de la remisión al art. 41, el cual rige a las personas jurídicas de carácter privado, tales como órdenes religiosas, congregaciones, cofradías, etc., pero no a la Iglesia, persona jurídica de carácter público (conf. nuevo art. 33). Dejando eso de lado interesa consignar lo dispuesto por el derecho canónico sobre enajenación de bienes eclesiásticos, ya que el Código se remite tanto a sus disposiciones como a las leyes que rigen el patronato, las que hasta ahora no han sido dictadas, ni lo serán mientras subsista el criterio de la ley convenio 17.032, que es el apropiado, y que ha venido a derogar este aspecto del precepto del Código. Según el canon 1530, "para enajenar bienes eclesiásticos inmuebles o muebles que se pueden conservar se requiere: 1º) tasación de la cosa por peritos honrados hecha por escrito; 2º) causa justa, es decir, por necesidad urgente, o utilidad manifiesta de la Iglesia, o piedad; 3º) licencia del Superior legítimo, sin la cual es inválida la enajenación". Mientras que los dos primeros requisitos hacen a la licitud moral del acto, el tercero se refiere a la validez del mismo. Por tanto, si concurre el permiso del Superior, la enajenación es válida previa la desafectación de la cosa en los casos que corresponda, dispuesta por la autoridad eclesiástica competente. Por lo demás, el canon 1281 determina que "no pueden enajenarse válidamente ni ser trasladadas a perpetuidad a otra iglesia" sin permiso de la Sede Apostólica "las reliquias insignes de los Santos o de los Beatos, o las imágenes preciosas", entendiéndose por tales las "insignes por su antigüedad, por el arte o por el culto" (canon 1280). En los demás casos la enajenación es válida: si se efectúa con permiso de la Sede Apostólica, tratándose de bienes cuyo valor excede de treinta mil liras o francos; con permiso del obispo diocesano y consentimiento tanto del cabildo catedral cuanto del Consejo de Administración, si el valor de los bienes oscila de mil a treinta mil liras o francos; con el solo permiso del obispo previo dictamen del Consejo de Administración, si los bienes no pasan de mil liras o francos (canon 1532).—Los bienes de las iglesias disidentes o no cristianas se encuentran en una situación muy diferente a la descripta. Así lo deja ver el art. 2346: "Los templos y las cosas religiosas de las iglesias disidentes corresponden a las respectivas corporaciones, y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos”. Aun cuando la disposición no menciona sino a las iglesias disidentes, es indudable que en la misma condición se encuentran las entidades difusoras de religiones no cristianas, con tal que tanto éstas como aquéllas sean personas jurídicas. Esto es decisivo, pues es en el carácter de personas jurídicas de carácter privado que la ley reconoce solamente a tales entidades.

IV. — BIENES PARTICULARES. — En rigor, con lo dicho podría el codificador haber finalizado el capítulo "De las cosas consideradas con relación a las personas", puesto que fuera del Estado nacional, las provincias, los municipios y la Iglesia, no hay otros sujetos que comuniquen a las cosas de su pertenencia algún régimen peculiar. Esto mismo es refirmado por el art. 2347 que sobreabundantemente establece: "Las cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las municipalidades o de las iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan dominio, aunque sean personas jurídicas". Conviene aclarar que las iglesias mentadas por el precepto son las diversas parroquias de la Iglesia Católica, las cuales tienen

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personalidad jurídica distinta de las diócesis a que corresponden. A renglón seguido el Código considera la situación de los puentes y caminos constituidos a expensas de los particulares en terrenos de su propiedad (art. 2348), de los lagos no navegables (art. 2349), de las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350). Tales puentes y caminos son de los propietarios edificantes; los lagos no navegables se atribuyen en uso y goce a los propietarios ribereños quedando reservada la nuda propiedad al Estado 15; y las vertientes enclavadas en un fundo pertenecen al propietario del fundo.

COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA.— La apropiación es el primer modo de adquirir el dominio mencionado por el art. 2524, consistente en la aprehensión de cosas muebles sin dueño o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz con el ánimo de hacerlas suyas (conf. art. 2525). El art. 2343 indica cuáles son las cosas susceptibles de apropiación privada, a través de una enumeración meramente enunciativa, que luego reproducen en parte y amplían los arts. 2527 y ss. Por tanto, el art. 2343 está enteramente de más: nada tiene que hacer en esta parte del Código. Su ubicación está indicada en el capítulo de la apropiación, donde, como se ha dicho, el lugar está tomado por otras disposiciones más completas. Resulta así sorprendente que tanto el Anteproyecto Bibiloni (art. 2292) como el Proyecto de 1936 (art. 120) mantengan el precepto que ha sido eliminado del Anteproyecto de 1954. El estudio de la disposición aludida debe hacerse en el curso de Derechos Reales.

LA CAUSA DE LALA CAUSA DE LA RELACION JURIDICA:RELACION JURIDICA:

LOS HECHOSLOS HECHOS JURÍDICOSJURÍDICOS

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UNIDAD XVIUNIDAD XVI

§ 1. Hechos. Hechos jurídicos; concepto; clasificación. Actos jurídicos.§ 1. Hechos. Hechos jurídicos; concepto; clasificación. Actos jurídicos. Diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico. Diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico. — —

HECHOHECHO. Es el tercer elemento de la relación jurídica, la causa. Lo mismo que cualquier fenómeno de la naturaleza, la relación jurídica tiene una razón suficiente. Si analizamos la relación acreedor-deudor, tenemos los 1º deberes y derechos de cada uno y 2º la causa de esa vinculación, sea un delito, cuasi delito, contrato o cuasi contrato.

Entonces toda relación jurídica reconoce su origen (causa suficiente) en un hecho que lo antecede y de la índole y calidad de ese hecho dependerá la índole y calidad de la relación jurídica.

Entonces la norma es: dado A debe ser B, en ésta relación de imputación A es el hecho al cual se le imputan los efectos B; por ejemplo: al cumplir los 21 años se adquiere la capacidad negocial.

HECHOS. Son acciones o actos realizados por las partes que pueden tener importancia en la causa. Los hechos son acontecimientos, sucesos, obras.

HECHO JURÍDICO. Fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimiento, adquisición, modificación, conservación, transmisión o extinción de los derechos u obligaciones.

DIFERENCIA ENTRE HECHO JURÍDICO Y ACTO JURÍDICO. La diferencia es de género y especie. Todo acto jurídico (especie) es un hecho jurídico (género), pero no todo hecho jurídico es un acto jurídico.

Por ejemplo el edificante en terreno ajeno: 1- si el edificante conoce que es ajeno, se reputa como acto ilícito. 2- si no sabe que el terreno es ajeno, falta la intención de provocar daño (modificación, adquisición o extinción de un derecho), por lo que no es acto jurídico.

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FUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL DERECHO20. Velez Sarfield en la nota de la sección 2º del libro 2º nos dice: “la función de los hechos en la jurisprudencia es una función eficiente. Si los derechos nacen o se modifican o se transfieren o se extinguen es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de los derechos.”

Esto lo vemos en toda norma: dado A debe ser B.Parte fáctica es la previsión hipotética de ciertos hechos que influirán en el hombre, parte de la ley dispositiva es lo que ocurrirá si sucede el supuesto de la ley.

MÉTODO DEL CÓDIGO. “los hechos y los actos jurídicos” es el estudio de la sección segunda, libro segundo del Código Civil. Hay que hacer dos observaciones:1º) El Código Civil ha querido reunir en ésta sección una serie de reglas de carácter general, aplicables a toda clase de hechos y actos jurídicos; eso lo vemos en los títulos 1º y 7º pero no en 3º y 9º que se refieren a una clase especial de hechos (delitos y cuasidelitos).2º) El libro segundo trata sobre derechos personales en las relaciones civiles, es decir sobre las obligaciones y contratos. No contradice la idea de que estas reglas son de carácter general. Desde el punto de vista legislativo la cuestión no tiene importancia en la práctica, lo esencial es que el Código Civil nos presente reunidas y coordinadas las reglas generales.

LA DEFINICIÓN DEL HECHO JURÍDICO LA DEFINICIÓN DEL HECHO JURÍDICO * por Fernando Justo López de Zavalía* por Fernando Justo López de Zavalía

I.- Generalidades Según la doctrina tradicional (1) el artículo 896 del Código Civil contiene la definición del hecho jurídico. Suponiendo que ello sea así, la definición ofrecida presenta grandes flancos a la crítica. Pero nuestra posición va más lejos todavía, y tiende a negar que la preceptiva del artículo 896 tenga por objeto definir al hecho jurídico. Para proceder con método examinaremos: 1.- En primer lugar, el concepto de hecho jurídico, prescindiendo para ello de la “definición” del artículo 896.

20 LOS HECHOS EN GENERAL HECHOS: SU FUNCIÓN EN EL DERECHO.— Después de haber estudiado

lo referente a los dos primeros elementos de la relación jurídica —sujeto y objeto— entramos a examinar ahora el tercer elemento de dicha relación, a saber, su causa. En efecto, toda relación jurídica, lo mismo que cualquier fenómeno del mundo de la naturaleza, está sujeta al principio de razón suficiente, que conduce a la investigación de la causa de dicha relación jurídica. Si analizamos la relación que vincula al acreedor con el deudor, para determinar exactamente la medida de los derechos y deberes de uno y otro será menester acudir al estudio de la causa de esa vinculación. Según sea ella un delito, un cuasidelito, un contrato, un enriquecimiento injusto, una situación de familia, u otro hecho generador de prerrogativas jurídicas, así será el contenido y alcance de la relación jurídica de que se trate. Es dable, pues, concluir en primer lugar que toda relación jurídica reconoce su origen —causa eficiente— en un hecho que le antecede. En se gundo término, la índole y calidad de la relación jurídica depende de la índole y calidad del hecho que constituye su causa. .—Esto nos muestra la importante función que desempeñan los hechos en el campo del derecho, lo cual recuerda Vélez Sarsfield en la nota a la sección segunda del Libro segundo del Código Civil, conforme a los siguientes conceptos, que el codificador toma de Ortolán: "La función de los hechos en la jurisprudencia es una función eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de los derechos". Esta importante trascendencia de los hechos resulta verificada por el más simple análisis de la norma jurídica, que muestra en ella dos partes perfectamente definidas. La primera parte está constituida por los hechos previstos por la ley, cuya ocurrencia dará lugar a la consecuencia que la norma impone. Esos hechos son los que, según una terminología grata a los autores alemanes, se denominan el factum de la norma. Toda norma tiene una parte fáctica, constituida por la previsión hipotética de ciertos hechos del acontecer humano, que serán hechos humanos o ajenos al hombre, pero capaces de influir sobre él, como una inundación que al provocar la pérdida de una cosecha exonera al vendedor de la obligación de entregarla. La segunda parte de la norma, o parte dispositiva, se refiere al deber ser, a lo que debe suceder, supuesto que los hechos mentados por la ley ocurran en la forma prevista por ella. Existe una indestructible lógica entre la parte fáctica y la parte dispositiva de la norma, de manera que, producido el factum previsto, se seguirá inexorablemente el efecto impuesto por la regla jurídica. Y sucesivamente, una vez establecida la consecuencia o situación jurídica consecuente, permanecerá ella inalterada en el tiempo mientras no acaezca otro factum dotado de fuerza modificatoria o exúnúva de la situación jurídica existente. Así, adquirido el dominio de una cosa mediante un título apto para constituir ese derecho real, la situación subsecuente subsistirá hasta que ocurra un hecho al cual la ley asigne un efecto modificatorio o extintivo del derecho del propietario, como podría ser el abandono que éste hiciese de su inmueble, seguido de la ocupación por un extraño durante el lapso de la prescripción: esos hechos determinarían que el propietario del inmueble dejara de serlo, y que el poseedor pasara a convertirse en propietario. Tal el principio de inercia jurídica.

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Ubicados en ese plano, y reflexionando sobre el significado de los vocablos que sirven para designarlo, diremos del hecho jurídico que: a) es un hecho; b) es jurídico; c) es algo que vive encaballado en dos mundos. 2.- En segundo lugar, entraremos al análisis del artículo 896.

II.- El hecho jurídico es un hecho La palabra “hecho” pertenece al lenguaje popular y al jurídico. En uno y otro está dotado de una plurisignificación. 1.- Desde el punto de vista etimológico, “hecho”, en latín factum, viene de facere (hacer), y se aplica, por lo tanto, al accionar humano (2). Hecho, es, por así decirlo, el acto 2 humano “consumado que no puede dejar de ser” (3). Para expresarlo en otros términos, “hecho” es el participio del verbo “hacer”, convertido en sustantivo, para designar la acción de hacer, tomada como consumada, esto es, como ya “hecha”. 2.- En el uso jurídico, y en un sentido restringido, correspondiente al étimo, solo el accionar humano es un “hecho”, y así es utilizado el vocablo por nuestro Código cuando se trata de los hechos como objeto de los derechos y de los actos jurídicos (4).Así por ejemplo: a) El accionar humano es llamado “hecho”, cuando se trata del objeto de las obligaciones, como se ve, v.g., en los art. 625 y ss. y en el artículo 670. Aquí, suele distinguirse entre el hacer y el no hacer (art. 495), y por ende, entre el hecho y la omisión del hecho (art. 632), pero ningún inconveniente hay en extender el uso y llamar a la acción “hecho positivo” y a la omisión “hecho negativo” (nota al art., 896). Naturalmente que no solo en el terreno de las obligaciones hay “hechos” como objeto de los derechos, Ellos aparecen en cualquier otra clase de derechos. Así, vg. Para las servidumbres: artículo 2975. b) Igualmente el accionar humano previsto como algo que será hecho, es tomado como “hecho” cuando se trata del objeto de los actos jurídicos. Tal lo que se ve, v.g. en los artículos 953y 1169.

Nada de extraño tiene esto, pues en definitiva, referirse al “hecho” como objeto de un acto jurídico, no es sino una forma elíptica de aludir al hecho como objeto del derecho dependiente del acto (5).3.- Pero al lado de ese uso restringido del vocablo “hecho” que coincide con su significado etimológico, hay también un uso amplio. Y esa extensión del significado se da tanto en el lenguaje popular como en el jurídico (6). Hecho viene a ser así, no solo el vocablo que conviene 3 a la substantivación del participio de “hacer”, sino también a la substantivación de cualquier otro participio. Y pues los verbos sirven para designar la existencia, estado, acción o pasión de un sujeto, la voz “hecho” tomada como común sustantivación de los respectivos participios, sirve para designar esa existencia, estado, acción o pasión, no en cuanto se verifica, sino en cuanto, en un momento dado, se la toma como algo consumado, ya en tiempo pasado, presente o futuro. Esa generalización del lenguaje, de fondo antropomórfico, tiene, a nuestro entender, un profundo sentido filosófico: a) Lo antropomórfico se da, tanto en sentido descendente, como ascendente, en la escala de las jerarquías del ser. En sentido descendente, como cuando se dice que los pájaros “hacen” sus nidos. En sentido ascendente, como cuando se habla de las cosas hechas por Dios. Tal es el lenguaje de la Biblia, el libro por excelencia de la cultura cristiano occidental (7). Dios hizo al hombre a su imagen y semejanza, y el hombre, al hablar de Dios, emplea el lenguaje de las acciones humanas. b) Y el sentido filosófico se aprecia en esto otro: que todo lo que “es” en el mundo, se lo considera el resultado del accionar de una causa, del hacer de “algo” o de “alguien”, y así como hay el verbo “ser” común para todo lo que es, debe haber un sustantivo común para designar toda causación consumada de lo que es. La palabra “hecho” como generalización total, tiene un sentido místico, y trasunta una religiosidad inmanente en el habla popular. Todo lo del mundo ha sido hecho, el hombre inclusive. 4.- Tomado el vocablo “hecho” en ese sentido amplio, designa por ende a todo acontecimiento, suceso, producción, existencia, estado, acción, pasión, positivos o negativos, cognoscibles según el estado actual de nuestra cultura: 4 a) Cuando hemos hablado del hecho en sentido restringido (supra, aquí, 2) hemos visto que con él se designa al positivo como al negativo. Otro tanto acontece tratándose el hecho en sentido amplio. Lo no hecho, es un “hecho negativo”. b) Decimos que el hecho debe ser cognoscible según el estado actual de nuestra cultura.

Con esto salimos al paso de ciertas concepciones del hecho que lo definen como sucesos en el mundo de nuestras percepciones (8), pues pensamos que hablar de “percepciones” es sujetarse demasiado a una vertiente sensorial. La verdad es que tanto el lenguaje popular como el jurídico se manejan no solo con hechos directamente cognoscibles, sino también con hechos simplemente presumidos, que, en cuanto tales, no son objeto de una directa percepción sensorial. Así v.g. se computa como hecho, la existencia de buena fe por parte del poseedor. Quizás en defensa de la vertiente sensorial se diga que a hechos como la existencia de la buena fe, se los

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conoce a través de otros hechos, pues según la preceptiva del artículo 913 que traduce un principio más general, ningún hecho tiene el carácter de voluntario “sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. Y se pretenderá con ello, acaso, sostener que, en definitiva, lo que interesa son los hechos sujetos a una percepción sensorial… Pero a poco que se medite se advertirá, no solo que de lo percibido a lo meramente inferido se pasa a través del armazón de una determinada cultura, sino también que a lo percibido mismo se llega –en gran medida- a través de dicha estructura. Y así, hoy es un hecho que la Tierra gira alrededor del Sol, pero lo inverso (el Sol alrededor de la Tierra) fue el hecho admitido como cierto en otros estadios culturales.

III.- El hecho Jurídico es Jurídico Habiendo examinado en el apartado anterior la calidad 5 de “hecho” que tiene el hecho jurídico, entremos a analizar ahora su carácter de “jurídico”. Ese carácter está dado por esto: que hay una norma que adscribe a la producción del hecho, un determinado efecto jurídico. La norma viene en definitiva a decir: dado tal hecho, se origina tal mutación jurídica (9). Esa mutación jurídica puede consistir en un cambio en el Derecho objetivo, o en una mutación en las relaciones y situaciones subjetivas, según veremos en breve. Bajo este punto de vista, pueden calificarse a los hechos en relevantes e irrelevantes. El hecho es relevante (y por lo tanto, es jurídico) si produce un efecto jurídico; es irrelevante (esto es: no jurídico) si no produce tal efecto. Pero esta afirmación exige un mayor desarrollo, que verificaremos a través de cuatro maneras de presentar el problema, a las que, por darles un nombre, denominaremos: de la relevancia general, de la relevancia absoluta, de la relevancia abstracta, y de la relevancia relativa.

1.- De la relevancia general. Esta tesis puede ser resumida en la siguiente proposición: Todos los hechos son siempre hechos jurídicos. En definitiva, con ella se niega que los hechos puedan ser clasificados en relevantes e irrelevantes para el Derecho, puesto que a todos se les asigna siempre el carácter de jurídicos. A tal conclusión se llega partiendo de la plenitud hermética del orden jurídico. Pues el Derecho nada olvida, teniendo respuesta frente a cada suceso del cosmos, todos los hechos imaginables, pasados, presentes, futuros, posibles, imposibles, se encuentran previstos por él, y en consecuencia, todos los hechos son jurídicos. Cuando el Derecho habla, todo lo que dice es jurídico, y toda respuesta que da, es siempre la previsión de un efecto jurídico. Así, por ejemplo, se advierte que al derecho no le es indiferente ninguna acción humana, la que fatalmente recibe alguna valoración, ya positiva (actos lícitos) 6 ya negativa (actos ilícitos). Y los partidarios de la doctrina de la relevancia general observan que esa respuesta es la determinación de un efecto jurídico, porque el acto o recibe protección o reprobación por parte del Derecho. No aceptamos la tesis. Pero para comprender porque no lo hacemos, corresponde despejar algunos fantasmas verbales, fruto de la plurisignificación del vocablo “jurídico”. a) Por “juridicidad” puede entenderse en primer lugar la existencia de una contemplación por la norma. Bajo este punto de vista, incluso los hechos que nosotros estimamos irrelevantes para la norma (esto es: no jurídicos) son jurídicos, pues también están ya directa, ya indirectamente, contemplados por la norma. Directamente mencionados, cuando la ley se ocupa de describir precisamente al hecho que carece de efectos jurídicos, como acontece, por ejemplo, en los art. 923, 928/9, 934, 938/9; indirectamente en los demás casos, pues, como se ha observado, “desde el punto de vista referencial, cuando la norma define al hecho jurídico, y está conceptuado jurídicamente al que no lo es” (10). b) Por “juridicidad” puede entenderse, en segundo lugar, la existencia de efectos de mutación jurídica. Aquí, jurídico significa, más claramente hablando, “jurígeno” (11), es decir, productor de efectos jurídicos. El hecho es “jurídico” (jurígeno, relevante) cuando produce esos efectos; no lo es, cuando carece de ellos.

Cuando nosotros hablamos de hechos jurídicos, empleamos el vocablo en esta acepción, y es en base a ella que dividimos a los hechos en relevantes e irrelevantes. Entiéndase bien: para que algo sea “jurídico” en este sentido, no basta con cualquier respuesta del Derecho como lo pretendería la doctrina de la relevancia general. Se requiere algo más específico: que esa respuesta consista en una mutación jurídica, esto, es en un estado jurídico que no hubiera acontecido de no haberse producido el hecho. Así, por ejemplo, es incorrecto el pretender que todo 7 accionar lícito es por sí jurígeno so color de que el Derecho lo protege frente a los impedimentos que lo traban. Pues, profundizando el análisis, se advierte que lo jurígeno aquí no es el accionar lícito, sino el impedimento ilícito que es el que provoca la reacción del derecho (12). Para que el accionar lícito sea jurígeno es preciso algo más: que ya de por sí produzca una mutación jurídica.c) Por juridicidad puede entenderse, en tercer lugar, una forma particular de producción de efectos, que

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bien puede ser designada con el vocablo “normatividad”. Así, cuando se habla de actos jurídicos, se alude a actos productores de normas, como son los contratos, que generan una norma individual. d) Las tres significaciones enunciadas del vocablo, pueden apreciarse en las siguientes afirmaciones: Todos los actos humanos son “jurídicos” en el primer sentido (contemplados por la norma), pero solo algunos actos son “jurídicos” en el segundo sentido (jurígenos, productores de efectos jurídicos), y de entre estos últimos, solo un número más reducido son “jurídicos” en el tercer sentido (normativos). Así, los actos ilícitos y los simples actos lícitos son “jurídicos” en el primer y segundo sentido, pero no en el tercero; el contrato, en cambio, es un acto “jurídico” en todos los sentidos.

Esto explica quizás las variantes de terminología que se advierten en la doctrina comparada, donde algunos llaman acto jurídico al delito, vocabulario que no conviene por cierto a nuestro Derecho, donde la expresión “acto jurídico” está reservada para el normativo, esto es para lo que otros denominaban negocio jurídico.

2.- De la relevancia absoluta Esta tesis puede ser resumida en la siguiente proposición: Algunos hechos son siempre hechos jurídicos. Mientras la tesis de la relevancia general entiende que todos los hechos son jurídicos, esta de la relevancia absoluta llega a la conclusión de que es posible distinguir entre hechos relevantes e irrelevantes. 8 Ello implica la pretensión de ejemplificar, sin reserva alguna, dando casos de hechos que son relevantes (jurídicos) y de hechos que no lo son (no jurídicos). Con esta teoría sería posible formar catálogos, con sendas listas de unos y otros. En la lista de hechos jurídicos, figuraría por ejemplo este: la caída de un rayo que incendia y destruye una parva (13).

Y en la lista de hechos no jurídicos, se colocaría, por ejemplo, este: el vuelo de una paloma (14). No nos atrevemos a sostener que los autores de quienes hemos tomado esos ejemplos se afilien realmente a la doctrina de la relevancia absoluta. Presumimos que solo la palabra ha traicionado al pensamiento, constreñidos quizás los expositores, en gran medida, por un afán de brevedad que los lleva a omitir las convenientes aclaraciones. Pero si no en ellos, la idea está flotando en el ambiente. …Ella reposa, en última instancia, en un errado concepto del hecho jurídico, consistente en creer que la relevancia se predica frente al conjunto de leyes y solamente referida a normas legales: a) Se comienza por calificar al hecho de jurídico no con referencia a una norma determinada, sino frente al conjunto de normas legales. Y de allí este salto lógico: porque un hecho es relevante para una determinada norma legal, se lo considera ya relevante para el Derecho de su totalidad. Así, v.g. se estima que la muerte es un hecho relevante para el Derecho en su totalidad, porque está mentada en una serie de textos del Código Civil, sin dar importancia al hecho de que no está mentada por otros textos (y los más numerosos) de dicho cuerpo legal. Cuando se parte de esa base, la pretensión de formar una lista de hechos no jurídicos se destruye a sí misma, ya que, frente al cúmulo de leyes existentes, resulta difícil el imaginarse un hecho que no sea productor de algún efecto jurídico. 9 b) Se menciona, es verdad, como ejemplo de hecho no jurídico, al vuelo de una paloma. Personalmente, tenemos nuestras dudas respecto a que el vuelo de una paloma no esté mencionado como productor de efectos jurídicos por alguna ley, de entre tantas que hay (v.g.: las que regulan la caza). Pero sea: admitamos que el vuelo de una paloma sea un hecho no previsto en ninguna ley… ¿Se seguirá de allí que es un hecho no jurídico? Para llegar a esa conclusión habría que sostener que solo merece el nombre de hecho jurídico el que esta previsto con efectos jurídicos por una norma legal.

Pero la correcta no es esa, sino esta otra afirmación: basta para que un hecho sea jurídico con que tenga efectos según una norma derivada de la autonomía privada (v.g.: de un testamento o de un contrato). Se comprende entonces que incluso el vuelo de una paloma puede ser un hecho jurídico, pues basta, por ejemplo, para ello con que sea puesto in conditione en un contrato.

3. De la relevancia abstracta Esta tesis puede ser vertida en la siguiente proposición: Algunos hechos son generalmente jurídicos. Se parece a la tesis de la relevancia absoluta en que cree poder formar listas de hechos jurídicos y de hechos no jurídicos. Pero difiere de ella en dos puntos fundamentales: a) en primer lugar, porque la lista de hechos jurídicos y la de no jurídicos toma en consideración a los hechos en abstracto, sin que ello implique negar que un determinado hecho en concreto pueda revestir un carácter contrario al que corresponde al tipo (15). Consideración en abstracto es la que se verifica poniendo en relación el hecho con las normas legales en su conjunto, tal como lo hace la doctrina de la relevancia absoluta. Y consideración en concreto es la que atiende a las variaciones que puede introducir la autonomía privada. Pero

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cuando se entra al examen de las10 ejemplificaciones, se advierte la falla de la doctrina. Así, como ejemplo de hecho jurídico en abstracto se da a la compraventa (16), observando que in concreto puede no ser jurídico, como acontecería si las partes acordaran “excluir todo efecto jurídico” quedando ligadas “meramente en el plano de la buena fe o del honor”. Peso nosotros pensamos que si en una compraventa se excluye el ligamen jurídico, en realidad no hay compraventa (art. 1326), por lo que el ejemplo no sirve a los fines perseguidos, ya que no se da en él la hipótesis de que un mismo hecho pueda tener un signo de juridicidad ex lege y otro ex voluntate, pues en realidad estamos frente a dos hechos distintos. Y como ejemplo de hecho no jurídico in abstracto se presenta éstos: la puesta del sol y la caía de la lluvia. Y se observa que esos hechos que in abstracto (esto es: ex lege) son no jurídicos, pueden en concreto (esto es: ex voluntate) advenir a la calidad de jurídicos, como si la puesta del sol fuera considerada como término final, y la lluvia como condición en un contrato. La ejemplificación dada respecto a hechos no jurídicos in abstracto es susceptible de algunos reparos, pues, desde luego, se exactitud dependerá del sistema de Derecho que se enfoque… Así, por ejemplo, ¿cómo calificar de tipo abstracto de hecho no jurídico, a la puesta del sol, en aquellos sistemas que establecen la jornada laboral de sol a sol, o que disponen el encendido del alumbrado público, o la obligación de luces en los vehículos después de la puesta del sol, o un toque de queda?; ¿y cómo igualmente calificar de no jurídica a la caída de la lluvia en aquellos sistemas donde legislativamente se marquen regímenes especiales de trabajo, precisamente para el caso de lluvia? Pero admitamos que si no esos, algunos otros hechos gocen del raro privilegio de no estar previstos por ley alguna. Entonces, sí, razonando con la doctrina de la relevancia 11 abstracta, será cierto que todavía ellos pueden ser ex voluntate hechos jurídicos, y esto sin duda constituye un mérito de esta doctrina frente a la de la relevancia absoluta que –según hemos visto- lo olvidaba. b) La segunda diferencia entre la tesis de la relevancia abstracta y la de la relevancia absoluta está en esto: la tesis de la relevancia abstracta entiende que las listas no son dos (de hechos jurídicos y de hechos no jurídicos) sino tres, pues agrega la categoría de los hechos respecto a los cuales en abstracto “no es posible, salvo que se hagan ulteriores precisiones” predicar la juridicidad o ajuridicidad, como sería el caso de la destrucción de una cosa, “que si es nullius no provoca la extinción de propiedad alguna, y si tenía dueño, extingue tal derecho” (17).

A nuestro entender, ese tertium genus, es el único género existente. No quizás en el sentido en el que lo propone Albaladejo, para quien, una vez hecha la precisión faltante entraría a funcionar la distinción entre lo abstracto y lo concreto, sino en este otro: que cualquier hecho puede ser jurídico o no jurídico. Tal es la tesis de la relevancia relativa que pasamos a examinar.

4.- De la relevancia relativa Esta tesis puede ser volcada en la siguiente proposición: Ningún hecho es ni siempre ni generalmente jurídico. O en otros términos: cualquier hecho puede ser jurídico. El valor de esta tesis se aprecia comparándola con las otras. a) Se opone a la tesis de la relevancia general en que cree que hay hechos relevantes y hechos irrelevantes, y en este aspecto coincide con las tesis de la relevancia absoluta y de la relevancia abstracta. Que hay hechos relevantes y hechos irrelevantes, nos parece que está fuera de toda duda. La misma tesis de la relevancia general que afecta negarlo, se disuelve en realidad en una cuestión de palabras, pues dando por supuesto que todos 12 son relevantes, no puede menos que admitir que unos son más relevantes que otros. Pues bien: esos más relevantes son los que nosotros llamamos simplemente relevantes, y los menos relevantes, los que denominamos directamente irrelevantes. b) Se opone a la tesis de la relevancia absoluta, pues no cree que la calificación de jurídico deba hacerse frente al conjunto de las normas legales, sino con relación a una determinada norma, sea ella legal o derivada de la autonomía privada. La diferencia es manifiesta, pues mientras la tesis de la relevancia absoluta cree poder formar dos listas de hechos, la de la relevancia relativa niega la posibilidad, habida cuenta que cualquier hecho puede ser simultáneamente jurídico para una norma y no jurídica para otra. Tomemos así el clásico ejemplo de la caída de un rayo que incendia y destruye una parva. Para la tesis de la relevancia absoluta, hay allí un hecho jurídico. Para la tesis de la relevancia relativa las variantes son numerosas: a’) la destrucción de la parva en sí, cualquiera que sea la causa, y porLo tanto aunque no derive de un incendio y aunque no haya habido rayo alguno, es un hecho jurídico a los fines de los arts. 2451 (pérdida de la posesión), 2604 (extinción de la propiedad) 2937 (extinción del usufructo); b’) La destrucción por incendio tiene interés a los fines del artículo 85 del decreto-ley 17.418, sin que interese que haya un rayo; c’) La destrucción por rayo (aunque

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no haya técnicamente un incendio) interesa a los fines del artículo 86 del decreto-ley 17.418; d’) Pero ni la destrucción, ni el incendio, ni el rayo, ni los tres juntos referidos a la parva interesan en modo alguno para relaciones que no tengan atingencia a la parva, aunque sean patrimoniales, y desde luego, nada tienen que hacer con las extramatrimoniales (matrimonio, filiación, etc.). Tomemos igualmente el ejemplo del vuelo de una paloma. Para decidir que el vuelo de una paloma puede ser un hecho jurídico basta, sin necesidad de buscar textos legales, con 13 pensar que puede ser puesto in conditione en un contrato. c) Se opone, en fin, a la tesis de la relevancia abstracta en esto: la tesis de la relevancia relativa renuncia a pretender formar listas de hechos, pues lo único que interesa es lo que se da en concreto con relación a una norma determinada sea ella legal o fruto de la autonomía privada. Cualquier hecho puede ser jurídico para una norma y no jurídico para otra. No hay excepción alguna que hacer. Los hechos de gran magnitud (un vendaval, un terremoto), como los de pequeña (el vuelo de un insecto); los cotidiano (v.g.: la salida y la puesta del sol), como los extraordinarios (v.g.: un maremoto); los de la naturaleza (v.g.: los ya ejemplificados), como los del hombre (caminar, reír, llorar, matar); los instantáneos y fugitivos (la caída de un rayo, de un aerolito), como los duraderos (una temporada de frío); los positivos (todos los dados), como los negativos (la no producción de los mismos); los perceptibles por los sentidos (los ejemplificados), como los espirituales inferibles (la buena, la mala fe, el error), todos, absolutamente todos, pueden ser hechos jurídicos para una norma y no jurídicos para otra.

IV.- El Hecho Jurídico Vive Encaballado El hecho jurídico vive encaballado en dos mundos. 1.- Comencemos por precisar en qué consisten esos dos mundos. Si observamos el cosmos en el cual nosotros nos encontramos insertados, podemos trazar una distinción entre el mundo del ser y el del deber ser. Aquél, describible con la lógica del ser, lo llamaremos el mundo exterior; al segundo, describible con la lógica del deber ser, lo denominaremos el mundo jurídico.

