Resolución 0982 de 2012

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

RESOLUCION NÚMERO 0982 DE 2012

( Junio 28 )

Por medio de la cual se impone una medida cautelar respecto de la sociedad COMPAÑÍA DE CRÉDITOS Y AFIANZAMIENTO CREDIAFIANZAR S.A.S.

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO PARASUPERVISIÓN INSTITUCIONAL

En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el numeral 1 del artículo 108 y el literal b) del numeral 5° del artículo 326, ambos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el numeral 2° del artículo 11.2.1.4.34 del Decreto 2555 del 2010, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;

“Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.

Los contratos y operaciones celebrados en contravención a los dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria.”

SEGUNDO.- Que se dio inicio a la presente la actuación administrativa a partir de la consulta efectuada a esta Superintendencia, vía correo electrónico por el señor Nelson Giraldo Vásquez, radicada bajo el No. 2010076883-000 el 21 de octubre de 2010, en relación con la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., en adelante CREDIAFIANZAR, respaldando su inquietud en lo siguiente:

“(…) 2. Esta (sic) permitido que una empresa constituida con responsabilidad limitada actúe como aseguradora ---?

Lo anterior, en razón a que adicional a a (sic) la Fianza de Cumplimiento como denominan las Garantias (sic) para amparar el Cumplimiento de los Contratos, manejo de anticipos, calidad y estabilidad, prestaciones sociales, prestación de servicios y otros conceptos, están (sic) otorgando una póliza que legalmente es


RESOLUCIÓN NÚMERO 0982 DE 2012 Hoja No. 2Por medio de la cual se impone una medida cautelar respecto de la sociedad COMPAÑÍA DE CRÉDITOS Y AFIANZAMIENTO CREDIAFIANZAR S.A.S.

“SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL”, pero Crediafianzar la titula “PERJUICIOS A TERCEROS POR CONTRATOS DE CUMPLIMIENTO” y en el texto de su condicionado siempre se refieren a “LA PRESENTE GARANTIA”, además (sic) en sus exclusiones anota al final “PERJUICIOS MORALES Y LUCRO CESANTE SUFRIDOS POR LA VICTIMA”, entonces mi pregunta es, que (sic) amparan…?

En su portafolio de servicios ofrecen seguros de vida grupo, pólizas judiciales y de arrendamientos.

Lo anterior es con el fin de tener seguridad de presentar ante Entidades Estatales y Particulares pólizas (FIANZAS Y SEGUROS) que realmente protejan el patrimonio que están (sic) exponiendo en el otorgamiento de los contratos respectivos y sobre todo para los organismos del estado que están regidos por la Ley 80 de 1983.”

TERCERO.- Que en desarrollo de lo previsto en los literales a) y d) numeral 4° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 11.2.1.4.35 del Decreto 2555 del 2010, esta Superintendencia mediante oficio 2011019889-000-000 del 18 de marzo de 2011, ordenó la práctica de una visita de carácter especial a la sociedad CREDIAFIANZAR, en la ciudad de Bogotá D.C., la cual se llevó a cabo entre los días 22 y 24 de marzo de 2011 en la Carrera 18 No. 79 – 47 piso 2º, con el objetivo de establecer el presunto ejercicio ilegal de la actividad aseguradora por parte de la mencionada sociedad, mediante la expedición de contratos de afianzamiento denominados por CREDIAFIANZAR “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” y “Perjuicios a Terceros”1, a varias entidades estatales del orden municipal, departamental, nacional y a personas naturales y jurídicas particulares, según se desprende del informe presentado por la Comisión de Visita.

El día 22 de marzo de 2011, la Comisión de Visita se hizo presente en las oficinas de la sociedad, ubicadas en la Carrera 18 No. 79-47 Piso 2 de la ciudad de Bogotá D.C., donde fue atendida por el representante legal de CREDIAFIANZAR, señor Jorge Enrique Pastrán Becerra. En dicha reunión se solicitó al representante legal de la mencionada sociedad suministrar la información relacionada en el oficio radicado bajo el No. 2011019889-000-000 del 18 de marzo de 20112 y, posteriormente, la Comisión de Visita solicitó complementar la información solicitada inicialmente mediante oficios sin número fechados el 23 y 24 de marzo de 20113.

Mediante la comunicación CA/GE/CA/084 del 23 de marzo de 20114, el representante legal de la sociedad dio respuesta al requerimiento formulado mediante el oficio del 18 de marzo de 2011, entregando para el efecto toda la información solicitada por la Comisión de Visita.

1 Folios Nos. A-52 al A-70 Informe de Visita2 Ver folios Nos. C1-1 al C1-33 Ver folios Nos. C2-8 al C2-11 y C2-15 a C2-164 Ver folios Nos. C2-1 al C2-7



Con las comunicaciones CA/GE/CA/090 de fecha 23 de marzo de 20115 y CA/GE/CA/091 del 25 de marzo de 20116 respectivamente, el representante legal de la sociedad dio respuesta a los requerimientos de información formulados mediante los oficios sin número del 23 y 24 de marzo de 2011 de la Comisión de Visita, entregando para el efecto la información solicitada.

CUARTO.- Que según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 24 de febrero de 2011, CREDIAFIANZAR tiene como objeto principal: “(…) SERVIR COMO AFIANZADOR DE OBLIGACIONES DE TERCEROS DERIVADAS DE CONTRATOS DE CUALQUIER ÍNDOLE. SER Y OPERAR COMO GARANTE DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO, FIANZAS, CAUCIONES, CRÉDITOS Y SERVIR DE FIADOR, CELEBRAR DEBIDAMENTE ENTRE TERCEROS Y QUE SEAN AFILIADOS O NO A UNA LONJA DE PROPIEDAD RAÍZ, POR LO CUAL COBRARA (SIC) UNA REMUNERACIÓN. EL NEGOCIO DE OFRECER Y EJECUTAR ASESORÍAS TÉCNICAS, ACTUARIALES Y JURÍDICAS EN EL ÁREA DE FIANZAS Y REAFIANZAMIENTO, ELABORAR AJUSTES DE SINIESTROS PROPIOS DE LA ACTIVIDAD DE FIANZAS, EFECTUAR GESTIONES DE ADMINISTRACIÓN Y EVALUACIÓN DE RIESGOS Y CARTERA, LLEVAR A CABO ANÁLISIS CONTABLE Y FINANCIEROS, ELABORAR DISEÑOS Y ESTRATEGIAS COMERCIALES. (…)”.

