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RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº

Lima,

EXPEDIENTE 0045-2020-GG-DFI/PAS

MATERIA Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 363-2021-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ

S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 363-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL, a través del cual se sancionó con una (1) multa de diecisiete con 90/100 (17,90) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por el incumplimiento del artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RFIS), al haber incumplido la Medida Correctiva impuesta a través de la Resolución N° 011-2016-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 302-OAJ/2021 del 3 de noviembre de 2021 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0045-2020-GG-DFI/PAS. I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución N° 011-2016-GG/OSIPTEL notificada el 8 de enero de

2016, la Primera Instancia impuso a TELEFÓNICA una Medida Correctiva en los siguientes términos:

“Artículo 1°.- IMPONER una Medida Correctiva a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., disponiendo lo siguiente: (….) (v) Proceder a devolver a los abonados afectados referidos en el literal (iii) con los que haya suscrito contratos para la prestación del servicio de acceso a internet en el distrito de Satipo, del departamento de Junín, los montos facturados y cobrados, para el período afectado, el cual deberá computarse a partir del incumplimiento verificado por la GSF hasta la fecha de la mejora efectiva del servicio, siempre que ésta última haya sido validada por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión. (…) Artículo 2°- El incumplimiento de la obligación prevista en cada uno de los literales dispuestos en el artículo 1° de la presente resolución constituirá una Infracción Leve y podrá ser sancionado, con una multa equivalente entre 0,5 y 50 UIT, en aplicación de los dispuesto en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias. (…)”

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL

00221-2021-CD/OSIPTEL

23 de noviembre de 2021

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1.2. A través de la Resolución N° 132-2016-GG/OSIPTEL notificada el 16 de

marzo de 2016 y la Resolución de Consejo Directivo Nº 062-2016-CD/OSIPTEL notificada el 18 de marzo de 2016, el OSIPTEL ratificó la Medida Correctiva impuesta a TELEFÓNICA.

1.3. Mediante el Informe Nº 064-DFI/SDF/2020 (Informe de Supervisión), de fecha

23 de diciembre de 2020, la DFI emitió el resultado de la verificación del cumplimiento de la obligación dispuesta en el numeral v) del artículo 1 de Resolución N° 011-2016-GG/OSIPTEL, por parte de TELEFÓNICA; seguido en el Expediente N° 00073-2016-GG-GSF (Expediente de Supervisión), cuyas conclusiones fueron las siguientes:

“IV. CONCLUSIONES 4.1. De acuerdo al análisis realizado en el numeral 3.3.1 del presente informe TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. ha incumplido la obligación vinculada a las devoluciones, establecida en el numeral (v) del Artículo 1° de la Medida Correctiva, impuesta por el OSIPTEL, mediante Resolución de Gerencia General N° 011-2016-GG/OSIPTEL, respecto a la prestación del servicio de acceso a internet en el distrito de Satipo, Provincia de Satipo, Departamento de Junín. Considerando que tal incumplimiento se encuentra tipificado como infracción leve conforme lo establecido en el Artículo 2 de la Medida Correctiva, corresponde iniciar un Procedimiento Administrativo sancionador en tal extremo. (…)”

1.4. Con carta N° 583-DFI/2020, notificada con fecha 28 de diciembre de 2020, la

DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción contenida en el artículo 2 de la Medida Correctiva impuesta por el OSIPTEL, mediante Resolución de Gerencia General N° 011-2016-GG/OSIPTEL, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos.

1.5. A través de las cartas N° TDP-0039-AG-ADR-21 y N° TDP-0043-AG-ADR-21,

recibidas el 8 de enero de 2021, TELEFÓNICA solicitó respectivamente, una ampliación de plazo de treinta (30) días hábiles adicionales al plazo concedido para presentar sus descargos, y copia en formato digital del íntegro del Expediente de Supervisión.

1.6. Mediante cartas N° 074-DFI/2021 y N° 076-DFI/2021 notificadas el 12 de

enero de 2021, la DFI otorgó a TELEFÓNICA una prórroga por quince (15) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado para la presentación de los descargos; y puso a disposición las copias solicitadas.

1.7. Con carta N° TDP-0629-AR-ADR-21 recibida el 3 de marzo de 2021,

TELEFÓNICA presentó sus descargos a la imputación de cargos, y solicitó una Audiencia de Informe Oral, siendo esto último concedido con carta N° 558-DFI/2021 notificada el 16 de marzo de 2021, llevándose a cabo tal diligencia el día 19 de marzo del 2021.

1.8. A través de la carta N° TDP-0817-AG-ADR-21 recibida el 26 de marzo de

2021, TELEFÓNICA presentó una ampliación a sus descargos.