Esta distinción de tipo lógica es en gran medida arbitraria, y no pretendemos darle otro sentido que el de una especial dirección para poder comprender el concepto de hecho 14jurídico (18). En el mundo del ser están los hechos, los acontecimientos que se ven, se tocan, se oyen, se captan con los sentidos, o se infieren a través de otros hechos. En el mundo del deber ser están las normas.Pues bien: el hecho jurídico vive encaballado sobre ambos. 2.- El hecho jurídico vive en el mundo exterior en cuanto es hecho, esto es un acontecimiento (o no acontecimiento) captable por nuestros sentidos o inferible partiendo de nuestros sentidos. Cuando la ley pide que el hecho exista, debe existir en el mundo exterior, y cuando pide que no exista, no debe existir, que esa es la forma de existir que tiene para la norma. 3.- El hecho jurídico vive, en segundo lugar, en la norma, como entidad lingüística (19). No es este el lugar para examinar la estructura de la norma jurídica, sobre la cual se han escrito brillantes páginas y encendido arduas polémicas (20). A los fines de esta exposición, bástenos con adoptar esta: Dado A debe ser B. En esa estructura, lo dado (esto es: A) constituye el supuesto de hecho (lo que los alemanes llaman el Tatbesband, los italianos la fattispecie, los anglo americanos “operative facts”) o factum de la norma, y lo que debe ser (esto es: B) implica la consecuencia jurídica. Pues bien: en esa estructura, lo dado, “A” (el factum), es la previsión de un hecho jurídico (o de una pluralidad de hechos jurídicos). El hecho vive así para el factum como algo previsto, como algo predestinado a producir efectos jurídicos si adviene a la existencia en el mundo exterior (21). 4.- Claro está que si a ello se redujera el modo de existencia del hecho jurídico, como algo real en el mundo exterior, y como una entidad lingüística en el mundo jurídico, no aparecería claro el por qué de nuestra insistencia en afirmar 15 que vive encaballado, esto es, con un pie en ambos mundos. La razón está en esto: desde el punto de vista de la norma, el hecho solo vive en el mundo exterior de la manera en la que la norma lo ha concebido. Ello implica, en cierta manera, una suerte de mutilación de la realidad exterior. Recurramos a un símil para volcar la idea; el Napoleón descripto en la Historia, no es, bien mirado, el Napoleón real. Por muy fiel que quiera ser un historiador al describir a Napoleón, es evidente que la descripción que nos entrega, no es el Napoleón humano, total, sino un conjunto de datos seleccionados del Napoleón real, para formar el Napoleón de la Historia, aquél que presenta interés desde el punto de vista que se lo estudia. Todos los demás datos quedan como históricamente “irrelevantes”, dejados a un lado… El hecho jurídico, en cuanto hecho que la norma tiene por realizado según sus previsiones, no es tampoco el hecho real en toda su realidad. Solo es un conjunto de datos de él, seleccionados por la norma, e incluso deformados por la

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valoración de ella, con arreglo a una cierta perspectiva. Pues obsérvese: a) Cuando se dice que una omisión humana ha causado una determinada consecuencia, ello solo se concibe a condición de considerar a la acción omitida como “debida”, esto es, injertando el mundo jurídico en el mundo exterior, moldeándolo según la perspectiva del legislador. Incluso en el campo de la causación de los hechos positivos, la causalidad tomada en consideración por la norma no responde necesariamente a la causalidad según una pura perspectiva “exterior”. Como la norma puede considerar irrelevantes a ciertas conexiones causales, queda claro que la realidad exterior está de algún modo mutilada. b) Desde que la norma puede aislar al hecho de sus causas, puede también atomizar al hecho, declarando hecho jurídico una parte del hecho total, cuando no sumándolo con un sector de otro, para recomponer un hecho imaginario (23). 16

V.- El artículo 896 del Código Civil Según el artículo 896 del Código Civil, “Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. El texto se encuentra visiblemente inspirado en el artículo 431 del Esboço de Freitas, a cuyo tenor: “Todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos entran en el orden de los hechos de que trata esta Sección”.

1.- La opinión dominante. Según la opinión dominante, este artículo “contiene” la definición del hecho jurídico. Si así fuera, cabría formularle estas observaciones: a) La primera atañe al uso del término “susceptibles”. Pues, desde el punto de vista gramatical, “susceptible” connota una posición de pasividad receptiva. Sin embargo, es evidente que aquí se lo ha tomado en un sentido activo. No se ha querido decir “hechos capaces de recibir una modificación, sino “hechos capaces de producir una modificación jurídica”. Tal es lo que ajustadamente observa Aguiar (23). b) La segunda, ya es de orden conceptual. Pues, salvada la impropiedad gramatical, e interpretando que “susceptibles” quiere decir “capaces de”, queda siempre en pie este problema: ¿lo típico del hecho jurídico es que sea “capaz” (potencialmente) de producir una mutación, o es preciso que efectiva y actualmente la produzca? Para Aguiar, basta con que el hecho sea capaz de producir una mutación, para que ya sea jurídico (24), y encuentra en esto un feliz progreso de nuestro artículo 896, porque de ese modo se da cabida a la justicia preventiva “desde que no es necesario esperar que el hecho haya producido sus efectos 17 perjudiciales para considerarlo como jurídico y, por lo tanto, para que aquél que deba soportarlos pueda reclamar la protección de la justicia…” Discrepamos. A nuestro entender para que un hecho merezca el calificativo de “jurídico” no basta con que sea capaz de producir efectos jurídicos, sino que es necesario que los produzca. De no admitirse ello, habría que concluir que todos los hechos son “jurídicos”, pues todos tienen la posibilidad de producción, cosa muy distinta a la efectiva producción. Con esto no negamos que en ciertos casos se abre el camino a la justicia preventiva, pero también lo es que desde que ello acontece, ya hay un efecto producido: el de la justicia preventiva. No hay, por ejemplo el hecho jurídico productor del efecto final valorado por una norma, pero ya hay el del efecto prodrómico previsto por la norma que instituye la justicia preventiva. b) La tercera, atañe a la expresión “derechos u obligaciones”.

Por un lado, obsérvese que con ella se circunscribe notablemente el papel del hecho jurídico, pues se omite su función en el ámbito del Derecho Objetivo, esto es en el terreno de las normas. La costumbre, el acto legislativo, son hechos jurídicos productores (o modificantes o derogantes) de normas, y ese papel del hecho no encaja en lo que se dice ser la definición del hecho jurídico dada por el artículo 896. Aún más: si, como creemos, el acto jurídico de derecho privado es creadorde normas, debemos concluir que una definición como la del artículo 896 que a todas luces se refiere a los derechos subjetivos, en manera alguna puede abarcarlo. Por el otro, hablar de derechos u obligaciones, es olvidar la riqueza de actuación del hecho jurídico en otros aspectos, afectando, por ejemplo, a situaciones jurídicas. Así, los hechos influyen sobre la capacidad, la que mal podría ser conceptualizada como un derecho, a menos que se de a este término una elasticidad desmesurada. Finalmente, si el artículo 896 tuviera por fin 18 definir al hecho jurídico presentaría este defecto adicional: de su letra resultaría que solo juega en el campo de los derechos de obligación. En efecto: si su letra se hubiera limitado a hablar de “derechos” podríamos con justa razón decir que “derechos” son todos, y por lo tanto no solo los personales, sino también los reales. Pero pues ha hablado de derechos u obligaciones ha empleado con ello un lenguaje restrictivo, pues en la estricta terminología del artículo 497 (25) el lado pasivo de un derecho real no es una obligación. Ese sentido restringido es tanto más peligroso cuando se une a

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lo que podría argumentarse como una restricción derivada del método. El Código, en efecto, ha tratado de la teoría de los hechos dentro del Libro Segundo destinado a tratar de los derechos personales en las relaciones civiles, esto es, de los derechos de crédito. Desde luego que, pese a ello, nadie duda en aplicar la teoría de los hechos y de los actos jurídicos en el campo de los derechos reales, si bien no se nota igual unanimidad cuando se trata de aplicarla del Derecho de Familia, especialmente en el polémico toma de las nulidades (25).

2. Nuestra opinión. Hemos visto que si se toma a la preceptiva del artículo 896 como definitoria del hecho jurídico, adolece de fallas lingüísticas y conceptuales. Pero a nosotros la cuestión no nos preocupa, pues pensamos que la función del artículo 896 no es definir al hecho jurídico, sino cumplir meramente un papel introductorio que tiende a señalar que aquí no se va a hablar de los hechos como objeto, sino de los hechos en cuanto puedan tener interés para las mutaciones jurídicas. Eso es lo que resulta de su confrontación con la nota y con el artículo 431 del Esboço y su nota. Pero, sobre todo, es lo que resulta del texto mismo, bien leído. No dice “los hechos jurídicos son”, sino “los hechos de que se trata en esta parte del Código”. 19 Y entonces se comprende el sentido de la expresión “susceptibles” (con el significado de “capaces de”) que emplea. El artículo 896 alude a los hechos solo en cuanto potencialmente pueden llegar a ser hechos jurídicos, sin preocuparse todavía de que lo lleguen a ser efectivamente.

NOTAS

1. Aguiar, H. “Hechos y Actos jurídicos”, I, p.11; Salvat, R. “Parte General”, Nº 1553; Spota, “Tratado de Derecho Civil”, Nº 1773; Borda G. “Parte General”, Nº 814; Llambías, J.J. “Parte General”, Nº 1360.2. Ortolán, “Generalización del Derecho Romano”, p. 70, transcripto en Varela, “Concordancias”, XIV, p.43; Salvat, R. obra citada Nº 1552.3. Diccionario Español del Notariado de D. José Gonzalo de las Casas, trascripto en Varela opo.cit. p. 50.4. Nota al artículo 896.5. Véase nuestra Teoría de los Contratos, Parte General, §14, I.6. Ortolán, Generalización, loc. cit. La exposición de Salvat en cambio (lugar citado) al oponer el uso jurídico al significado etimológico podría ser apta para inducir al error de suponer que el lenguaje popular se ha conservado fiel al etimológico y que la variación solo se ha producido en el habla del Derecho; pues, para qué poner de relieve que la diferencia es “desde el punto de vista jurídico” si igualmente se da desde el punto de vista del habla popular? Realmente, este no es un problema de filología jurídica, como equívocamente aparece presentado, ya que la evolución se ha producido igualmente en el lenguaje común.7. Génesis: “E hizo Dios el firmamento” (1-7); “Así se hizo” (1- 9); “Hizo Dios los dos grandes luminares” (1-16); “Hizo Dios todas las bestias” (1-25); “Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza” (1-26); “Y vio Dios ser muy bueno cuanto había hecho” (1-31); “Y rematada el día sexto toda la obra que había hecho descansó Dios el día séptimo de cuanto hiciera; y bendijo el día séptimo y lo santificó porque en él descansó Dios de cuanto había creado y hecho” (2-2 y 3).8. Salvat, obra citada Nº 1552, visiblemente inspirado en Ortolan (lugar citado), si bien este último aclara luego que puede haber hechos imaginarios.9. Es ya un lugar común el afirmar que el Derecho se maneja con la lógica del deber ser, adoptándose, por ejemplo como fórmula de la estructura de la norma, la de “dado A debe ser B”. Desde luego que cuando afirmamos en el texto que dado un hecho se origina una mutación jurídica no nos oponemos a tal formulación, ya que no pretenderemos sino que dado A se origina la mutación jurídica consistente en que “debe ser” B. Esta idea podemos 20 expresarla, en esta otra forma; dado A es debido B. Allí, como se advertirá el “es” (cópula del ser) refleja la idea del “originarse”, y el “debido” conserva la riqueza que quiere expresarse cuando se acude directamente a la cópula del deber ser.10. Boffi Boggero, L.M., en Enciclopedia Omeba, voz “Hechos jurídicos”, Nº 9.11. El vocablo “jurigeno” no figura en los diccionarios, pero ha tomado carta de ciudadanía entre nosotros.12. Cariota Ferrara, “El Negocio Jurídico”, p. 3, nota 3.13. Comp.: Aguiar, obra citada, I, p. 11.14. Comp.: Borda, obra citada, Nº 814.15. Albaladejo, “El Negocio Jurídico”, pp. 8/9.16. Albaladejo, lugar citado.17. Albaladejo, lugar citado.18. El Derecho, en cuanto es positivo, forma parte bajo el aspecto de la positividad del mundo del ser, en esa estructura estratificada de que habla Hartmann.19. Capella, “El Derecho como lenguaje”, § 8.20. Véase mi “Teoría de los contratos”, § 21 nota 2.21. Véase nota 9.22. Comp.: Nota a la Sección Segunda del Código Civil.23. Aguiar, obra citada p.12, nota 10.24. Aguiar, obra citada, p. 12.25. Nuestro artículo 497 está tomado del artículo 867 del Esboço. Pero ni Vélez ni Freitas fueron consecuentes con la terminología adoptada, pues y uno otro hablan después de “obligaciones” (en nuestra obra de Derechos reales).26. Busso: Código Civil, sobre el artículo 84, Nºs 10 y 11.

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§HECHO JURÍDICO. CONCEPTO.§HECHO JURÍDICO. CONCEPTO. — Se define en el art. 896: “...todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”. Acá nos importa el hecho como fuente generadora, (por ejemplo la venta de una casa, tiene por efecto transferir la propiedad de la misma), no nos importa como un objeto de derecho (por ejemplo cundo alguien debe hacer algo a su favor, como la ejecución o abstención de una acción).

La teoría de los hechos jurídicos se remonta a Savigny para el cual eran: los hechos que producen una adquisición, modificación, transmisión o extinción de derechos. Hay una diferencia importante con nuestra definición (que Velez Sarsfield sacó de Freitas) ya que para Savigny el hecho para ser tal debe producir una consecuencia de derecho, en cambio para Freitas basta que exista la posibilidad de un acontecimiento que produzca un cierto efecto jurídico. La noción legal puntualiza que la consecuencia podrá consistir en una: Adquisición: cuando se une el derecho al sujeto y entonces éste es su titular.- Originaria: es independiente, el derecho surge de un sujeto directamente e independientemente de otra relación jurídica, Ej de una cosa sin dueño.- Derivada: el derecho procede de una relación jurídica preexistente. En éste caso la eficacia y contenido del derecho del actual titular está condicionado, en principio, por la eficacia y contenido del derecho preexistente (nadie puede transmitir a otro un derecho mayor del que posee). Modificaciones: son cambio, alteraciones, incrementos que inciden en el derecho, son muy numerosas y variables.- Subjetivas: es todo cambio que el derecho experimenta en la persona del titular, por ejemplo la agregación de otras personas para el goce de ese derecho.- Objetivas: se refiere al contenido del derecho y pueden ser:_ Cuantitativas: cuando el derecho se incrementa o se disminuye, por ejemplo: edificación en terreno ajeno._ Cualitativas: cambia su naturaleza o identidad. Por ejemplo: cuando un ausente reaparece y reclama el derecho a sus bienes. Extinción: es la destrucción de un derecho para su titular sin que comience a existir para otra persona. Ej. Destrucción de una casa. Pérdida : es cuando el actual titular se separa del derecho, pero posteriormente puede ser adquirido por otra persona, en forma originaria o derivada.

CLASIFICACIÓN. La más amplia clasificación de hechos jurídicos es según la causa que los produce:1) HECHOS JURÍDICOS:

a) Hechos externos (no humanos).

b) Hechos humanos o actos:- Voluntarios (lícitos e ilícitos) lícitos: lícitos propiamente dichos o actos jurídicos. Ilícitos: delitos o cuasidelitos- Involuntarios.

DEFINICIÓN Y ELEMENTOS DE CADA CATEGORÍA.

HECHOS EXTERNOS: también denominados naturales o accidentales, son aquellos cuya causa es extraña al hombre (terremoto, fallecimiento natural, etc). HECHOS HUMANOS: son provocados por el hombre y son los más importantes para el derecho. Pueden ser involuntarios o voluntarios.- Involuntarios: para el art. 900 son los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad y que no producen por sí obligación alguna.- Voluntarios: para el art. 897 los hechos son voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. Estos se dividen en lícitos e ilícitos.

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Lícitos: para el art. 898 son los que no están prohibidos por la ley y de los que puede resultar adquisición, modificación o extinción de derecho. Se dividen en:- Acto lícito propiamente dicho: para el art. 899: “cuando los actos lícitos no tuvieran por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán éste efecto en los casos en que fueren expresamente declarados”. Ej: el cultivo de un campo.- Acto jurídico: el fin es inmediato (art. 944: “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”; Ej: contrato). Ilícitos: el ilícito civil se diferencia de la pena, ya que en el civil la violación de la norma, necesita la sumatoria del daño, en el penal la actitud se adecua a la norma. Se dividen en delitos y cuasidelitos.- Delitos: hay dolo, intención de hacer daño.- Cuasidelito: hay culpa, por negligencia, impericia o imprudencia.

§2- ACTOS VOLUNTARIOS. §2- ACTOS VOLUNTARIOS. CONCEPTO CONCEPTO. Según el art. 897 de C.C. los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. La teoría general de los actos voluntarios los estudia a través de tres cuestiones:

1º) se analizan los elementos internos de la voluntad (discernimiento, intención y libertad) para establecer cuando un acto humano es voluntario o involuntario, éste último se da cuando falta alguno de tales elementos.

2º) se describen las formas de exteriorización de la voluntad.3º) se examinan las doctrinas que toman en cuenta los elementos internos o externos para

determinar el efectivo alcance del acto voluntario.

ELEMENTOS INTERNOS.

1) DISCERNIMIENTO: consiste en la actitud del espíritu humano que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas. El discernimiento es la versión jurídica del entendimiento (inteligencia para la filosofía).

Para Freitas el discernimiento es la facultad de conocer en general. Para Aguilar es un estado de conciencia determinado pro el desarrollo intelectual del individuo, que invistiéndolo de la facultad de conocer lo coloca en condición de formar un juicio, por cuyo medio percibe y declara la diferencia que existe entre varias cosas, aprecia los actos propios y ajenos y sus consecuencias.

CAUSAS OBSTATIVAS.

A) INMADUREZ.

Es el estado anterior a la madurez, la cual se presenta en determinada edad, desarrollo intelectual y otras circunstancias que constituyen para el hombre el dominio de sí mismo y el fundamento de la imputabilidad de sus acciones. Para establecer el momento en que sucede la madurez existen dos sistemas: Sistema rígido: las legislaciones deciden una edad a partir de la cual presumen que el sujeto obra con discernimiento. Éste sistema no admite prueba de contrario.

Es un sistema simple pues para apreciar si concurre el discernimiento sólo basta comparar la edad del sujeto con la que indica la ley. El inconveniente que presenta es que en casos particulares el sujeto por desarrollo tardío u otras circunstancias no halla logrado un efectivo discernimiento en relación a la índole del acto cumplido. Nuestro C.C. sigue éste sistema. Sistema flexible: no fija edad determinada, reputa el discernimiento siempre presente en el sujeto, pero autoriza al examen judicial de cada caso para comprobar si éste, en razón de su escasa edad no a podido advertir el alcance del acto realizado. Permite una solución más ajustada a la situación real del sujeto, pero es más insegura pues suscita incertidumbre sobre la responsabilidad de los menores. Este sistema fue adoptado por los Código Francés, Suizo e Italiano.

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SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. Según el art. 921 los actos serán reputados hechos sin discernimiento si fuere actos lícitos provocados por menores impúberes o por menores de diez (10) años. Este sistema no admite prueba de contrario y es avalado por el art. 909 que enuncia que “para la estimación de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada”.

B) INSANIDAD.

Es la falta de salud mental derivada de una causa orgánica, a la que se le asimila la privación de la razón derivada de causas accidentales (intoxicación, embriaguez, traumatismo, etc).Para el art. 921 los actos reputados sin discernimiento serán también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos y los actos practicados por los que por cualquier accidente están sin uso de la razón. Este artículo refiere a todas las personas que padezcan enajenación mental, declarados o no incapaces, corroborado esto por el art. 1070 que declara voluntarios los actos lícitos practicados por dementes incapaces durante intervalos de lucidez.

Asimismo se distinguen los actos de los ebrios en involuntarios si son lícitos o voluntarios si son ilícitos a menos que el sujeto pruebe que involuntariamente llegó a ese estado.

2) INTENCIÓN: Consiste en el propósito de la voluntad en la realización de cada uno de los actos consientes. Cuando hay concordancia entre el fin del acto y el resultado obtenido se dice que el acto es intencionado, y la ausencia de intención se caracteriza por la discordancia.

La intención es el impulso interno que mueve a la voluntad para la consecución de un fin. Para Freitas es el discernimiento aplicado a un acto que se desea practicar. Borda sostiene que es posible reducir los elementos del acto voluntarios a la sola intención.

La intención presupone el discernimiento (no se puede tener el propósito de realizar un acto si previamente no se lo conoce). Es por ello que la exclusión del discernimiento implique la análoga de la intención y no a la inversa.

El discernimiento es una facultad genérica del espíritu, en tanto que la intención se vincula a cada acto determinado. En consecuencia de esto la carencia de discernimiento excluye la imputación al agente de cualquier acto y consecuencia, mientras la ausencia de intención solo lo hace en un acto al que se refiere.

El discernimiento no es susceptible de calificación moral, mientras la intención si. Ej: buena fe es buena intención. Delitos y cuasidelitos son mala intención.

CAUSAS OBSTATIVAS. A) ERROR O IGNORANCIA.

Se produce por una contingencia no imputable a persona alguna determinada, un desencuentro o discordancia entre el fin o propósito del acto y el resultado del mismo. A este supuesto se refiere expresamente al art. 922 según el cual los actos serán reputados practicados sin intención cuando fueren hechos por ignorancia o error.

B) DOLO.

Para el art. 931 “el error provocado a designio, instigado o inducido por alguien mediante una maniobra engañosa se denomina dolo”. El codificador indica como factor excluyente de la intención a la fuera o intimidación, lo que a decir de Llambias no seria una falta de la intención sino de la voluntad, por ser un elemento de esta.Prueba de la intención: La intención en obras humanas se presume hasta la prueba de contrario. Quien alegue encontrarse en alguno de los supuestos de dolo o error, tendrá que desvirtuar aquella presunción, aportando las comprobaciones, si fracasa en las consideraciones de pruebas el acto se reputara voluntario.

3) LIBERTAD: Según Freitas radica en la libertad en el imperio del sujeto sobre sí mismo, en la

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posibilidad que tiene efectivamente el agente de elegir entre diversos motivos.Para Savigny la libertad es la facultad de elección entre muchas determinaciones.El acto humano será efectuado con libertad cuando no se ejerza sobre el agente coacción externa que excluya la espontaneidad de su determinación. Un acto obrado sin libertad (dado el caso anterior) y espontaneidad será tratado por la ley como involuntario, consecuentemente los efectos/consecuencias del acto no serán imputables a su autor material, sino a su autor moral, que es quien hubiese ejercido la presión exterior para lograr el resultado obtenido. Además éste debe resarcir todos los daños y perjuicios causados a la víctima de la opresión (art. 942, 943, 1056 CC).

CAUSAS OPTATIVAS.

A) PRUEBA DE LIBERTAD.

Los actos humanos se reputan libres, es lo que generalmente sucede. La situación excepcional consistente en la carencia de libertad debe ser probada mostrándose la existencia de una causa externa que ha presionado la voluntad del sujeto. No basta la presencia de cualquier factor exterior que pueda eximir al sujeto, ya que la libertad absoluta no existe. Para que sea admisible la falta de libertad es indispensable probar que el impulso personal del agente ha sido sustituido por una voluntad extraña o un conjunto de circunstancias externas que se han erigido en causa principal de la acción eliminando la espontaneidad en la decisión del agente.

B) RESTRICCIÓN LEGITIMA DE LA LIBERTAD.

Nuestro código admite tres supuestos diferentes de restricción legitima de la libertad, en los cuales se concede derecho al autor de la violencia para presionar la voluntad del agente, para determinar su condición en el sentido adecuado.1- El art. 912: “Quien por la ley o por comisión del Estado tiene derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza (privación de la libertad) que se dañe a si mismo”. No se admite otro fin aunque pudiere igualmente ser bien intencionado.2- El art. 910 establece que nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido en derecho especial al efecto, es decir sin haber mediado una convención. Ej: contrato de trabajo. En este caso no es aceptable el recurso directo a la fuerza para hacer prevalecer la restricción de la libertad ajena, por lo que solo quedara abierta, ante la restricción del subordinado, la vía judicial, que no podrá, hacer violencia contra su persona (art. 629).3- El art. 911: “Autoriza el uso de la fuerza para impedir la realización de un acto, cuando ocurre: a) que el acto que se intente realizar sea ilícito; b) que no halla tiempo para hacer intervenir a la autoridad.”.es un supuesto excepcional de justicia privada.

ELEMENTOS EXTERNOS. DIVERSAS FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. Manifestación de la voluntad es el hecho perceptible mediante el cual se traduce al mundo exterior el estado de conciencia del sujeto. Junto con las condiciones internas conforma el acto voluntario.

El art. 913 del código establece que “ningún hecho tendrá carácter voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”.

Se advierte la obviedad de esta formula, ya que los hechos voluntarios son acontecimientos realizados, no son meros propósitos sino realidades ejecutadas. Las diversas formas de manifestación de la voluntad están enunciadas en el art. 915: “la declaración de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tácita, o inducida por una presunción de la ley”.

1) FORMAL Y NO FORMAL:Formal: “aquella cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades, exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad” (art. 916). Su efecto esta subordinado al cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

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No formal: Su eficacia es independiente del modo de la expresión escogido por las partes, ya que son libres de elegir la forma del acto que juzgan adecuada para traducir su voluntad.

2) EXPRESA Y TÁCITA:Tácita: es el resultado de la relación entre diversos actos cumplidos por el sujeto los

cuales muestran la existencia de una determinada voluntad en el agente independientemente de su intención de exteriorizarla. Se da esto en los casos en que no se exija una expresión positiva o cuando no hay una protesta o declaración contraria expresa.

Expresa: es la manifestación de la voluntad de las partes realizadas por/con la intención de exteriorizar dicha voluntad.

Se exterioriza “verbalmente” o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos” (art. 917 C.C).

La expresión escrita tiene mayor seguridad y es la utilizada más corrientemente en el derecho, así como exigía en los negocios jurídicos de cierta importancia pecuniaria.

Los signos inequívocos son de escasa importancia en el derecho, teniendo lugar sólo en contratos de vida corriente.

3) DECLARACIÓN PRESUMIDA POR LA LEY. Es una subespecie de la manifestación tácita, con la particularidad de que es la ley, y no la lógica del hombre, la que deduce de la conducta cumplida por las partes, la existencia de una determinada voluntad. Ej: si el deudor posee el documento donde consta su obligación se considera que el acreedor se lo ha entregado voluntariamente (art. 878).

EL SILENCIO. El art. 919 establece que el silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de la voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos de que halla una obligación de explicarse por la ley. Ej: imputación por firmado un documento, el silencio significa reconocimiento de la firma; o en las relaciones de familia el silencio por el marido ante la denuncia de embarazo de la mujer divorciada implica reconocimiento de paternidad, o a causa de una relación entre el silencio actual y declaraciones precedentes, el caso del mandatario que comunica al mandante la celebración de un acto en exceso de atribuciones, entonces el silencio es ratificación de lo obrado.

RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS EXTERNOS E INTERNOS. Se puede suscitar alguna divergencia entre la voluntad interna del sujeto y la exteriorización de esa voluntad, a ese conflicto se resuelve a través de dos teorías antagónicas:1) Teoría clásica de la intención o de la voluntad real: fue desenvuelta con motivo de la elaboración del concepto de error sobre la sustancia del objeto de los contratos, según ésta teoría el elemento esencial del acto voluntario es la intención efectiva de la gente siendo la declaración de éste un simple medio de su voluntad interna. Si la ley confiere a los particulares la facultad de reglar sus derechos conforme a su arbitrio, es lógico que para determinar el alcance de los derechos reglados hay que atenerse a la efectiva y real voluntad de las partes más que a su fiel exteriorización. Así la noción de acto voluntario ligada a la efectiva voluntad del hombre.2) Teoría de la declaración de la voluntad y voluntad declarada: es un movimiento científico del siglo XIX que indica que el acto debe ser entendido conforme a la voluntad que surge de la declaración, independientemente de que esa declaración corresponda o no a la efectiva voluntad interna del sujeto. El derecho no conoce la voluntad interna del sujeto, sino las manifestaciones exteriores de esa voluntad que son las que merecen valor y respeto en el derecho. Así el acto voluntario y sus efectos aparecen netamente objetivados, desprendido el acto de su autor lleva una vida independiente de autónoma.

SISTEMA DEL CÓDIGO.

Posición ecléctica: no se atiene rigurosamente a ninguna de las teorías antes mencionadas y es la solución que resulta mejor a las exigencias de la vida jurídica. Combina la necesidad de

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respetar la real intención de las partes creadoras del acto, con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones humanas.

En los casos de discordancia en la declaración es de tener en cuenta la buena o mala fe respectiva entre destinatario y declarante, la imputabilidad de la discordancia, según fuera también por dolo, culpa o por causa involuntaria por una de las partes.El C.C hace predominar la voluntad real del agente sobre la declaración que la desfigura, es decir, adopta la concepción clásica.

Éste principio sólo marca una orientación general morigerada por la incidencia de las disposiciones particulares de resguardo de la seguridad en el tráfico jurídico, mantienen la eficacia de ciertas manifestaciones de voluntad, no obstante la existencia de discordancia, esto ocurre en los actos públicos en los que mediare error inexorable, o en la simulación de actos públicos con respecto a los terceros.

Otra excepción al principio general es la ninguna influencia de la reserva mental sobre el contenido del acto público, no expresamente indicada en el código pero aceptada por la unanimidad de la doctrina.El principio general se induce del juego de disposiciones como:a) Intención como requisito indispensable del acto voluntario (art. 897 y 900).b) Aceptación de la teoría de los vicios de la voluntad, donde prevalece en la discordancia el elemento intencional. c) Art. 926 sobre el error sobre la sustancia de la cosa que anula el acto jurídico.d) Correspondencia que existe entre el predominio de la voluntad real sobre la declaración que lo desfigura y el fundamental respeto a la autonomía de la voluntad. (Art. 1197 y 1198).

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§§3.—ACTOS INVOLUNTARIOS3.—ACTOS INVOLUNTARIOS2121:: RÉGIMEN LEGAL. RÉGIMEN LEGAL. El principio general de este tema se consiga en el art. 900 que dice: “los hechos que fuesen ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna”.

Esto significa que el autor de un hecho involuntario carece de responsabilidad, no siendo entonces viable imputarle ninguna de las consecuencias derivadas de su actividad. Así lo explica el codificador en la nota del art., el elemento fundamental de todo acto es la voluntad, por eso los actos de una persona sin discernimiento y libertad, no son actos para el derecho, sino acontecimientos fortuitos.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO (PERO NO PARA LLAMBIAS):

21 SUS EFECTOS SISTEMA DEL CÓDIGO.—El principio general que rige la materia de los actos involuntarios está consignado en el art. 900, según el cual "los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna ". Esto significa que el autor de un hecho involuntario carece de responsabilidad, no siendo entonces viable imputarle ninguna de las consecuencias derivadas de su actividad. Es que, como recuerda Vélez Sarsfield en su nota al art. 900, repitiendo a Maynz, "el elemento fundamental de todo acto, es la voluntad del que lo ejecuta. Es por esto que el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito". Pero no conviene exagerar las deducciones de estas premisas. Obsérvese que lo único que excluye el texto legal es la responsabilidad del agente, es decir, la imputabilidad pasiva de las consecuencias del hecho, pues en tal sentido debe entenderse la frase final del artículo: "no producen por sí obligación alguna " a cargo del agente. En cambio lo que no impide el artículo es la imputación activa de consecuencias a favor de dicho agente. En otros términos, si el art. 900 del Código Civil, sobre todo desprendido de su nota que no integra el texto legal, elimina la posibilidad de que se imponga al agente involuntario alguna obligación, no obsta para que se le atribuyan derechos fundados en el mismo acto. Por esto quien obra por error o movido por el dolo ajeno (acto involuntario por carencia de intención, conf. art. 922) puede aprovechar de los beneficios del acto si decide no impugnarlo, y hasta puede confirmarlo (conf. arts. 1060 y 1158). En igual situación se encuentra el que otorga un acto mediando violencia (conf. arts. 922,1060 y 1158), y según nuestro punto de vista, corroborado por la jurisprudencia, el insano, sea o no interdicto. Adelantada esta conclusión, corresponde examinar dos situaciones que la doctrina suele mencionar como excepciones al principio de irresponsabilidad establecido por el art. 900, aun cuando en verdad no tengan ese carácter.

a) La primera supuesta excepción estaría dada por el art. 907, primera parte, concebido así: " Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho y, en tanto, en cuanto se hubiera enriquecido". En esta hipótesis no hay ningún relajamiento del principio de irresponsabilidad: se trata de la aplicación de otra fuente obligatoria, el enriquecimiento sin causa, que explica suficientemente la restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de una responsabilidad que funcione en ese supuesto.

b) La segunda titulada excepción, resultaría del art. 908, que a renglón seguido agrega: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente". Todavía es aquí más claro, si cabe, que no hay excepción alguna a la irresponsabilidad del agente involuntario, puesto que aun en la situación descripta esa irresponsabilidad subsiste. Lo que ocurre es que, como pasa en otros supuestos de responsabilidad indirecta, o refleja, el acto de una persona puede comprometer la responsabilidad de otra: es el caso de los guardadores de personas carentes de discernimiento, que responden por los actos de éstos, en razón de su propia culpa in vigilando (conf. arts. 908,1113,1114 y 1117, Cód. Civ.). Por tanto, aunque involuntario desde el punto de vista de su autor, el acto muestra la culpa de otra persona, y es en razón de esa culpa que queda establecida la responsabilidad del culpable (conf. art. 1109, Cód. Civ.).