QUINTO.- Que en desarrollo del proceso de inspección in situ adelantado entre el 22 y el 24 de marzo de 2011 a la sociedad CREDIAFIANZAR, identificada con NIT 800.200.047-6, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., la Comisión de Visita pudo establecer, entre otros aspectos, lo siguiente:

5.1. Descripción documentación revisada

5.1.1. Condiciones Generales de la “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)”

CREDIAFIANZAR entregó mediante la comunicación CA/GE/CA/084 del 23 de marzo de 2011 el documento denominado “CONDICIONES GENERALES GARANTIA (SIC) ÚNICA CONTRATO DE AFIANZAMIENTO ENTIDADES ESTATALES (LEY 80 DE 1993 Y MODIFICACIONES LEY 1150 DE 2007)” cuyo objeto es el siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA COBERTURAS Y DEFINICIONES- CREDIAFIANZAR, que en adelante se denominará, la afianzadora, otorgará a la entidad estatal contratante las coberturas mencionadas en la carátula del presente contrato de afianzamiento.“COBERTURA DE LA SERIEDAD DE LA OFERTA…”“COBERTURA DE ANTICIPO Y/O PAGOS ANTICIPADOS…”“COBERTURA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO…”“COBERTURA DE PAGOS DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES…”“COBERTURA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA…”

5 Ver folios Nos. C2-12 al C2-146 Ver folios Nos. C2-17 y C2-18



“COBERTURA DE CALIDAD DE LOS ELEMENTOS SUMINISTRADOS…”“COBERTURA DE CALIDAD DEL SERVICIO…”“COBERTURA DE CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS EQUIPOS…”“COBERTURA DE PROVISION DE REPUESTOS Y ACCESORIOS…”

En la cláusula décima octava del precitado contrato se evidenció lo siguiente:

“CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: NATURALEZA DEL CONTRATO- La garantía otorgada por este contrato de afianzamiento o sus certificados de aplicación no constituye una fianza, ni es solidaria, ni incondicional. Su exigibilidad está supeditada a la ocurrencia del reclamo por incumplimiento según las distintas coberturas otorgadas por esta garantía, sus anexos y/o certificados de aplicación” 7

(Subrayado ajena al texto).”

En forma adicional, es pertinente señalar que en relación con los denominados contratos de “…GARANTIA (SIC) ÚNICA CONTRATO DE AFIANZAMIENTO ENTIDADES ESTATALES (LEY 80 DE 1993 Y MODIFICACIONES LEY 1150 DE 2007)” y “PERJUICIOS A TERCEROS” suministrados por CREDIAFIANZAR, se pudo establecer que en varias de sus cláusulas, como se analizará más adelante, las mismas se rigen por las normas del Código de Comercio aplicables al contrato de seguros, y no respecto de aquellas propias de la fianza.

La Comisión de Visita evidenció que el objeto de la cobertura de la “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” es la indemnización de los perjuicios causados por los contratistas por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en los pliegos de condiciones, lo que supone que el mismo tiene carácter indemnizatorio, característica propia del contrato de seguros de conformidad con lo establecido en el artículo 1088 del Estatuto Mercantil.

A continuación se relacionan aquellas cláusulas del contrato de “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” que celebra la sociedad CREDIAFIANZAR con sus clientes, en donde se alude a las normas comerciales y en especial a las que regulan el contrato de seguros a saber:

En la cláusula tercera, la sociedad CREDIAFIANZAR consigna que la reclamación se deberá efectuar dentro de los términos señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio el cual establece el término de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguros.

En la cláusula quinta, se consigna que el contratante o beneficiario deberá demostrar la ocurrencia del reclamo y la cuantía de la reclamación de conformidad con lo establecido en el artículo 1077 ibídem, el cual señala que la carga de la prueba respecto del siniestro y su cuantía corresponden al asegurado.

En la cláusula sexta, se consagra que la indemnización podrá ser pagada en dinero o mediante la reposición, reparación o reconstrucción de los

7 folio No. A-55 Informe de Visita



bienes afianzados a opción del afianzador, de conformidad con el artículo 1110 ibídem.

Así mismo, señala que si CREDIAFIANZAR opta por el pago en dinero, el mismo se sujetará a las previsiones contenidas en el artículo 1080 ibídem. De otra parte, en la misma cláusula señala que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la cláusula novena por parte la Entidad Estatal generará las sanciones previstas en los artículos 1061 y 1062 del Condigo de Comercio el cual define las garantías y sus efectos en caso de incumplimiento de las mismas.

En la cláusula octava, se señala que la responsabilidad de CREDIAFIANZAR se limita al valor establecido como suma afianzada y en ningún caso excederá de dicha suma de conformidad con lo establecido en el artículo 1079 ibídem, artículo que señala la responsabilidad del asegurador.

En la cláusula décima primera, se incorpora la previsión contenida en el artículo 1096 del Código de Comercio relacionada con la subrogación del asegurador en virtud del pago de la indemnización.

En la cláusula décima octava, se señala que la garantía otorgada por CREDIAFIANZAR, se reitera, “no constituye una fianza, ni es solidaria, ni incondicional.”, lo cual puede inducir a que los afianzados piensen que se trata de una póliza de seguros, más aun si se tiene en cuenta que en el texto del contrato se hace alusión a las normas del Código de Comercio que rigen el contrato de seguros.

5.1.2. Formatos de “Certificado de modificación”, “Solicitud Póliza Nueva Cumplimiento Crediafianzar” y “Fianza de cumplimiento de entidades estatales”

Del análisis de la muestra de los contratos celebrados por CREDIAFIANZAR se pudo establecer que la sociedad utiliza los formatos denominados “CERTIFICADO DE MODIFICACIÓN”8 y “SOLICITUD POLIZA NUEVA CUMPLIMIENTO CREDIAFIANZAR LTDA”9, en los cuales se incluyen los siguientes datos, entre otros:

POLIZA DE CUMPLIMIENTOTOMADOR / AFIANZADOASEGURADO / BENEFICIARIOAMPAROVALOR ASEGURADOEXCESO VIGENCIA POLIZASVIGENCIA DESDE MM-DD-AAAAVIGENCIA HASTA MM-DD-AAAATASAPRIMA

8 Folio: A-135 Informe de Visita9 Folios: A-137 y A-166 Informe de Visita



Así mismo, utiliza un formato denominado “FIANZA DE CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES”10, para efectos incluir el objeto del contrato, la vigencia, las coberturas otorgadas, entre otra información. Este formato se utiliza al momento de la celebración del contrato y para efectuar modificaciones al mismo.

De otra parte, y de acuerdo con el informe de visita, CREDIAFIANZAR expide “fianzas” con el concurso determinante de 39 intermediarios de seguros (agencias y agentes) los cuales se reseñan en la hoja de trabajo del informe de visita, folio número A-2001, según se ilustra en el numeral 5.2 siguiente.

5.1.3. Condiciones Generales Contrato de “Perjuicios A Terceros”

La Comisión de Visita evidenció que el objeto de la cobertura del contrato de “Perjuicios a Terceros” es la indemnización de los perjuicios causados a terceras personas o bienes de terceros originados en el desarrollo del contrato, lo que supone que el mismo tiene carácter indemnizatorio, característica propia del contrato de seguros de conformidad con lo establecido en el artículo 1088 del Estatuto Mercantil.