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1.9. Con fecha 26 de abril de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 106-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA; el cual fue puesto en conocimiento de dicha empresa operadora mediante carta N° 431-GG/2021, notificada el 6 de mayo de 2021, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.10. A través de la carta N° TDP-1644-AG-ADR-21 recibida el 1 de junio de 2021,

TELEFÓNICA presentó descargos al Informe Final de Instrucción y solicitó se le conceda una Audiencia de Informe Oral, a fin de exponer los fundamentos de su posición y complementar los mismos, solicitud que fue denegada mediante carta N° 650-GG/2021 notificada el 13 de julio de 2021.

1.11. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 255-2021-GG/OSIPTEL de

fecha 20 de julio de 2021, se resolvió lo siguiente:

“(…) Artículo 1°. - SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de DIECISIETE CON 90/100 (17,9) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, calificada como LEVE en el artículo 2° de la Resolución N° 00011-2016-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el numeral (v) del artículo 1° de la referida Resolución, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

(…)”.

1.12. El 10 de agosto de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de

Reconsideración contra la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL solicitando –entre otros- audiencia oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa y complementar los mismos, la cual fue denegada mediante carta N° 790-GG/2021 notificada el 13 de setiembre de 2021.

1.13. Mediante Resolución N° 363-2021-GG/OSIPTEL de fecha 23 de septiembre

de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.14. El 12 de octubre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación

contra la Resolución N° 363-2021-GG/OSIPTEL solicitando –entre otros- audiencia oral, a fin de exponer y sustentar sus argumentos de defensa ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

2 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

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3.1. Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad y el Derecho a la Debida

Motivación, toda vez que dado que, la sanción impuesta es excesiva a la vista que en otras resoluciones correspondientes a expedientes sancionadores iniciados a TELEFÓNICA por el mismo asunto y con condicionantes más agravadas, se les terminó imponiendo una sanción menor.

3.2. Habría acreditado que ante la imposibilidad de devolver directamente a los abonados inactivos, actuó de manera diligente.

3.3. Se habría vulnerado la seguridad jurídica, debido a que cambiaron las reglas de en cuanto a los criterios para acreditar la devolución a abonados inactivos.

3.4. Los criterios utilizados para la graduación de la sanción han sido motivados de manera aparente, debido a que no se ajustan a lo establecido en el artículo 248 del TUO de la LPAG.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la vulneración al Principio de Predictibilidad y el Derecho a la

Debida Motivación

TELEFÓNICA refiere que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad y el Derecho a la Debida Motivación, toda vez que la sanción impuesta resultaría excesiva comparada con aquellas que le fueron impuestas en los procedimientos administrativos sancionadores por el mismo incumplimiento, seguidos en los Expedientes N° 046-2020-GG-DFI/PAS y N° 047-2020-GG-DFI/PAS. Agrega que, a través de la Resolución N° 163-2021-GG/OSIPTEL se le impuso una multa de 8,1 UIT, a pesar de que todas las circunstancias y factores son semejantes, y que en el presente PAS se imputa la no devolución a veinte (20) abonados inactivos y en el otro caso a veinticinco (25) abonados inactivos; por lo que cuestiona que la sanción sea mayor. Asimismo, TELEFÓNICA refiere que en la Resolución N° 259-2021-GG/OSIPTEL, a pesar de tener la misma cantidad de abonados pendientes de devolución, la sanción fue menor en aquel caso. Por ello, dado que el OSIPTEL –a su criterio- no explica el motivo, a su entender, existiría una falta de motivación, ya que, no justifica ni tampoco evidencia cómo se realizó el cálculo de la multa. Al respecto, es preciso señalar que el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima recogido en el TUO de la LPAG, establece que las actuaciones de la autoridad deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados, generadas por la práctica y antecedentes administrativos, no pudiendo variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas, tal como se detalla:

“1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en

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todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y resultados posibles que se podrían obtener. Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos. La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables”. (Subrayado agregado)

Teniendo en cuenta ello, corresponde analizar si los fundamentos de hecho y derecho considerados para el cálculo de la multa en el presente caso tienen relación con lo resuelto en procedimientos administrativos sancionadores señalados por TELEFÓNICA.

Circunstancias

consideradas en el cálculo de la multa

impuesta

Expediente N° 045-2020-GG-DFI/PAS

Expediente N° 046-2020-GG-DFI/PAS

Expediente N° 047-2020-GG-DFI/PAS

Resolución 255-2021-GG/OSIPTEL 163-2021-GG/OSIPTEL 259-2021-GG/OSIPTEL

Empresa Telefónica del Perú S.A.A.

Telefónica del Perú S.A.A.

Telefónica del Perú S.A.A.