APRECIACIÓN DEL SISTEMA DEL CÓDIGO DE VÉLEZ SARSFIELD. TENDENCIA LEGISLATIVA.—Algunos autores han criticado el sistema subjetivo de responsabilidad de nuestro Código, en cuanto libera al agente involuntario de todas las consecuencias de sus actos. Para este punto de vista resulta injusto que en tal supuesto el damnificado no obtenga reparación alguna, y que por tanto deba sufrir exclusivamente la pérdida producida mientras el causante material de ella permanece indemne, sin soportar los efectos nocivos de su actividad. De ahí que se haya abierto camino una tendencia doctrinaria y legislativa que, sin negar la base fundamental de la teoría de la responsabilidad, a saber la aptitud de imputación del sujeto, sugiere la posibilidad de resolver situaciones marginales mediante la equidad, distribuyendo los daños derivados de los actos involuntarios entre el causante material de ellos y el damnificado. No se trata de sustituir el criterio subjetivo de responsabilidad por otro criterio objetivo que se atenga a la mera imputabilidad física y moral, por cuanto éste sí sería indudablemente injusto al obligar a responder a sujetos carentes de la facultad de conocer y aceptar las derivaciones de sus actos. Pero es posible, respetando el principio, hacer un llamado a esa noción superior del orden jurídico que es la equidad, para en virtud de ella, y en función de diversas circunstancias, admitir la resarcibilidad parcial del daño, pues si es injusto exigir responsabilidad al irresponsable, es sin duda inequitativo dejar al inocente damnificado soportar toda la pérdida sufrida. El más lejano antecedente de la tendencia que sugiere la decisión de estos casos mediante soluciones de equidad, remonta al Código Civil de Austria, cuyo art. 1310 fija la "indemnización total o parcial con arreglo a la equidad... teniendo en cuenta la fortuna del causante y del perjudicado". Los códigos modernos han aceptado esa orientación. Conforme al art. 58 del Código Federal suizo de las Obligaciones del año 1881, "si la equidad lo exige, el juez puede condenar a una persona incapaz de discernimiento a la reparación total o parcial del daño que ella ha causado". El art. 829 del Código alemán determina que quien no es responsable por actuación inconsciente debe reparar el daño que ha ocasionado "en los límites en que, según las circunstancias y en particular la posición del interesado,

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1) Dada por el art. 907 que dice: “cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólose responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriquecía el autor del hecho, y en tanto y en cuanto se hubiere enriquecido...”. no hay aquí realmente una excepción al principio de responsabilidad, se trata de la aplicación de otra fuente obligatoria: “el enriquecimiento sin causa”.2) Resultante del art. 908, que señala : “quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente”.En este supuesto no hay excepción alguna a la irresponsabilidad del agente involuntario, puesto que en la situación descrita por el art. 908 esa responsabilidad subsiste. Lo que ocurre es que como pasa en otros supuestos de responsabilidad indirecta o refleja, el acto de una persona puede comprometer la responsabilidad de otra; esto es el caso de los tutores.

la equidad reclame una indemnización". Asimismo, el art. 406 del Código Civil de la Rusia Soviética dispone: "Si el que ha causado el daño no está obligado a la reparación el tribunal puede obligarlo a hacerlo teniendo en cuenta su situación de fortuna y la de la víctima". En el mismo rumbo marcado por las legislaciones mencionadas se orientan el derogado Código Civil de China de 1927,art. 187; el Proyecto franco italiano de las Obligaciones, de 1927, art. 76: el Código Civil italiano de 1942, art. 2047; y el Código de Venezuela, también de 1942, art. 1187. Por su parte el Código Civil portugués de 1867, en el afán de proteger al damnificado por hechos involuntarios, mantiene la responsabilidad civil de quienes obraren en estado de embriaguez o demencia, excepto cuando se hallen bajo tutela o vigilancia legal de otro (art. 2377), criterio que ya establecía el Código Penal español de 1850(art. 16), que reproduce el art. 19del Código de 1870. Nosotros consideramos a esta solución poco razonable, por cuanto quiebra la teoría de la responsabilidad sin fundamento apreciable. Si se justifica que por motivos de equidad se distribuya el daño entre el agente involuntario y el damnificado, carece de base racional que se ponga a cargo de aquél la total indemnización, lo cual equivale a echar por el suelo esa delicada elaboración del pensamiento humano a través de los siglos, que es la teoría de la responsabilidad. — En nuestro país la tendencia primeramente señalada ha sido propiciada por Aguiar, quien sin duda para eludir la discrecionalidad judicial, no se ha conformado con una indefinida invocación de la equidad, y ha procurado elaborar un criterio estrictamente jurídico. De ahí que haya propuesto que en los casos de irresponsabilidad del agente se distribuya el daño entre el causante material y el damnificado en proporción de sus respectivos patrimonios. Esta interesante idea tiene un fundamento muy sólido. Sin duda el agente involuntario y la víctima del daño son enteramente inocentes del hecho perjudicial ocurrido. Pero por esto mismo la equidad pide que el caso fortuito —daño— sea soportado por todos los que han intervenido en él, según las posibilidades de cada uno. Es lo que condice con la fraternidad de todos los hombres, hijos de un mismo padre, Dios. No obstante lo razonable de esta idea que hizo suya el Primer Congreso de Derecho Civil, reunido en la ciudad de Córdoba en el año 1927, el Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto del año 1936, no la recogieron. En cambio ella ha sido adoptada por el Anteproyecto de Código Civil de 1954, cuyo art. 140 está redactado así: "Los actos involuntarios no comprometen la responsabilidad del agente. Sin embargo, el juez podrá, fundado en la equidad, distribuir el daño proveniente de un acto involuntario entre el agente y el damnificado, en proporción de su respectiva fortuna".

INDEMNIZACIÓN POR RAZÓN DE EQUIDAD, DEL DAÑO INVOLUNTARIO.— Acerca de este interesante asunto la ley 17.711 ha agregado al art. 907 el siguiente párrafo: "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima ". Con este agregado se modera sabiamente, el riguroso principio del art. 900 del Código Civil, según el cual los hechos involuntarios "no producen por sí obligación alguna". Ya en el n° 1421, destacamos que por la redacción originaria del art. 907 el autor de un hecho involuntario no era responsable salvo en la medida en que el daño causado lo hubiese enriquecido, lo que era una clara aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y venía a ratificar "a contrario sensu" (arg. por las derivaciones de su actividad si la conducta obrada era voluntaria. Es que hablar de "responsabilidad implica suscitar una idea de reproche, de censura, que se formula sobre el comportamiento de alguien, que es lo que justifica la imposición de una sanción a cargo del responsable, es decir, de aquel a quien se exige responsabilidad". Dice Acuña Anzorena que "puede definirse la responsabilidad civil diciendo que es la sanción que se impone a una persona obligándola a reparar el daño experimentado por otra como consecuencia de una conducta jurídicamente reprensible o censurable"16bis. Ahora bien; si en la base de la noción de responsabilidad está la idea de reproche o censura que la explica, como su razón suficiente, se comprende, como dice Vélez Sarsfield, que "el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no sea considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito". Por ello, bien pudo decir Aguiar que "hacer soportar a alguien las consecuencias dañosas de un acto que no puede moralmente atribuírsele y que afectan la persona o el patrimonio de otro como puede afectarlo una de tantas fuerzas ciegas de la naturaleza, no se conforma con ningún principio jurídico, ni satisface ningún ideal de justicia individual o social; porque un acto moralmente inimputable, no es un acto humano, sino obra del acaso o de la fuerza mayor, de la cual no surge responsabilidad alguna. Esa maciza, armoniosa y saludable doctrina de la responsabilidad civil, no resulta conmovida por el agregado hecho al art. 907 del Código Civil por la ley 17.711, puesto que dicha ley no crea una obligación de reparar, a título de responsabilidad, o sea por el reproche que alguien merece, sino que establece en apropiados términos, una indemnización de equidad, que es algo muy diferente. Nuestro trabajo "El derecho no es una física de las acciones humanas". En la nota al art 900, reproduciendo a Maynz, Derecho Romano, 1.1, párr. 119, con una intercalación del propio codificador: "o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos" (véase Segovia, L., Código Civil comentado, 1.1, p. 246, sobre el art. 900, nota). Como hemos recordado en el nc 1423 de esta obra, ya desde bastante tiempo atrás, se abrió camino en el extranjero con cierto eco en nuestro país17, una tendencia doctrinaria y legislativa que, sin negar la base fundamental de la teoría de la responsabilidad, que radica en la aptitud de imputación del sujeto, sugiere la posibilidad de solucionar situaciones marginales, mediante un llamado a la equidad, conducente a la distribución de los daños derivados de los actos involuntarios entre el causante material de ellos y el damnificado. A los antecedentes de esa tendencia, reseñados en el n°

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Para algunas autores (Borda) el sistema de nuestro Código es muy injusto ya que libera de toda responsabilidad al agente de actos involuntarios y el damnificado no obtiene reparación alguna.

Por eso se ha ido desarrollando una tendencia doctrinaria y legislativa, para que por medio de la equidad, se logre distribuir los daños ocasionados por ese acto involuntario entre el causante material y la víctima. Por que también sería injusto que el autor de ese acto cargue con todas las consecuencias de ese acto, cuando lo izo sin voluntad.

La ley 17711 modificó el sistema del Código, agregando un segundo párrafo al art. 907 que dice: “los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundandos en razones de equidad, teniendo importancia el patrimonio del autor y la real situación de la víctima”.Este agregado establece una indemnización de equidad.

ALGUNOS ELEMENTOS INTERPRETATIVOS DEL AGREGADO.

1) El verbo “podrán” confiere a los jueces una atribución cuya aplicación queda librada a su discreción, es decir, no es un derecho estricto del damnificado;

1423, de esta obra, cabe agregar el Código Polaco de las Obligaciones, el reciente Código Portugués del año 1966 y la ley belga del 16 de abril de 1935 17 bis. La ley 17.711 ha mantenido esta misma orientación que cuenta con el respaldo de los prestigiosos códigos recordados. Empero, los reformadores dejaron de lado el criterio rigurosamente objetivo enunciado por Aguiar (véase supra, n° 1424), también adoptado por el Anteproyecto de Código Civil de 1954 en su art. 140 que hemos transcripto, para medir el resarcimiento debido, y prefirieron atenerse a módulos o "standards" más fluidos, sólo sujetos al tamiz de la prudencia judicial.

ELEMENTOS INTERPRETATIVOS.—En el agregado hecho al art. 907 resaltan los siguientes elementos interpretativos: a) El verbo "podrán" que confiere a los jueces una atribución librada en su ejercicio a su sola discreción. Adviértese que el precepto no consigna un derecho estricto del damnificado, que simplemente hubiera necesidad de declarar en la sentencia ante el desconocimiento del autor material del hecho dañoso. Si de ello se tratara, el legislador no habría puesto el acento sino en los extremos condicionantes del derecho del damnificado, por ejemplo, bajo una fórmula como la siguiente: 'También procederá un resarcimiento a favor de la víctima, en función de la importancia del patrimonio, etc.". Pero no se han encarado objetivamente los presupuestos de un derecho a la indemnización, sino que se ha querido deferir la decisión del asunto al prudente arbitrio judicial, para lo cual se le indican al magistrado pautas muy fluidas, dependientes de su propia estimación y buen sentido: así, la mención del fundamento de equidad en que habrá de arraigar el pronunciamiento del juez; la indefinición con que el texto alude a "un" resarcimiento, el que el juez estime equitativo, puesto que él se funda en la equidad; en fin, la mera referencia a un "tomar en cuenta" la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima sin precisar la influencia de esos factores sobre el resarcimiento, ni calificar la situación del damnificado. Todo queda librado a la ponderación del magistrado. b) La ley habla de "un" resarcimiento, no "del" resarcimiento. De ahí surge que se está lejos de la reparación "integral" que es frecuente propiciar en materia de indemnización de daños. No se trata de borrar el daño, colmando la brecha que el hecho nocivo ha causado en el patrimonio del damnificado. Sólo se quiere acudir en socorro de éste, concediéndole "algún" remedio para su infortunio, en la medida en que la equidad lo exija. De donde se sigue que en toda hipótesis de duda el juez tendrá que inclinarse por la menor indemnización ante el juego del principio "favor debitoris". Sólo excepcionalmente corresponderá la indemnización total del perjuicio. c) El nuevo texto pone bien en claro que el magistrado, al establecer en esta hipótesis "algún" resarcimiento, lo hace "fundado en razones de equidad". Ello es esencial para que se penetre el sentido de la indemnización, que no sanciona una responsabilidad aquí inexistente. "Para quienes vemos en la responsabilidad una consecuencia necesaria de la idea de culpa —dice Acuña Anzorena, y nosotros estamos, ciertamente en esa línea 18— la indemnización que en estos casos se acuerda no es a aquel título, es decir, como sanción a un comportamiento reprochable, sino en consideración a un deber de asistencia, como que el resarcimiento se acuerda conforme a la situación respectiva de los interesados" por nuestra parte siempre nos hemos resistido a emplear la calificación integral prefiriendo hablar de indemnización justa. La expresión "reparación integral es equívoca y engañosa: sugiere una dimensión uniforme de la vinculación causal e insinúa la necesidad de resarcir siempre todo daño causado. Empero, la justicia no obliga sino a la indemnización del daño que en cada caso sea jurídicamente resarcible. Conviene, pues, abandonar una terminología que puede originar simplificaciones aberrantes en una materia tan gravitada por la delicadeza de los matices.

La variante es fundamental, no sólo para graduar el monto de la indemnización que no corresponderá necesariamente a las consecuencias inmediatas o mediatas del hecho dañoso, como en los supuestos ordinarios (conf. arts. 901,903 y 904 del Cód. Civ.), sino también para concluir que en esta hipótesis no juega la responsabilidad del principal, la cual supone la previa responsabilidad del subordinado por consiguiente, si un dependiente en un ataque de epilepsia causa un daño, el damnificado podrá aspirar a la indemnización de equidad que puedan otorgarle los jueces, a cargo del autor del hecho por la vía del art. 907, segunda parte del Código Civil pero nunca pretender en la misma medida hacer valer la responsabilidad del principal en los términos del art. 1113. d) Finalmente, es de notar la fluidez de las pautas que habrán de esclarecer la actuación judicial, en orden a la determinación de la indemnización de equidad. El juez sólo está precisado a "tomar en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima", sin otra atadura. Será su criterio y sensibilidad lo que decidirá cómo se traducen la fortuna del victimario involuntario y la situación de la víctima en el monto de la indemnización que se acuerde a ésta. En esa apreciación, el magistrado está exento de todo control, porque es la misma ley la que se ha remitido a su discreción que no quiso restringir con directivas más precisas.

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2) La ley dice “un” resarcimiento, no “el” resarcimiento, lo que significa que está lejos de la reparación integral del daño; 3) Aclara que se funda en razones de equidad, no es una sanción, lo que significa que acá la responsabilidad del autor no existe; 4) El juez sólo está precisado a “tomar en cuenta la situación...” sin otro control más que su sensibilidad y discreción.

§4§4-- IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS: IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS: REGLAS DEL CÓDIGOREGLAS DEL CÓDIGO. La observación del campo social sometida al derecho, permite comprobar la conexión que hay entre los hechos, en los que se descubre un hecho generador o creador (antecedente) y otro hecho generado o creado (consecuencia). Pero la realidad social no es simple sino compleja, donde generalmente hay varios factores o acontecimientos que condicionan los sucesivos fenómenos y que se interfieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones, entonces muchas veces el hecho reputado originario se conecta con otro hecho diferente que modifica las consecuencias intrínsecas del primero, tanto que se convierte en causa eficiente (con causa) de nuevas derivaciones. Además de ésta complejidad, el tiempo también opera como factor, alejando y borrando de nuestra conciencia los antecedentes de los hechos que capta nuestro entendimiento, hasta impedir su vinculación.

Todos estos factores hacen la teoría de la imputabilidad de los actos voluntarios y de sus consecuencias, una materia sutil y compleja.

En principio es al hombre, en su carácter de causa inteligente y libre de la actividad que realiza, a quien deberán atribuirse las consecuencias de esa actividad que provoca. Pero también hay que reconocer que la voluntad del sujeto está condicionada por elementos externos que producen sus propias derivaciones que concurren con las de la actividad originaria del sujeto, que muchas veces no coincide con la intención de éste.

Por eso es importante establecer un criterio que permite resolver cuales consecuencias son imputables al agente y cuáles no.

TEORÍA DE LA REPARACIÓN INTEGRAL.

Es una solución simple que atribuye al agente las consecuencias derivadas de sus actos, sin tomar en cuenta la intención del sujeto, ni su posibilidad de prever las contingencias ocurridas, sólo hay que demostrar la relación de causalidad entre el acto del sujeto y los efectos producidos, para exigirle la consiguiente responsabilidad del agente por todas las consecuencias que le son físicamente imputables. Esta teoría ha sido ampliamente criticada, debido a que falta un criterio de severidad, ya que si se sigue esta teoría se podría imputar a un hecho menor graves consecuencias jurídicas.

TEORÍA DE LA REPARACIÓN JUSTA.

La responsabilidad, en general se basa en la aptitud que tiene el sujeto de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos voluntarios, en razón de la cual la ley lo hace posible de una sanción resarcitoria; la extensión de la responsabilidad debe quedar regulada por la efectiva posibilidad en que haya estado el agente para apreciar el efecto derivado de su actividad.

El art. 902 dice: “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”; esto demuestra la estrecha conexión entre la responsabilidad y la gravedad de la falta (a menor negligencia menor responsabilidad; a la intención dolosa máxima responsabilidad).

El fundamento de esta teoría de la imputabilidad de las Actos Voluntarios puede resumirse en cuatro principios:1) La base de la responsabilidad radica en la posibilidad que tiene el sujeto de prever las consecuencias de sus actos.2) El segundo paso es considerar la magnitud del daño ocasionado.3) Después, distinguir las causas del daño, para establecer la proporción en que el efecto total (daño ocasionado) ha sido causado por el agente, y que parte puede atribuirse a factores extraños (con causa).

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4) Finalmente la imputación, que corresponde al daño causado, en razón de la culpa o dolo del agente.

CLASIFICACIÓN Y REGLAS PARA LA IMPUTACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS. En el C.C. se ha partido de la causalidad existente entre el acto del agente y el daño producido que es la consecuencia para determinar la medida de la imputabilidad de esas consecuencias. El art. 901 clasifica las consecuencias: “las consecuencias de un hecho que acostumbran suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en éste código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias causales

IMPUTABILIDAD DE LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS. Son aquellas que suelen suceder si ocurre el hecho originario, no son forzosas pues pueden frustrarse por causas externas; estas consecuencias son siempre imputables al autor del hecho voluntario, así lo determina el art. 903, el fundamento es muy claro, la ley estima que como son consecuencias naturales el agente no ha podido dejar de preverlas; aunque el autor pruebe que su intención no era provocar esa consecuencia, no se desliga de su responsabilidad, porque esa consecuencia debía seguir el acto obrado, entonces el sujeto incurrió en una grave negligencia. Ej: si una persona le dispara a otra, la consecuencia inmediata será la herida o muerte, el autor es responsable de esas consecuencias.

IMPUTABILIDAD DE LAS CONSECUENCIAS MEDIATAS. Estas derivan de la conexión del hecho originario con otro acontecimiento diferente, no asociado necesariamente al primero. El art. 904 dice: “las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiera previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas”. Hay tres supuestos:1) El sujeto previó la consecuencia dañosa y obró (dolo), entonces se le imputan las consecuencias y hay responsabilidad del sujeto. Ej: administra anestesia a un enfermo del corazón, previendo la muerte de éste.2) El sujeto no previó la consecuencia pero pudo hacerlo (culpa), entonces hay igualmente imputación y responsabilidad. Ej: el doctor que dio una anestesia sin examen previo.3) El sujeto no previó la consecuencia ni pudo preverla (caso fortuito) entonces no hay imputación de las consecuencias. Ej: la enfermera siguiendo instrucciones suministra una droga que el paciente no tolera.Quien pretenda la imputación de las consecuencias mediatas, requerirá además de la prueba de que el sujeto fue realmente el autor del hecho, la prueba de la culpa con respecto de las consecuencias; no necesitará prueba, si ha mediado dolo por parte del agente.

IMPUTABILIDAD DE LAS CONSECUENCIAS CAUSALES. Estas consecuencias, por su índole son imprevisibles y por ende inimitables al agente que obra. El art. 905 dice: “las consecuencias puramente causales no son imputables al autor del hecho sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al realizar el hecho”.

Esta excepción, al principio de inimputabilidad que sostiene en su primera parte, es según Llambias impropia, porque si se prueba que la consecuencia no era causal para el autor, sino que se obró previendo subjetivamente esa consecuencia, por lo tanto no sería una consecuencia causal sino que se trasladaría a la categoría de consecuencias mediatas, regida por el art. 904.

En cambio, también para Llambias, el antiguo art. 906 era una verdadera excepción al principio de inimputabilidad de las consecuencias causales. El art. 906 decía: “son imputables las consecuencias causales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la causalidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho”.

Para alguna doctrinarios, “los hechos reprobados por las leyes” eran todos los hechos ilícitos, delitos o cuasidelitos, entonces las consecuencias imprevisibles de un hecho ilícito, doloso o culposo, sería imputable al agente.

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Aguilar considera que los cuasidelitos no estaban incluidos en el artículo, fundamentando esto diciendo que los cuasidelitos comenzaban siendo altos lícitos y que la culpa del agente los convierte en hechos ilícitos.

Llambias considera a la interpretación de Aguilar acertada, pero disiente en el fundamento que aquél le dio, ya que Llambias dice que los cuasidelitos nunca fueron actos lícitos sino que siempre fueron actos ilícitos porque no tenía las precauciones necesarias.Coincide que “los hechos reprobados por las leyes” son los delitos.

Este es un caso, en el que se usa una expresión demasiado general que excedía la intención del codificador. Éste art. 906 ha sido suprimido por la ley 17711, y se ha consagrado según Llambias una solución inarmónica. El nuevo art. 906, sienta el principio de inimputabilidad de las consecuencias remotas: “en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

Si bien no hay discusión sobre la inimputabilidad de las causas remotas, ya que son más que imprevisibles, si existen diferencias con respecto a la frase final “...que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.Se lo ha interpretado:1) Como definición de consecuencias remotas.2) Como razón por la cual no se imputa la consecuencia remota al agente.En ambos sentidos, según Llambias es inútil.

§§ 5. Actos ilícitos; elementos. Clasificación. El dolo. La culpa. Delito5. Actos ilícitos; elementos. Clasificación. El dolo. La culpa. Delito civil y delito criminal: distinción. civil y delito criminal: distinción. CONCEPTO DEL ACTO ILÍCITO: sus ELEMENTOS.—Los actos ilícitos son actos voluntarios, reprobados por las leyes, que causan un daño imputable al agente en razón de su dolo o culpa. Tal el concepto que surge de la conjugación de varias disposiciones del Código Civil: los arts. 898, 1066 y 1067. El análisis de la definición nos permite ver en ella la concurrencia de cuatro elementos esenciales, a saber: a) la voluntariedad del acto; b) la reprobación de la ley; c) la existencia de un daño, y d) la intención dolosa o culposa del agente. Basta que alguno de estos elementos falte para que la noción del acto ilícito quede entonces eliminada. 1426.— a) El primer elemento del acto ilícito consiste en la calidad voluntaria de la acción del sujeto. Siendo los actos ilícitos una subdivisión de los actos voluntarios, según se ha visto en el n° 1364, todos los elementos de éstos deben estar presentes en aquéllos. No hay al respecto dificultad alguna..— b) El segundo elemento del acto ilícito está provisto por la ley que veda al hombre la realización de ciertas acciones. Según el art. 1066 del Código Civil, "ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto". Las acciones humanas son innumerables y quedan libradas en su realización a la espontánea decisión de los particulares. Esta libertad de acción está asegurada por la Constitución Nacional, que impide que alguien "sea obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe" (art. 19, 2* parte). Si el hábito de desenvolvimiento de las acciones humanas, en general, es indefinido, no ocurre así con los actos ilícitos, que constituyen un campo delimitado, vedado explícitamente por el legislador a la libre actividad de los particulares. Por otra parte, como lo hace resaltar el codificador en el precepto antes transcripto, la reprobación debe estar contenida en una norma legal, en sentido material, es decir, en una disposición general proveniente de autoridad competente, sea ésta el Congreso nacional, el presidente de la República, las legislaturas locales, las autoridades municipales o policiales. .—El tercer elemento del acto ilícito es el daño causado. Así resulta del art. 1067 que dice: "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño, u otro acto exterior que lo pueda causar...". Por daño debe entenderse todo "perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria" (conf. art. 1068, Cód. Civ.) y "comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito" (art. 1069, Cód. Civ.). En el concepto de daño quedan englobadas, entonces, las nociones romanas de damnum emergens y lucrum cessans. El daño emergente consiste en la pérdida o merma patrimonial que se sufre, v.gr., si alguien es embestido por un vehículo y debe ser hospitalizado para curarse, todo los gastos de curación incluso los honorarios médicos, etc., entran en este renglón. El lucro cesante consiste en la utilidad o ganancia que habría obtenido el damnificado, si no hubiese ocurrido el acto ilícito, de manera que este hecho no obra

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como causa positiva sino negativa de ese perjuicio. Ejemplo: la ganancia frustrada durante el período de curación del accidentado en el supuesto precedente. El daño puede ser: 1) directo o indirecto; 2) actual, futuro o eventual; 3) patrimonial o moral. .— 1) Daño directo es el que sufre el damnificado directamente en las cosas de su dominio o posesión (art. 1068, Cód. Civ.). Ejemplo: el deterioro de una cosa. Daño indirecto es el menoscabo patrimonial que el damnificado sufre por el mal hecho a su persona, o a sus derechos o facultades (art. 1068, Cód. Civ.). Ejemplos: la retracción de la clientela que sufre un médico calumniado; la ocupación injusta de una casa que priva al propietario de la renta posible, o que lo obliga a desembolsos extraordinarios para obtener vivienda, etc. El daño indirecto no debe ser confundido con el daño moral. — 2) Daño actual es el detrimento patrimonial ya ocurrido pero que aún subsiste sin reparar. Daño futuro es el detrimento patrimonial que ha de sufrir necesariamente el damnificado en un tiempo ulterior, el cual es indemnizable si puede desde ya apreciarse económicamente. El daño futuro está previsto como un elemento computable de la indemnización en el art. 1067 del Código. El daño futuro no debe ser confundido con el daño eventual. El primero es el que habrá de producirse necesariamente, y por tanto puede ya incluirse en la indemnización. El daño eventual es el que puede ocurrir o no, y no es computable. Si el peligro que comporta puede constituir un daño por la desvalorización de la cosa sometida a ese riesgo, ello será un daño actual y por tanto resarcible. — 3) El daño patrimonial es el menoscabo susceptible de apreciación pecuniaria al cual se refiere exclusivamente el Código Civil como elemento computable del resarcimiento de los perjuicios (véase art. 1068, Cód. Civ.). El daño moral consiste en la aflicción, la angustia, el dolor que puede sufrir la víctima de un hecho ilícito independientemente de toda incidencia en su patrimonio. Si a causa de ese dolor el damnificado sufre un perjuicio económico, éste será un daño patrimonial indirecto que no es posible confundir con el daño moral, el cual, por afectar el espíritu de la víctima, es insusceptible de estimación pecuniaria. Algunos autores opinan que el daño moral no da lugar a un resarcimiento que estiman impracticable y por definición imposible, pero puede sí servir de antecedente justificativo de una condena al pago de una suma pecuniaria, en el carácter de satisfacción por el agravio que se ha causado al ofendido. Este carácter represivo y ejemplar que reviste la reparación del agravio moral, explica que en el sistema del Código de Vélez no constituyera el daño moral un factor computable de la indemnización de daños y perjuicios, sino respecto de los delitos del derecho criminal (conf . art. 1078, Cód. Civ.). Sólo entonces era procedente la reparación del daño moral, a modo de pena civil que se agregaba a la pena del derecho criminal. — El cuarto elemento del acto ilícito consiste en la intención, dolosa o culposa, del agente. No basta que el acto dañoso y reprobado por la ley sea voluntario para que ya al propio tiempo sea ilícito: se requiere que el agente haya obrado con una determinada intención susceptible de ser calificada como dolosa o como culposa, según que en ella aparezca el dolo o la culpa, conceptos a los cuales nos hemos de referir en seguida.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ILÍCITOS. EL DOLO. LA CULPA.— Los actos ilícitos se clasifican en delitos y cuasidelitos, según que la intención del agente haya sido dolosa o culposa. Delito es, entonces, el acto ilícito obrado con dolo. Cuasidelito es el acto ilícito realizado con culpa. El dolo como elemento intencional de los actos ilícitos, consiste en la intención de perjudicar, en la intención maligna de provocar el daño que el agente causa. Cuando el sujeto actúa voluntariamente (primer elemento) y ejecuta un acto reprobado por la ley (segundo elemento), del que se sigue un daño (tercer elemento) querido por el agente (cuarto elemento: dolo), éste ha incurrido en un delito, definido en el art. 1072 del Código Civil, como el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro. El cuarto elemento del acto ilícito a que nos estamos refiriendo es alternativo. El dolo puede ser sustituido por la culpa, y entonces el acto ilícito resultará mudado en su especie. Subsistirá el género —acto ilícito— pero estará cambiada la especie, el delito por el cuasidelito. La culpa, que es el elemento intencional característico del cuasidelito, consiste en la omisión de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de las cosas, para evitar el daño sobreviniente. El Código Civil contiene una definición muy apropiada de la culpa en el cumplimiento de las obligaciones, en el art. 512, según el cual "la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiese la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Este concepto de culpa se refiere al incumplimiento de las obligaciones, pero como es sustancialmente idéntico al que ahora interesa destacar, es posible trasladarlo a este lugar con las variantes adecuadas. Y entonces, diremos que la culpa consiste en

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la omisión de las diligencias que exigiere la naturaleza del acto y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, a fin de evitar el daño sobreviniente. Lo característico de la culpa, según se ve, radica en una inadvertencia, una incuria, un descuido, una imprudencia, en fin, en una negligencia, concepto global que encierra a los anteriores, por lo cual el codificador lo usa a veces como sinónimo de culpa (v.gr., art. 1067 "in fine"). El agente que obra con culpa, no tenía la intención de causar el daño producido. Pero estaba en el deber de advertir las consecuencias de sus actos, de prever el resultado de su acción. Y porque no previo el daño, o no lo evitó, pudiendo hacerlo, se lo hace responsable del mismo, y se lo obliga a repararlo. Existe una corriente doctrinaria que tiende a fusionar ambas categorías de actos ilícitos en una sola, y tratar parejamente a los agentes dolosos o culposos. Estimamos que esta opinión es equivocada, como lo hemos demostrado al criticar la teoría alemana de la reparación integral. En una postura diferente, nuestro sistema legal distingue acertadamente los delitos de los cuasidelitos, para agravar la responsabilidad que incumbe a los autores de los primeros. En efecto, recordamos que los agentes que obran con culpa sólo responden de las consecuencias inmediatas y mediatas del acto. En cambio, quienes actúan con dolo, también responden por las consecuencias casuales cuando el agente hubiere obrado en mira de la producción eventual de tales consecuencias.

DIFERENCIACIÓN DÉLOS ACTOS ILÍCITOS CIVILES Y LOS DELITOS CRIMINALES.— En los números precedentes hemos tratado de los actos ilícitos civiles (delitos y cuasidelitos), sin referirnos para nada al Derecho Penal. Es que lo ilícito civil se distingue de lo ilícito penal, y de esto último no se ocupa el derecho civil. Conviene, entonces, indicar sumariamente las diferencias existentes entre ambos órdenes, para impedir cualquier confusión al respecto. El derecho civil constituye el núcleo fundamental del derecho privado, que ya los romanos definían "quo adsingulorum utilitatempertinet", es decir, aquél referente a la utilidad de los particulares. Por tanto, toda vez que una acción injusta —es decir, contra derecho— lesiona un interés particular, queda configurado lo ilícito civil, e interviene el derecho civil para poner remedio al entuerto mediante la sanción adecuada: la reparación de daños y perjuicios. Lo que importa por ahora destacar es que la "injusticia" del acto lesivo no es definida propiamente por el derecho civil, sino que éste recoge el concepto de cualquier disposición integrante del ordenamiento jurídico: por ejemplo, las ordenanzas municipales que prohíben la circulación de vehículos por ciertas calles, o a contramano, o a velocidad excesiva; o los edictos de policía que prohíben el uso de petardos, cohetes, etc. Pero además será indispensable, para que la acción injusta configure un "acto ilícito civil", que ella produzca un daño a algún individuo en particular, pues de lo contrario no interviene el derecho civil, que tutela principalmente el bien de los particulares. Por esto es que si alguien circula a velocidad excesiva o a contramano sin dañar a nadie, comete una contravención municipal pero no un acto ilícito civil. El derecho penal, contrariamente a lo expuesto, es una rama del derecho público que en líneas generales procura el bien de la comunidad, y sólo secundariamente el bien individual. Lo ilícito penal comprende un número restringido de acciones que atenían contra la sociedad haciendo peligrar su digna subsistencia: son los delitos criminales, que suscitan una represión penal mucho más rigurosa que la que el derecho civil provee para los delitos o cuasidelitos civiles, como que en algunos países llega hasta la privación de la vida al delincuente (pena de muerte). Pero por lo mismo que las sanciones son incomparablemente más intensas, las acciones pasibles de ellas están prefijadas en el Código Penal, de manera que cualquier acto humano no incluido en este ordenamiento no constituye un delito criminal. Finalmente, la existencia de un daño particular es en sí misma indiferente, y sólo es tomada en cuenta para caracterizar adecuadamente la figura delictiva correspondiente, sin que la ausencia de perjuicio sea obstáculo para la incriminación penal: por esto la mera tentativa de delito configura un hecho penalmente reprensible. En suma, entre lo ilícito civil y lo ilícito penal pueden anotarse las diferencias principales siguientes: Primera: Los actos ilícitos civiles son innumerables, pues ellos pueden resultar de cualquier contravención al ordenamiento legal; los delitos criminales están taxativamente determinados en el Código Penal. Segunda: Los actos ilícitos civiles requieren indispensablemente la producción de un daño a un particular; los delitos criminales, no. Tercera: Los actos ilícitos civiles dan lugar a sanciones resarcitorias que restablecen el precedente equilibrio de intereses; los delitos criminales originan sanciones represivas más variadas e intensas. Cuarta: La terminología de delitos y cuasidelitos es propia del derecho civil. Para el derecho penal no hay nada más que delitos, que son las acciones (dolosas o culposas) incriminadas por el Código Penal. Es claro que, siendo los actos ilícitos

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civiles o los delitos penales categorías conceptuales diferentes, pueden corresponder a un mismo acto del hombre, y así ocurre con relativa frecuencia. Ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, y lo hiere. El mismo acto configura un delito civil (si A tenía intención de herir) y un delito penal; dará, por tanto, lugar a una sanción resarcitoria, que se regula por las disposiciones del Código Civil, y a una sanción represiva, que se rige por el Código Penal. Pero aun cuando, por razones de economía procesal, pueda ser el mismo magistrado quien imponga ambas sanciones (conf. art. 29, Cód. Penal), no por ello sufrirá confusión la independencia de ambos órdenes jurídicos, el civil y el penal, con su respectiva teoría de la responsabilidad.


LO ACTOJURÍDICOLO ACTOJURÍDICOUNIDAD XVIIUNIDAD XVII

§§1- ACTO JURÍDICO. (CONCEPTO).1- ACTO JURÍDICO. (CONCEPTO). El art. 944 del C.C dice: “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.

Cuando los hechos jurídicos proceden de la voluntad humana se denominan actos jurídicos.

El acto jurídico ha sido definido como “el hecho dependiente de la voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas”.

En Alemania, Italia y España denominan al acto jurídico como negocio jurídico, pero es en Alemania donde mejor se ve la relación de género y especie entre acto y negocio jurídico. Savigny definió los actos jurídicos como declaraciones de voluntad, y Windscheid definió negocio jurídico como una declaración de voluntad efectuada para producir un efecto jurídico.