De otra parte, en relación con las condiciones del contrato denominado por CREDIAFIANZAR “PERJUICIOS A TERCEROS”, entregado a la Comisión de Visita mediante la comunicación CA/GE/CA/084 de marzo 23 de 2011, cuyo objeto es el siguiente: “CREDIAFIANZAR se obliga bajo las condicionaes (sic) de esta garantía a indemnizar los perjuicios que cause directamente el contratista a terceras personas o a bienes de terceros y que sean originados única y exclusivamente en desarrollo del contrato. “La cobertura tiene como propósito el resarcimiento a la víctima, la cual se constituye en beneficiaria de la indemnización”.

En forma adicional, es pertinente señalar que en relación con el denominado contrato de “PERJUICIOS A TERCEROS” suministrado por CREDIAFIANZAR, se pudo establecer que en varias de sus cláusulas, el mismo se rige por las normas del Código de Comercio y de manera especial por aquellas que regulan el contrato de seguros.

A continuación se relacionan aquellas cláusulas del contrato de “Perjuicios a Terceros” que celebra la sociedad CREDIAFIANZAR, en donde se alude a las normas comerciales y en especial a aquellas que regulan el contrato de seguros a saber:

En la cláusula primera, en el inciso segundo del objeto de la cobertura, se señala que, “La cobertura tiene como propósito el resarcimiento a la víctima, la cual se constituye en beneficiario de la indemnización.”, previsión contenida en el inciso primero del artículo 1127 del Código de Comercio.

En el parágrafo de la cláusula primera, se señala que la cobertura de la garantía se circunscribe a los hechos ocurridos dentro de la vigencia del contrato y siempre que sean reclamados dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho externo imputable al contratista, de conformidad

10 Folios: A-605 y A-615 Informe de Visita



con lo señalado en el inciso segundo del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, artículo que nos informa sobre la posibilidad de incluir una de las modalidades de cobertura en el seguro de responsabilidad civil.

En la cláusula décima, la sociedad CREDIAFIANZAR señala que este contrato puede ser revocado unilateralmente por cualquiera de las partes, característica ajena al contrato de fianza, pues desconoce el hecho de que la misma por su naturaleza es irrevocable y la asimila al contrato de seguros que de conformidad con el artículo 1071 del Código de Comercio es susceptible de revocación unilateral.

5.2. Solicitudes de intermediarios y asesores de seguros de CREDIAFIANZAR

Como consta con el informe de visita, CREDIAFIANZAR expide “fianzas” con el concurso determinante de 39 intermediarios de seguros (agencias y agentes) que se reseñan en la hoja de trabajo de precitado informe, folio número A-2001. En este orden, se evidencia a folio A-250 del informe de visita que el señor Luis Roberto Amaya R., Asesor de Seguros, solicitó a CREDIAFIANZAR la modificación de la póliza 0675 en el sentido de rebajar el valor de la primas por cuanto se presentó otra propuesta en la cual el valor de la prima era inferior.

Así mismo, a folio A-264 el señor José Ignacio Fajardo Castillo quien suscribe como intermediario, remite un memorando a CREDIAFIANZAR, de fecha julio 22 de 2009, mediante el cual solicita prorrogar las pólizas expedidas al Consorcio H-Servi, así mismo mediante memorando de fecha 12 de diciembre de 2008 solicita a CREDIAFIANZAR aclarar las pólizas correspondientes a los Contratos 434 y 436 del citado consorcio. De igual forma, el señor Fajardo mediante memorando del 14 de julio de 2010, solicitó una prórroga de la póliza de cumplimiento y responsabilidad civil del consorcio H-Servi.11

A folios A-513 y A-542, se encuentran los formatos denominados “SOLICITUD POLIZA CUMPLIMIENTO”, en los cuales el intermediario con clave 30076, señor Jaime Gaviria Caro, solicita la constitución de una nueva “póliza de cumplimiento” para la Corporación Colombiana de Investigaciones Ambientales “Colinam”, cuyos asegurados son el Municipio de Cotorra – Córdoba y el Municipio de Chima – Córdoba, y a folio A-512 y A-541 se encuentra la liquidación para la expedición de la mencionada póliza, en la cual se informa el valor de la prima a pagar por la “Fianza de Cumplimiento Entidades Estatales”.

De otra parte, a folios A-887, A-909 y A-976 se encuentran los formatos denominados “SOLICITUD POLIZA CUMPLIMIENTO”, en los cuales el señor Jaime Gaviria Caro, solicita la constitución de una nueva póliza de cumplimiento para La Fundación Edificar de Colombia “FUNECOL”, cuyos asegurados son los municipios de Canalete, Santa Cruz de Lorica y San Bernardo del Viento, y a folios A-885, A-907 y A-973 se encuentran las “Fianzas de Cumplimiento Entidades Estatales” expedidas por CREDIAFIANZAR.

5.3. Solicitudes de entidades de orden municipal y contratistas11 Folio A-351 Informe de Visita



CREDIAFIANZAR utiliza un formulario denominado “Fianza de Cumplimiento Entidades Estatales”, el cual tal como se señaló en el subnumeral 5.1.2., de la presente resolución contiene entre otros, la información relativa al objeto del contrato, la vigencia, las coberturas otorgadas, etc., el cual es utilizado tanto para la expedición del contrato como para las modificaciones efectuadas al mismo.

Así mismo, en la inspección adelantada se encontraron varias comunicaciones de municipios y contratistas, en las que se evidencia la naturaleza del contrato ofrecido por CREDIAFIANZAR como se indica a continuación.

Mediante comunicación del 13 de agosto de 2009 remitida a CREDIAFIANZAR suscrita por los señores Jairo Humberto Morales, Alcalde Municipal de El Calvario, y Jaime Monsalve Medina, Representante Legal de la Corporación Colombiana de Investigaciones Ambientales “Colinam” solicitan la expedición de una póliza para garantizar el convenio de cooperación No. 01 de 200912, y a folio A-605 se encuentra la Fianza de Cumplimiento Entidades Estatales expedida por CREDIAFIANZAR en este caso.

Con comunicación del 13 de agosto de 2009 remitida a CREDIAFIANZAR suscrita por los señores Ramiro Jiménez Segura, Alcalde Municipal de San Juanito, y Jaime Monsalve Medina, Representante Legal de la Corporación Colombiana de Investigaciones Ambientales “Colinam”, éstos solicitan la expedición de una póliza para garantizar el convenio de cooperación No. 04 de 200913, y a folio A-627 se encuentra la Fianza de Cumplimiento Entidades Estatales expedida por CREDIAFIANZAR.

A folio A-704 se encuentra una comunicación dirigida a CREDIAFIANZAR suscrita por el Representante Legal de Corporación Colombiana de Investigaciones Ambientales “Colinam”, en la cual solicita actualización de las pólizas del convenio “Construcción de Cincuenta (50) Viviendas en Sitio Propio Damnificados Municipio de Matanza Veredas La Cuchilla, Santa Cruz de la Colina y Otras Veredas Departamento de Santander”.

En folio A-975 se encuentra una solicitud de modificación de vigencias de las pólizas 1898 y 0699 de 2008 remitida mediante fax del 19 de enero de 2009 por los señores Efrén Manuel Pérez Lora, Alcalde Municipal de San Bernardo del Viento, y Javier Sánchez Díaz, Representante Legal de La Fundación Edificar de Colombia “FUNECOL”, dirigida a CREDIAFIANZAR en los siguientes términos: “Por medio de la presente nos permitimos solicitarles se sirvan modificar la fecha de inicio de la vigencia actual de las pólizas de la referencia que amparan el convenio de Construcción De Vivienda Nueva celebrado entre el Municipio de San Bernardo del Viento y La Fundación Edificar de Colombia - FUNECOL, la cual debe ser desde el 29 de octubre de 2008 hasta los términos establecidos en el convenio para cada uno de los amparos, toda vez que la fecha de firma del mencionado convenio es la del 29 de octubre de 2008.”

En folio A-1009 se encuentra la comunicación del Alcalde de San Estanislao de Kostka, mediante la cual solicita la expedición de garantías, dirigida a

12 Folio A-604 Informe de Visita13 Folio A-625 Informe de Visita



CREDIAFIANZAR en los siguientes términos: “Por medio de la presente les solicitamos se sirva expedir a través de su Compañía, las garantías exigidas en el contrato de obra, para la construcción de vivienda de interés social, para lo cual anexamos copia del contrato” (Negrilla ajena al texto). En dicho contrato consta en su cláusula séptima referente a las garantías lo siguiente: “EL CONTRATISTA se compromete a constituir a favor del CONTRATANTE una garantía única otorgada a través de una compañía aseguradora o entidad bancaria legalmente establecida en Colombia,…”, no obstante lo anterior, en este caso, CREDIAFIANZAR expidió la Fianza de Cumplimiento Entidades Estatales 211014.

Así mismo, en folio A-1025 se aprecia la solicitud del Alcalde Municipal de San Cristóbal, mediante la cual solicitó la expedición de garantías dirigida a CREDIAFIANZAR en los siguientes términos: “Por medio de la presente les solicitamos se sirva expedir a través de su Compañía, las garantías exigidas en el contrato de obra No. 009 de 2009, para la construcción de vivienda de interés social, para lo cual anexamos copia del contrato” (Negrilla ajena al texto); contrato en el cual en su cláusula séptima referente a las garantías señala: “EL CONTRATISTA se compromete a constituir a favor del CONTRATANTE una garantía única otorgada a través de una compañía aseguradora o entidad bancaria legalmente establecida en Colombia,…”, no obstante lo anterior, en este caso, CREDIAFIANZAR expidió la Fianza de Cumplimiento Entidades Estatales 210615.

SEXTO.- Al respecto, considera la Superintendencia Financiera lo siguiente:

El artículo 335 de la Constitución Política de Colombia establece: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme con la ley la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.”

El artículo antes citado establece por mandato constitucional, el carácter de interés público de la actividad aseguradora, requiriendo expresamente la necesidad de autorización por parte del Estado para su ejercicio.

De otra parte, el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, asignó al Congreso la labor de “Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados por el público”. Así mismo, los numerales 24 y 25 del artículo 189 de la Constitución nos informan que corresponde al Presidente de la República, ejercer de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividad aseguradora, así como ejercer la intervención sobre la misma, respectivamente.

En virtud de las facultades otorgadas al Congreso, se expidió la Ley 45 de 1990, que en su artículo 25, otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República en los siguientes términos16:

14 Folios A-1005 y A-1011 Informe de Visita15 Folios A-1020 y A-1027 Informe de Visita



“Artículo 25. Facultades para su expedición. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese de facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dentro del término de un (1) año, contado desde la publicación de esta Ley, expida un estatuto orgánico del sistema financiero, de numeración continua, con el objeto de sistematizar, integrar y armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas vigentes que regulan las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y que contengan las facultades y funciones asignadas a ésta. Con tal propósito podrá reordenar la numeración de las diferentes disposiciones, incluyendo esta Ley, sin que en tal caso se altere su contenido. En desarrollo de estas facultades podrá unificar la aplicación de las normas que regulan la constitución de las instituciones financieras, simplificar y abreviar los procedimientos administrativos que lleva a cabo la Superintendencia Bancaria, inclusive los procesos liquidatorios originados en medidas de liquidación adoptadas por dicha entidad, y eliminar las normas repetidas o superfluas. En dicho estatuto orgánico se incorporarán igualmente las normas vigentes que rigen la actividad financiera cooperativa.” (Negrillas fuera de texto).

En ejercicio de estas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1730 de 1991 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En 1993, el Congreso expidió la Ley 35 que en su artículo 36 otorgó al Presidente de la República la facultad “para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran”. En ejercicio de estas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto - Ley 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, consagrándose expresamente en el numeral 3° del artículo 108, lo siguiente:

“Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.

Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trata frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria”

6.1. Contratos denominados por CREDIAFIANZAR: “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)”

En relación con las condiciones del contrato señaladas en el subnumeral 5.1.1. anterior, en especial con la cláusula décimo octava del contrato denominado por CREDIAFIANZAR “Garantía Única de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y modificaciones ley 1150 de 2007)”, es pertinente resaltar que el mismo

16 La Ley 45 de 1990 fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, por lo tanto, las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República para la expedición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se rigieron por las normas entonces vigentes.



no se enmarca dentro del objeto social de la afianzadora, pues como se mencionó en el considerando cuarto de la presente resolución el objeto social de la CREDIAFIANZAR, es precisamente servir como afianzador de obligaciones de terceros derivadas de contratos de cualquier índole, y en la precitada cláusula del contrato que celebra se señala que el mismo no constituye una fianza.

Así mismo, como se reseñó en el subnumeral citado en el párrafo precedente CREDIAFIANZAR al celebrar los contratos de “Garantía Única de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y modificaciones ley 1150 de 2007) ”, menciona en las cláusulas tercera, quinta, sexta y octava normas que regulan el contrato de seguros y utiliza una terminología propia del citado contrato (póliza, garantía única, tomador, asegurado, amparo, etc.), lo cual induce a sus clientes a pensar que se está contratando un seguro.

Ahora bien, como se mencionó en el subnumeral 5.1.2., la sociedad CREDIAFIANZAR utiliza un formato denominado “FIANZA DE CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES”, para la celebración de sus contratos como para la modificación de los mismos, formato en el cual se consignan las condiciones particulares del contrato celebrado, es decir, las partes del contrato, la vigencia del contrato, los valores afianzados, el objeto del contrato, las coberturas otorgadas, el costo, entre otros aspectos, formato que claramente se asemeja a la carátula del contrato de seguros la cual contiene las condiciones particulares señaladas en el artículo 1047 del Código de Comercio.