Características.1) Es un hecho humano: es el carácter de mayor generalidad, que lo opone a los hechos jurídicos naturales externos.2) Es un acto voluntario: el acto jurídico está entrelazada con la voluntad, es la razón por la cual el sujeto celebra un acto formalmente jurídico, sin discernimiento, intención o libertad puede impugnarlo para desentenderse de sus efectos. Por eso se ve la vinculación con la teoría de los actos jurídicos y la de nulidades, las faltas de voluntad, configuran causas determinadas de la anulación de los Actos Jurídicos.3) Es un acto lícito: no se concibe que el ordenamiento pueda amparar actos contrarios a ese ordenamiento, entonces el sujeto debe subordinarse a la ley, para no incurrir en la sanción de nulidad del acto realizado, que sólo sería formal, pero no substancialmente jurídico.

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4) Tiene un fin específicamente jurídico: el nacimiento, la modificación o la extinción de la relación jurídica. Esta es la nota distintiva del acto jurídico, su característica exclusiva y propia que sirve para distinguirlo de los demás.

§ 2 Y 3. Elementos de los actos jurídicos: a) el sujeto: requisito de capacidad; b) el § 2 Y 3. Elementos de los actos jurídicos: a) el sujeto: requisito de capacidad; b) el objeto: requisitos; el art. 953 del Código Civil y el contenido moral del acto; jurisprudencia. objeto: requisitos; el art. 953 del Código Civil y el contenido moral del acto; jurisprudencia. La lesión subjetiva; c) la forma: noción; d) la causa; el problema de la causa.La lesión subjetiva; c) la forma: noción; d) la causa; el problema de la causa.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS: EL SUJETO, EL OBJETO Y LA FORMA.— Después de haber enunciado las diversas clasificaciones de los actos jurídicos, entramos a considerar sus elementos esenciales, es decir, aquellos factores de cuya concurrencia resulta la misma existencia del acto. Dichos elementos son el sujeto, el objeto y la forma. El sujeto es el autor del acto, o persona de quien emana. El objeto es la materia sobre la cual recae, o a la cual tiende, la voluntad del sujeto. Consiste en una cosa o en un hecho. La forma es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, o sea la exteriorización de la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. La ausencia de cualquiera de estos elementos esenciales, importa la desintegración de la misma noción de acto jurídico. Por tanto si ocurre en la realidad algún hecho que aparente ser un acto jurídico, careciendo de sujeto, o de objeto, o de forma, no será acto jurídico. Y a este no ser lo designa nuestro entendimiento como acto jurídico inexistente. La existencia no es una categoría legal, sino racional. En cambio, la validez del acto jurídico es sí una categoría legal, pues supuesta la existencia del acto, la ley puede establecer cuáles son los requisitos que deben llenarse para que el acto tenga valor o eficacia jurídica. Seguidamente expondremos los requisitos de validez de los actos jurídicos con relación al sujeto, al objeto y a la forma.

SUJETO DEL ACTO JURÍDICO: CAPACIDAD.— La sola actuación voluntaria del sujeto no es suficiente para dar eficacia a un acto jurídico. Para que el efecto jurídico deseado se obtenga, la voluntad del sujeto debe estar calificada por la capacidad. Es lo que exige el art. 1040 del Código Civil, según el cual el "acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho". La exigencia de la capacidad como requisito de validez del acto jurídico tiene un fundamento notorio. No obstante la aptitud de conocer, en general, que el sujeto adquiere desde los catorce años para toda clase de actos —discernimiento completo—, la ley ha deseado impedir hasta cierta edad ulterior la celebración de los actos jurídicos, por la repercusión desfavorable que éstos pueden reportarle a la persona, todavía inexperta en razón de su insuficiente madurez. El impedimento resulta de esa situación de incapacidad que se prolonga hasta los veintiún años y que se define como la ineptitud del sujeto para celebrar válidamente actos jurídicos por sí mismo. La capacidad requiere un desarrollo mental completo, afinado por la instrucción recibida y por las lecciones de las primeras experiencias personales. El empleo constante del discernimiento lo afina, pues, como dice el proverbio, el hábito hace a los hábiles. Por ello, dice Aguiar, la ley no otorga la capacidad plena apenas el sujeto alcanza la edad del discernimiento, "sino que la demora hasta los veintidós años, y con relación a ciertos actos (testamento, ejercicio del comercio), la concede a medida que el discernimiento se afina y agudiza por la experiencia".

CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN O PODER DE DISPOSICIÓN.— La doctrina moderna distingue la capacidad del poder de disposición o legitimación. La primera es una aptitud genérica del sujeto; la segunda es la aptitud específica para el acto concreto que se analiza'bis'. Así una persona mayor de edad tiene capacidad paia pagar una deuda a su acreedor (conf. arts. 726 y 738; véase nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, núms. 1406 y 1454 y ss.), pero carece de legitimación si se le ha notificado el embargo del crédito para que se abstenga de pagar en manos del acreedor y proceda a consignar el pago a la orden del juez (id., t. n, núms. 1484 y ss.). Se ha observado con razón que la nulidad derivada de la falta de capacidad no se confirma automáticamente por la ulterior capacidad que adquiera el incapaz, sino que es menester un acto especial de confirmación; en cambio, la ineficacia por falta de legitimación queda suplida por el poder de disposición que adquiera luego el disponente l b i s 2.Esta diversidad de régimen atribuye a esta distinción la mayor significación.

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OBJETO DE LOS ACTOS JURÍDICOS: DISPOSICIÓN LEGAL.—si la ley exige respecto del sujeto un requisito positivo para la validez del acto jurídico (capacidad), tratándose del objeto sólo indica requisitos negativos, señalando cuáles son las cosas y los hechos que no pueden constituir el objeto de los actos jurídicos. En esta materia rige el principio de raíz constitucional (conf. art. 19, segunda parte, Const. Nac.), según el cual la determinación del objeto del acto jurídico es asunto entregado a la libertad de los particulares, que pueden, según sus fines, concretar el contenido del acto jurídico, o su objeto fin, conforme a la expresión usada entre nosotros por Spota. Desde luego, a voluntad del sujeto se tenderá en busca de un bien o de un hecho, aptos para satisfacer el fin propuesto. Establecido el principio general referente a la libertad en la determinación del objeto, corresponde examinar ese sector restricto que incluye las cosas y los hechos que no pueden ser objeto válido de los actos jurídicos. Esa enunciación negativa está efectuada en el art. 953 del Código, que sintetiza en un precepto legal varias disposiciones de Freitas (arts. 549,552, 558 y 559, del Esbozo), y que pese a los defectos secundarios que exhibe, constituye una verdadera clave de todo el orden jurídico, que permite resolver, adecuadamente, cuestiones propias de las diversas ramas del derecho privado. En cuanto a la materia que no puede ser objeto del acto jurídico, el codificador se refiere separadamente a las cosas y a los hechos, que trataremos en este orden. a) COSAS.— Según el art. 953 "el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto juríSico...". — 1) Las cosas que están en el comercio, a que se refiere la disposición son aquellas "cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública" (art. 2336, Cód. Civ.). Pero ese mismo concepto muestra lo erróneo de aquel artículo en cuanto impide que respecto de tales cosas se pueda celebrar toda clase de actos jurídicos. Se comprende que tratándose de cosas inenajenables no se pueda convenir la enajenación de ellas, pero de ningún modo es objetable que se realice un acto jurídico que no verse sobre su enajenación; ejemplos: la locación, el comodato, etc. Por ello no se justifica el impedimento con un carácter general, debiendo reservárselo para los actos particulares que versen sobre la transmisión del dominio, v.gr., compraventa, donación, permuta. En nuestro ordenamiento hasta con lo dispuesto en los arts. 1327,1491 y 1799 del Código Civil. El Anteproyecto Bibiloni (art. 299,1" redacción, art. 262,2a redacción) y el Proyecto de 1936(art. 155,inc. Io) son pasibles de la misma crítica. No así el Anteproyecto de 1954, que ha eliminado de su art. 157 la inadecuada mención de las cosas que no están en el comercio. — 2) En segundo término, el art. 953 alude a las "cosas que... por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico". Desde el punto de vista técnico, también el aserto está de más, pues es una afirmación vacía de contenido, ya que la prohibición debe resultar de otro artículo que la disponga. Aquí el codificador, dejándose llevar del doctrinarismo de FreiTás, ha confundido lo que es una generalización normativa que puede ser muy apropiada, con una teorización inaceptable en un cuerpo legal. Es plausible que se incluya una norma general, que elimina cantidad de disposiciones particulares; pero es técnicamente defectuoso que la ley teorice sobre la necesidad de que las cosas no han de ser prohibidas por algún motivo especial, pues como entonces la prohibición proviene del precepto particular que la determina, queda aquella enunciación como vacua e inoperante. Al régimen del acto le basta con la prohibición contenida en el precepto particular y con la sanción correlativa establecida en el art. 1044 que declara nulo el acto jurídico "cuando fuese prohibido el objeto principal del acto". En suma, el artículo que se examina contiene en esta parte una simple remisión en blanco a otras disposiciones particulares. De aquí que para suministrar ejemplos de la situación prevista deba acudirse a esas disposiciones particulares. Así, las cosas ajenas no pueden ser objeto de la compraventa (art. 1329), ni las cosas muebles de la hipoteca (art. 3108), ni los inmuebles de la prenda (art. 2304), etc.

b) HECHOS.— La parte del art. 953 referente a los hechos es, en realidad, la medular. Según ese precepto, "el objeto de los actos jurídicos deben ser... hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero ". Nos referiremos, sumariamente, a estas prohibiciones.— 1) Los hechos no deben ser jurídicamente imposibles, entendiéndose por tales los que no pueden tener lugar según el ordenamiento legal, v.gr., la dirección de una obra constructiva por quien no es ingeniero o arquitecto; el asesoramiento jurídico por quien no es abogado, la cesión de los derechos correspondientes a la patria potestad, etc. Según la nota de este artículo el codiñcador ha incluido en el precepto a los

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hechos naturalmente imposibles, v.gr., tocar el cielo con la mano. Estimamos que hay en esto una confusión sobre el cometido y atribuciones del legislador. La posibilidad natural de cierta acción humana no es un requisito de validez del respectivo acto jurídico sino una condición de su existencia. Si no hay posibilidad natural de que el acto se realice, es contradictorio que la ley determine su invalidez que ya está establecida y aun de una manera más terminante —inexistencia— por la misma naturaleza de las cosas. Finalmente, para comprobar que la posibilidad o imposibilidad natural es independiente de la sanción legal, basta considerar que aun cuando por un absurdo quisiera la ley dar eñcacia a un acto naturalmente imposible, no por esto resultarían alteradas las leyes naturales, ni obligado alguien a tocar el cielo con la mano, o a aumentar en un ápice su propia estatura. Ad impossibilia nemo tenetur.— 2) Los hechos no deben ser ilícitos, entendiéndose por tales, en general, los que son prohibidos por la ley. El concepto de ilícito se confunde con el de prohibido por la ley que menciona el codiñcador a renglón seguido. Ejemplos de hechos ilícitos: la sociedad para cometer delitos; la estipulación de un precio para dictar sentencia en cierto sentido, etc.— 3) Los hechos no deben ser opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia. Caen en esta prohibición: el compromiso de habitar un lugar determinado o profesar en religión, o convertirse a otra religión, o contraer matrimonio o dejar de hacerlo (conf. art. 531, Cód. Civ.).— 4) Los hechos no deben perjudicar los derechos de un tercero. El caso típico lo da el acto de disposición en fraude de los acreedores. Pero aun sin llegar a ese extremo, nos encontramos con supuestos de aplicabilidad de esta prohibición legal; v.gr., si A se obliga a enajear una cosa a favor de £ y luego la transmite a C conociendo éste la obligación primitiva, el acto se realiza en perjuicio de los derechos de un tercero: la sanción es la nulidad del acto (coríF. arts. 592,594,953 y 1044) y la responsabilidad de A y C frente a B. Pero si en el mistno caso el tercero C ignora la obligación precedente, su buena fe salva la eficacia del acto y lo exime de responsabilidad; entonces no puede decirse que el perjuicio de B proviene del acto, emanado de ambas partes A y C, sino exclusivamente del comportamiento doloso de A, del cual es C inocente (conf. art. 595, Cód. Civ.). —5) Los hechos no deben ser contrarios a las buenas costumbres. Pero la importancia de esta exigencia requiere un tratamiento separado. ES de objeto ilícito la sociedad celebrada para dar remates, entre un martiliero y dos personas que no lo son: Cám. Com., Sala .

FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. LA forma es el tercer y último de los elementos esenciales de los actos jurídicos. Con relación al acto jurídico es la manera o modo de proceder en la instrucción de una causa, instancia o proceso y en la celebración de un contrato o acto que deba surtir efectos legales.

FORMA ESENCIAL. De Gaspieri dice que la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad sustancial del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido, por medio del cual los terceros puedan reconocerla, ponderar sus alcances y consecuencias. Relaciona al sujeto con el objeto y es el medio por el cual éste exterioriza su voluntad sin la cual no hay acto jurídico voluntario.La forma esencial es el elemento indispensable ya que no es posible concebir actos sin forma.

FORMA LEGAL. Art. 973: “la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de celebrarse el acto; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público o por oficial público o con el concurso del juez del lugar”.

Por lo tanto la forma legal es cierta forma determinada en que deben celebrarse los actos bajo pena de invalidez.

EL FORMALISMO: EVOLUCIÓN. En pueblos de cultura incipiente la base de la organización jurídica es el formalismo, por ejemplo: en la Roma primitiva no importaba tanto el consentimiento de los contratantes, como que se hubiesen cumplido exactamente las formas que la ley determina. En este sistema formalista riguroso la forma esencial se identifica con lo legal; ya que tampoco se concibió un acto que no se hiciera con los símbolos y ritos que determina la ley.

Posteriormente con la aparición de los contratos “bona fides” se entendía que el acto, aún desprovisto de la forma legal adecuada, era suficiente como para obligar a las partes; el Derecho comprendió que la fuerza que vinculaba a las partes provenía de su propio consentimiento, del cual la forma serviría más adelante para su comprobación.

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Desde entonces el derecho se caracteriza por el predominio del principio de libertad de formas, que deja a los particulares la elección de los hechos de expresión que estimen más adecuados para la celebración de los actos jurídicos.

Modernamente se aprecia un resurgimiento del formalismo en la esfera comercial, pero éste tiene otro fin que se relaciona con los terceros y la seguridad del tráfico jurídico. Por eso se establece la forma legal de la escritura pública para asegurar las transferencias de bienes inmuebles y evitar extravíos y controversias, por ende esas escrituras quedan a resguardo del Estado.

También sobre otros bienes existen registros donde el titular de un derecho lo inscribe, sobre todo en interés de los terceros, ya que estos deben estar informados de ciertos actos porque estos pueden incidir en el patrimonio que constituye la garantía colectiva de los acreedores.

Por todos ello se han organizado regímenes adecuados de publicidad de la transmisión de los derechos, a este fin la ley 17711 coloca como requisito de forma indispensable la inscripción en el registro para operar la transferencia de derechos reales sobre inmuebles.

Ventajas. 1) El uso de formas comunes permite conocer con más exactitud la naturaleza del acto.2) La exigencia de ciertos fines protege a las partes de cierta ligereza e impremeditación, por ejemplo: en el matrimonio o en el testamento.3) El uso de forma preconstituida facilita y asegura la prueba del acto.4) Por medio de la publicidad se protege los derechos de tercero.5) Desde el punto de vista fiscal favorece el cobro de impuestos.

Inconvenientes. 1) La incomodidad de reportarse al cumplimiento de formas.2) Las formas son siempre onerosas, ya que se debe recurrir a especialistas o funcionarios. Ej: escribanos.3) Puede que el acto se invalide por no observar las solemnidades establecidas.4) Las formas actúan como impedimento que obstaculiza la celeridad de las transacciones de los bienes a que ellas se refieren.

El neoformalismo. Principio de libertad: nuestro Código brinda mayor fuerza jurídica en las convenciones a la voluntad individual, y no al cumplimiento de las formas sacramentales. Así resulta del art. 974: “cuando por este código o por las leyes especiales no se distingue forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”.

Pero en relación a un acto jurídico determinado, podrá exigirse la celebración bajo forma escrita (art. 975) o en instrumento público (art. 976) o en cierta clase de instrumento público (art. 977). La inobservancia de las formas exigidas por la ley o por la convención misma provoca la nulidad del acto.

Instrumento como concepto autónomo: el instrumento es el elemento de forma que no ha de confundirse con el acto jurídico en el instrumentado. De esta distinción se entiende que no obstante la nulidad del instrumento puede ser válido el acto jurídico instrumentado y viceversa. Pero si el acto depende para su validez de la forma instrumental, siendo nulo el instrumento donde consta, es consiguientemente nulo el acto instrumentado.

Formas ad – probationem y ad –solemnitatem: las primeras son las instruidas para facilitar la prueba del acto. Las segundas son establecidas con rigor categórico, de modo que si no se cumplen, la ley considera que el acto no ha quedado formado para producir su efecto propio.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN CUANTO A SU FORMA. a) Acto formal: su validez depende de la celebración bajo la forma exclusivamente determinada por la ley. Pueden ser: - Solemnes: la omisión de la forma legal, no sólo provoca la nulidad sino también destituye al acto de cualquier otro efecto civil. Ej: matrimonio (si se omite la forma legal es un simple concubinato).

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- No solemnes: la omisión de la forma legal determina la nulidad del acto, pero no le impide producir otros efectos diferentes. Ej: si en la transferencia de bienes inmuebles se omite la escritura pública, la transferencia como tal es nula, pero ese acto vale como contrato por el cual las partes se obligan a hacer la escritura pública. Producen efectos distintos al que buscaron las partes. Este fenómeno se denomina conversión de acto jurídico que no ocurre con los actos formales solemnes.

b) No formales: son aquellos para los cuales la ley no señala forma determinada, caen en el principio de libertad de forma establecida en el art. 974 del C.C.

§§4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. 4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Clasificación enunciada en el Código: Velez Sarsfield incluyó tres clasificaciones:

a) Actos jurídicos positivos o negativos: art. 945 “los actos jurídicos son positivos o negativos, según sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe”.

- Actos jurídicos positivos: el nacimiento, modificación o extinción de un Derecho depende de la realización de un acto. Por ejemplo: la firma de un pagaré, un contrato de compraventa, etc.- Actos jurídicos negativos: el efecto depende de la omisión o abstención. Por ejemplo: obligaciones de no hacer (contrato para evitar se eleve una pared, servidumbre, etc).No es una clasificación importante para la doctrina, fue tomada por Savigny.

b) Actos unilaterales o bilaterales: art. 946 “los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas”.

- Actos jurídicos unilaterales: cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona. Por ejemplo: testamento.- Actos jurídicos bilaterales: requieren el consentimiento unánime de dos o más personas. Por ejemplo: matrimonio. No hay que confundir esta clasificación con la homónima de contrato, un contrato unilateral obliga sólo a uno; un contrato bilateral, obliga a ambas partes.Esta clasificación importa para la nulidad, porque en principio la nulidad parcial sólo funciona respecto de los actos unilaterales.

c) Actos entre vivos y de última voluntad: art. 947 “los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código “actos entre vivos” como son los contratos. Cuando no deben producir efectos sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan “disposiciones de última voluntad”, como son los testamentos”.

- Actos jurídicos entre vivos: no depende del fallecimiento de quienes emana la voluntad para producir los efectos. Ej: contratos.- Actos jurídicos. Disposiciones de última voluntad: su eficacia depende del fallecimiento de la persona que expresa su voluntad. Ej: testamento.Esta clasificación proviene del Esbozo de Freitas; la diferencia entre ambos está en cuando comienza a producir efectos.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA:

Onerosos: son aquellos que confieren alguna ventaja a alguna de las partes que a su vez queda obligada a una contraprestación. Ej: compraventa, locación, etc.Gratuitos: benefician exclusivamente a una sola parte, sin la obligación de una contraprestación. Ej: donación, herencia, legado, etc.

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Esta clasificación es importante respecto de la capacidad de las personas para otorgarla (el menor emancipado no puede efectuar actos gratuitos entre vivos sobre hechos que haya recibido a título gratuito, pero si puede por medio de autorización judicial, hacer enajenaciones a título oneroso de esos bienes).

Formales: su validez depende de la celebración bajo la forma exclusivamente señalada por ley, por ejemplo: matrimonio y testamento.No formales: son aquellos cuya validez es independiente de la forma que se celebren. Ej: contratos.

Solemnes: la omisión de la forma legal, provoca la nulidad del acto y le quita todo efecto civil. Ej: matrimonio y testamento.No solemnes: la omisión de forma provoca la nulidad pero no impide producir otros efectos distintos, por ejemplo si se omite la escritura pública en la transmisión de un Derecho Real, esta será nula pero esos actos valen como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.

Principales: su existencia no depende de la existencia de otro acto. Ej: matrimonio, compraventa, etc.Accesorios: su existencia depende de la existencia de otro acto, a los cuales acceden. Ej: hipoteca, las concepciones nupciales.Esta clase importa por el principio de que la accesorio sigue la suerte de lo principal, por ende si el acto principal (matrimonio) es inválido, también lo serán las convenciones nupciales, pero no a la inversa.

Puros y simples: son aquellos que representan sólo los elementos esenciales del acto; es decir, el sujeto, el objeto y la forma.

Modales: son aquellos que representan un plazo, una condición o un cargo.

Patrimoniales: son aquellos que tienen un contenido económico; de administración, de conservación, de disposición.Extrapatrimoniales: se refiere a derechos y obligaciones que no son traducibles a valores económicos. Ej: reconocimiento de filiación, la adopción, el matrimonio.


INTERPRETACIONINTERPRETACIONUNIDAD XVIIIUNIDAD XVIII

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§§1 MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS1 MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Se denominan modalidades de los actos jurídicos a ciertos elementos accidentales que alteran los efectos normales de dichos actos, ya tornando incierta la existencia de los derechos respectivos, ya postergando su ejercicio, ya gravando con obligaciones accesorias su adquisición. Estos son respectivamente: condición, plazo y cargo.

§§2 CONDICIÓN2 CONDICIÓN..2222 En sentido técnico es la cláusula por la cual se subordina la adquisición de un derecho o la realización de un hecho incierto y futuro. Por extensión es también el hecho del cual depende el efecto jurídico previsto.

- Caracteres:

22 CONDICIÓN CONCEPTO Y CARACTERES. — En la terminología jurídica, el vocablo condición es usado

en diversos sentidos. Por lo pronto se utiliza para significar los requisitos o elementos esenciales que debe reunir un acto o un escrito, v.gr., el art. 1012 expresa que "la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada". También con igual alcance se alude a las condiciones de validez de los instrumentos públicos.

En un segundo sentido, por condiciones de un acto se entienden las diversas cláusulas que integran su contenido: así las condiciones de venta de una cosa, las condiciones de licitación de una obra pública, etc. En un tercer sentido se emplea el vocablo en la locución "condición jurídica de las personas" para aludir a la situación general de ellas ante el derecho. Ejemplos: la condición legal del menor emancipado, de la mujer casada, etc. Finalmente, en el sentido técnico con que la expresión se usa en esta materia, la condición es la cláusula por la cual se subordina la adquisición o la extinción de un derecho a la realización de un hecho incierto y futuro (conf. art. 528, Cód. Civ. y art. 657, Esbozo de Freitas). Por extensión también se llama condición al hecho del cual depende el efecto jurídico previsto. De la definición surgen los caracteres que han de corresponder al hecho para que pueda configurar una condición: 1) ha de ser cierto; 2) ha de ser futuro; 3) ha de ser incoercible.

— 1) Para que exista condición el hecho previsto ha de ser incierto, es decir, contingente, "que puede o no llegar" como remarca sobreabundantemente el codificador en el art. 528. Esta característica, que es esencial y propia de la condición, sirve para distinguirla del plazo, el cual es también un hecho futuro pero necesario o fatal de manera que siempre ocurrirá, aún cuando tal vez no se sepa cuándo. Por esto agrega el art. 529: "La condición que se refiere a un acontecimiento que sucederá ciertamente, no importa una verdadera condición, ni suspende la obligación, y sólo difiere la exigibilidad de ella".

— 2) El hecho previsto, al cual se supedita la adquisición o extinción del derecho debe ser futuro. Zachariae, en el lugar que recuerda la nota al art. 528, enseña que "un acontecimiento pasado aunque incierto para las partes... no es una condición". Como bien se ha dicho, "la exigencia de que se trate de un evento futuro asegura la incertidumbre objetiva de la condición" — 3) El hecho previsto ha de ser incoercible, es decir, no susceptible de compulsión por medio de una acción judicial. Si lo fuera no se trataría de una condición sino de un cargo, o bien de la prestación constitutiva del objeto mismo del acto. CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES. — Diversas son las clasificaciones que se hacen de las condiciones. Según que el hecho previsto dé lugar al nacimiento o a la extinción de un derecho se dividen las condiciones en suspensivas y resolutorias. Según que el hecho previsto dependa o no de la voluntad del interesado se dividen en casuales, potestativas y mixtas. Según que el hecho previsto consista en una acción o una omisión, se distinguen las condiciones en positivas y negativas. Finalmente, según que el hecho previsto sea lícito o esté prohibido, se divide en condiciones lícitas o prohibidas, y éstas a su vez en imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres. Nos ocuparemos someramente de cada una de estas clasificaciones.

CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS. —La condición es suspensiva cuando queda supeditada la adquisición del derecho a la realización del hecho previsto. Dice el art. 545: "La obligación bajo condición suspensiva es la que debe existir o no existir, según que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda”. Ejemplo: te regalo mi biblioteca jurídica siempre que te recibas de abogado. La condición resolutoria deja en suspenso no la adquisición sino la extinción de un derecho ya adquirido. Según el art. 553 del Código, "la obligación es formada bajo condición resolutoria cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido”. Ejemplo: te transfiero el dominio de mi fábrica, pero quedara disuelta la operación si llega cierta materia prima esperada: "si navis ex Asia venerit", decían los romanos en su ejemplo clásico.CONDICIONES CASUALES, POTESTATIVAS Y MIXTAS. — La condición es casual cuando el hecho previsto no depende de la voluntad de las partes. Ejemplo: te daré mi automóvil usado si obtengo el premio en la rifa de un automóvil nuevo. La condición es potestativa cuando el hecho previsto depende de la voluntad del interesado. Ejemplo: te daré mil pesos mañana si quiero hacerlo (si voluero). La condición es mixta cuando participa de la índole de las dos anteriores: el hecho previsto en parte depende de la voluntad del obligado, y en parte no. Ejemplo: costearé la instalación de tu consultorio cuando te recibas de médico. Aquí el hecho previsto (la obtención del título de médico) no depende exclusivamente de la voluntad de estudiar del interesado, sino también de circunstancias extrañas, tales como la posibilidad de continuar los estudios, efectuar los trabajos prácticos, aprobar los exámenes, etc. Mientras las condiciones casuales y mixtas son de suyo válidas, las puramente potestativas no lo son. Por eso dice el art. 542 del Código Civil: "La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto...". Esta solución es lógica porque semejante obligación no tiene de tal sino el nombre. Por el contrario, el acto es válido si la condición consiste en un hecho que deberá cumplir el obligado, o del cual tendrá que abstenerse. Es lo que aclara la parte final del art. 542: "...pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede

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a) Incierto: es un carácter esencial que tiene la condición, debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir, contingente (granizo).b) Futuro: vinculado con la incertidumbre.c) Incoercible: no susceptible de compulsión por medio de una acción judicial (distinto cargo, si es coercible).

- CLASIFICACIÓN:

a) Suspensivas: (art. 545) cuando queda supeditada la adquisición del derecho (nacimiento) a la reralización del hecho previsto. El efecto se produce a partir del momento en que la condición se cumple.

ejecutar ¡apersona obligada, la obligación es válida". Ejemplo: te vendo mi casa siempre que el año próximo me radique en Córdoba.

CONDICIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS. — Esta clasificación reviste escasa trascendencia. La condición positiva consiste en la realización de un hecho, por ejemplo, el pago de una suma en caso de siniestro. La condición negativa consiste en la ausencia de realización de un hecho. Así, el pago de una renta vitalicia, en cuyo caso la prestación está supeditada al hecho de que no muera la persona designada en el contrato.

CONDICIONES PERMITIDAS Y PROHIBIDAS. — Las condiciones permitidas son todas las que no resultan prohibidas. La imposición de condiciones entra dentro del marco de libertad en que se mueve la actividad de los particulares, y así como ellos pueden, en principio, elegir discrecionalmente el objeto de los actos jurídicos (arg. art. 953), también pueden restringir su voluntad a fin de que ella no produzca efecto sino en función de tal o cual hecho que libremente designen. Aquí, como en lo relativo a la elección del objeto de los actos jurídicos, la ley reconoce la libertad de los individuos, pero prohíbe la inclusión de ciertas condiciones. Las condiciones prohibidas son las imposibles, las contrarias a las buenas costumbres, y las ilícitas. Dice el art. 530 que "la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación”.

. —a) La imposibilidad del hecho previsto puede ser natural o jurídica. A la primera especie se refiere el ejemplo clásico de tocar el cielo con el dedo (si coelum dígito tetigerit). La segunda, que no ha de confundirse con la ilicitud, alude a hechos no punibles —entonces serían ilícitos— a cuya realización se opone un obstáculo legal, v.gr., la venta de una cosa fuera del comercio, o la hipoteca de una cosa mueble. La imposibilidad del hecho debe apreciarse en el momento de la celebración del acto. Si sobreviene después no será un supuesto de condición imposible sino de frustración de la condición. Por último es menester hacer notar que la "condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación" (art. 532, Cód. Civ.). En tal caso el acto es puro y simple, quedando exento de toda modalidad. Ejemplo: Te daré cien pesos si no tocas el cielo con el dedo.

. — b) En segundo lugar, la recordada disposición legal prohíbe que se tomen como condición los hechos contrarios a la moral y buenas costumbres. Acerca de lo que ha de entenderse en nuestro país como conforme a la moral. Con relación a las condiciones, no corresponde distinguir si el hecho inmoral es positivo o negativo. Desde luego no es admisible supeditar la adquisición de un derecho a la realización de un hecho inmoral. Pero tampoco resulta aceptable que pueda considerarse la abstención de un acto inmoral como el presupuesto de un derecho, lo que equivaldría a incurrir en la vileza de convenir un precio por ser honesto. El único supuesto en que la comisión de un hecho inmoral puede configurar una condición legítima, se refiere a la condición resolutoria. Observa atinadamente Borda que no habría nada deshonesto en que se estableciese desde ya a favor de alguien, un determinado derecho, v.gr., el cobro de una renta mensual, supeditado a la vida honesta del beneficiario, de tal manera que la comisión de un hecho inmoral determine la pérdida del derecho. Es la propia ley la que autoriza ese proceder en una hipótesis análoga: revocación de la donación por ingratitud del donatario, art. 1858 del Código Civil. Este caso se diferencia sustancialmente del anterior. Si en aquél la adquisición del derecho tenía una causa inmoral, que paradójicamente consistía en la abstención de hechos deshonestos, aquí la causa de la adquisición no radica en el ulterior comportamiento del adquirente, sino en la precedente relación jurídica, v.gr., la donación que origina la transmisión del derecho. Pero establecido el derecho en cabeza del adquirente, no hay impedimento para que se pacte su extinción si el interesado comete un hecho inmoral, pues entonces la estipulación aparece reforzando la honestidad de las costumbres.

— c) Finalmente el art. 530 dispone que anula el acto la inclusión de condiciones ilícitas, entendiéndose por tales las que consisten en hechos prohibidos por las leyes. Este principio admite dos excepciones. En primer lugar es posible dar el carácter de condición a un hecho ilícito (prohibido por la ley) cuando se trata de una condición resolutoria, en cuyo caso se plantea una situación similar a la que se acaba de examinar. En segundo lugar es admisible considerar a los hechos ilícitos como condiciones, cuando se prevé su posible realización por terceras personas a fin de prevenir las consecuencias del entuerto. Ejemplo: el seguro contra robo, etc. Si no hay vacilación doctrinaria cuando el hecho es positivo, la hay si se trata de la abstención de un hecho inmoral.

. — d) Fuera de las enunciaciones contenidas en el art. 530 del Código Civil, nos encontramos con otras condiciones, a las que es dable denominar ilegítimas, para distinguirlas de las ilícitas, antes mencionadas. Entre las condiciones ilícitas y las que llamamos ilegítimas existe una importante diferencia. Las primeras se refieren a hechos reprobados por la ley, en tanto que las segundas contemplan hechos lícitos tales como vivir en cierta ciudad, cambiar de religión, contraer matrimonio, etc., no obstante lo cual la ley impide que puedan erigirse en condiciones, para preservar la libertar de acción, de conciencia, y de elección de estado de las personas. Las condiciones ilegítimas están enunciadas en el art. 531, así redactado: "Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: 1º) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero;2º) mudar o no mudar de religión; 3a) casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; 4a) vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse

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b) Resolutorias: (art. 553) cuando las partes subordinan a un hecho incierto y futuro la resolución de un derecho adquirido. Es decir su extinción. Los efectos corren desde la celebración del acto y cesan si la condición tiene lugar.c) Causales: el hecho no depende de la voluntad de las partes. Ej: te daré mi auto si gano uno nuevo en una rifa.d) Potestativas: cuando el hecho previsto depende de la voluntad del interesado. Ej: te daré mi auto si quiero; en realidad no es una verdadera obligación, sí lo es cuando la condición es un hecho que puede o no hacer. Ej: te daré mi auto si compró otro.e) Mixtas: cuando el hecho previsto depende en parte de la voluntad del obligado y en parte no. Ej: te daré el consultorio cuando te recibas o te daré la casa si me caso.f) Positivas: consisten en la realización de un hecho. Ej: el pago de una suma de dinero en caso de siniestro.g) Negativas: consisten en la omisión de un hecho.h) Permitidas: son todas las que no resultan prohibidas, como la actividad de las particulares, la imposición de la condición entra en el campo de la voluntad y de un marco de libertad.i) Prohibidas: éstas pueden ser (art 530).- Imposibles: la imposibilidad del hecho previsto puede ser natural o jurídica. la imposibilidad debe surgir antes de la celebración, si sobreviene después la condición se frustró. Si la condición fuera negativa e imposible no invalida el acto sino que este es simple y puro, Ej: te daré 10 si no tocas el cielo.- Contrarias a las buenas costumbres: en este caso no corresponde distinción entre condición positiva o negativa porque es inadmisible que un hecho inmoral pueda hacer que adquiera un derecho, pero también es inaceptable que como precio a la omisión de un hecho inmoral adquiera un derecho. El único supuesto que admitiría una condición inmoral serían las condiciones resolutorias, si mantiene una vida honesta puede cobrar una renta mensual que no se cobraría por no merecerla en caso contrario.- Ilícitas: consisten en hechos prohibidos por la ley. Una excepción serían las condiciones resolutorias (si comete un ilícito pierde el derecho adquirido). La otra excepción sería como condición que prevé la realización de ilícitos por terceros, por ejemplo, seguro de robo.