En consecuencia, CREDIAFIANZAR está induciendo a error a sus clientes al utilizar la terminología propia de un contrato de seguros (póliza, garantía única, tomador, asegurado, amparo, etc.) y al referirse a las normas que regulan el contrato de seguro, cuando en realidad la citada sociedad no es una entidad aseguradora autorizada para operar por la Superintendencia Financiera de Colombia y, por lo tanto, no cuenta con autorización previa del Estado para ejercer la actividad aseguradora.

6.2. Solicitudes de entidades de orden municipal y contratistas.

Respecto de la muestra de fianzas de cumplimiento de entidades estatales revisada, tal y como se señaló en el subnumeral 5.3. anterior, se pudo constatar que en todos los contratos amparados por la sociedad CREDIAFIANZAR, que hacen parte del informe de visita, las garantías que las entidades estatales del orden municipal, departamental, nacional solicitan a los diferentes contratistas consisten en “Garantías Únicas de Cumplimiento” y en “Pólizas de Responsabilidad Civil”, las cuales deben ser expedidas u otorgadas por una compañía de seguros debidamente establecida, lo cual no fue óbice para que CREDIAFIANZAR expidiera las llamadas “FIANZA DE CUMPLIMIENTO ENTIDADES ESTATALES”, sus modificaciones y prórrogas.

Al respecto, es importante reseñar en relación con la contratación estatal que el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que:

“Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.



Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato”. (Negrilla ajena al texto)

Por su parte, el artículo 5.1.3º. del Decreto 734 de 2012, el cual incorporó el artículo 3 del Decreto 4828 de 2008, enumera las clases de garantías, que los contratistas pueden presentar para la contratación con la administración pública, en los siguientes términos:

“Artículo 5.1.3º. Clases de garantías. En los procesos de contratación los oferentes o contratistas podrán otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garantías:

3.1. Póliza de seguros.3.2. Fiducia mercantil en garantía.3.3. Garantía bancaria a primer requerimiento.3.4. Endoso en garantía de títulos valores.3.5. Depósito de dinero en garantía.

“Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administración derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas solo puede ser amparada mediante póliza de seguro.

“El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se determinarán teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las características de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las reglas del presente decreto.

“En los procesos de contratación, las personas naturales o jurídicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrán otorgar, como garantías, cartas de crédito stand by expedidas en el exterior”. (Negrilla ajena al texto)Se infiere entonces que en la medida en que la normatividad vigente exige la constitución de las garantías antes señaladas para la contratación con la administración pública, dentro de las cuales no se encuentra señalada la fianza como mecanismo de cobertura del riesgo, no resulta viable que las entidades del Estado suscriban contratos de fianza, cualquiera sea su denominación, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de los contratos estatales y de otra parte, la sociedad CREDIAFIANZAR debería haberse abstenido de expedir los denominados contratos de “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” y



“Perjuicios a Terceros”, en el entendido que no está autorizada para expedir las garantías de que trata la normatividad señalada anteriormente.

6.3. Diferencias entre el contrato de seguros y el contrato de fianza

En primer lugar, es necesario mencionar las diferencias que existen entre el contrato de seguro y la fianza, para tal fin se mencionan algunos apartes del concepto emitido por esta Superintendencia en relación con las diversas inquietudes planteadas por el doctor Roberto Junguito Bonnet, Presidente Ejecutivo de la Federación de Aseguradores Colombianos – FASECOLDA, en relación con el ejercicio de la actividad aseguradora en el país, mediante nuestro oficio 2006004784-002-000 del 23 de febrero de 2006.

“2.1. La fianza no tiene por objeto indemnizar los daños derivados del incumplimiento del deudor principal. Carácter indemnizatorio del contrato de seguro

La fianza es un contrato típico que cuenta con una disciplina propia expresamente reconocida por el legislador, cuya función económica radica en garantizar el cumplimiento de una obligación ajena. Se trata de una obligación accesoria que el fiador contrae con el acreedor, por virtud de la cual responde de la obligación a cargo del deudor principal, en todo o parte, si éste no la cumple17. Es un contrato de garantía que el artículo 65 del Código Civil reconoce como una especie de caución18.Esa función de garantía, presente también en el seguro de cumplimiento19, no puede dar lugar a la asimilación de las dos figuras, puesto que cada una goza de independencia y de caracteres propios que las diferencian.

El seguro goza ante todo de carácter indemnizatorio, pues mira a la reparación del daño sufrido por el asegurado hasta concurrencia de la suma asegurada, de suerte que la indemnización no exceda, según lo establece el artículo 1089 del Código de Comercio, “el valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario”.Específicamente, con relación al seguro de cumplimiento, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que, por tratarse de una variante de los seguros de daños, “que se encuentran sometidos al principio indemnizatorio consagrado por el artículo 1088 del Código de Comercio, la obligación del asegurador consiste en resarcir al acreedor el daño o perjuicio que deriva del incumplimiento del deudor hasta concurrencia de la suma asegurada.“Bajo tal perspectiva, acaecido el siniestro, con la realización del riesgo asegurado, es decir, con el incumplimiento de la obligación amparada, del cual dimana la obligación del asegurador, incumbe al asegurado demostrar ante el asegurador la ocurrencia del mismo, el menoscabo patrimonial que le irroga (perjuicio) y su cuantía, para que éste a su turno deba indemnizarle el daño padecido, hasta concurrencia del valor asegurado”20.

Por su parte, la fianza no tiene por objeto indemnizar al acreedor garantizado y no supone en consecuencia la materialización del perjuicio económico que en el seguro

17 Código Civil Colombiano, artículo 2361. – “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudo principal no la cumple.“La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”.18 Código Civil Colombiano, artículo 65. – “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”.19 El artículo 2º de la ley 225 de 1938, dispone que el seguro de cumplimiento “tendrá por objeto garantizar… el cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos”.20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de mayo de 2002. Exp. 6181. Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.



se exige en cabeza del asegurado21. Su función económica, según se mencionó con anterioridad, es exclusivamente de garantía y por ello asume la forma de una obligación accesoria y subsidiaria que contrae el fiador para con el acreedor garantizado, consistente en cumplir la obligación del deudor principal. Se trata de un contrato diferente al seguro, que goza de una disciplina jurídica particular, expresamente prevista en el Título XXXV del Libro Cuarto del Código Civil.

2.2. La fianza y el seguro son contratos cuyo contenido es diferente. El contrato de fianza no exige un sujeto calificado.

Interés asegurable, riesgo asegurable, prima o precio del seguro y obligación condicional del asegurador son, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1045 del Código de Comercio, los elementos esenciales del contrato de seguro, esto es, aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente22. El primero, en los seguros de daños, es la relación económica que se puede ver amenazada por la ocurrencia del siniestro; el riesgo asegurable es el suceso incierto cuya realización da origen a la obligación del asegurador; la prima constituye la remuneración del asegurador y la obligación condicional del asegurador, consistente en pagar la indemnización estipulada, pende de la verificación u ocurrencia del riesgo asegurable.

Ante la aparente similitud entre el seguro contratado con el objeto de garantizar una obligación legal o contractual y la fianza que respalda el cumplimiento de una obligación ajena, podrían llegar a confundirse los elementos esenciales del seguro con los de la fianza. Pese a ello y no obstante la función de garantía que ambas figuras ofrecen, el carácter indemnizatorio del seguro y la accesoriedad y subsidiariedad de la fianza excluyen de antemano su asimilación, razón por la cual los elementos esenciales de esta última no coinciden con los del primero.

Es de la esencia de la fianza la existencia de una obligación principal, motivo por el cual la obligación del fiador, según lo dispone el mismo Código Civil, es accesoria y, por ende, no puede subsistir sin la existencia de aquella23. Tal accesoriedad no se presenta en el seguro puesto que la obligación del asegurador es principal y no accede a otra. Se trata de una obligación condicional que nace de la verificación u ocurrencia del suceso futuro e incierto, denominado riesgo y que, en el caso del seguro de cumplimiento, está representado por el incumplimiento de la obligación legal o contractual asegurada.

Ahora bien, la obligación del fiador no es condicional, a diferencia de lo que ocurre con la obligación del asegurador, cuya existencia pende de la realización del riesgo. La obligación del fiador existe desde el momento en que se pacta la fianza, de allí que pueda ser reconvenido por el acreedor una vez se haga exigible la obligación del deudor principal y pueda asimismo hacer el pago antes de ser requerido por el

21 “Los seguros como el de cumplimiento -que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños-, implican protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye por sí mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y el padecimiento efectivo de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en fuente de enriquecimiento para el asegurado, lo cual está prohibido para los seguros de daños en el artículo en cita (C.Co. art. 1080)”. Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de julio de 1999. Exp. 5065. Magistrado Ponente: Nicolás Bechara Simancas.22 Código Civil Colombiano, Art. 1501.23 Código Civil Colombiano, Art. 1499. – “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.Art. 2406. – “La fianza se extingue en todo o parte, por los mismos medio que las otras obligaciones, según las reglas generales, y además:(…)“3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte”.



acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal24. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad que tiene el fiador reconvenido de proponer el beneficio de excusión, con el objeto de exigir al acreedor que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para seguridad de la misma deuda25.

Por esta razón la doctrina y la jurisprudencia se refieren a la obligación del fiador como una obligación directa e inmediata26, salvo en aquellos eventos en los cuales las partes convienen sujetar la fianza a una condición suspensiva (C.C., artículo 2366) o ésta respalde una obligación condicionada suspensivamente27, sin que tal circunstancia pueda dar lugar afirmar que la obligación del fiador sea igual a la del asegurador, pues la condición de la que pende la obligación del último es el riesgo estipulado en el contrato de seguro.

Debe igualmente aclararse que si bien la fianza puede ser celebrada a título gratuito, el artículo 2367 del Código Civil permite al fiador estipular una remuneración pecuniaria por el servicio que presta; remuneración que tampoco puede ser confundida con la prima del contrato de seguro que retribuye una prestación cuyo contenido es diferente, según se acaba de explicar.

Así las cosas, al no presentarse en la fianza la obligación condicional propia del seguro y por carecer el seguro de la accesoriedad y subsidiariedad propias de la fianza, se concluye que ambas instituciones son a todas luces diferentes28, pues cada

24 Código Civil Colombiano. Art. 2379.25 Código Civil Colombiano. Art. 2383.26 “(…) Aunque el fiador se halle subsidiariamente obligado, su obligación es inmediata y directa. El acreedor puede demandarlo sin que lo haya hecho antes contra el deudor principal; salvo, claro está, el derecho que asiste al fiador para proponer la excusión.” PEREZ VIVES, Álvaro. “Garantías civiles”. Bogotá. Temis. 1999. Pág. 367.En igual sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 21 de septiembre de 2000, Magistrado Ponente Silvio Fernando Trejos Bueno, de acuerdo con la cual:“(…) para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues, pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar, (…….) en el segundo, bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento, el asegurador toma a su cargo ‘hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada’, como reza textualmente la póliza citada (en este caso la visible a folio C. 1). A ese texto simplemente una glosa: no ha debido emplearse la expresión afianzada ‘porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación, comúnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio diferente de la fianza’ (Sentencia de 15 de marzo de 1983) “ (Negrilla fuera de texto)27 “Permite el art. 2365 la fianza de obligaciones condicionales. Cuando la condición que afecte la obligación principal sea suspensiva, la fianza se halla afecta por la modalidad en forma tal que mientras la obligación no tenga existencia por el cumplimiento de la condición de que pendía, no existe la fianza”. PÉREZ VIVES, Álvaro. Op.cit., pág. 393.28 Otras diferencias entre el seguro y la fianza son desarrolladas por Bernardo Botero de la siguiente manera:“1. Protección mutua de numerosas existencias económicas analógicamente amenazadas “El seguro se basa en la cooperación recíproca de un número amplio de personas naturales o jurídicas, ante la ocurrencia cierta de pérdidas en cuantías y frecuencias razonablemente determinables, con base en la ley de los grandes números. En la fianza no existe dicho fundamento, las primas no se conciben como contribuciones a un fondo para el pago de eventuales pérdidas. En la fianza, al menos en teoría, una sana suscripción y la obtención de contragarantías adecuadas deben minimizar cuando no eliminar el riesgo.“2. Ante necesidades fortuitas y tasables en dinero“El seguro constituye un medio eficiente y solidario de hacer frente a ciertas necesidades que se traducen o pueden traducirse en erogaciones económicas; tales necesidades deben ser: futuras, razonablemente fortuitas y económicas, o sea, tasables en dinero. A la fianza le es extraño el



una goza de elementos que pertenecen a su esencia y que dan lugar a la producción de los efectos jurídicos que prevé la ley para cada uno de los contratos.

De esta manera, los derechos y obligaciones a favor y a cargo de los contratantes son diversos en cada caso y tienen un contenido que difiere de acuerdo con la naturaleza del contrato. Por ello, en lo que tiene que ver con las partes del contrato, la disciplina propia del seguro exige que una de ellas sea un sujeto calificado. Conforme lo dispuesto en el artículo 1037 del Código de Comercio el asegurador sólo puede ser la persona jurídica debidamente autorizada para asumir los riesgos conforme a las leyes y reglamentos29, al tiempo que la única condición para ser fiador es ser capaz de ejercer sus derechos30. De allí que pueda legalmente afianzar obligaciones ajenas toda persona natural o jurídica, pues la ley no exige que el fiador sea un sujeto calificado, a diferencia de lo que ocurre con la actividad aseguradora, que sólo puede ser realizada por las entidades aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.”