Fuera del art. 530 podemos mencionar dentro de las condiciones prohibidas las ilegítimas, que están en el art. 531 que son hechos ilícitos pero no son hechos que puedan erigirse como condición. Se prohíben estas condiciones para preservar la libertad de acción de conciencia y de elección de estado de las personas.1) Habitar siempre un lugar determinado.2) Cambiar o no de religión.3) Casarse entre determinadas personas o en determinado lugar o no casarse.4) Vivir célibe temporalmente o por siempre, o no casarse con determinada persona o divorciarse.

No es una enumeración limitativa.

EFECTO DE LA CONDICIÓN. Una vez cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo. El principio de retroactividad de las condiciones se aplica tanto a las condiciones suspensivas como así también a las resolutorias. Este principio presenta algunas particularidades:

1) El adquirente de un derecho bajo condición suspensiva debe esperar el hecho para adquirir realmente el mismo; durante ese período la ley le concede importantes atribuciones. Ej: puede realizar actos de conservación; también pude transmitir ese derecho condicionado no sólo por actos mortis causa sino también por actos entre vivos, ya que este derecho integra el patrimonio de

vincularmente" (agregado por la ley 23.515). La doctrina entiende, en general, que la enumeración del art. 531 no es taxativa, sino enunciativa, por lo que es dable considerar ilegítimas todas las condiciones que restrinjan la libertad de acción, de conciencia y de elección de estado de las personas. Es una aplicación del principio de analogía.

§§

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la persona; finalmente si el titular de un derecho condicional tiene la posesión anticipada, puede percibir los frutos que el derecho otorgue, si la condición se frustra deberá devolver la posesión con los aumentos que hubiera tenido por sí , pero no los frutos. Esta disposición tiene un fin práctico para incentivar la producción.2) En caso de condición resolutoria, también en materia de frutos se establece una excepción al principio de retroactividad, entonces si la condición se produce no se devuelven los frutos porque el poseedor de una cosa de buena fe tiene el derecho a los frutos que de ella obtiene.

§§3 PLAZO.3 PLAZO. Es una modalidad del Acto Jurídico por la cual se posterga el ejercicio de los derechos a que se refiere. Entonces plazo es el lapso que media entre la celebración del acto y el acontecimiento de un hecho futuro y necesario al cual está subordinado el ejercicio o la extinción de un derecho.La diferencia con la condición es que el hecho en el plazo es necesario y se sabe que va a ocurrir, es decir, que los actos sujetos a plazo son seguros y no hay duda acerca de su existencia.

Especiens. El plazo puede ser:

a) suspensivo: difiere o suspende en el tiempo el ejercicio de un derecho a sustituir a su titular. Ej: la obligación de restituir una suma de dinero en un mes.b) Resolutorio: denominado extintivo. Cuando llegado el plazo se produce la caducidad de un derecho. Ej: la muerte de una persona extingue el derecho del acreedor a la renta vitalicia.La doctrina sostiene que resolutorio es una mala denominación porque el plazo no opera retroactivamente sino a partir de la fecha en que ocurre.c) cierto: es cuando se conoce de antemano el momento de su realización o cuando fuese fijado para terminar en año, mes o día designado. Ej: un pagaré a 90 días.d) Incierto: cuando fuese fijado con relación a un hecho necesario para determinar el día en que ese hecho ocurra. Ej: el monto a pagar cuando se recoja la cosecha.

Acerca de la cláusula de pago a mejor fortuna, se ha discutido si es un plazo incierto o una condición como dice Borda (sostiene que si se determino que el deudor pagara cuando mejore su fortuna, entonces eso puede o no ocurrir), en cambio la mayoría de la doctrina y alguna jurisprudencia afirma que es un plazo incierto y en caso de dudas se acude a la consulta de la intención de la partes.e) Expreso o tácito: el tácito se induce de la naturaleza propia del acto.f) Legal: Surge de la ley y son los fijados por el Código de Procedimientos.g) Judicial: Es el establecido en la sentencia que o bien se atiene a las disposiciones en el código procesa y se reduce a plazo legal, o bien responde a la voluntad de las partes y se transforma en voluntario.h) Voluntario: Es el único que cae dentro de la modalidad de los actos jurídicos.

Efectos del plazo: El plazo opera a partir de su vencimiento, dejando subsistentes las consecuencias del acto producido con anterioridad. Es otra diferencia esencial que borra lo pasado en el intervalo, entre la celebración del acto y la realización de la condición.

Antes del vencimiento del plazo, la obligación no es exigible, las acciones del titular para obtener el pago de su crédito están en suspenso hasta el vencimiento. Si se le reconoce al titular toda clase de actos de conservación, si el deudor paga antes del vencimiento no se admite la repetición, también el titular puede trasmitir el derecho aunque sea una obligación a plazo incierto.

Después del vencimiento, el titular del derecho puede promover las acciones judiciales pertinentes, también se considera que el plazo venció cuando el deudor cae en insolvencia, cuando se sacan a remate sus bienes hipotecados o prendados.

§§4. MODO:4. MODO:Es una obligación accesoria y excepcional que se impone al adquiriente de un derecho,

por ejemplo el legado con el cargo de mantener ciertos parientes del testador. - Caracteres: Es una obligación que se impone a una de las partes y puede ser

coercitivamente exigible,

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Es una obligación accesoria al derecho que se adquiere, si no se adquiere el derecho tampoco la obligación y viceversa. Es una obligación excepcional y no es un complemento normal del acto, solo la voluntad del enajenante vincula el derecho ya existente con el cargo impuesto.

- Diferencias con la condición: El cargo es coercitivo, no suspensivo como la condición. Si se presenta una duda acerca de si el hecho previsto es una condición o un cargo se entenderá que es esto ultimo por resultar así mas favorable a la situación del titular del derecho.

- Efectos del cargo: Los efectos provienen de su doble carácter de obligación y accesorio del derecho principal. Por ser una obligación, el incumplimiento faculta al acreedor apara el ejercicio de las medidas compulsivas pertinentes, el incumplimiento no afecta la adquisición del derecho (si no seria condición), en caso de donaciones el donante puede pedir la revocación de la liberalidad.

Por su carácter de obligación el cargo se transmite a los sucesores universales del deudor, salvo que sean inherentes de este.

Por ser accesorios la extinción del derecho principal provoca la extinción de la obligación accesoria pero no a la inversa. El cargo puede no extinguirse pero si anularse por imposible, ilícito o inmoral, esta nulidad se comunica a todo el acto y consiguientemente a la adquisición del derecho principal.

ACTO LICITO: Es el ajustado a la norma moral de una sociedad y de una época, es el que no esta prohibido por la ley.

ACTO JURIDICO: Todo hecho productor de efectos para el Derecho se denomina hecho jurídico, cuando este hecho procede de la voluntad humana, se denomina acto jurídico. El hecho jurídico comprende al acto jurídico que puede definirse como el hecho dependiente de la voluntad humana que ejerce algún influjo en el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas.

La autonomía de la voluntad. Limitaciones. Principio fundamental para el código civil francés y los inspirados en el (todos los

redactados durante el curso del siglo pasado menos el alemán) es la autonomía de la voluntad, que se enfrenta a la declaración de esta. El principio se traduce en la norma que fija el articulo 1197 CC: “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Principio este que se complementa por el articulo 1198 que expresa: “los contratos obligan no solo a lo que este formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos”. Es conveniente, empero, tener en cuenta lo que expresa el art 21 del citado código: “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden publico y las buenas costumbres”.

2- ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS: El acto jurídico tiene tres elementos esenciales de cuya concurrencia resulta la misma existencia del acto, porque si uno de esos elementos faltara, no será un acto jurídico o será (como lo denomina nuestro derecho) un acto jurídico inexistente.

A_ Sujeto: Es el autor del acto, o persona de quien emana.La sola voluntad del sujeto no es suficiente, porque para que el acto sea valido la voluntad

del sujeto debe estar calificada por la capacidad, es lo exigido por el art 1040. El fundamento es notorio: a pesar de que una persona a los 14 años tenga pleno discernimiento, aun por su inexperiencia la ley impide la celebración de actos porque seguramente estos le acarrearan consecuencias desfavorables, entonces, y hasta que no complete su educación y obtenga experiencias, la ley lo protege con la incapacidad que se prologan hasta los 21 años, cuando adquiere capacidad para celebrar validamente actos jurídicos por si.

B_ Objeto: es la materia sobre la cual recae, o la cual tiende la voluntad del sujeto. Pueden ser cosas o hechos.La ley exige respecto del sujeto un requisito positivo para la validez del acto jurídico (la capacidad), en cambio respeto del objeto solo indica requisitos negativos. El principio de esta

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materia esta en el art 19 de la constitución nacional donde afirma que la determinación del objeto de las acciones privadas del hombre están exentas de la autoridad del magistrado siempre que no ofendan la moral publica y el orden o perjudiquen a un tercero.

C_ Causa: La doctrina clásica francesa considera que la causa es un elemento esencial del acto jurídico, entendiendo por tal fin que ha determinado al autor o a las partes al celebrar el acto. Estos autores distinguen entre:- Causa final: es la que constituye el elemento final.- Causa impulsiva: o motivos individuales del acto, quedan al margen del derecho, es esencialmente variable y no influye en la eficacia del acto.- Causa eficiente: o fuente de la cual proviene la obligación.La teoría clásica estudia la causa final en tres tipos de contratos:- Sinalagmáticos (sociedad civil): La obligación de cada parte tiene por causa final la obligación de la otra, pues ese objetivo es lo que nos ha llevado a cada uno a contratar.- Unilaterales: La causa es la obligación del deudor, es el hecho cumplido por la otra parte.- Gratuitos: La causa final es la intención de hacer una liberalidad o prestar un servicio.Entonces la causa final es el fin abstracto, inmediato e idéntico en todos los actos jurídicos que pertenecen a una misma categoría, que persigue el o los autores de un determinado acto jurídico.Velez Sarsfield, siguiendo a Freitas, ha estimado que la causa final no constituye un elemento independiente, sino que queda englobada dentro del objeto del acto, tampoco es el mismo concepto sino que se toma la causa impulsiva o motivo determinante que permite calificar o no la intención de las partes. Seria lo que Spota denomina el “objeto fin” del acto jurídico. Nuestro código considera que tres son los elementos esenciales del acto jurídico. ANALISIS DEL ARTITULO 953 CCRESPECTO DEL OBJETO:- Cosas: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio...” En esta parte se refiere a las cosas que su enajenación no esta expresamente prohibida o dependa de una autorización publica, entonces es erróneo prohibir la realización de actos que no tengan que ver con la enajenación sobre los hechos fuera del comercio, ya que ellos no pueden ser transferidos pero si alquilados. El impedimento seria solamente sobre actos de transferencia, así se deduce de otros artículos.“... o que por algún motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico...” Esta es una afirmación vacía de contenido ya que la prohibición debe resultar de otro articulo que la disponga. Además el articulo 1044 declara nulo el acto jurídico cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, entonces es una remisión en blanco a otras disposiciones. Por ejemplo, las cosas ajenas no pueden ser objeto de compraventa, ni los inmuebles de la prenda, ni los muebles de la hipoteca.- Hechos: “El objeto de los actos jurídicos debe ser... hechos que no sean imposibles...” Son los hechos jurídicamente imposibles aquellos que no pueden tener lugar según el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la dirección de una construcción por alguien que no es ingeniero o arquitecto, además el codificado incluyo los actos naturalmente imposibles, por ejemplo tocar el cielo. Llambías sostiene que esta inclusión es innecesaria ya que su invalidez ya esta establecida y mas determinante todavía por la naturaleza del hecho o cosa.

“... que no sean ilícitos...” Entendiéndose por tales los hechos prohibidos por la ley, por ejemplo, la sociedad para cometer delitos. A continuación el articulo dice “... contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes”, que es lo mismo y es lógico porque no pueden pedir el amparo de la ley.

“... o que se opongan a la libertad de las acciones de conciencia...” Con este precepto se prohíbe, por ejemplo, el compromiso de habitar un lugar determinado, convertirse a otra religión, o contraer matrimonio (art 531).

“... o que se perjudiquen los derechos de un tercero”. Se prohíbe acá, por ejemplo, el acto de disposición en fraude de los acreedores. Pero sin llegar a ese extremo, podemos aplicarlo, por ejemplo, A se obliga a enajenar una cosa a favor de B y luego lo transmite a C, conociendo este la obligación primitiva, entonces el acto perjudica a B, por lo tanto la sanción es la nulidad y la responsabilidad de A y C frente a B, por si C no conocía la obligación anterior, su buena fe lo

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exime de la responsabilidad y salva la eficacia del acto, por ende el perjuicio de B emana exclusivamente del comportamiento doloso de A.

Quizás lo mas importante del articulo es la prohibición de los hechos contrarios a las buenas costumbres, esto es, que exige un contenido moral en el acto jurídico, por eso termina el articulo diciendo: “los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”, es decir, que el derecho no autoriza ni ampara los actos contrarios a las buenas costumbres. Acerca de lo que se debe entender por “moral y buenas costumbres” se han emitido dos opiniones: 1_ es un concepto relativo que depende de la aceptación general que de el hagan los individuos.2_ Llambias considera que la moral mentada por el código civil es la moral católica, es decir, la que define la iglesia, y es así porque la iglesia en nuestro país no es un órgano contingente, sino necesario en la organización jurídica argentina, estando el gobierno obligado a sostener el culto católico (art 2 CN)

TRASCENDENCIA JURISPRUDENCIAL:Este precepto del art 953, lo vemos también en algunos ejemplos donde se ha usado esta disposición para rectificar otros preceptos:

A_ Intereses: el art 621 autoriza a las partes a convertir los intereses de la obligación, por lo tanto se llegaran a autorizar intereses de 120% anual, pero pronto se advirtió que se estaba fomentando la usura, entonces los tribunales reaccionaron y haciendo jugar el art 953 redujeron los intereses a un máximo del 10% o sea anulaba el pacto de interés. Luego ese máximo vario por la situación del país. Lo importante es que el art 621 integra el articulado y recibe la influencia de otras disposiciones, sobre todo de las que tienen un claro sentido orientador como el art 953.

B_ Cláusula Penal: El art 522 determinaba que en caso de incumplimiento de una obligación, en la cual se halla pactado una suma previendo dicho incumplimiento, esa suma se deberá pagar ni mas ni menos. La jurisprudencia la redujo y hasta la anularon cuando dicha suma era una exorbitancia comparada con el efectivo perjuicio sufrido por el acreedor. La ley 17711 respaldo esta modificación al art y en el agregado del art 656.

C_ Convenciones contrarias a la moral sexual: La jurisprudencia aplicando el art 953 ha sancionado entre la nulidad la locación de una casa destinada a prostíbulo, o a la obligación de ejercer la prostitución, la venta de una casa de tolerancia, etc.

D_ Lucro inmoral: por ejemplo, el que intenta obtener para el acreedor del hermano fallecido, un monto inferior para beneficiar a los herederos, pero luego pretende cobrar la secesión, el monto integro, beneficiándose con la diferencia.

E_ Pacto comisorio en compraventa a plazos: El pacto comisorio es una cláusula por el cual el acreedor puede rescindir el contrato si la otra parte no cumple, entonces se cometían abusos porque el acreedor exigía la rescisión por falta de tres o cuatro mensualidades, cuando el deudor ya había pagado casi todo el precio, entonces el acreedor se quedaba con las otras cuotas en concepto de alquiler, ya que el deudor ya habita el terreno, y también se quedaba con el terreno. Los tribunales luego de vacilaciones decidieron anular la aplicación del pacto comisorio cuando el comprador halla pagado un numero de cuotas (generalmente el 35% del precio total) suficiente para exigir la escrituración del inmueble. Esta jurisprudencia fue tan convincente que se introduce como Art. 8 de la ley 14005 que reglamenta la venta a plazos de inmuebles fraccionados en lotes.

§§7- EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO RESPECTO DE LAS7- EFECTOS DEL ACTO JURÍDICO RESPECTO DE LAS PARTES, SUCESORES Y TERCEROS.PARTES, SUCESORES Y TERCEROS.

Los actos jurídicos producen efectos con relación a las partes que en ellos intervienen y no respecto de los extraños. Este principio que ya expresaban los romanos nos sirve para explicar conceptos claros de importancia y de aplicación.- Parte: Parte de un acto jurídico es la persona que por medio del acto a cuya formación concurre ejerce una prerrogativa jurídica propia, por ejemplo, en un contrato de compraventa son partes el vendedor y el comprador. Esta noción permite diferenciar a otras personas que

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intervinieron en la formalización del acto jurídico como el escribano, los testigos o los representantes. Estos no son partes.- Sucesor: El código los define como las personas a las cuales se transmiten los derechos de otras, de manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre. La sucesión es distinta: según el origen de la transmisión la sucesión puede ser: Legal: deriva de la ley, es la que se opera por ejemplo a favor de los herederos legítimos.

Voluntaria: proviene de la voluntad del individuo en cuyo derecho se sucede, por ejemplo, la sucesión de los herederos testamentarios en el patrimonio del testador. según la extensión del titulo de la transmisión la sucesión puede ser:Universal: se refiere a la totalidad o a una fracción del patrimonio. El sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de una persona.Particular: Se refiere a uno o más bienes individuales. El sucesor singular es aquel a que se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona.- Tercero: Designa a toda persona ajena a algo, sea una obligación, una convención, una relación jurídica, etc. Con relación al acto jurídico los terceros son las personas extrañas al acto, es decir las que no han concurrido a su formación, ni son sucesores universales de las partes. Entre los terceros hay que diferenciar la situación de los sucesores singulares, la de los acreedores quirografitos y la de los terceros propiamente dichos de las partes.- Representante: Es la persona que, ya por una autorización legal o por una convencional, actúa en nombre de otra, ejerciendo prerrogativas jurídicas de esta. Si por ejemplo un contrato de compraventa se celebra por medio de representantes, no son estos quienes venden o compran, sino quienes representan a las partes que venden o compran. Según el origen de la autorización para obrar en nombre de otro los representantes pueden ser:Legales: aquellos que designa la ley: padres, tutores o curadores.Voluntarios: son designados por el propio representado: mandatario.Nuestro código incluye la teoría de representación, no en la sección de hechos y actos jurídicos, sino con relación al contenido del mandato y luego se extiende a los demás casos.

Efectos. Análisis del art 1195

- Sucesores universales: Es la primera mención que hace el artículo, ya que se encuentran en principio en igual situación que las partes a las cuales suceden. Esta paridad de situación que existe entre las partes y sus sucesores universales no es absoluta, sino que existen algunas excepciones:1_ Los derechos y obligaciones inherentes a la persona provenientes de un acto jurídico, no se transmiten a los sucesores universales, ya sea por la naturaleza del acto, ya porque existe una disposición expresa de la ley (ejemplo: derechos de usufructo, uso y habitación).2_ También se transmiten a los sucesores las obligaciones intransmisibles en razón de una cláusula contractual, entonces a pesar de que su naturaleza sea transmisible hay obligaciones que las partes pueden convertir en intransmisibles, porque es una cuestión librada a la determinación de los particulares.- Sucesiones singulares: En principio y al revés de los sucesores universales, estos no se ven alcanzados por los efectos de los actos jurídicos. Es que respecto de esos actos ellos son terceros. A este principio se le reconocen tres excepciones:1_ Se beneficia o perjudica por los actos jurídicos cumplidos por su autor, si los sucesores singulares constituyen un antecedente del derecho transmitido.2_ Afectan al sucesor singular las obligaciones contraídas por el autor de su derecho, respecto a la cosa transmitida, si y solo si esas obligaciones están gravadas no sobre personas determinadas sino sobre el poseedor de la cosa determinada. Por ejemplo: la hipoteca.3_ Los sucesores singulares pueden invocar, aunque no estén en el titulo transmitido, los derechos de su autor que puedan reputarse accesorios del objeto adquirido.- Terceros: Entre los terceros o personas extrañas nos falta mencionar a los acreedores quirografarios de las partes, como ellos tienen como garantía de sus créditos el patrimonio del deudor, no son indiferentes a los movimientos de este; al contrario, se benefician con el incremento de ese patrimonio o se perjudican cuando disminuye. Pero como son terceros no pueden intervenir en la actividad del deudor, excepto cuando actos de disposición agravan su

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insolvencia, entonces su objeto es ilícito y perjudicaría a un tercero (art 953), esto es suficiente para entregar al acreedor la acción revocatoria.

§§8-8- INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Interpretar un acto jurídico es establecer su verdadero alcance y sentido. La interpretación viene a reparar el defecto de manifestación de voluntad y es una indagación de la voluntad efectiva del agente en el acto jurídico unilateral, o de una voluntad común de las partes en un acto bilateral, para asegurar el respeto que merece el querer individual en este sector del derecho.

PROBLEMAS QUE PLANTEA BORDA. El primer problema es establecer si la interpretación de los actos jurídicos es una cuestión de hecho o de derecho, este tiene un interés práctico fundamental. Si fuera de derecho, estaría sujeta al recurso de Casación.

Se trata de saber si en teoría la sentencia que acuerda a un acto jurídico una interpretación que se estima inadecuada, es o no susceptible del recurso de casación. En este aspecto se plantean diversos problemas, que pueden ser discriminados en dos categorías:

1_ En esta categoría queda comprendido todo lo relacionado con la investigación de la efectiva intención que da vida al acto jurídico. Aquí hay cuestiones de hecho y consiguientemente de prueba que no dan materia al recurso de casación.

2_ Se refiere a la apreciación que de los hechos ha de hacer el magistrado, conforme al régimen jurídico correspondiente y si se toma por errónea la apreciación judicial tiene lugar el recurso de casación considerándose como una cuestión de derecho.

TEORÍA DE LA VOLUNTAD PSICOLÓGICA: consideran que el fundamento de los actos jurídicos es la intención, entonces todo lo que deben hacer los litigantes ante el juez es probar cual ha sido su intención, por lo tanto la cuestión es de hecho.

Este es el punto de vista clásico sostenido en general por jurisconsultos franceses del siglo pasado.

TEORÍA DE LA DECLARACIÓN: no niegan que la voluntad es el origen y formación de los actos jurídicos en general, y de los contratos en particular. Pero como las demás personas no pueden conocer su voluntad sino por medio de su exteriorización; el juez que tuvo en cuenta para el derecho, sino lo que expresa, entonces el juez debe investigar lo que la declaración en su conjunto autoriza a creer que ha querido. Por declaración de voluntad no debe sólo entenderse la expresión verbal o escrita, sino también el proceder, actos o signos y aún el silencio. A esta postura adhiere Borda. Por ende si aceptamos esta última teoría, la cuestión es de derecho, donde hay que resolver y definir cuales son los efectos jurídicos de la declaración y con ello queda dicho que las cuestiones de interpretación del acto jurídico quedan sujetas al recurso de casación, aunque la Suprema Corte de Buenos Aires se haya pronunciado en contra, la doctrina moderna así lo cree (Spota, Borda, Dassen). Entonces la corte de casación podrá decidir, por ejemplo, cuál es el significado y los actos jurídicos del acto.

PRINCIPIOS APLICABLES.

- La buena fe: es el principio fundamental, así lo dispone el art. 1198 del C.C: “los actos jurídicos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender”. Este principio es el rector en la interpretación de los actos jurídicos y tiene dos sentidos distintos: en los actos de última voluntad, especialmente el testamento, cuando se hable de buena fe significa que debe interpretarse de acuerdo a ella, que el juez debe procurar extraer honestamente la verdadera voluntad del causante a través del documento, para hacerlo cumplir fielmente. En los actos entre vivos, especialmente contratos, la buena fe significa lealtad, confianza en la palabra empeñada, actuar con buena fe implica evitar toda reticencia o astucia que pueda inducir a confusión a la otra parte.

El juez en caso de controversia debe preguntarse que significado hubiera atribuido a la declaración de una persona honorable y correcta. Si ambas partes han atribuido a la declaración un

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significa diferente y han querido obligarse a una cosa distinta, el juez por aplicación del principio debe interpretar el acto conforme a la voluntad primitiva de las partes.

En los contratos, es una cuestión de interés general e incluso de seguridad social. De este principio de buena fe se desprenden las siguientes reglas interpretativas:

1º) el juez no debe ceñirse estrictamente en el significado jurídico de las palabras, por que la gente muchas veces por ignorancia del significado de ciertos términos jurídicos, le atribuye un significado vulgar que es el que realmente expresa su voluntad, entonces el juez debe interpretar la declaración con un criterio de profano, como una persona que no sabe de leyes pero sí del obrar de la gente.

2º) los usos y costumbres tienen mucha importancia, porque el emitir una declaración de voluntad se entiende darle el significado que comúnmente tiene. El Código de Comercio determina que el uso y la práctica, generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. Borda sostiene que no es lógico que prevalezcan las costumbres del lugar donde debe ejecutarse porque, por ejemplo, un contrato entre jujeños que debe ejecutarse en Bs. As. no debería interpretarse según las costumbres de Bs As, porque las partes viven y conocen las costumbres de Jujuy donde se celebró el contrato.

3º) la declaración debe interpretarse en su contexto, no por cláusulas aisladas. Así lo determina el Código de Comercio, que agrega que cuando la palabra es ambigua o confusa, no debe atribuírsele el significado que más le convenga sino el que le corresponde por contexto.

4º) para el C.C. la buena fe impone la obligación de hablar claro, entonces si existen cláusulas obscuras o dudosas deben interpretarse en contra de quien redactó el contrato. Ya en el Derecho Romano se le imputaba al autor la oscuridad del texto. Este principio es particularmente justo cuando se trata de contrato de adhesión (aquellos en que las condiciones las establece un sola de las partes y la otra simplemente adhiere).

- la circunstancias del caso. Código Civil: las circunstancias del hecho en que se emitió la declaración de voluntad son decisivas. A iguales palabras e idéntica conducta tienen un significado totalmente diferente si las circunstancias difieren. Por ejemplo, si una persona en una estación toma mi valija y la lleva a un auto sin hablar, se entiende que es un changador, implica un contrato de transporte, con la obligación de pagarle al changador; en cambio si se trata de una persona amiga no me va a cobrar, no se trata de ningún contrato.- El fin practico: todo acto jurídico tiene un fin, si hay controversia ese fin es casi siempre de orden económico, el juez siempre tiene que tenerlo presente e interpretar las cláusulas del contrato en la manera que mejor permita el cumplimiento de ese fin.- La conducta posterior de las partes: el código de comercio afirma que los hechos que protagonizan los contrayentes después del contrato, serán la mejor explicación de la intención de las partes. Esto no solo se aplica en materia comercial sino también en causas civiles.- La naturaleza del contrato y su vivencia: . También el código de comercio sostiene que si las cláusulas de un contrato permiten interpretarse en dos sentidos y en ambos casos el acto sigue siendo valido, debe aceptarse el que valla mas de acuerdo con la naturaleza del contrato y con la equidad. Si en cambio un sentido hace que el acto sea nulo, entonces se interpreta en el otro sentido que permite la validez del acto. Estos principios tienen validez en lo civil.- El principio del “favor debitoris”: en caso de que ninguna de estas reglas aclare las cláusulas dudosas o ambiguas, entonces se interpretara siempre a favor del deudor, o sea en sentido de su liberación. Este es el principio del favor debitoris que esta en el código de comercio; y que resulta justo en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, porque la obligación que resulta de una cláusula es siempre motivo o consecuencia de una contraprestación, en este caso el juez debe guiarse por la equidad y la equivalencia de las obligaciones reciprocas.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y DEL CÓDIGO DE COMERCIO:Velez sarsfield se ha abstenido, salvo excepciones, de dictar normas de interpretación, quizás por entender que deberían ser obra de la ciencia del derecho y no del legislador. Sin embargo, estas reglas tienen autoridad legal en el código de comercio, como lo expresa el art 218.

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PRUEVA DE LOSPRUEVA DE LOS HECHOS Y ACTOSHECHOS Y ACTOS

UNIDAD XIXUNIDAD XIX

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§§4 EL INSTRUMENTO COMO CONCEPTO AUTÓNOMO.4 EL INSTRUMENTO COMO CONCEPTO AUTÓNOMO. — El instrumento como elemento de forma, no se confunde con el acto jurídico en él instrumentado. De esa distinción se sigue que no obstante la nulidad del instrumento puede ser válido el acto jurídico instrumentado {infra, n° 1597); igualmente puede ser válido el instrumento por no tener vicio alguno y nulo el acto instrumentado {infra, n° 1942). Pero si el acto depende para su validez de la forma instrumental, siendo nulo el instrumento donde consta es consiguientemente nulo el acto instrumentado: he ahí una nulidad, refleja (infra, n° 1941).

Conversión del acto jurídico. Puede ocurrir en los actos formales no solemnes, que por efecto de la sanción de nulidad, el acto inválido quede privado de sus efectos propios (sustituida la escritura pública por el instrumento privado, Ej: boleto de compraventa, no se opera la constitución o transmisión del derecho real, aunque se hubiere llenado el requisito complementario de la tradición de la cosa). En este caso la sanción de nulidad afecta al acto de constitución o transmisión de derechos reales, pero no lo afecta en cuanto dicho acto es idóneo por fuerza de la ley para producir otros efectos diferentes. Cuando esto ocurre se considera que se ha producido la conversión del acto jurídico, la que no puede ocurrir tratándose de actos solemnes.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS. (CONCEPTO). La forma usada más frecuente en la celebración de los actos jurídicos es la forma escrita o instrumental, a la que puede recurrirse por medio de dos clases de documentos: instrumentos públicos y los instrumentos privados.Los instrumentos públicos son los otorgados con las formalidades que la ley establece en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos.Su elemento dominante es el oficial público, pero sólo no basta para la validez del instrumento. Hay tres requisitos:

Caracteres.

1) Capacidad del oficial público: no alude a la capacidad física de la persona, sino a su aptitud para otorgar instrumentos públicos, la cual proviene de la investidura que corresponde a su cargo. Dicha capacidad se origina en el nombramiento hecho por la autoridad pública competente y es realmente capaz cuando entra en posesión de su cargo. Cesa su incapacidad en dos supuestos:a) Después de que le notifiquen la suspensión, restitución o reemplazo, los actos jurídicos cumplidos por él serán de ningún valor, si valen los actos anteriores a la noticia.b) Cesa su capacidad con relación a los actos que él o sus parientes dentro del cuanto grado fuesen personalmente interesados. Es una incapacidad que abarca sólo a esos actos y está fundada en razones morales.

2) Competencia del oficial público: se refiere a un doble aspecto (art. 980): a) en cuanto a la materia sobre la que versa el instrumento, el oficial será competente cuando obre en los límites de sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto, Ej: los encargados del registro civil son competentes para otorgar partidas de nacimiento y defunción, pero no para documentar la celebración de un acto jurídico (excepto el matrimonio), los escribanos públicos tienen competencia para celebrar contratos, pero no matrimonios.c) En cuanto al territorio o lugar en que ha sido otorgado, el oficial es competente cuando actúa dentro del territorio que se le ha asignado. La competencia territorial se relaciona con el lugar donde se otorga el acto, no donde están ubicados los bienes objeto de ese acto ni el domicilio de las partes.

3) Las formalidades legales: bajo pena de nulidad existen distintas clases de instrumentos públicos donde se exigen diferentes requisitos de forma, lo común a todos, además del oficial público es esencial (forma esencial): a) la firma de las partes: es indispensable porque es la constancia de aceptación del contenido del instrumento, si una de las partes no sabe firmar otra persona lo hará en su nombre. Si una de las incluye varios interesados se requiere la firma de todos ellos.b) La presencia de testigos: en el caso de los instrumentos público, en que el Código exige la presencia de testigos, estos se denominan “instrumentales” (también pueden ser testigos de

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conocimiento, cuando justifican la identidad de una persona, o testigos honorarios cuando redundan en honor a los intervinientes, Ej: testigos suplementarios de casamiento), en estos últimos dos casos su ausencia no provoca la nulidad del acto, en cambio si ocurre cuando los testigos son instrumentales. El art. 990 del C.C. determina quienes no pueden ser testigos en instrumentos públicos.La falta o incapacidad de los testigos instrumentales determina la nulidad del instrumento, si se comete un error común sobre la capacidad de los testigos, entonces salva la nulidad del acto, esta salvedad se aplica respecto de cualquier incapacidad enumerada por la ley.Por lo tanto los instrumentos públicos son nulos si carecen de algunos de los tres requisitos antes mencionados, son anulables cuando el examen del documento permite percibir alguna irregularidad tan importante como para persuadir al juez de su invalidez, por ejemplo: cuando tuviese enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales (como la fecha).

Enumeración legal. Art. 979.

1) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma en que prescribe la ley.2) Cualquier otro instrumento que extendieron los escribanos o funcionarios públicos en la forma en que las leyes hubieren determinado.3) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio.4) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinan las leyes de procedimiento; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron.5) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas.6) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público.7) Las inscripciones de la deuda publica, tanto nacionales como provinciales.8) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos.9) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones.10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.

FUERZA PROBATORIA

En si mismo: En este aspecto el instrumento publico goza la presunción de autenticidad que merece la actuación del oficial publico, entonces el instrumento publico se prueba a si mismo, es que están acompañados por signos externos, difícil de imitar, como timbres y sellos característicos, la firma del oficial publico. El que desee impugnarlo deberá demostrar la difícil prueba de falsedad.

En cuanto a su contenido: Deben distinguirse:

1) Hechos pasados ante el oficial publico: El art. 993 afirma: “el instrumento publico hace plena fe hasta que sea erguido de falso, por acción civil o criminal (si se promueve acción criminal tiene como fin castigar al falsario y secundariamente invalidar el instrumento publico); de la existencia material de los hechos que el oficial publico hubiese enunciado como cumplidos por el mismo o que han pasado en su presencia (fecha del acto, autenticidad de las firmas y observancia de formalidades)”. Como es lógico estos hechos comprometen la buena fe del funcionario.

Una garantía de la fe que se ha querido asignar al instrumento publico es el impedimento que puso la ley a los testigos y al oficial publico para que estos no pudieran contradecir las

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constancias del documento, a excepción que aleguen dolo o violencia; esta disposición (art. 992) tiene una clara intención y es la que asegura la adquisición de algún derecho por instrumento publico, porque si este derecho se pierde por simple retractación de un testigo nulo, entonces no existe la seguridad.