Ahora bien, como se evidencia en la información recaudada en la visita realizada por esta Superintendencia, la sociedad CREDIAFIANZAR celebra contratos mediante los cuales garantiza el pago de los perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos estatales y de indemnización de perjuicios a terceros causados por contratistas, a cambio de una remuneración.

Al analizar los modelos de contratos suscritos por CREDIAFIANZAR se establece expresamente que no se trata de una fianza, utilizan la terminología propia del contrato de seguros y en sus cláusulas se remite a las normas del Código de Comercio que rigen el contrato de seguros.

Por último, ni la fianza tiene por objeto indemnizar al acreedor garantizado ni supone en consecuencia la materialización del perjuicio económico que en el seguro se exige en cabeza del asegurado. Sin embargo, en los modelos de contratos utilizados por CREDIAFIANZAR se estipula como objeto indemnizar los perjuicios por el incumplimiento imputable al contratista y el de indemnizar a terceras personas por los perjuicios que cause el contratista originados en el desarrollo del contrato garantizado.

Por las razones expuestas anteriormente, en los contratos celebrados por CREDIAFIANZAR, los cuales denomina “Garantía Única Contrato de

elemento solidaridad, pues se parte del principio de que las pérdidas deben ser absorbidas por el afianzado y sólo en defecto de éste por el afianzador.”Y en cuanto a la revocabilidad del contrato de seguro, manifiesta que:“Excepción hecha del seguro de vida, el contrato de seguro es esencialmente revocable por el asegurador y adicionalmente el incumplimiento en el pago de la prima por parte del tomador, da lugar a su terminación. La fianza es por su misma naturaleza irrevocable por parte del afianzador y ni aun en caso de mora en el pago de la prima? por parte del afianzado deberá poder aquél darla por terminada.” BOTERO, Bernardo. “Seguro y la Fianza”. En: Revista Ibero-latinoamericana de Seguros No. 15.29 Ley 45 de 1990. Art. 36. “Tipos societarios. La actividad aseguradora únicamente puede ser ejercida por empresas que adopten la forma de sociedades anónimas o por los tipos de sociedades cooperativas admitidos legalmente”.30 Código Civil Colombiano. Art. 2368. – “No pueden ser fiadores los incapaces de ejercer sus derechos”.Acerca de la posibilidad de que las personas jurídicas actúen como fiadores, Álvaro Pérez Vives menciona: “En principio, nada impide a las corporaciones y fundaciones obligarse como fiador. Tampoco a las demás asociaciones. Por consiguiente, hay que estarse a lo que determinen sus estatutos sobre el particular, ya que estos se sujetan al régimen de los negocios jurídicos en general”. PÉREZ VIVES, Álvaro. Op.cit. pág. 388.



Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” y “Perjuicios a Terceros”, dicha sociedad está ejerciendo la actividad aseguradora de manera ilegal, al celebrar contratos que por sus características inducen al cliente a pensar que se habla de seguros pues en las obligaciones, términos y condiciones pactadas y la terminología empleada en los documentos, corresponden a aquellas propias del contrato de seguros (póliza, garantía única, tomador, asegurado, amparo, etc.) hecho que se acentúa al pactar y mencionar normas que regulan el contrato de seguros, y al expedir las mismas con el objeto de servir como garantías en procesos de contratación estatal.

De acuerdo con la situación evidenciada por esta Superintendencia, se puede observar que la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6 ha venido expidiendo pólizas de seguros sin la autorización estatal correspondiente, y en consecuencia ha infringido la prohibición prevista en el numeral 3° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, toda vez que expidió Pólizas de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales o Garantías Únicas de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales y Pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual para Contratistas las cuales denomina “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Perjuicios a Terceros”, a favor de varias entidades estatales del orden municipal, departamental y nacional.

SÉPTIMO.- Que el numeral 1 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone que:

“Corresponde a la Superintendencia Financiera imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización:

“a) La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1.000.000) cada una;

(…)

“c) La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente,

(…)

“Parágrafo 1. La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las actuaciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público”.

OCTAVO.- Que conforme a lo dispuesto en el literal b) numeral 5° artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de presentarse actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización, como es el caso del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora, que resultaría de la expedición de las pólizas de cumplimiento para entidades estatales y de Perjuicios a Terceros a que se hace referencia en esta providencia, la Superintendencia



Financiera está facultada para adoptar las decisiones que a su juicio mejor consulten el propósito explícito en la normatividad, de defender los intereses de terceros de buena fe, preservando la confianza del público en general, lo cual ha de traducirse necesariamente en el restablecimiento del orden jurídico perturbado con la conducta ilegal.

En consecuencia, podrá optar por alguna o algunas de las medidas consagradas en el numeral 1° del artículo 108 del citado Estatuto. Para el caso bajo examen se ha considerado procedente ordenar a la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6 la suspensión inmediata de la actividad no autorizada de seguros y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, bajo el apremio de multas diarias sucesivas hasta por ochenta y cinco millones ochocientos ochenta mil pesos ($85.880.000), de acuerdo con lo previsto por el literal a) del numeral 1° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con los artículos 65 y 265 del Código Contencioso Administrativo y el Decreto 2269 de 1987.

Así mismo, para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe, esta Entidad considera pertinente ordenar la publicación de la presente Resolución en la página web de esta Superintendencia, en la cual se informe al público que este Organismo de Supervisión ha ordenado a la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6 la SUSPENSIÓN INMEDIATA de la expedición de Pólizas de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales o Garantías Únicas de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales y Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual para Contratistas y la LIQUIDACIÓN RÁPIDA Y PROGRESIVA DE LAS OPERACIONES REALIZADAS ILEGALMENTE, esto es, la devolución de los dineros recibidos por concepto de primas en la expedición de las citadas pólizas las cuales denomina “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Perjuicios a Terceros”.

NOVENO.- Que la decisión que se adopta mediante el presente acto administrativo, tiene como soporte los documentos entregados a la Comisión de Visita por el Representante Legal de la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6, señor Jorge Enrique Pastrán Becerra.

DÉCIMO.- Que de acuerdo con el numeral 6° del artículo 11.2.1.4.35 del Decreto 2555 del 2010, el Delegado para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros (E) propone al Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional, la adopción de las medidas cautelares consagradas en el numeral 1° del artículo 108 del citado Estatuto. Para el caso bajo examen se ha considerado procedente ordenar a la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6, la SUSPENSIÓN INMEDIATA de la expedición de las Pólizas de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales o Garantías Únicas de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales y Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual para Contratistas las cuales denomina “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Perjuicios a Terceros”, a varias entidades del orden municipal, departamental, ABSTENERSE de continuar



ejerciendo la actividad aseguradora de manera ilegal, directamente o por interpuesta persona, a través de mecanismos o instrumentos idénticos, similares o sustitutos de las actividades que fueron analizadas en esta Resolución, o de establecimientos, locales, oficinas o lugares o cualquier otro medio que tenga por finalidad o efecto el ejercicio ilegal de la mencionada actividad aseguradora y la LIQUIDACIÓN RÁPIDA Y PROGRESIVA DE LAS OPERACIONES REALIZADAS ILEGALMENTE, esto es, la devolución de los dineros recibidos por concepto de prima, bajo apremio de multas sucesivas de hasta $85.880.000, de acuerdo con lo previsto por los artículos 65 y 265 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el Decreto 2269 de 1987.