2) Cláusulas dispositivas: El art. 994 afirma que los instrumentos públicos hacen plena fe no solo entre las partes sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos de ellos.Esto significa que quien alegue contra la otra parte o contra un tercero una convención o pago comprobado por un instrumento publico, esta dispensado de toda prueba, entonces el juez debe tener por probado el pago o la convención con la sola exhibición del instrumento.Es una prueba completa pero no indiscutible, puede desvirtuarse por medio de otras que contradigan al instrumento; para probar que las cláusulas dispositivas no son sinceras, no se requiere tachar de falso el documento, sino que la falsedad esta en los comparecientes y en el acto jurídico; independientemente de la corrección del instrumento publico del que se han servido.3_ Cláusulas enunciativas: Se refieren a manifestaciones de las partes, accesorias o superfluas, que podrían omitirse o suprimirse sin que se altere el objeto del acto. Estas cláusulas enunciativas pueden ser:- Directas (tienen una relación directa con el sujeto principal, por ejemplo en un contrato de renta vitalicia la manifestación del acreedor de haber recibido la primera cuota (sino, esta no altera el contrato)).- Indirectas (tienen lejana o ninguna vinculación con el objeto del acto, por ejemplo en la compraventa, la manifestación del comprador de que el dinero proviene del préstamo que se había hecho a un tercero).El valor probatorio de estas cláusulas es muy diferente, y están en el art. 995 que determina que de las cláusulas enunciativas directas, hacen plena fe los instrumentos públicos, no solo entre las partes sino también respecto de terceros.Por ende la eficacia probatoria de las cláusulas enunciativas directas es igual al de las cláusulas dispositivas.El código no se ocupa de las cláusulas indirectas, pero debe entenderse que el instrumento publico no hace plena fe respecto de ella, es decir no sirve de prueba completa.

Impugnación del contenido:

Código Procesal Civil y Comercial, art. 395

La redargución23 de falsedad de un instrumento publico tramitara por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el procedimiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con esta.Será parte el oficial público que extendió el instrumento.

§§5 ESCRITURAS PUBLICAS: CONCEPTO5 ESCRITURAS PUBLICAS: CONCEPTO: Son escrituras publicas las otorgadas por escribano de registro o sus títulos legales. Estos elementos no se identifican por si mismos, sino por el funcionario que los autoriza, siendo estos el escribano de registro o en su defecto el juez de paz del lugar, también ministros, diplomáticos y cónsules.

Están dentro del género de instrumentos públicos, es por esto que sus requisitos son comunes a aquellos:A) Capacidad del escribano autorizante.B) Competencia de este.C) La observancia de las formas legales.

23 Redarguir: Impugnar por algún vicio o defecto; en especial señalar la falsedad o ineficiencia de los

documentos presentados en juicio.

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Forma de la escritura: 1) Deben ser hechas en el libro de registro o protocolo.2) Deben hacerse en idioma nacional.3) Deben contener las indicaciones del lugar y fecha de celebración, así como los datos de los comparecientes.4) Deben contener indicaciones relativas al desarrollo del acto.5) Deben estar firmadas por las partes y por el escribano.

Formas de casos especiales: 6) Inclusión de minutas si los comparecientes no hablan el idioma nacional o son mudos (art. 999)7) Escritura en letras de las cantidades.8) Transcripción de documento habilitante si las partes actúan por representación.

Escribanos:Los escribanos de registro son funcionarios públicos instituidos para recibir y redactar

conforme a las leyes, los actos y contratos que les fueran encomendados, y para dar carácter de autenticidad a los hechos, declaraciones y convenciones que ante ellos se desarrollen. La reclamación de sus funciones están a cargo del gobierno provincial o nacional según la jurisdicción.

En capital federal y territorios nacionales la organización del notariado se hizo por medio de la ley 12990: A) Condiciones de idoneidad: Argentino (nativo o naturalizado); mayor de edad; titulo de la universidad nacional; dos años de practica notarial; buenos antecedentes; inscribirse en la matricula profesional; estar colegiado.B) Designación: a cargo de poder ejecutivo, previo concurso de oposición y como hay mas de 500, son designados por el poder ejecutivo directamente.C) Sus derechos son: 1_ estabilidad (hasta que dure su buena conducta) 2_ remuneración (según el arancel vigente) 3_ sufragio activo y pasivo del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos.D) Sus deberes: conservación y custodia de los actos y sus protocolos; expedir testimonios, certificados, etc.; mantener el secreto profesional; asidua concurrencia a la oficina.El gobierno y disciplina del notariado se ejerce por el tribunal de superintendencia y el colegio de escribanos.

Protocolo.Las escrituras públicas deben ser hechas en el libro de registros que esta enumerado,

rubricado o sellado, según las leyes en rigor.Las escrituras que no estén en el protocolo no tiene valor alguno.

Originariamente debía ser hecho por el mismo escribano, este requisito no se cumplía pero eso no era suficiente para determinar la nulidad de la escritura; sin embargo un fallo de Córdoba determino la nulidad de una escritura, entonces los escribanos solicitaron la reforma del artículo.El protocolo no es un libro, aunque al final del año se encuadernan en uno no más volúmenes las escrituras pasadas en cada escribanía.

Las escrituras deben guardar un orden cronológico inexcusable.En realidad el protocolo esta constituido por una serie de pliegos de papel sellado, denominado “sellos notariales de protocolo”, los que llevan una numeración propia y deben estar rubricados por el colegio de escribanos.

Escritura matriz.Son las escrituras extendidas en el protocolo del escribano. Con esta denominación se

diferencian la escritura de sus copias o testimonios.Las partes que la integran:

- El encabezamiento: Inicia la escritura y contiene:

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1) Las circunstancias de tiempo y lugar donde se celebro el acto.2) La comparecencia de las partes y sus datos personales.3) La fe de conocimiento del escribano de que conoce a las partes o si no las conoce se debe sustituir por las declaraciones de dos testigos conocidos por el escribano, que identifiquen a las partes.- El cuerpo: Contiene las declaraciones de voluntad de las partes y también las relaciones de antecedentes que ellas quieran efectuar. Es la parte medular de la escritura.- El pie: Cierre del acto y lectura del escribano, ratificación y firma de las partes y del escribano dando fe. Esta firma del escribano hace del documento una escritura publica.

Copias.Las primeras copias son las que el escribano esta obligado a dar a las partes que lo

pidiesen (art. 1006).En la expedición de la copia se debe hacer constar primero la fecha, la persona para quien se expide, y si se trata de primero o segundo testimonio, todo ello aseverado con la firma y sello del autorizante.

Pueden ser hechos los testimonios en formularios impresos o en copias fotográficas autenticadas.

Las segundas copias son las que siguen a la primera. No hay impedimento en principio para que el escribano las otorgue, con los mismos requisitos señalados. Así lo autoriza el art. 1007. La excepción a esta regla surge cuando la escritura contiene obligaciones de dar o hacer, las cuales requerirán la previa autorización judicial (art. 1008).

El valor probatorio de las copias primeras o segundas, es completo e idéntico al de la escritura matriz (art. 1010).

El art. 1011 establece que dado el caso en que se perdiese o destruyese el protocolo o la escritura matriz, el juez podrá, previa citación de las partes, ordenar la nueva redacción de la escritura a partir de las copias dadas siempre y cuando de hallen en perfecto estado.

Documentos habilitantes.Si las partes actúan por medio de representantes, estos deben justificar su personería con

los documentos habilitantes, que son aquellos donde consta el titulo invocado por el compareciente para obrar en nombre de otra persona.

Del art. 1003, reformado por ley 15875, se desprenden dos tipos de representación posibles:1) Si el representante actúa por primera vez ante el escribano, este debe: - Exigir la presentación del poder o documento habilitante.- Insertar el poder en el protocolo o suplirlo por copia autentica.2) Si el representante ya ha actuado ante la misma escribanía, el notario debe dar fe de que el documento esta inserto en su protocolo e indicar el folio en que se encontrare.Luego de la reforma no es necesario transcribir en el cuerpo de la escritura el documento habilitante del representante con relación al acto de que se trate (ley 15875).Aunque el texto legal nada dice, la doctrina ha entendido que no requieren justificar su personería:A) Los funcionarios públicos.B) Los padres para obrar a nombre de los hijos menores en los casos en que no requieran autorización previa.

Organización del notario.Los escribanos de registro son funcionarios públicos instituidos para recibir y redactar, conforme a las leyes, los actos y contratos que le fueran encomendados y para dar carácter de autenticidad a los hechos, declaraciones y convenciones que ante ellos se desarrollen, formulen o expusieren, cuando fuera requerida su intervención (ley 12990, art. 10).

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§6-§6- INSTRUMENTOS PRIVADOS. CONCEPTO.INSTRUMENTOS PRIVADOS. CONCEPTO. Según lo previsto en el art. 978 los instrumentos privados son documentos firmados por las partes sin intervención del oficial público, su redacción es efectuada por los particulares sin la presencia de otras personas, fuera de la presencia de los propios interesados. Los instrumentos privados están sometidos a formalidades especiales. Aquí juega el principio de libertad de forma, ya que las partes pueden elegir expresarse escrita o verbalmente y pueden redactarlos sin reato alguno y de la manera que estiman más conveniente para sus intereses. Este principio de libertad se halla expresado en el art. 1020.

Derivaciones del principio: 1) los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier día, aunque sea domingo, feriado, o de fiesta religiosa. (art. 1015), 2) no es indispensable consignar en el documento el lugar de celebración ni el nombre y domicilio de los firmantes. 3) las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o en números. 4) la escritura puede ser impresa, mecanografiada o manuscrita, salvo la firma. 5) las enmiendas, raspaduras, agregados, no salvados en partes no esenciales del documento no atentan contra su validez, si bien pueden alterar la fuerza probatoria conforme al criterio judicial. 6) no hay necesidad de transcribir los poderes habilitantes de quienes obren en carácter de mandatarios de otros.

Comparación con en instrumento público.

Relaciones: 1) El instrumento privado puede ser la base para obligar a las partes a otorgar un instrumento publico (art. 1185).2) Puede ser protocolizado elevándose a instrumento público si esto fuera ordenado por el juez (art. 984).3) Puede ser reconocido, por trascripción, o por admisión, en un instrumento público pasando a integrarlo.4) Puede que en su origen halla sido un instrumento público pero por conversión en virtud de su nulidad valga como un instrumento privado (art. 937).

Diferencias:1) A diferencia del instrumento público que es heterógrafo, o sea con intervención del oficial público, el privado es autógrafo, es decir, con intervención de las partes.2) Uno de los requisitos del instrumento público es la fecha, que es una declaración del oficial público y tiene la autenticidad propia de esa clase de documento, debiendo ser respetada por todos. En cambio los instrumentos privados no tienen por si mismos fecha cierta o autentica, es decir no tienen fuerza probatoria frente a terceros.3) En los instrumentos públicos la firma a ruego tiene validez por la autenticidad que le da el oficial público, en cambio en los instrumentos privados no hay un oficial público que le de autenticidad.

Firma. Es una de las dos excepciones al principio de libertad y que según el art. 1012 es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada.

Es el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido, o solo su apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones de su voluntad. El autor del código la consigna en la nota del art. 3639. No debe confundirse con la mera indicación del nombre y apellido de la persona.

Iniciales o signos. Art. 1014: “ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado por iniciales o signos, pero si el que así lo hubiera firmado lo reconociera voluntariamente las iniciales o signos valen como la verdadera firma.

Documento firmado a ruego.

Son los que aparecen suscriptos por un extraño a pedido del interesado. La opinión prevaleciente de los autores niega a los documentos asó firmados todo valor legal por carecer de la firma de la parte interesada. Otros autores aceptan el valor como instrumento privado siempre que se pruebe la existencia de mandato verbal para firmar.

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Llambías cree que el error de las doctrinas negatorias es confundir validez del documento con su fuerza probatoria. El documento es válido desde que contiene la firma de quien actúa como mandatario del interesado y su fuerza probatoria es totalmente diferente y depende de la prueba del mandato.

Documento signado por la impresión digital.

La jurisprudencia y la doctrina son contradictorias, Borda y Llambías coinciden que este documento sólo debe tener valor de principio de prueba por escrito y que el juez deberá apreciar las circunstancias de cada caso para decidir acerca de su valor probatorio.

Doble ejemplar. Es la segunda excepción que rige al principio de libertad. Consiste en la exigencia de extender tantos ejemplares del documento como partes halla en el acto con un interés distinto. Este requisito es solamente para cierta clase de instrumentos que documentan contratos bilaterales.

Razón de ser del doble ejemplar: 1) Plariol: es necesaria para dar seguridad a las partes y mantener la igualdad respecto de las pruebas.2) Auby y Rany: revela que el acto ha sido concluido de manera definitiva, considera que un solo ejemplar hace pensar que solo se trata de un acto aun no concluido.3) Art. 1023 C.C. alude a la eficacia del acto instrumentado en único ejemplar si por pruebas se demuestra que fue concluido definitivamente. Si faltaren esas pruebas se reputa que el acto no ha sido concluido.

Casos en que se exige el doble ejemplar: se exige para los actos que contengan convenciones bilaterales (art. 1021), son los contratos que crean obligaciones a cargo de ambas partes desde su origen.

No rige esta exigencia si al tiempo de redacción del instrumento las obligaciones asumidas por una de las partes han sido satisfechas (art. 1022).

Número de ejemplares: tantos originales como partes halla con interés distinto, (art. 1021). Todos los ejemplares deben ser idénticos aunque no es necesario que consten las firmas de todas las partes en cada uno de ellos, debiendo constar sí, las firmas de las partes restantes de la poseedora del instrumento (art. 1013). No es indispensable hacer constar el número de ejemplares que se otorga.

Fuerza probatoria. a) En cuanto a sí mismos: carecen por sí mismos de autenticidad pues, pasados entre

particulares, no se sabe de antemano si emanan de la persona a quien se atribuye. De ahí la necesidad de establecer previamente la autenticidad del documento para luego apreciar la eficacia probatoria de su contenido.

La autenticidad de un instrumento se determina por la verificación de que la firma obrante en él corresponde a la persona que aparece como firmante (art. 1028). Esta verificación se efectúa: 1) Mediante el reconocimiento del firmante sea expreso, tácito (art. 1031) o capaz (art. 1027).2) Declaración judicial: tiene lugar cuando el aparente firmante niega la firma o cuando sus sucesores ignoran si la firma es propia del causante (art. 1032). El art. 1033 ordena el cotejo y comparación de letra. También pueden admitiese otras pruebas como otros documentos firmados, etc. En tales casos se sigue el trámite previsto en los código de procedimientos locales.

b) En cuanto el contenido: 1) Su valor probatorio es análogo al del instrumento público. (Art. 1026).2) La verdad material de la relación de los hechos consignados en el documento hace plena fe hasta la querella de falsedad (criminal) o la acción civil de prueba de falsedad.3) Si la falsedad resulta aducida por una de las partes, se desprende de la prueba de la adulteración del documento.

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4) La sinceridad de los mismos hechos vale hasta prueba en contrario.

c) En cuanto a las personas afectadas por el instrumento: 1) firmantes: establecida la autenticidad de la firma, tiene la misma eficacia que el instrumento público (art. 1026).2) Sucesores: igual a los firmantes, con la diferencia de que ellos pueden manifestar su ignorancia en cuanto al reconocimiento de la firma (art. 1026).3) Terceros: la eficacia del instrumento sólo existe respecto de los terceros en que se adquiere fecha cierta. Si carece de fecha cierta no e oponible a terceros, quienes pueden obrar como si el documento no existiese.

c) Enmiendas y raspaduras. Si el documento privado tiene enmiendas, raspaduras y agregados no salvados antes de las firmas, el Código no aclara cual es la suerte del documento. Llambías entiende que es una cuestión que el juez debe apreciar según las circunstancias del caso.

Fecha cierta. Los instrumentos privados debidamente reconocidos tiene fuerza respecto de terceros y de los sucesores a título singular de la misma forma que los instrumentos públicos sólo después de haber adquirido fecho cierta (art. 1034). El propósito de esta exigencia es evitar que las partes se pongan de acuerdo para fraguar un documento modificando su fecha en perjuicio de terceros.

Modos de adquirir la fecha cierta. Art. 1035.1) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición publica, para cualquier fin si allí quedase archivado.2) La de su reconocimiento por escribano y dos testigos.3) La de su trascripción en cualquier registro público.4) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del que la escribió, o del que firmó como testigo.

Firma en blanco. La firma de los instrumentos privados puede ser puesta después de llenarse el documento

o en blanco para que luego se llene de acuerdo a las instrucciones del firmante, en virtud del principio de la libertad de las formas que impera en el sistema del instrumento privado (art. 1016).

El tenedor del documento firmado en blanco debe ajustarse a lo estipulado con el firmante, es decir que esta obligado a llenarlo de acuerdo a lo pactado y a las instrucciones recibidas por este.Impugnación del contenido:1) Si el documento fue hecho valer por la persona a quien se lo confío. El firmante puede demostrar en este caso que el documento ha sido llenado en contra de lo acordado, por toda clase de pruebas salvo la de los testigos (art. 1017).2) Cuando el documento sea hecho valer por un tercero de buena fe que hubiera contratado con la persona a quien aquel fue confiado. En tal caso el firmante no podría oponer excepción alguna contra el tercero (art. 1018), quedando a salvo su derecho para reclamar daños y perjuicios contra la persona en la cual confío, que lleno el documento apartándose de lo estipulado.3) Cuando el documento halla sido sustraído fraudulentamente a la persona que lo firmo o a la persona que se le hubiere confiado y hubiere sido llenado en contra de la voluntad de ellas. Este admite todo tipo de pruebas, incluso testigos (art. 1019).

Cartas misivas:Son comunicaciones escritas entre personas (dos o más) que tienen importancia como

medio de prueba. Pero no siempre pueden ser exhibidas en ese carácter, ya que se impone el principio de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, sancionado por la constitución nacional (art. 18).

Por lo insuficiente que resulta el sistema adoptado al respecto por el código civil, la jurisprudencia ha ido delineando un verdadero sistema jurídico sobre el tema. Así se considera que para que una carta pueda hacerse valer como medio de prueba, es indispensable que quien la

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invoca haya entrado en posesión de ella por medio lícito y regular. Sin embargo se ha reconocido el derecho al esposo o esposa a interceptar la correspondencia del otro cónyuge y usarla como medio de prueba (igual derecho tiene el padre, el tutor o el curador con respecto a sus representados).

El destinatario, parte en un juicio puede hacer valer las cartas emanadas de la contraparte sean o no confidenciales. Son instrumentos privados firmados por contraparte.La prohibición del art. 1036 solo refiere a no hacer valer las cartas dirigidas a terceros; con carácter confidencial (según discrecionalidad del juez).

Aun cuando la carta sea confidencial, podrá ser presentada como prueba si ha sido dirigida al representante de una parte o a uno de los cónyuges lo que permite probar las relaciones del esposo o esposa con un tercero.

VICIOS DE LOS ACTOSVICIOS DE LOS ACTOS

UNIDAD XX

§§1- 1- VICIOS DE LA VOLUNTAD Y DE LOS ACTOS JURÍDICOSVICIOS DE LA VOLUNTAD Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS. Por vicios de un acto entendemos ciertos defectos congénitos de ellos susceptibles de producir la invalidez de los actos que los padecen. Freitas diferencia los: Vicios Sustanciales: son cuando sus agentes no los hayan celebrado de buena fe. A su vez encontramos dentro de este grupo, dos especies más:a) Los vicios que pueden afectar a cualquier acto voluntario que son o la falta de intención (ignorancia o error y dolo) o falta de libertad (violencia).b) Los vicios de los actos jurídicos, que también son denominados defectos de buena fe. Son la simulación y el fraude. Vicios de Forma: son aquellos en los cuales no se han observado las formalidades exigidas por la ley. Son sumamente variados, por eso la teoría de los vicios de los actos jurídicos ha dejado de lado los vicios de forma.

Vicios legislados en el Código. Como dijimos, el Código sólo se trata de vicios sustanciales; los vicios de la voluntad son tratados en el Libro II Sección II Título 1º: “de los hechos”.Capítulo 1: “de los hechos producidos por ignorancia o error” (923-930).Capítulo 2: “de los hechos producidos por dolo” (931-935).Capítulo 3: “de los hechos producidos por la fuerza o el temor” (936-943).Los vicios propios de los actos jurídicos son tratados en igual libro y sección, en el título segundo “de los actos jurídicos”.

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Capítulo 1: “de la simulación en los actos jurídicos” (955-960).Capítulo 2: “del fraude en los actos jurídicos” (961-972).

Ley 17711. Originariamente el dolo determinó que el acto era nulo; la ley 17711 corrigió y determinó que es causa de nulidad porque se promueve por medio de una acción.

§§3. TEORÍA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.3. TEORÍA DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. (PRINCIPIOS DEL SIGLO XIX).(PRINCIPIOS DEL SIGLO XIX). Tradicionalmente los vicios de la voluntad han sido considerados como propios de los contratos, a cuyo respecto se había elaborado la sistematización de los vicios del consentimiento. Si para firmar el contrato se requería el consentimiento de las partes que lleva la adhesión de una parte con otra, se entendía roto ese consentimiento cuando la voluntad de alguno de los contratantes se había formado mediante error, dolo o violencia, por lo que no se podía considerar el consentimiento válidamente formado.

- IGNORANCIA Y ERROR. El error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa: la ignorancia es la ausencia de conocimiento acerca de algo. En teoría esta distinción conceptual es aceptable, pero en la práctica la ignorancia se resume en un error, porque una persona por más ignorante que sea, conoce algo, aunque sea mínimo, respecto del acto que quiere realizar. Entonces, para el derecho error e ignorancia producen igual consecuencia jurídica. También ocurría esto entre los romanos.

ERROR DE HECHO. Es cuando recae sobre algún elemento de hecho relativo al acto o a las circunstancias en que se realice. Planiol y Savigny distinguen tres clases de errores de hecho según su gravedad:a) Error radical o impropio: cuando recae sobre la naturaleza del acto o sobre la identidad del objeto. Estos errores no vician el acto, sino que el acto es inexistente por el desencuentro con las voluntades de las partes.b) Error esencial: son errores que versan sobre la persona con quien se celebra el acto o sobre las cualidades sustanciales del objeto, entonces el acto viciado es anulable (nulo de nulidad relativa).c) Errores ligeros o accidentales: recaen sobre cualidades accidentales del objeto, sobre su valor, sobre motivos individuales, etc. Entonces el acto queda intacto y válido.Sin embargo, Velez Sarsfield, sigue este criterio y simplificó la clasificación en dos categorías:

ERROR ESENCIAL. Donde incluye los errores radicales (excluyentes de la voluntad) y los errores esenciales (que son vicios de la voluntad) a su vez enumera distintos casos:

a) Error sobre la naturaleza del acto: art. 924: anula todo contenido en el mismo, por ejemplo: A entendió vender y B que le entregaran la cosa en carácter de donación.b) Error sobre la identidad del sujeto: art. 927: anula el acto si se contrata una cosa distinta de la que se quería o de distinta especie o distinta cantidad, extensión o suma, o sobre un distinto hecho.Llambias sostiene que en ambos casos A y B, la nulidad es superflua porque no se puede anular un acto inexistente que nunca podría tener valor. Ambos casos son error excluyente de voluntad.c) Sobre la persona: art. 925: es también error esencial y anula el acto jurídico relativo a la persona con la cual se forma la relación de derecho.Este principio actúa cuando la consideración de la persona haya podido influir en la realización del acto jurídico. En el régimen francés, quien desea impugnar un acto con error sobre la persona debe probar:

1- El error.2- Que esa persona haya sido la causa principal del acto jurídico. En cambio según el Código argumenta el que desee impugnar debe sólo probar el error; corresponde a la otra parte, si quiere detener la anulación, debe probar que la persona no fue causa esencial del contrato.Si se prueba el carácter indiferente de esa persona, entonces el error no es esencial, por lo tanto el acto vale.El error sobre la persona puede ser con respecto a su identidad o a sus cualidades; en este caso deberán demostrar que las cualidades fueron una razón esencial para el contrato.

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d) Error sobre la cualidad sustancial de la cosa: art. 926: el error sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira (teoría subjetiva) deja sin efecto el acto que se hubiese dispuesto.En este caso la cosa es la que se ha querido contratar pero carece de alguna cualidad substancial que se esperaba encontrar en ella. La teoría objetiva (Savigny) sostenía que es un error esencial porque coloca a la cosa en una clase de objeto diferente de lo que corresponde. La diferencia de materia no es una condición necesaria ni suficiente siempre.La teoría subjetiva (Pothier) sostiene que la cualidad substancial es lo que las partes han tenido principalmente en vista, la relación con los motivos.Velez, para evitar controversias omite la palabra substancial, pero adhiere a la teoría subjetiva, Llambias lo ve bien, Borda lo ve mal.

e) Error en la causa principal del acto: art. 926: el error sobre la causa principal o cualidad de la cosa, deja sin efecto lo que en el acto se hubiese dispuesto.La mejor interpretación de este artículo, para Llambias es la de Segovia, que identifica ambas situaciones, es decir, refutando la cualidad substancial, la que ha sido móvil o causa principal del acto. Entonces en este artículo hay un solo supuesto de error esencial, explicado complementariamente por ambas frases.

Error accidental. No ejercen influencia alguna sobre la suerte del acto. Diferentes casos:

- Error sobre alguna cualidad accidental; Ej: se compra un caballo que parece sumamente fuerte y no lo es tanto.- Error sobre el valor de la cosa: Ej: se compra una cosa por barata cuando realmente es cara.- Error sobre la persona cuando ésta es indiferente; Ej: si se compra una tienda de A, queriendo comprar la tienda de B.- Error sobre los motivos individuales; Ej: si se regala el auto creyendo que se ganó otro.- Error sobre el nombre o apellido de una de las partes, aunque no haya error de identidad.- Error material o de pluma: que sea rectificable; Ej: si se compra una mesa por valor $ 1.300 y se escribe $ 130, vale el contenido por el monto convenido. Es cuestión de prueba.

El art. 928 afirma que estos errores accidentales no invalidan el acto, y marca tres excepciones a este principio que según Llambias no son tales:

1) A no ser que la calidad erróneamente atribuida a la cosa hubiese sido garantizada por la otra parte. Según Borda no hay error ni nulidad, lo que hay es rescisión por incumplimiento de contrato.

2) ...o que el error proviene de dolo de la parte o de un tercero, siempre que se demuestre por las circunstancias del caso, que sin el error el acto no se habría celebrado. Nuevamente no se anula el acto por error sino por dolo.

3) ...o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio a ella, o cualquier otra circunstancia tuvieren el carácter expreso de una condición. En este caso no hay error sino modalidad.Según Llambias ningún caso existe por el cual un error accidental anule el acto.

Error excusable. El art. 929. Sostiene que el error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable. Es decir, que para que el error esencial pueda ser invocado por la víctima, debe ser excusable.Para Giorgi dos son las situaciones posibles:1) El error incurrido proviene del hecho propio de la persona equivocada o de circunstancias o de circunstancias casuales, extrañas o comunes a ambos contratantes, entonces no se trata de un error inexcusable.2) Si el error deriva de hechos de la parte contraria o de circunstancias concernientes a ello, entonces es un error excusable porque depende de un hecho de la otra persona.3) Si se trata de error excluyente de la voluntad, entonces lo obrado debe conceptuarse como acto jurídico inexistente, por lo tanto no puede hacerse que el acto jurídico produzca sus efectos.

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Error de derecho. Es aquel error que versa sobre el régimen legal aplicable al acto o relación jurídica de que se trate.

Régimen Legal. El art. 20 del C.C. afirma: “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. Este régimen viene del derecho romano y su funcionamiento es el carácter obligatorio de las leyes y que se presumen conocidas por todos a partir de su publicación.

El principio contrario en la teoría, quebraría la obligación de la ley y en la práctica se instauraría un caos y la inseguridad más completa. También este principio está en el art. 923 que afirma que la ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningún caso impedirán los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos. Por ejemplo: si una persona acepta una herencia insolvente pura y simplemente, no puede oponerse a que le ejecuten sus bienes propios alegando ignorancia, la obligación que pesa sobre el heredero es la de responder por las deudas del causante.

Excepciones. Vemos dos excepciones:

1) Art. 3428. Afirma que el poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene.2) Art. 794. Autoriza la repetición del pago de una deuda ajena, efectuado por error de hecho o de derecho y el que paga tiene derecho a exigir al que recibió el pago, a que se le devuelva el mismo.En cambio, si no mediare ese error, no se admitiría la repetición contra el acreedor quien está obligado a recibir el pago que quiero hacerle a un tercero.

3- Dolo. Diversas acepciones. En derecho se uso con significados diferentes.

- En materia de actos ilícitos (dolo): intención del agente de provocar el daño que su hecho produce. Es la caracterización del deleito civil.- En lo relativo al cumplimiento de las obligaciones (dolo): es toda afirmación de lo falso o disminución de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se use para conseguir la ejecución de un acto (art. 931).La característica es el engaño para que alguien se decida hacer determinados actos jurídicos.Es una noción muy conocida por los romanos; ellos diferencian entre dolo bueno (la astucia normal para beneficiarse lo más posible) y dolo malo (es el engaño tendiente a perjudicar a la otra persona).Otras clasificaciones posteriores pueden ser:a) Dolo directo: cometido por una de las partes.Dolo indirecto: cometido por un tercero.b) Dolo positivo: cuando se engaño por medio de acción. Dolo negativo: cuando se omiten voluntariamente datos que sabiéndolos la otra parte no hubiera contratado.c) Dolo principal: es el engaño determinante de la voluntad ajena.Dolo incidental: cuando no determina que la otra parte contrate pero si que consienta cláusulas más onerosas para ella.

El dolo como vicio. Condiciones para que el dolo determine la anulación del acto: están enumeradas en el art. 932: “para que el dolo sea medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las siguientes circunstancias:1) Que haya sido grave; (significa que haya engañado a una persona medianamente precavida). Bordas, Salvat creen que la gravedad ha de medirse según la capacidad intelectual de la víctima, lo que se enfrentaría al art. 909 C.C).2) Que haya sido la causa determinante de la acción (esto se probará atendiendo a las condiciones personales de la víctima).

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3) Que haya ocasionado un daño importante (es decir, que tenga cierto significado económico para la víctima).4) Que no haya habido dolo por ambas partes.

Acciones. Si el dolo reúne estas circunstancias da lugar a dos sanciones:a) nulidad: el acto viciado por dolo es inválido, pero la acción sólo puede ser articulada por la víctima. Antiguamente el acto se reputaba nulo; la ley 17711 corrigió ese defecto y determinó que el acto es anulable.b) La indemnización de daños y perjuicios. Que la víctima puede promover conjuntamente con la acción de nulidad. Para determinar el monto de la indemnización deben computarse las erogaciones hechas por el demandante a causa de la realización del acto inválido.

La víctima puede optar por dejar el acto válido el acto pero reclamar los daños y perjuicios que le causaron el dolo, entonces el dolo principal funcionaría como incidental, y como la nulidad por dolo es relativa, la víctima puede renunciar a esa acción y el acto sigue produciendo sus efectos. La ley 17711 determinó que ambas acciones vencen a los dos años, originariamente la nulidad prescribía a los dos años, y la indemnización al año.Si el dolo reúne todos los requisitos la víctima puede recurrir a una acción que es la resarcitoria, excepto que él también haya incurrido en dolo, en cuyo caso no puede promover ninguna acción.

Dolo de un tercero. Se regirá por el mismo art. que la fuerza ejercida por tercero.Nuestro Código no admite diferencias en cuanto a si el dolo provino de una de las partes o de un tercero; esto tiene diferentes consecuencias:1) El acto viciado por dolo de un tercero es anulable, aunque el que se beneficie sea inocente (el dolo debe reunir los requisitos generales indicados en el art. 932).2) El tercero es responsable de los daños y perjuicios que sufriera la víctima.3) Si la otra parte es cómplice (conoce el dolo), entonces es solidariamente responsable junto con el tercero (cont. Art. 935 y 942).4) Si en cambio la contraparte desconoce el dolo ella no es responsable por las pérdidas e intereses (cont. Art. 935 y 43).

El sistema romano sólo anulaba el acto cuando existía complicidad con una de las partes, en caso contrario la única sanción consistía en la reparación de daños y perjuicios a cargo del tercero.

Nosotros adoptamos este sistema de Freitas y el Código brasileño también lo sigue. Los demás, con pequeñas variantes siguen el sistema romano.

Prueba del dolo. Quien aduce haber sido víctima de dolo debe acreditar las pruebas de la maniobra empañosa, la prueba debe ser proporcionada por cualquier medio.

§§4. FUERZA E INTIMIDACIÓN. (CONCEPTO Y REQUISITOS). 4. FUERZA E INTIMIDACIÓN. (CONCEPTO Y REQUISITOS). ANTECEDENTES. — En Roma el derecho pretoriano atribuía a la violencia física o

moral una significación un tanto distinta. La primera —vis absoluta— resultaba del empleo de una fuerza material que reducía a la víctima a un estado pasivo, convertida en mero instrumento de la voluntad de otro; destruida la voluntad, y por tanto el acto obrado carecía de existencia como acto jurídico. La violencia moral —vis compulsiva— en cambio, consistía en el temor actual de un mal inminente: como se enseña, debilita la voluntad sin destruirla. El acto no era inexistente, pero como la voluntad estaba viciada se reconocía al sujeto el derecho a pedir la rescisión, independientemente de la acción de daños y perjuicios. Se decía con una frase de los glosadores romanos que explicaba la doctrina: "coactus voluit, sed tomen voluit". Es decir, puesto ante dos males el coaccionado optó por uno: la celebración del acto; pero si eligió consintió aunque imperfectamente. Luego, el contrato existe, aunque es susceptible de anulación. Esas distinciones han pasado más o menos desfiguradas al derecho moderno.

En Francia, la doctrina resta importancia a la diferenciación de violencia física o moral, pues estima que en ambas hipótesis la voluntad se determina por el temor. Por otra parte es doctrina corriente que los supuestos en que el agente sufre una presión material irresistible, v.gr., si es forzado a firmar llevado de la mano, y dirigido a pesar suyo, quedan al margen de la nulidad prevista en el art. 1112 del Cód. Napoleón: el contrato o acto no seria simplemente nulo, sino

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inexistente. Tal la doctrina expuesta por Demolombe, Larombiére, Laurent, Bufhoir, Huc, Demogue y Josserand.

VIOLENCIA. Es la coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona para determinarla contra su voluntad, a la realización de un acto jurídico. Tiene dos formas: Violencia Física y violencia moral.

Violencia Física (fuerza): la voluntad se manifiesta bajo el imperio de una presión física irresistible. Violencia Moral (intimidación): consiste en la amenaza de un sufrimiento futuro aunque inminente.