DÉCIMO PRIMERO.- Que el numeral 2 del artículo 11.2.1.4.34 del Decreto 2555 del 2010, señala que es función del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional, adoptar las medidas cautelares previstas en las normas vigentes para el caso de ejercicio ilegal de actividades propias de las entidades supervisadas.

En consecuencia,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6, bajo apremio de multas sucesivas de hasta $85.880.000, de acuerdo con lo previsto por el literal a) del numeral 1° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con los artículos 65 y 265 del Código Contencioso Administrativo y el Decreto 2269 de 1987, la SUSPENSIÓN INMEDIATA de la expedición de las Pólizas de Cumplimiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual para Contratistas las cuales denomina “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Perjuicios a Terceros”, a entidades del orden municipal, departamental o nacional, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR igualmente a la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6, bajo apremio de multas sucesivas de hasta $85.880.000, de acuerdo con lo previsto por el literal a) del numeral 1° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con los artículos 65 y 265 del Código Contencioso Administrativo y el Decreto 2269 de 1987, ABSTENERSE de continuar ejerciendo la actividad aseguradora de manera ilegal, directamente o por interpuesta persona, a través de mecanismos o instrumentos idénticos, similares o sustitutos de las actividades que fueron analizadas en esta Resolución, o de establecimientos, locales, oficinas o lugares o cualquier otro medio que tenga por finalidad o efecto la expedición de las Pólizas de Cumplimiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual para Contratistas.



ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR LA LIQUIDACIÓN RÁPIDA Y PROGRESIVA DE LAS OPERACIONES REALIZADAS ILEGALMENTE, por la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6, consistente en la expedición de las Pólizas de Cumplimiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual para Contratistas las cuales denomina “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Perjuicios a Terceros”, a entidades del orden municipal, departamental o nacional, para lo cual se ordena el traslado inmediato a la Superintendencia de Sociedades.

ARTÍCULO CUARTO: ORDENAR a los establecimientos de crédito, sociedades fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa y sociedades administradoras de inversión, la congelación inmediata de los depósitos, inversiones, derechos fiduciarios y participaciones en carteras colectivas, de los cuales sea titular o beneficiaria la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6, advirtiéndoles que deben comunicar de manera inmediata a la Superintendencia de Sociedades, los saldos y conceptos de los recursos que se llegaren a congelar como consecuencia de esta medida cautelar.

La medida prevista en el presente artículo estará vigente hasta cuando la Superintendencia de Sociedades, en el marco del proceso de liquidación de la actividad consistente en la expedición de las Pólizas de Cumplimiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007) y Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual para Contratistas las cuales denomina contratos de afianzamiento de Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007), así lo determine.

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución al señor Jorge Enrique Pastrán Becerra, Representante legal de sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., identificada con NIT 800.200.047-6, o a quien haga sus veces, informándole que contra la misma procede el recurso de reposición el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

ARTÍCULO SEXTO: ADVERTIR que por tratarse de una medida cautelar, la interposición del recurso correspondiente no interrumpe la ejecutoriedad del presente acto administrativo, según lo establece el artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

ARTÍCULO SÉPTIMO: PONER a disposición de la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., los documentos que dieron origen a la adopción de la presente medida cautelar, para todos los efectos que resulten pertinentes, los cuales podrán ser consultados en la Delegatura para



Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros de la Superintendencia Financiera de Colombia, calle 7 No. 4 – 49 de Bogotá D.C.

ARTÍCULO OCTAVO: ORDENAR la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación en la ciudad de Bogotá, D.C., domicilio de la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., en el cual se prevenga al público en general que la citada sociedad no se encuentra autorizada para ejercer la actividad aseguradora.

ARTICULO NOVENO: ORDENAR la inscripción de esta Resolución en la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá, D.C., y remitir copia de la misma a las demás autoridades competentes que se requiera para la ejecución de estas medidas cautelares.

ARTÍCULO DÉCIMO: REMITIR, con el fin de proteger los intereses de terceros de buena fe y para preservar la confianza pública en general, copia de la presente resolución a la Agencia Presidencial para la Acción Social y Cooperación, Alcaldía Municipal de Tamalameque – Cesar, Banco Inmobiliario y Fondo de Vivienda de Interés Social del Municipio de Florencia, Departamento del Casanare, Departamento del Meta - Fondo Nacional de Calamidades, Federación Nacional de Productores de Tabaco Fedetabaco, Fondo de Vivienda de Interés Social del Cesar, Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda, Fondo Rotatorio de La Policía, Municipio de Bucaramanga – Santander, Municipio de Caicedonia - Valle del Cauca, Municipio de Canalete – Córdoba, Municipio de Charalá – Santander, Municipio de Chimá – Córdoba, Municipio de Cotorra – Córdoba, Municipio de El Doncello – Caquetá, Municipio de Guamo – Bolívar, Municipio de Herrán - Norte de Santander, Municipio de Jordán – Santander, Municipio de La Montañita – Caquetá, Municipio de La Unión - Antioquia, Municipio de Labateca - Norte de Santander, Municipio de María La Baja – Bolívar, Municipio de Matanza – Santander, Municipio de Monterrey – Casanare, Municipio de Oporapa - Huila, Municipio de Pailitas – Cesar, Municipio de Pamplonita - Norte de Santander, Municipio de Piedecuesta – Santander, Municipio de Puerto Wilches – Santander, Municipio de Sabanalarga – Casanare, Municipio de San Bernardo del Viento – Córdoba, Municipio de San Cristóbal – Bolívar, Municipio de San Estanislao de Kostka – Bolívar, Municipio de Santa Cruz de Lorica – Córdoba, Municipio de Santa Cruz de Lorica – Córdoba, Municipio de Suarez – Tolima, Municipio de Tamara – Casanare, Municipio de Targuí – Huila, Municipio de Timbiqui – Cauca, Municipio de Villahermosa – Tolima, Municipio de Viota – Cundinamarca, Municipio del Guamo – Bolívar, Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación, para los fines pertinentes.

ARTICULO DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR la publicación de la presente resolución en el boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, capítulo Superintendencia Financiera de Colombia.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE



Dada en Bogotá, D.C., a los 28 días del mes de junio de 2012.

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO PARA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL

JUAN PABLO ARANGO ARANGO

134000

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Resolución 0982 de 2012