Art. 936 (fuerza) “habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible”.Art. 937 (intimidación) “habrá intimidación cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”.

Requisitos.

a) La intimidación debe responder a una amenaza injusta. La amenaza es la promesa de causar, eventualmente un mal a alguien. Para que ella de lugar al vicio de violencia, debe ser injusta. Si la amenaza se limita a prometer el ejercicio de sus derechos, no hay vicio de violencia.Art. 939: “no hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios”.

Igualmente, el ejercicio abusivo de un derecho configura amenaza injusta.

b) el vicio de violencia debe provenir del temor de sufrir un mal. Debe ser un temor “fundado”, es decir, racional y proporcionado a la amenaza empleada y a las condiciones personales de la víctima.Art. 938: “la intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”Cuanto más débil fuere el carácter de la persona amenazada, más se justifica que acuda la ley en su auxilio, asumiendo el vicio de la voluntad y con ello la nulidad del acto jurídico realizado.

c) La víctima de la violencia debe experimentar el temor de sufrir un mal inminente y grave. La inminencia alude a la concurrencia del daño en un lapso breve, casi inmediato, que imposibilita a la víctima a recurrir a la autoridad para paralizar la amenaza o defenderse de ella.La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relación al valor que para la persona tiene el bien sobre el cual pende la amenaza. Cuanto más valga el bien amenazado para el agente, más grave será el mal.

d) El mal amenazado puede recaer. - En el cuerpo del agente, o en su cónyuge, ascendiente o descendientes.- En sus bienes espirituales, como la honra o la libertad, o de su cónyuge, descendiente o ascendiente.- En sus bienes patrimoniales o de su cónyuge, descendiente o ascendientes.

Temor reverencial. Es el temor de desagradar a ciertas personas a quienes se debe respeto y sumisión.Art. 940: “el temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con sus superiores, no es causa suficiente para anular los actos”.

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Si concurren actos de intimidación por parte de la persona a quien se debe respeto o la sumisión, el temor reverencial puede considerarse para apreciar la impresión que la amenaza pueda haber causado en la víctima de la violencia. (art. 938).Art. 938: “la intimidación no afectará la validez de los actos sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”.

Violencia ejercida por un tercero. Si el autor de la violencia no es la contraparte sino un tercero, se reproducen las consecuencias correspondientes al dolo. El acto obrado será inválido (anulable y de nulidad relativa) si la intimidación reúne los caracteres generales (art. 941). Art. 941: “la fuerza o la intimidación hacen anulable el acto, aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en él. Resarcimiento de daños y perjuicios: la responsabilidad será solidaria entre el tercero y la otra parte si ésta conociese la violencia ejercida; y sólo el tercero, si la contraparte ignorase la violencia empleada por aquél.” (art. 942 y 943).

2- Fraude. (concepto). Es un acto de engaño, al igual que la simulación, pero no es ficticio sino real y generalmente tiende a eludir obligaciones. En el sentido estricto, osea, referido al fraude de los acreedores, este es un acto contrario a la buena fe, como vicio propio del acto jurídico.Art. 961: “todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude a sus derechos”.

Requisitos para el ejercicio de la acción Pauliana. Esta acción se dirige a conservar la garantía patrimonial del deudor. La acción procede si el patrimonio disminuye de tal modo que se vuelve insolvente el deudor. Esta acción solo beneficia al acreedor que inició la acción.

Art. 962.

1º) Que el deudor se halle en estado de insolvencia.2º) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente.3º) Que el crédito, en virtud del cual se intenta la acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.

Efectos. Si la acción prospera, el acreedor solicito la venta del bien y una vez satisfecho el crédito, lo que resta es del adquirente del bien y no del deudor fraudulento.El adquirente puede reclamarle al deudor el reembolso del dinero, por haber pagado una deuda ajena.De la revocación sólo aprovecha el acreedor demandante, aunque los otros hayan promovido la demanda.Puede que la acción revocatoria y la demanda alcancen a un tercero que haya sido cómplice del deudor. Si se comprueba que el tercero involucrado obró de mala fe, la demanda prospera también contra él.

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§§ 5.5. SIMULACIÓNSIMULACIÓN2424. (CONCEPTO).. (CONCEPTO). Es la discordancia entre la voluntad declarada y la real de las partes, obtenida mediante un acuerdo con finalidades lícitas o ilícitas. La simulación se produce cuando un acto se realiza con el propósito de aparentar una situación o realidad, que no es verdadera; como así también para engañar a un tercero.

Especies. Existen cuatro especies a saber:

Simulación Absoluta: cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real. Simulación Relativa: cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter. Simulación Lícita: cuando no contraría a la ley, ni causa perjuicio a un tercero.

24 §§ 5. Simulación: concepto; simulación lícita e ilícita; absoluta y relativa. Acción de simulación, diversos casos: a)5. Simulación: concepto; simulación lícita e ilícita; absoluta y relativa. Acción de simulación, diversos casos: a) Ejercicio de la acción por una parte contra la otra. El problema de la necesidad del contradocumento. Doctrina y jurisprudencia; b)Ejercicio de la acción por una parte contra la otra. El problema de la necesidad del contradocumento. Doctrina y jurisprudencia; b) Ejercicio de la acción por los terceros contra las partes. Prueba necesaria. Inoponibilidad del acto simulado con relación a terceros.Ejercicio de la acción por los terceros contra las partes. Prueba necesaria. Inoponibilidad del acto simulado con relación a terceros. Requisitos: artículo 996Requisitos: artículo 996*

ADVERTENCIA. — Habiendo concluido el estudio de los vicios de la voluntad, resta ahora considerar los llamados vicios propios de los actos jurídicos, tales como la simulación y el fraude.

CONCEPTO DE SIMULACIÓN. — Ferrara define a la simulación como "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo" . Nuestro codificador nos da una noción descriptiva de la simulación. Para el art. 955 "La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos apersonas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".REQUISITOS DEL ACTO SIMULADO. — Según el recordado concepto de Ferrara, los requisitos del acto simulado son tres: 1º) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo ente las partes del acto simulado; 3º) con el propósito de engañar a terceros. Conforme al primer requisito se suscita una declaración de voluntad ostensible carente de realidad que puede recubrir una diversa voluntad efectiva, o que puede ser en verdad enteramente vacía. Esta alternativa da lugar a dos especies de simulación, la absoluta y la relativa, cuya explicación se dará más adelante.

En segundo lugar las partes del acto simulado se conciertan para constituir la apariencia resultante. Por esto Ferrara estima que en la interposición de personas, mediante la cual se adquiere un derecho sin aparecer el adquirente en el acto respectivo, sustituido por un testaferro, no hay en verdad simulación cuando el transmitente ignora quién es el verdadero adquirente. Entonces no hay acto simulado ya que surte todos los efectos entre las partes, si bien se presenta un mandato en razón del cual el testaferro tendrá que rendir cuentas de la operación ante su mandante. En tercer término, el acto simulado tiende a constituir una apariencia engañosa, es decir, busca provocar el engaño de los terceros, aunque sea un engaño inocente como ocurre en la simulación lícita.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO SIMULADO. — Acerca del tema se han vertido dos opiniones disidentes. Para unos autores el acto simulado sería un acto inválido; en cambio para la doctrina dominante, es un acto jurídico inexistente. — a) LA primera opinión se atiene literalmente a la calificación legal contenida en los arts. 1044 y 1045, que considera al acto simulado nulo o anulable pero nunca inexistente. Aclara que la nulidad del acto simulado es muy peculiar, ya que en tanto que aquélla en general borra los efectos del acto referida a "la simulación queda en pie lo que las partes han estipulado ocultamente". — Para nosotros esta comprensión enfrenta un escollo insalvable. En efecto, mal puede considerarse a la simulación como causa de nulidad del acto, desde que según reconoce el art. 957 la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito. Por esto Planiol advierte que "aunque la simulación sea fraudulenta, no es ella la causa de la nulidad. Si el acto resulta nulo, no es porque sea simulado, es porque media una razón particular. Así la donación hecha al hijo adulterino, la compra hecha por el notario son nulas en razón de la incapacidad del donatario o del comprador, y no en razón de la simulación" Por tanto nunca la simulación es causa de nulidad. Si la simulación es lícita el acto podrá perdurar en su apariencia inocua, sin que a su respecto corresponda establecer sanción alguna. Y si la simulación es ilícita será el carácter ilícito de ésta y no el hecho de la simulación lo que podrá aducirse para destruir la apariencia nociva, por lo que tampoco entonces resulta sancionado el hecho de la simulación, por sí mismo, sino la ilicitud que en el caso importa, a saber el objeto prohibido o la incapacidad de derecho que se ha ocultado. — b) La opinión doctrinaria más aceptada sostiene que el acto simulado es un acto jurídico inexistente, por ausencia de ese elemento indispensable que es la voluntad. El acto jurídico se distingue por una nota específica, que es el fin inmediato de la actividad de las partes: el establecimiento de una relación jurídica, la creación, modificación, transferencia, conservación o aniquilamiento de derechos. Si falla ese ingrediente del acto, es claro que falla también el acto mismo en su carácter típico. Es lo que ocurre en el supuesto de la simulación, en el cual las partes no han tenido el fin inmediato de producir el efecto jurídico que se aparenta. El consentimiento expresado por las partes sólo lo ha sido para constituir una apariencia, pero de ningún modo para conferirse los derechos y obligaciones que resultaren ostensiblemente del acto. Como dice Ferrara "si hay consentimiento para la ficción falta el necesario para la obligación, y por tanto, el que se requiere para que se establezca la relación jurídica". En suma, el acto simulado no es un acto jurídico por cuanto el consentimiento de las partes no es efectivo. Ha dicho Colmo que "el acto simulado no es un acto jurídico, sino una mera apariencia, una positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico; la acción de nulidad de los actos jurídicos supone la existencia de actos jurídicos, con la única limitación de que entrañan vicios que puedan invalidarlos, siendo así que en el acto simulado no se tiene un vicio que afecte el consentimiento o a la causa, sino una falla total que se refiere al acto íntegro, en cuanto éste, en su entera plenitud no es sincero"... "Sobre todo en materia de simulación no juega una acción de nulidad, sino una de inexistencia por la cual no se deroga ni se anula ni se modifica, ni siquiera se destruye, ni suprime el acto simulado, sino que hace constar, declarar, que el acto simulado es efectivamente tal, vale decir, es pura apariencia que no existe y carece de cualquier virtualidad". — Dentro de nuestro ordenamiento legal esta compresión del acto simulado parecería refutada por la posibilidad de "fundar" en él una ulterior transmisión válida que hiciera el adquirente aparente de un derecho a favor de un subadquirente de buena fe (arg. art. 996, Cód. Civ.). Pero es de advertir que en tal supuesto la validez de la subadquisición no deriva del acto simulado, inepto de suyo para producir "transmisión" alguna. Deriva exclusivamente de la ley, que en homenaje a la seguridad del tráfico jurídico interpone una solución de continuidad saludable entre el deficiente derecho del propietario aparente y el muy respetable del subadquirente de buena fe que se ha comportado irreprochablemente frente a la apariencia engañosa constituida por los simuladores. Tal solución importa una consolidación ministerio legis del derecho transmitido, en cabeza del adquirente de buena fe, independientemente de la falta sustancial de que adolecía el título (sólo aparente) del transmitente. Así, no obstante el carácter inexistente del acto jurídico celebrado por las partes generadoras de la simulación, es lo cierto que ellas han cumplido una serie de actos materiales, v.gr., tradición de la cosa, inscripción del dominio aparente en el Registro de la Propiedad, etc. Es esa materialidad engañosa la que ha sido tomada en cuenta por la ley para consolidar por su propio imperio el derecho constituido a favor del subadquirente de buena fe, que resulta así "fundado" en la fuerza de la ley y no en la

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Simulación Ilícita: cuando el negocio aparente se celebra para engañar a un tercero violando la ley.

Acción de simulación. Es la que compete a las partes o a cualquier interesado para que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto simulado, y con ello queden desvanecidos los efectos que se imputaban a ese acto.Aunque la acción es la misma, presenta algunas modalidades distintas según la ejerza una de las partes o un tercero.

Diferencias con el fraude.

fuerza traslativa inoperante del derecho sólo aparente del transmitente. De modo tal que si no existiese la disposición legal singular que lo protege, no podría el subadquirente de buena fe oponerse con éxito a la reivindicación del primitivo propietario de los bienes inmuebles a que la simulación se refiriese.

CLASES DE SIMULACIÓN. — La doctrina y el Código dividen la simulación en absoluta y relativa y desde otro punto de vista en lícita e ilícita. Nos referiremos a ambas clasificaciones.

SIMULACIÓN ABSOLUTA Y RELATIVA. — "La simulación es absoluta cuando se celebra un acto que nada tiene de real" (art. 956, parte primera). Entonces las partes han constituido una pura apariencia, vacía de sustancia: colorem habet substantian vero nullam. Ejemplo: la venta ficticia que hace de sus bienes el deudor para burlar a sus acreedores que se verán impedidos de hacer efectivos sus créditos hasta que la simulación se declare. La simulación es "relativa —continúa diciendo el art. 956— cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter". En tal supuesto concurren dos actos, uno irreal o ficticio que es el acto ostensible o simulado; el otro es el acto serio o disimulado; colorem habet, substantiam vero alteram. Pero entonces la inexistencia jurídica del acto simulado no se opone a la eficacia del acto disimulado, con tal que "no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero" (art. 958). Ejemplo: A desea ausentarse durante un tiempo largo, y para no trabar la eficiente administración de sus bienes, los, vende ficticiamente al administrador B cuyas facultades no podrán ser así discutidas, cualquiera sea la índole de los actos que ulteriormente realice. De esta manera se presentarán simultáneamente dos actos: uno ficticio, inexistente, es la venta o acto simulado; el otro real, efectivo es el mandato o acto disimulado. Naturalmente las partes se regirán por este último.

SIMULACIÓN LÍCITA E ILÍCITA. — El art. 957 advierte que "la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito". De aquí se sigue, a contrario sensu, que es ilícita cuando perjudica a terceros o cuando tiene otro fin ilícito. Como se ve, el carácter lícito o ilícito de la simulación depende del fin para el cual se la emplea. Bien se ha dicho que la simulación en sí misma, es neutra, ni buena ni mala; es incolora.

ACCIÓN DE SIMULACIÓN. — Se da el nombre de acción en declaración de simulación a la que compete a las partes del acto simulado o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto ostensible, y con ello queden desvanecidos los efectos que se imputaban a dicho acto. Pueden ejercer la acción las partes del acto simulado o cualesquiera terceros interesados, tales como acreedores de las partes, fiadores de ellos, herederos perjudicados, legatarios de las cosas comprendidas en la simulación, etc...

Aun cuando la acción es la misma, sea que la ejerzan las partes o los terceros, presenta algunas modalidades accidentales de acuerdo al titular que la promueve. De ahí que pasemos a estudiar el régimen de la acción cuando ella es promovida por las partes para luego examinar las variantes que se presentan cuando es deducida por terceros.

I. — ACCIÓN DEDUCIDA POR LAS PARTES PROCEDENCIADELA ACCIÓN. —Cuando la simulación es lícita, cada una de las partes tiene siempre abierta la posibilidad de obtener la declaración de inexistencia del acto simulado. Este principio se deduce de la propia naturaleza del acto simulado.Pues si las partes se han concertado para constituir un acto puramente aparente, cambiándose un consentimiento inefectivo, no se les puede negar el derecho de hacer establecer el verdadero estado de cosas, que en rigor no ha sido alterado en su sustancia sino sólo aparentemente. Por otra parte, si la ley conceptúa un recurso admisible de la vida jurídica la simulación inocente de actos jurídicos, no podía menos que facilitar el restablecimiento de la verdad, cuando ello interesase a las partes. Así resulta, a contrario sensu, de lo dispuesto en el art. 959: tal interpretación ha sido refirmada por la redacción que la ley 17.711 ha dado a ese precepto.

CUESTIÓN ACERCA DE LA SIMULACIÓN ILÍCITA. — Otra cosa ocurre tratándose de la simulación ilícita, que como su propio nombre lo indica no constituye un recurso legítimo al que pueda acudir la actividad de las partes. De aquí lo preceptuado por el anterior art. 959 según el cual "los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación".Esta regla parecería ser absoluta y así fue comprendida por los comentaristashasta la aparición del Anteproyecto Bibiloni. Desde entonces, y por el peso de la opinión de este autor, la doctrina y la jurisprudencia se inclinaron a ver en este precepto una regla general, pero no absoluta, concordante con otras del articulado que se apoyan en la misma base jurídica, esto es, la prohibición de invocar la propia torpeza.Esta última comprensión se funda especialmente en el art. 960, el cual autoriza a los jueces para conocer sobre el contradocumento ^ la simulación, cuando ésta fuera ilícita y el contradocumento se hiciese para dejar sin efecto el acto simulado.— Pero ¿cuáles son los supuestos que quedan comprendidos en la excepción? La letra del art. 960 no nos resulta adecuada para llegar a esa determinación, ya que por definición el contradocumento es el escrito por el cual las partes hacen constar la realidad de los hechos, dejando sin efecto el acto ficticio o simulado.

Orgaz ha estudiado el punto con su habitual lucidez y ha concluido que es viable la acción de simulación, siendo ésta ilícita, sólo cuando el demandante arrepentido de su malicia, se propone destruir el acto ilícito que ha cometido mediante la simulación. . — En suma, como regla general las partes carecen de acción si se trata de simulación ilícita. Por excepción la tienen si ellas no se proponen consumar el acto ilícito realizado mediante la simulación, ni aprovechar de él, sino repararlo destruyendo las apariencias lesivas de los derechos ajenos.

LEY 17.711. — La ley 17.711 mediante la reforma introducida al art. 959 ha venido a aclarar el sistema legal, en un sentido concordante al que explicáramos en los núms. 1809 a 1811 de esta obra. El nuevo art. 959 dice así: "Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación". Con esta redacción se introduce en el antiguo precepto una salvedad que ha auspiciado la doctrina de los autores desde Bibiloni en adelante y que ha contribuido a esclarecer Orgaz '15 bis. El rechazo de la acción de simulación entre partes cuando ella es ilícita, no es absoluto. El sentido de la denegación es impedir que los simuladores después de haber defraudado a los terceros a quienes se ha ocultado la existencia de ciertos bienes en el patrimonio de su efectivo dueño, puedan muy sueltos de cuerpo, establecer la verdadera situación declarando la simulación del acto. Eso les está prohibido como ya lo estaba en el régimen del Código y como sigue siendo después de la sanción de la ley 17.711. Pero si los simuladores no se proponen consumar el acto ilícito realizado mediante la simulación, ni aprovechar de él, sino repararlo destruyendo las apariencias lesivas de los derechos ajenos, no hay impedimento para la promoción de una acción tendiente a dejar sin efecto el acto simulado. Esto es lo que acertadamente establece el nuevo precepto legal. Sólo observamos la palabra final "anulación" que debió cambiarse

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En el fraude una de las partes perjudica a la otra. En la simulación las dos partes de común acuerdo realizan la simulación. En el fraude la acción pauliana o revocatoria sólo favorece al acreedor que la inició. En la simulación, la acción de simulación contra terceros favorece a todos los acreedores, aunque no hayan promovido la acción.

Naturaleza jurídica del acto simulado. Existen dos opiniones doctrinarias:1º) Considera que el acto simulado sería inválido basándose en los art. 1044 y 1045 donde dicen que el acto es nulo o anulable pero nunca inexistente, quedando en pie lo que las partes han estipulado ocultamente.2º) Sostiene que el acto simulado es un acto jurídico inexistente por ausencia del elemento indispensable que es la voluntad.

por "declaración de simulación", para no desvirtuar la naturaleza jurídica del acto simulado.CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE LA SIMULACIÓN. — La declaración judicial de la simulación verifica la

inexistencia del acto celebrado, carente de un consentimiento efectivo, con todas las consecuenciasmateriales que corresponden a esta sinceración de los hechos. Naturalmente esas consecuencias serán diversas según la especie de simulación empleada. Tratándose de una simulación relativa, la declaración judicial desvanecerá el acto simulado pero al propio tiempo dará eficacia al acto oculto. Si en cambio, la simulación es absoluta, declarada la inexistencia del acto ostensible, cada parte quedará en la misma situación jurídica preexistente a la simulación. Así, después de la declaración de simulación de una enajenación de inmueble el adquirente ficticio debe restituir la cosa con los frutos percibidos m . Para reservar para sí los frutos percibidos el supuesto adquirente no podría invocar el art. 1053 porque esta disposición tiene en cuenta transmisiones basadas en títulos anulables, y como ya se ha dicho, el acto simulado no reviste este carácter. Además de la declaración de inexistencia del acto ostensible, el demandante puede solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios que la actitud de la contraparte le haya ocasionado al pretender hacer valer su derecho aparente. En ese caso se habrían conjugado dos acciones diferentes: una de declaración de inexistencia (acción de simulación), y otra de daños y perjuicios por acto ilícito. Obsérvese que el acto ilícito quedaría configurado, no en el momento de celebrarse el acto simulado, sino al tiempo en que la contraparte quisiera prevalerse de los derechos aparentes fundados en dicho acto.

PRUEBA DE LA SIMULACIÓN: EL CONTRADOCUMENTO. — Según una doctrina muy difundida las partes del acto simulado no pueden en principio probar la simulación sino mediante el respectivo contradocumento, entendiendo por tal la constancia escrita del verdadero carácter del acto simulado. Esa tesis que el doctor Chute ha reconocido de creación jurisprudencial y no legal, intenta apoyarse en las siguientes consideraciones: 1º) seria una exigencia de la estabilidad jurídica que podría resultar quebrantada por una fácil admisión de pruebas destinadas a desvirtuar los contratos más seriamente formalizados 119; 2º) se alega la fe que merecen los instrumentos públicos y por extensión los privados (conf. art. 1026) para deducir de esa calidad la imposibilidad en que se encontrarían las partes de probar en contra del instrumento donde consta el acto simulado ,2°; 3º) se invoca lo dispuesto en los arts. 960 y 996: así el primero de ellos tendría el propósito de establecer "las condiciones o requisitos para que los simulantes puedan ejercer la acción"; 4º) finalmente se aplica el régimen probatorio en materia de contratos, exigiéndose la prueba escrita cuando el objeto tenga un valor superior a $ 200 —cifra consignada en el art. 1193, antes de su elevación a $ 10.000, dispuesta por la ley 17.711— salvo los supuestos de excepción contemplados en los arts. 1191 y 1192 122. . — El razonamiento que hemos resumido no nos pareció convincente.

Por lo pronto las razones que aluden a las exigencias de la estabilidad jurídica y a su posible quebrantamiento por una fácil aceptación de la prueba de la simulación, pueden ser adecuadas para fundar la exigencia legal del contradocumento, pero no para suplir el silencio de la ley al respecto. Además, frente a las exigencias de la seguridad jurídica, están los fueros de la justicia y de la buena fe, que piden su respeto aunque por la confianza en la lealtad del amigo se haya prescindido del contradocumento. Por último, para resguardar la estabilidad del orden jurídico está el recto criterio judicial que no habrá de admitir la simulación sino cuando ella esté plenamente comprobada, máxime si no hay contradocumento cuya misión es dable considerar como presunción —juris tantum— a favor de la sinceridad del acto realizado.

En segundo lugar la fe debida a los instrumentos públicos y privados no resulta ofendida por la tacha de insinceridad del acto, como ya lo hacía notar Segovia. En efecto, la fe de los instrumentos públicos —y por extensión de los privados reconocidos— es completa respecto de la existencia material de los hechos ocurridos en presencia del oficial público, pero si se trata de la sinceridad de tales hechos, convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., la fe del instrumento vale sólo hasta la prueba en contrario.

En tercer término, el art. 960 no impide demostrar la simulación por otros medios fuera del contradocumento. Es cierto que considera la posibilidad de que se hubiese otorgado un contradocumento del acto ostensible, pero no convierte esa mera posibilidad en necesidad de otorgarlo, como ya observaba Ferrara explicando la situación similar planteada en Italia126. El art. 960 regla el caso en que se haya otorgado contradocumento, pero nada dice del supuesto en que no se lo haya otorgado, ni menos erige esta omisión en impedimento para probar la simulación por otros medios. En cuanto al art. 996, tiene una significación semejante al art. 960: ambas disposiciones contemplan el mismo supuesto, es decir, la existencia de un contradocumento, pero difieren en su aplicabilidad, ya que el art. 960 regla la situación de las partes, en tanto que el art. 996 rige a los terceros. Pero es claro que si el art. 996 se refiere al caso en que exista contradocumento, queda francamente fuera de su ámbito de aplicación el caso en que no existe contradocumento, que es de lo que aquí se trata a fin de saber si, entonces, la ley admite o no que se intente la prueba de la simulación. Por tanto el art. 996 no permite concluir nada sobre la solución de una cuestión ajena a la que allí ha considerado el legislador. Por último, tampoco nos parece aceptable acudir al régimen de la prueba de los contratos para decidir el asunto. Porque no se trata de probar un contrato, sino de demostrar que lo que aparenta serlo —contrato simulado— no lo es. Y por esto mismo no resulta adecuado tomar en cuenta el valor del objeto del acto para fijar el régimen de la prueba, desde que siendo el acto simulado "un negocio ilusorio, un no negocio o un negocio vacío, un fantasma", según las expresiones de De Crásperi, o también una "positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico", como dice Colmo, el presunto valor resulta un no valor por corresponder a un objeto irreal o ficticio. Finalmente, si se admite la libertad probatoria respecto de los vicios de la voluntad, no cabe diferencia alguna sin precepto legal que la imponga,tratándose de la simulación. En uno y otro caso se trata de probar simples hechos, hechos que desvirtúan la eficacia del acto jurídico, para lo cual el ordenamiento legal no establece reato alguno. Por lo que la simulación, como cualquier otro hecho, puede ser probada por cualquier medio.

CASOS EN QUE EL CONTRADOCUMENTO NO ES EXIGIDO. — Siempre que medie una prueba incontrovertible, cierta, inequívoca de la simulación, es lógico admitir la acción, aunque no exista contradocumento, solución que ha prevalecido en la práctica de los tribunales 13°, no obstante rendirse tributo a la concepción restrictiva. Así se ha resuelto que puede prescindirse del contradocumento en los siguientes casos:

1º) si hay confesión del demandado, aunque fuere ficta, es decir, resultante del silencio del litigante;2°) si ha habido imposibilidad de obtener el contradocumento, aunque fuere una imposibilidad moral, entendiéndose por tal una

relación de las partes, tan íntima o particular como para excluir la disposición de ánimo que explica la firma del contradocumento: así el vínculo matrimonial, el parentesco próximo, la amistad íntima o la situación de dependencia1;

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Efectos y prueba de simulación entre las partes. (art. 1297). Cuando la simulación es lícita cada una de las partes tiene siempre abierta la posibilidad de obtener la declaración de inexistencia del acto simulado. Ej: si ambas partes han concertado un consentimiento inefectivo no puede negársele el derecho de establecer el verdadero estado de las cosas. Además la ley sostiene como recurso admisible la simulación inocente de acto jurídico, no podía menos que facilitar el restablecimiento de la verdad.Sí, en cambio, la simulación es ilícita (no es recurso legítimo) la ley determina (art. 959), que los que hubieran simulado un acto con el fin de violar las leyes o perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación. Este precepto se entendió durante mucho tiempo como absoluto, pero después de Bibiloni, la doctrina y jurisprudencia lo entendió como un principio general, que aceptaba par excepción que si tuvieron acción cuando las partes no

3º) si existe principio de prueba por escrito, entendiéndose por tal cualquier documento emanado del adversario, aun no firmado, que haga verosímil la simulación, conf. art. 1192 segunda parte;

4º) si se ha omitido la firma del contradocumento por dolo empleado contra el demandante de la simulación;5º) si media cumplimiento de una de las prestaciones y negativa de la otra parte a cumplir la prestación recíproca;6º) cuando la simulación ha sido en fraude de la ley 133. Naturalmente, no procede la exigencia del contradocumento cuando se

prueba su extravío por caso fortuito o fuerza mayor 134, o su sustracciónLA LEY 17.71 I Y EL CONTRADOCUMENTO. — La reforma ha venido en lo sustancial a ratificar la enseñanza que

expusimos en los núms. 1813 a 1815. El nuevo texto ha hecho al art. 960 el siguiente agregado: "Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación”. Esto significa que aun cuando entre las partes la procedencia de la acción de simulación está subordinada a la exhibición del respectivo contradocumento (arg. "sólo podrá prescindirse..."), ese principio no es absoluto. Con ello el nuevo régimen se enrola en la tendencia que habían marcado el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. El Proyecto de 1936 exigía explícitamente el contradocumento u otra prueba escrita (art. 163), pese a que Rodolfo Rivarola se pronunció por la libertad de prueba. El Anteproyecto de 1954 exigía más definidamente la presentación del contradocumento, aunque no hacía de ello un requisito absoluto. En la misma línea si bien acentuando la discrecionalidad judicial para prescindir del contradocumento, se ubica la ley 17.711 con el texto antes transcripto. Desde ahora, la clave del asunto está en lo inequívoco de la convicción que se puede transmitir al magistrado acerca de la simulación denunciada. En la práctica, ello significa que la ausencia de contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario. Una prueba equívoca o dudosa no justifica una declaración de simulación. El asunto cae, eminentemente, en la prudencia judicial. Está bien que la ley lo reconozca sin embages, haciendo un llamado a la ponderación y discreción del juez.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.— Acerca de este punto la doctrina y la jurisprudencia aparecían divididas, pues en tanto que la mayor parte de los autores estimaba que la acción de simulación era imprescriptible, otros y con ellos las decisiones de los tribunales más frecuentes hacían aplicación del art. 4030 que establece la prescripción de dos años, cuando la nulidad deriva de la "falsa causa". Nos referiremos sintéticamente a esta controversia para referirnos después a la solución por la que ha optado la ley 17.711.

TEORÍA DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD. — Sí, como se ha visto, de acuerdo a su naturaleza, el acto simulado es un acto jurídico inexistente, se sigue de ahí que la acción de simulación debe ser imprescriptible. A este respecto, Ferrara enseña que "lo que no existe no adquiere vida por el solo transcurso del tiempo", por cuyo motivo "la acción para el reconocimiento de esa inexistencia es siempre admisible", opinión de la que participa Fadda, para quien esta acción no está sujeta a prescripción, porque lo que no tiene existencia según la ley —la nada jurídica— podrá hacerse declarar siempre como tal por quien tenga interés en ello. La doctrina dominante acepta la imprescriptibilidad de la acción. La jurisprudencia ha seguido también alguna vez esa orientación.TEORÍA DE LA PRESCRIPCIÓN BIENAL. — Si bien esta opinión no aparecía respaldada por la autoridad de la doctrina general, en nuestro medio se sustentaba en lo dispuesto por el art. 4030 para el cual "la acción de nulidad de los actos jurídicos por... falsa causa se prescribe por dos años desde que... la falsa causafue conocida". Nos proponemos discutir brevemente este aserto que para nosotros carece de fundamento. 1º) Por lo pronto, si se trata de la simulación lícita, no vemos cómo pueda funcionar esta prescripción bienal. Imaginemos el supuesto: A se ausenta a Europa y para facilitar la mejor administración de sus bienes inmuebles los enajena simuladamente a B. Nos parece que el transcurso del tiempo no puede convertir a B en propietario, mientras no intervierta su título y no transcurran desde entonces veinte años, puesto, que su mala fe sería innegable (conf. nuevo art. 4015). La aplicabílidad de la prescripción bienal conduce al absurdo de admitir para este solo caso una prescripción adquisitiva de dos años que el Código Civil no conoce. Y decimos "prescripción adquisitiva", porque el dominio estaría perdido para A y entonces sería B el propietario resultante de la prescripción de la acción de simulación. 2º) No es ésta la única incongruencia emergente de la aceptación de la prescripción bienal. Según el art. 4030, la prescripción corre desde que la falsa causa fuese conocida. Ahora bien: las partes del acto simulado conocen la verdadera situación desde el otorgamiento de dicho acto135 bis 2. Luego desde ese mismo momento sin necesidad de interversión alguna de su título, y aun sin la posesión del inmueble (?) desde que el mandatario B posee para su mandante A, se habría operado una prescripción adquisitiva incomprensible, que no requiere animus ni posesión siquiera. Con lo cual el mandatario oculto, al cabo de dos años, se habrá convertido en propietario de los bienes del mandante, pese a lo dispuesto en los arts. 1361, inc. 4o y 1918, que vedan la adquisición a favor del mandatario.3º) Otra incoherencia más de la prescriptibilidad bienal de la simulación. Si el enajenante aparente no ha hecho tradición de la cosa, no se ha perfeccionado el dominio en cabeza del adquirente, por lo que sigue siendo propietario no sólo real sino también aparente el enajenante (arg. art. 577). Sin embargo, el transcurso del lapso de la prescripción —sería dos años—, lo privará del ejercicio de la acción y con ello de la facultad para hacer reconocer el verdadero estado de cosas. Será un propietario sin título (?). ¿Pero qué clase de propiedad es ésta? En suma, la admisión de la prescriptibilidad de la acción de simulación da lugar a derivaciones que no tienen explicación satisfactoria. De ahí la necesidad de permitir que la declaración de inexistencia del acto simulado se promueva cuando interese a quien quiera desvanecer la engañosa apariencia constituida, independientemente desde luego, de las consecuencias provenientes de los hechos materiales consumados.

Para soslayar la fuerza de este argumento los autores que apoyan la prescripción bienal de la simulación sostienen que entre partes el arranque de la prescripción no es la fecha del acto, sino el momento en "que una de ellas exteriorice su propósito de desconocer la convención oculta y prevalerse del acto aparente". Pero esta comprensión es contradictoria, porque afirmando la prescriptibilidad de la acción entiende que ésta es imprescriptible durante todo el lapso que transcurre entre la fecha del acto y el momento en que una de las partes se hace firme en el acto aparente. Así se llega al absurdo de una acción que ya existe y comienza siendo imprescriptible para pasar a ser prescriptible a partir de un momento ulterior, que no es el indicado por el art. 4030. Sería un régimen de prescripción insólito que juntaría dos contrarios: la prescriptibilidad y la imprescriptibilidad. Se pronuncian a favor de la prescriptibilidad bienal de la acción de simulación, Borda,

PRESCRIPCIÓN DECENAL. — Algunas sentencias judiciales consideraban que la acción de simulación era prescriptible pero que no regía el plazo de dos años de art. 4030 sino el lapso ordinario del art. 4023.

LA LEY Y LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN. — La controversia que expusimos en los núms. 1816a 1818, ha sido superada por la ley 17.711 que ha impuesto la teoría de la prescripción bienal. En efecto, la ley 17.711 ha agregado al art. 4030 el siguiente párrafo separado: "Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación

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se propongan consumar el acto ilícito realizado y por medio de la simulación, ni aprovechar del él, sino respetarlo destruyendo las apariencias lesivas de los derechos ajenos.La ley 17711 con la reforma del art. 959; corrobora esta interpretación. El art. dice: “...que las partes no podrán ejercer acción alguna, la una contra la otra, cuando el acto simulado fue con el fin de violar las leyes o perjudicar a un tercero; excepto que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan por la anulación, obtener beneficio alguno”.Es decir, que lo que el Código quiere impedir es que los simuladores después de haber defraudado a un tercero, a quien se le ha ocultado la existencia de ciertos bienes, pretendan establecer la verdadera situación, declarando la simulación. Llambias sostiene que la naturaleza de la simulación, no es anulable sino que su existencia determina la inexistencia del acto por eso cambiaría la última palabra “anulable” por la declaración de simulación.

Efectos de la acción ejercida entre las partes.

absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación”. — ACCIÓN EJERCIDA POR TERCEROS. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. — Si la simulación es lícita, los terceros carecen

de acción para verificar la inexistencia del acto simulado, pues sin interés no hay acción. En cambio cuando ella es ilícita, los terceros pueden demandar la declaración de simulación. Es el caso de los acreedores del enajenante aparente de bienes, los cuales mediante la simulación quedan sustraídos a la posible ejecución por parte de aquéllos. — La acción de simulación compete a los terceros interesados, por derecho propio y no por vía de subrogación en los derechos de las partes del acto simulado. De aquí surgen dos consecuencias importantes: 1a) El demandado no puede hacer valer contra el accionante las defensas que tuviese contra la otra parte; por el contrario podría aducir esas defensas si el demandante ejerciese la acción subrogatoria en nombre de su deudor. 2a) El demandante puede recurrir a toda clase de medios de prueba para comprobar la simulación. En cambio, si actuase en nombre de su deudor por vía de la acción subrogatoria, en principio tendría que aportar la prueba del contradocumento, a me nos que concurrieren circunstancias que hicieren inequívoca la simulación (conf. nuevo art. 960, parte final).

— CONTRA QUIÉN SE ENTABLA LA SIMULACIÓN. — Corresponde distinguir según que se alegue la simulación por vía de acción o de excepción. a) En la primera hipótesis la acción debe entablarse contra todos los autores del acto simulado, lo que se explica, pues para demostrar la inexistencia de una declaración de voluntad se requiere llamar ajuicio a todas las personas que han formulado tal declaración. Adviértase que se prestaría a torpes maniobras la posibilidad de eludir la intervención en el juicio de la parte que estuviera en mejores condiciones para comprobar la realidad delacto b) Si se alega como defensa contra una demanda, basta con que la simulación se oponga sólo contra el demandante, pues el demandado intenta desvirtuar el título que se arguye contra él y no siempre las reglas procesales le permitirán traer a la causa a terceros. Es claro que en esta situación la sentencia que declare la simulación no hará cosa juzgada contra los autores del acto simulado que no hayan intervenido en el pleito.

CARÁCTER DE ACCIÓN PATRIMONIAL. — La acción de simulación ejercida por los terceros reviste el carácter de una acción patrimonial. En efecto, quien demanda la simulación busca la verificación de que tales o cuales bienes subsisten en el patrimonio de su deudor, pese a la apariencia contraria. Con ello se procura la reconstrucción de la prenda de los acreedores constituida por el patrimonio del deudor, a fin de hacer factible el cobro del crédito de que se trate. El carácter patrimonial de la acción justifica que ella pueda ejercerse por toda clase de acreedores, aun condicionales o a plazo.

CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE SIMULACIÓN. — La simulación da lugar a dos consecuencias principales. — En primer lugar, la declaración de la simulación verifica la inexistencia del acto ostensible. De aquí se sigue la posibilidad de que los acreedores del enajenante ficticio ejecuten los bienes de su deudor, que como lo verifica la sentencia, no han salido del patrimonio de éste.Por otra parte, esta posibilidad favorece a todos los acreedores del enajenante aparente y no sólo al que ha promovido el juicio de simulación, pues si bien aquéllos no han sido partes en este juicio, se los puede considerar representados por su deudor— En segundo lugar, la simulación ilícita constituye una especie de acto ilícito que compromete la responsabilidad de los autores del acto simulado por los daños y perjuicios sufridos por los terceros a consecuencia de la maniobra engañosa. Esta responsabilidad se hace efectiva especialmente cuando la declaración de inexistencia del acto simulado es infructuosa por haber sido enajenados los bienes por el propietario aparente a favor de terceros de buena fe, contra los cuales la simulación es inoponible. La responsabilidad de las partes del acto simulado es solidaria, como corresponde a la calidad de autores de un delito civil, conf. arts. 1077 y 1081139.

NOCIÓN DEL FRAUDE. ADVERTENCIA. — Cuando una persona insolvente enajena bienes, a fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, queda configurada la te la acción pauliana o revocatoria concedida a los acreedores perjudicados por el fraude. Como se ve, en rigor no es éste un tópico de la parte general del Derecho Civil. Constituye un capítulo de las obligaciones: como dice Bibiloni, se trata de un derecho atribuido a los acreedores en este carácter y no por otro concepto155. Esto justifica que en los proyectos de reforma del Código Civil, se haya dejado de lado el método de Freitas, seguido por nuestro codificador, para vincular esta materia al régimen general de las obligaciones, como un recurso de los acreedores tendiente a hacer efectiva la garantía de sus créditos, constituida por los bienes del deudor (Anteproyecto Bibiloni, arts. 1041 y ss.; Proyecto de 1936, arts. 587 y ss.; Anteproyecto de 1954, arts. 878 y ss.). No obstante lo expuesto, atento el carácter de la presente obra, daremos una noción acerca de la naturaleza de la acción pauliana o revocatoria para luego entrar en un estudio somero de los requisitos que deben reunirse a fin de hacer factible su ejercicio, y de las consecuencias a que da lugar. Se finalizará el presente capítulo comparando dicha acción, con la subrogatoria y la de simulación.

NATURALEZA DÉLA ACCIÓN REVOCATORIA. —Contrariamente a lo que muchas veces se dice, la acción revocatoria no constituye una acción de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente válido y eficaz, tanto respecto de las partes cuanto respecto de los terceros en general. Sólo frente aciertas personas, los acreedores anteriores del enajenante de los bienes, el acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realización, como si ello no hubiere ocurrido. Este desdoblamiento del acto jurídico que mantiene su validez y eficacia, salvo respecto de las personas autorizadas para impugnarlo, se reconoce en doctrina con el término de "inoponibilidad", diciéndose que el acto fraudulento no es inválido sino inoponible a los acreedores del enajenante.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN REVOCATORIA. — Los requisitos generales de la acción revocatoria están enunciados en el art. 962. Pero si se impugna un acto a título oneroso, entonces a los tres requisitos generales de dicho artículo, debe agregarse un cuarto, indicado en el art. 968: la complicidad del adquirente. Nos referimos separadamente a los extremos que condicionan la admisión de la acción. REQUISITOS GENERALES, a) INSOLVENCIA ACTUAL DEL DEUDOR. — Según el art. 962, "para ejercer esta acción es preciso: 1") Que el deudor se halle en el estado de insolvencia...". El estado de insolvencia consiste en un desequilibrio patrimonial en el que el pasivo supera al activo 156bis. Se explica que la ley exija la demostración de la insolvencia para admitir la acción, puesto que si el deudor es solvente los acreedores no tienen interés en la revocación del acto realizado, ni consiguientemente derecho para pedirla. El actor está eximido de acreditar la insolvencia del deudor cuando éste se encuentrafallido (art. 962, inc. Io). Se trata de una presunción legal/urís et de jure, por lo que sena inútil la prueba de la solvencia del deudor para detener la acción. Aunque la ley sólo habla del fallido, es decir, del comerciante declarado en quiebra, la misma presunción corresponde inducir de la declaración del concurso civil que afectase a un deudor no comerciante. Como se trata de un presupuesto de la acción revocatoria la insolvencia debe existir al tiempo de iniciación de la demanda.

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La declaración judicial de simulación verifica la inexistencia del acto jurídico, ya que carece de un consentimiento efectivo y por lo tanto de una verdadera voluntad. En caso de una simulación relativa, la declaración desvanecerá los efectos del acto simulado y a la vez dará eficacia al acto disimulado. Si en cambio es una simulación absoluta, la declaración desvanecerá los efectos del acto y las partes volverán a su antigua situación preexistente del acto.Ej: si se transmite un inmueble a un adquirente ficticio la declaración obliga al adquiriente a devolver el inmueble junto con los frutos (porque el acto no se anula sino que no existió).El demandante puede también ejercer una acción de daños y perjuicios que la otra parte deberá indemnizar.

Prueba de la simulación entre partes:

b) INCIDENCIA DEL ACTO EN LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR. — Continúa diciendo el art. 962: "...2") Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente”. Esto significa que el demandante debe acreditar que la enajenación de bienes impugnado Ya provocado o agravado la insolvencia del deudor. Es decir, que hay una relación inmediata y directa entre la celebración del acto y el estado de insolvencia del deudor. Si, en cambio, la enajenación de bienes no causa la insolvencia, aunque ésta se produzca después, la impugnación del acto será improcedente

c) FECHA DEL CRÉDITO ANTERIOR AL ACTO. —El art. 962, finaliza así: "... 3°) que el crédito en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor". Este requisito se justifica claramente. Pues siendo el fundamento de la acción revocatoria el derecho a ejecutar los bienes del deudor integrantes de la prenda de los acreedores, los bienes enajenados con anterioridad a la constitución del crédito, nunca han formado parte de la prenda del acreedor. En otras palabras, tal enajenación no ha podido causar perjuicio a los acreedores, porque éstos deben atenerse al estado patrimonial del deudor al tiempo de la constitución del crédito. —Este requisito no es exigible cuando la enajenación de bienes ha sido efectuada para eludir la responsabilidad ulterior del enajenante. Así lo dispone el art. 963: "Exceptúanse de la condición 3adel artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen efectuadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadaspor los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen". Entendemos con la doctrina general, que el art. 963 debe interpretarse en un sentido meramente ejemplificativo de otras situaciones semejantes. Por tanto será viable la acción siempre que el deudor intente defraudar a los futuros acreedores, y supuesto que el crédito a favor de éstos resulte constituido sin intervención de su voluntad, pues en caso contrario obstaría a la admisión de la acción el principio sentado en el número precedente. Ejemplo: enajenación de bienes propios efectuada por el marido próximo a divorciarse, a fin de eludir la responsabilidad consiguiente a la obligación de alimentos a favor de la esposa1. FECHA CIERTA. —No es indispensable que el crédito del demandante tenga fecha cierta, ya que esta exigencia funciona para prevenir la actuación maliciosa del deudor, que podría mediante la antidata burlar a sus acreedores. En esta hipótesis, en cambio, la antidata no constituye un riesgo, por cuanto la acción se dirige contra el propio deudor, principal interesado en que el instrumento no ostente una fecha anterior a la del acto impugnado. Pero no es indispensable que el crédito en que se basa la acción tenga fecha cierta con respecto al adquirente:

SUPUESTO DE ACTO A TÍTULO ONEROSO. — Como ya adelantáramos, si el acto impugnado es a título oneroso, se exige un requisito adicional para admitir la acción, consistente en la complicidad del tercero adquirente de los bienes enajenados por el deudor. Así lo dispone el art. 968, según el cual "si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude". Parecería de la lectura del precepto transcripto que los requisitos adicionales son dos, a saber: 1º) intención de defraudar por parte del deudor, 2º) complicidad del adquirente. Pero basta con esto último, pues no hay complicidad si previamente no existe el delito de alguien (necesariamente el deudor) con el cual el cómplice se complica, prestándose a la realización del acto. La complicidad del adquirente constituye un extremo de prueba directa casi imposible. De ahí que la ley la facilite, mediante una presunción: del conocimiento de la insolvencia del deudor que tenga el adquirente, induce la complicidad de éste (conf. art. 969, segunda parte). Pero se entiende que es una presunción y uris tantum, que puede ser desvirtuada por el adquirente si éste acredita su buena fe. Se da así una inversión de la prueba: probado el conocimiento de la solvencia del deudor no incumbe al impugnante del acto demostrar la mala fe del adquirente, sino a éste probar su buena fe.

SUPUESTO DE ACTO A TÍTULO GRATUITO. — Si el acto impugnado es a título gratuito, resulta indiferente la buena o mala fe del adquirente. Basta para que prospere la acción revocatoria, la reunión de los requisitos generales ya estudiados). Esta solución ya indicada por los principios generales que gobiernan la acción revocatoria, está consignada de modo expreso en el art. 967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor". En el conflicto de derechos que se plantea entre el acreedor que experimenta un perjuicio a consecuencia de la enajenación del deudor puesto que el crédito no podrá ser satisfecho, y el adquirente gratuito de los bienes, la ley da la preferencia al primero: certant de damno vitando, certant de lucro captando.

SUPUESTO DE SUBADQUISICIÓN DE LOS BIENES. —Hasta ahora hemos considerado que la acción revocatoria haya sido interpuesta por el acreedor perjudicado contra el primer adquirente de los bienes enajenados por el deudor. Pero es dable prever que el adquirente de los bienes los enajene a su vez a otra persona, y así sucesivamente. En tal situación la acción procederá contra el propietario actual de los bienes, siempre que concurran los requisitos de la acción no sólo a su respecto, sino también con relación a los adquirentes intermedios: así lo establece el art. 970, que dice: "Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otros los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificad opor un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude". Por consiguiente basta que en la cadena de las sucesivas transmisiones de los bienes, se interponga una persona contra la cual la acción no sea viable, para que queden a salvo las ulteriores adquisiciones. Actúa como barrera sanitaria que desinfecta del vicio de fraude a las transmisiones de bienes posteriores.

TITULAR DE LA ACCIÓN. — Compete la acción revocatoria a cualquier acreedor perjudicado por la enajenación de bienes del deudor. Si bien el art. 961 sólo se refiere a los acreedores quirografarios, esto es porque de ordinario no interesa el ejercicio de la acción sino a ellos, por estar suficientemente protegidos los demás con su garantía o privilegio. Por lo general los acreedores hipotecarios y privilegiados carecerán de la acción por ausencia de interés, lo que se traduce en la falla de un requisito esencial como es el "perjuicio" derivado del acto. Pero si se establece la existencia del perjuicio no hay motivo alguno para negar la acción revocatoria a los acreedores hipotecarios y privilegiados.

ACTOS INOBJETABLES POR VÍA DE ESTA ACCIÓN. — La acción revocatoria constituye un recurso abierto a favor de los acreedores, a fin de que éstos no sean perjudicados por las bajas patrimoniales del deudor. Por consiguiente, no son objetables los actos del deudor de carácter extrapatrimonial, v.gr., reconocimiento de hijos naturales, acciones de estado, etc. Pero aun los actos de carácter patrimonial quedan fuera de la órbita de esta acción, cuando por su propia naturaleza la realización de ellos queda librada al solo criterio del

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Según una doctrina muy difundida, las partes del acto pueden en principio probar la simulación sino por medio del respectivo contradocumento, la constancia escrita del verdadero carácter del acto simulado. Este principio reconoce una creación jurisprudencial y no legal y se apoya en:1- Sería una exigencia para evitar una fácil admisión de pruebas destinadas a desvirtuar al más serio de los contratos.2- La fe que merecen los instrumentos públicos y también los privados.3- El art. 960 donde menciona el contradocumento como requisito para que los simulantes puedan ejercer la acción.4- Se aplica el régimen probatorio en materia de contratos donde se exige la prueba escrita cuando estos exceden un determinado valor. Llambias considera que estos fundamentos no hacen del contradocumento un requisito indispensable para demostrar la simulación

deudor: es lo que ocurre con la renuncia de derechos personalísimos, v.gr., requerir la revocación de una donación por ingratitud del donatario. A este respecto se ha distinguido entre los actos de empobrecimiento del deudor y los actos de no enriquecimiento. Mientras los primeros son impugnables por los acreedores, los últimos no lo son. "Al repudiar una sucesión, el deudor se empobrece porque hace salir de su patrimonio los bienes sucesorios que habían entrado en él ipsofacto, en el instante de la apertura de la sucesión en su provecho; pero al rehusar un ofrecimiento de donación, descuida solamente de enriquecerse, porque el ofrecimiento no había hecho entrar ningún valor en su patrimonio; su negativa no hace, pues salir nada de dicho patrimonio".

CONSECUENCIAS DE LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN. — Como hemos visto, el acto pasible de la acción revocatoria, aunque en sí mismo válido y eficaz, es inoponible a los acreedores perjudicados, los cuales pueden comportarse como si tal acto no se hubiese efectuado. De aquí se siguen diversas consecuencias, una vez admitida la acción revocatoria. . —a) Los acreedores a quienes favorece la revocación, pueden ejecutar los bienes enajenados por el deudor, a fín de obtener con el producido de ellos la satisfacción de su crédito. Si quedase algún saldo después de cubierto el crédito, pertenecerá al adquirente de los bienes, que los ha obtenido mediante un acto válido. —b) De la revocación sólo aprovecha el acreedor demandante, y no los otros acreedores, aunque hubieran estado en condiciones de promover la demanda respectiva. Así resulta de lo dispuesto en el art. 965 según el cual "la revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos". La solución se justifica, por cuanto la acción revocatoria constituye un mero incidente en la ejecución promovida por el acreedor que hace valer una inoponibilidad a favor suyo. Lógicamente, entonces, la revocación no podía favorecer a los acreedores que no habían ejecutado sus créditos. —c) Todavía, del carácter señalado, surge el derecho del dueño actual de los bienes, para detener "la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus crédito, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos" (art. 966). Esta disposición reconoce al propietario actual de los bienes que se refiere la acción revocatoria dos derechos alternativos. En primer lugar puede desinteresar al acreedor demandante, en cuyo caso se da una de las especies del pago con subrogación (conf. art. 768, inc. 3o), pago que no podría el acreedor objetar (conf. art. 729), y que hasta podría ser efectuado por vía de consignación judicial contra la voluntad conjunta del acreedor y del deudor162bls l. En segundo término, puede asegurar satisfactoriamente al acreedor demandante el pago del crédito. Si no hay acuerdo sobre la garantía ofrecida, corresponderá al juez decidir.— d) Pero puede ocurrir que la acción revocatoria, aunque viable contra los primeros adquirentes de los bienes enajenados, ya no lo sea contra el propietario actual. En previsión de esa hipótesis, la ley responsabiliza a los adquirentes de mala fe por los daños y perjuicios que sufriere el acreedor, en razón de haberse prestado aquéllos a una maniobra delictuosa. Sin duda, esa responsabilidad admitida por el art. 972 deriva de un delito civil, a cuya realización ha concurrido indispensablemente el adquirente de los bienes sustraídos maliciosamente a la acción del acreedor. La responsabilidad mencionada sólo alcanza a los adquirentes "de mala fe de las cosas enajenadas en fraude de los acreedores" (art. 972), pero no a los adquirentes gratuitos de buena fe, pese a que contra éstos la acción revocatoria es admisible. Pero dejando de lado la responsabilidad delictual de estos últimos, que no estaría en juego, no se ha aclarado si en alguna medida ellos deben resarcir al acreedor por haber imposibilitado el éxito de la acción. La ley no ha considerado el caso pero para nosotros es innegable la responsabilidad del adquirente gratuito, hasta la medida de su enriquecimiento, por aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa A este respecto supóngase que A, deudor insolvente, dona a B un inmueble siendo el donatario ignorante de la insolvencia del donante. Luego B vende el inmueble a un tercero de buena fe, C. La acción revocatoria que sería procedente contra B ya no lo es contra C. Según nuestra opinión, B sería responsable ante el acreedor por el daño que a éste le ha reportado la donación, hasta la concurrencia del provecho que ha obtenido B, o sea el precio percibido por el inmueble. El fundamento de esta responsabilidad estaría en el principio del enriquecimiento sin causa: siendo la donación inoponible al acreedor, frente a éste no puede B ostentar un título legítimo para conservar el precio del inmueble. Por otra parte, si B hubiese conservado el inmueble habría debido soportar la ejecución del mismo por parte del acreedor. Lógico es entonces, por una suerte de subrogación real, que el precio percibido sea destinado a satisfacer el crédito del acreedor desde que la acción de éste es viable contra B. — e) En las relaciones entre el deudor y el adquirente, el acto impugnado es enteramente eficaz. Por tanto, el adquirente despojado del inmueble por efecto de la ejecución llevada adelante por el acreedor que ejerce la acción revocatoria, puede reclamar contra su autor el importe utilizado para satisfacer el crédito de aquél. No creemos que el fundamento de esta obligación sea la garantía de evicción, pues ella no procede cuando el adquirente conoce el riesgo que amenaza al derecho que adquiere (conf. arts. 2901 "in fine" y 2106) o no funciona en los actos gratuitos (conf. arts. 2089 y 2090). Para nosotros se trata del derecho al reembolso que tiene el que ha pagado una deuda ajena (conf. art. 727), pues la solución no puede diferir del caso en que el adquirente desinteresa al acreedor para conservar el bien adquirido,64. De cualquier modo, se trata de una discusión puramente teórica, ya que la insolvencia del deudor hace ilusoria la posibilidad de que el adquirente pueda obtener el reintegro de lo pagado al acreedor.

COMPARACIÓN DE LAS ACCIONES REVOCATORIA Y SUBROGATORIA. — La acción subrogatoria (véase supra, n° 1511 bis) y la acción revocatoria que acabamos de estudiar tienen entre sí un lejano parentesco. En efecto, ambas acciones tienen carácter patrimonial, pues tienden a concretar la efectividad del patrimonio del deudor como garantía del cobro de sus créditos por parte de los acreedores: la acción subrogatoria procurando el ingreso de bienes al patrimonio del deudor, que la incuria de éste podría dejar perder, y la acción revocatoria restituyendo a dicho patrimonio (sólo de un modo ficticio y en relación exclusivamente al acreedor demandante) los bienes extraídos por el deudor en fraude o perjuicio de sus acreedores. A ese rasgo semejante se une también un cierto parecido de situación: ambas acciones son remedios heroicos que se dan ante la insolvencia del deudor o para prevenirla. En efecto, sin esa insolvencia, la acción revocatoria no es procedente y en cuanto a la acción subrogatoria, si bien tal insolvencia no es un requisito de viabilidad, tiene relación con ella, por rechazársela cuando se demuestra la solvencia del deudor. Es claro que si el acreedor encuentra en el patrimonio del deudor bienes suficientes para hacer efectivo su crédito, resulta abusiva su ingerencia en el manejo de los asuntos de este último. — Salvo en los aspectos aludidos, la desemejanza de ambas acciones es completa. Por lo pronto la acción revocatoria corresponde a un derecho de impugnación que los acreedores ejercen a nombre propio. La acción subrogatoria, en cambio, es articulada a nombre del deudor inactivo. De aquí se sigue que la acción revocatoria aprovecha sólo al acreedor demandante, en tanto que el beneficio resultante del ejercicio de la acción subrogatoria, aprovecha a todos los acreedores, como si el ingreso de los bienes respectivos hubiese sido concretado por el propio deudor. En segundo lugar, correspondiendo la acción revocatoria a un derecho de impugnación perteneciente a ciertos acreedores, en correlación con ese derecho la acción tiene su régimen propio, requisitos peculiares de admisión, lapso de prescripción especial, etc. Nada de esto pasa tratándose de la

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Además la ley 17711 modificó el art. 960 y agregó “solo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la simulación”. Con lo que reafirma que el principio que hace necesario el contradocumento no es absoluto y que admite excepciones:1- Si hay confesión del demandado, aunque resulte de su silencio.2- Si ha habido imposibilidad de obtener al contradocumento, aunque fuera una imposición moral, Ej: por el vínculo de matrimonio o por un parentesco próximo.3- Si existe principio de prueba por escrito; entendiéndose por tal cualquier documento de la otra parte, aunque sea no firmado que haga verosímil la simulación.4- Si ha omitido la firma del contradocumento por dolo usado contra el demandante de la simulación.5- Si media incumplimiento de una prestación y la otra parte se niega a la prestación recíproca.6- Cuando la simulación ha sido en fraude de la ley.7- Naturalmente no se exige cuando se pruebe su extravío por caso fortuito o por fuerza mayor o su sustracción.La ley 17711 determina que la acción de simulación entre las partes queda sin efecto a los dos años, sea simulación absoluta o relativa.

Efectos y prueba de la simulación respecto a terceros.

Si la simulación es lícita, los terceros carecen de acción porque sin interés no hay acción.En cambio cuando es ilícita, los terceros pueden demandar la declaración de simulación. Es el caso que por medio de la simulación quedan sustraídos a la posible ejecución por parte de aquellos contra quienes se entabla la simulación, si el demandante alega la simulación.- Por vía de acción: entonces, debe entablarse contra todos los autores del acto simulado, por lo tanto se debe demostrar la inexistencia de una declaración de voluntad, la que requiere llamar a todas las personas intervinientes a juicio.- Por vía de excepción, es decir, como defensa contra una demanda, basta con que la simulación se oponga sólo contra el demandante. En este caso la sentencia de declaración valdrá solamente para los que participaron en el pleito.

Efectos de la acción ejercida por terceros.

En primer lugar la declaración verifica la inexistencia del acto simulado, entonces los acreedores pueden ejecutar los bienes del enajenante ficticio, que no han salido de su patrimonio. Este beneficio favorece a todos los acreedores, hayan o no promovido el juicio de simulación.

acción subrogatoria que sólo tiene una existencia nominal, pues su contenido está provisto por el derecho del deudor a que aquella acción se refiere en cada caso concreto. De ahí que la llamada acción subrogatoria no constituya una acción autónoma ni tenga su propio régimen de prescripción, etc., pues en verdad más que una acción judicial peculiar es una facultad de los acreedores para ejercer las acciones del deudor, sean éstas reales o personales, posesorias o petitorias, etc.

COMPARACIÓN DE LAS ACCIONES REVOCATORIA Y DE SIMULACIÓN. — Durante mucho tiempo fue confundida la acción de simulación ejercida por los acreedores con la revocatoria, entendiéndose que aquélla sólo constituía una especie de ésta. Por cierto que en algún caso es menester conjugar ambas acciones, como ocurre cuando se da una apariencia inocente (simulación relativa) a un acto perjudicial o fraudulento. En esa hipótesis es menester deducir una acción de simulación para desvanecer la apariencia engañosa, y establecido el verdadero estado de cosas, alegar la inoponibilidad del acto real mediante la acción revocatoria. Pero la necesidad de recurrir a ambas acciones para remediar esa situación particular, no puede confundir acciones que difieren por su naturaleza y, consiguientemente en cuanto a su régimen propio. Por lo demás, la diversidad de naturaleza de ambas acciones no impide su acumulación en un mismo juicio, una en subsidio de la otra, pues la prueba a rendirse puede precisar cuál de las acciones es procedente.— Desde el punto de vista de la naturaleza de la acción la confusión no es posible por cuanto la acción de simulación se refiere a la verificación de la inexistencia del acto jurídico sólo aparente, en tanto que la acción revocatoria tiende al apartamiento de los efectos de un acto real y efectivo pero inoponible al accionante. La primera es una acción declarativa de inexistencia, la segunda es una acción de inoponibilidad. —De esta diversidad de naturaleza proviene la diversidad de régimen. La titularidad de la acción de simulación corresponde a todo interesado, cualquiera sea la fecha del titular de su derecho. En cambio la acción revocatoria sólo se abre a favor de ciertos acreedores, que son los de fecha anterior a la celebración del acto impugnado. El beneficio de la acción de simulación alcanza a todo interesado en el reconocimiento de la inexistencia del acto jurídico ficticio. En cambio, la acción revocatoria aprovecha sólo al demandante. Finalmente, la prescripción es diferente: la acción revocatoria prescribe al año (conf. art. 4033), en tanto que la acción de simulación es siempre imprescriptible,no obstante lo cual, erróneamente, el codificador le aplica a la simulación relativa el lapso de dos años (conf. art. 4030), término que, según hemos comprobado, afecta no a la acción de simulación, sino a la acción revocatoria que en esta especie debe conjugarse necesariamente con la acción en declaración de simulación. De ahí que el lapso de la prescripción anual de la acción revocatoria, se extienda en este caso la conexión de ambas acciones a dos años.

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Si la simulación se declara, entonces compromete la responsabilidad de los autores del acto por los daños y perjuicios sufridos por terceros como consecuencia de la maniobra engañosa. Se compromete la responsabilidad porque la simulación ilícita es una especie de acto ilícito.La responsabilidad de las partes es solidaria, como corresponde a la calidad de autores de un delito civil.

Prueba en la acción de terceros.

Cuando la acción es promovida por terceros estos pueden acudir a toda clase de medios de prueba. Se trata de demostrar hechos de los cuales el demandante ha permanecido ajeno y que le perjudicaron.El medio frecuentemente usado es la prueba de presunciones o indicios suficientes, como para llevar al ánimo del juez la convicción de que ha ocurrido la simulación. Los hechos que lleven a pensar en una simulación son:1) La ausencia de ejecución del acto celebrado, por ejemplo, que la cosa siga en posesión de su antiguo dueño.2) El parentesco próximo o amistad íntima entre las partes del acto simulado.3) La carencia de recursos del adquirente.4) El pago anticipado del precio.5) La naturaleza e importancia de los bienes enajenados, por ejemplo, que venda bienes que por construir la fuente de recursos del vendedor haga presumir que éste está interesado en su conservación.6) Las circunstancias y peculiaridades del caso, por ejemplo, que el marido venda bienes al tiempo de iniciarse el divorcio.Si el demandante logró suministrar la prueba, entonces el acto surte normalmente sus efectos; si la prueba fuera dudosa, el juez debería rechazar la demanda.

Prescripción de la acción que ejercen los terceros.

En caso que sea una simulación absoluta, es imprescriptible porque mientras el deudor siga siendo dueño de los bienes aparentemente enajenados, el acreedor puede entablar la acción en resguardo de un interés legítimo, por lo cual puede pedir la declaración de la efectiva consistencia del patrimonio del deudor.Otras opiniones dicen sobre la prescripción de la acción, era de dos años (2) y otros decían que era de diez años (10).Como vemos entes de la sanción de la ley 17711 había una verdadera anarquía de opiniones en cuenta al plazo de prescripción de la acción. La ley 17711 terminó con estas dudas, al disponer que la acción prescribe a los dos años (2) sea absoluto o relativo, inventada por las partes, a las cuales se asimilan los terceros por elaboración doctrinaria (Llambias). Agregado por el art. 4030.

§ § 9. LESIÓN.9. LESIÓN. Daño o perjuicio de cualquier índole, y especialmente el económico en los negocios jurídicos. Se da en acto a título oneroso, deriva de la falta de equivalencia entre lo que se da y lo que se recibe.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS. El primitivo derecho Romano, rigurosamente individualista, no conoció la institución de la lesión. Sólo en los últimos tiempos y bajo la influencia de la Iglesia Católica, se atenuó ese rigorismo. La doctrina católica no podía tolerar, en efecto, la de pactos que chocaban con la idea de justicia y con el sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura fue condenada severamente y se sentó el principio de que las convenciones, para ser lícitas, debían basarse en la equidad. Esta concepción influyó poderosamente en el derecho medioeval.

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Pero el auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo caso de estos principios. Se pensaba que las partes eran el mejor juez de sus propios intereses y que el acatamiento ciego del contrato era el principio superior de progreso en una sociedad libre. Aún hoy, no obstante la decadencia de las ideas liberales, la pugna en torno al problema de la lesión se mantiene en pie; y preciso es reconocer que la solución no es fácil.

Especies. Existen dos especies: la lesión enorme y la lesión subjetiva.

Lesión Enorme: en un acto de prestaciones recíprocas, se da una gran desproporción entre las prestaciones, entregándose mucho menos de lo que valía la cosa. La doctrina tradicional decía que había lesión enorme cuando el daño excedía la mitad del valor entregado al damnificado. Es lo que actualmente se conoce o denomina como “lesión objetiva”. Lesión Subjetiva: aprovechamiento de una situación precaria por la que pasa el contratante lesionado, víctima de la desproporción, es decir, el aprovechamiento de un estado de debilidad e inferioridad de la víctima perjudicada por el acto, estado que es la causa de su consentimiento en la realización de un negocio desproporcionado.

LA LESIÓN EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO. Fiel a las ideas imperantes en su tiempo, el codificador expresó su repudio a la institución de la lesión en la nota al art. 943. Durante largos años la jurisprudencia acató este criterio sin tener en cuenta que una nota no es un texto legal y que no obliga al intérprete. La reacción contra este cerrado criterio empezó a operarse silenciosamente. Sin mencionar la lesión, se puso un límite a la tasa de intereses; se resolvió que lo honorarios convenidos para el pago del administrador de una sucesión deben reducirse a sus justos límites, si su monto resulta a todas luces desproporcionado con la tarea desempeñada. Recién en 1953 la Cámara Civil de la Capital empezó a admitir explícitamente la posibilidad de anular un acto o reducir las prestaciones excesivas por causa de lesión. Pero aunque estos fallos se repitieron, lo cierto es que no obstante la admisión teórica del principio, los jueces se sentían cohibidos para aplicarlo, debido a la falta de un texto legal explícito. Era indispensable una ley expresa que admitiera esta institución y al propio tiempo que regulara con precisión sus efectos. es lo que hizo la ley 17711, modificó el art. 954. Al consagrar la lesión, esta ley ha llevado a su término una de las evoluciones más interesantes de las instituciones jurídicas en nuestro derecho, evolución en la que los jueces han jugado un papel brillante como instrumentos de adaptación del derecho positivo a las exigencias de los nuevos tiempos.

Lesión subjetiva. (Requisitos). Los requisitos para la invocación son:

Se requiere que la desproporción se mantenga hasta el tiempo de la demanda. Se requiere también, que se trate de un acto o negocio en que se comprometan ambas partes, es decir, que sea a título oneroso.

Efectos. Según el art. 954 una vez producida la lesión dos cosas puede pedir el perjudicado:

La nulidad del acto: la lesión es un acto anulable, de nulidad relativa, por lo tanto se invalida el acto o negocio se devuelven las cosas hasta colocarse las partes en situación anterior a celebrarse el acto. Reajuste de las prestaciones: la parte demandada se ofrece a dar un “plus” para equiparar las prestaciones, u ofrece equiparar las prestaciones en la medida que el juez lo disponga según la equidad. Si el demandado ofrece el reajuste, queda sin efecto la acción de nulidad.

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Resumen Civil Nuevo[1][1][1][1]