Abonados 20 inactivos 25 inactivos 25 inactivos

Beneficio ilícito Costos evitados (10 días) +

ingresos ilícitos

Costos evitados (10 días) +

ingresos ilícitos

Costos evitados (10 días) +

ingresos ilícitos

Gravedad del daño al interés público

Infracción leve Infracción leve Infracción leve

Intencionalidad Inexistente Inexistente Inexistente

Probabilidad de detección

Alta Alta Alta

Servicio VMG internet fijo VMG internet fijo VMG internet fijo

Decisión 17,9 UIT 8,1 UIT 11 UIT

Monto a devolver S/. 40 805,86 S/. 7 924,39 S/. 18 139,83

Conforme se detalla en el cuadro anterior, en el presente PAS, TELEFÓNICA aún no ha efectuado la devolución a los veinte (20) abonados inactivos la suma de S/. 40 805,86 (cuarenta mil ochocientos cinco con 86/100 soles), es por ello que para el cálculo de la multa se ha tomado en cuenta tanto los ingresos ilícitos producto de la no devolución a los abonados y los costos evitados que la empresa debió asumir para dar cumplimiento a la Medida Correctiva de acuerdo al numeral v) del artículo 1 de la Resolución N° 011-2016-GG/OSIPTEL, lo cual comprende un Beneficio Ilícito superior a diferencia de la Resolución Nº 163-2021-GG/OSIPTEL y la Resolución Nº 259-2021 GG/OSIPTEL, los cuales indican montos inferiores a devolver y por lo tanto un Beneficio Ilícito menor, razón por la cual el cálculo de la sanción en el caso concreto ha sido, justificadamente, de DIECISIETE CON 90/100 (17,9) UIT. Ahora, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, queda acreditado que el criterio para el cálculo de la sanción ha sido debidamente motivado por la Primera Instancia, sin vulnerar el Principio de Predictibilidad. Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo.

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4.2. Sobre la acreditación de las devoluciones a partir de las diligencias

realizadas en usuarios inactivos

TELEFÓNICA señala que, el OSIPTEL indicó en la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL que para efectos de la devolución esta se acredita con la realización de la entrega efectiva de los montos correspondientes, se trate de abonados activos o inactivos. Sin embargo, considera que el OSIPTEL no estaría considerando que, para los casos de los abonados inactivos, la Gerencia General y también el Consejo Directivo han dictaminado que, excepcionalmente, se puede acreditar el cumplimiento de la devolución con la realización de los esfuerzos necesarios para poner a disposición del abonado inactivo el monto que le corresponde sea devuelto. En ese contexto, TELEFÓNICA señala que la Gerencia General en la Resolución N° 044-2021-GG/OSIPTEL, establece los dos regímenes de devoluciones trayendo a colación lo desarrollado por el Consejo Directivo en su jurisprudencia. Así, en el primer caso, para los abonados activos se establecería como método de devolución la dación efectiva del monto; y para los abonados inactivos se establece como método la ejecución de los esfuerzos necesarios que conduzcan a poner en disposición el dinero del ex abonado. Por tanto, TELEFÓNICA alega que en un primer momento corresponde su actuación para afirmar que se ha realizado la devolución, pero también es indispensable un segundo momento en que los abonados activos e inactivos realicen el cobro efectivo del dinero que ya ha puesto a su disposición. Indica, además, que, en este segundo momento, no es responsabilidad de TELEFÓNICA, toda vez que la empresa operadora no tiene la posibilidad real o potencial de controlar la conducta de los abonados. Es decir, que no puede garantizar que estos efectivamente vayan a cobrar el dinero que se ha puesto a su disposición mediante los canales establecidos por el OSIPTEL; por lo que solicita que se evalúen las acciones desplegadas hasta la puesta a disposición del monto para ser cobrado por los abonados, más no hasta la devolución efectiva. Finalmente, TELEFÓNICA argumenta que se está atentando contra la seguridad jurídica, ya que resulta arbitrario que la DFI modifique las reglas para la devolución de un momento a otro; ello en base que la acción o diligencia ya no es suficiente para acreditar la devolución, sino, que es TELEFÓNICA quien debe emitir un comunicado, como, por ejemplo, a través de envíos de SMS a cada ex abonado, la cual representa un desconocimiento a su propia metodología para realizar devoluciones a los abonados en baja. Sobre el particular, es importante señalar que el Consejo Directivo ha señalado en reiterados pronunciamientos3 que se considerará como cumplida la obligación de devolver, cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes. Además, se estableció que, de tratarse de un ex abonado que la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado; de manera excepcional, y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podría valorar que, a efecto de la graduación de la sanción a imponer, la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes, a fin de dar cumplimiento a su obligación.

3 Resolución N° 041-2020-CD/OSIPTEL, N° 071-2020-CD/OSIPTEL, N° 096-2020-CD/OSIPTEL y N° 141-2020-CD/OSIPTEL.

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Ahora bien, debe señalarse que de acuerdo al Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima, las decisiones de la autoridad administrativa deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos; permitiéndose variar la interpretación de las normas aplicables, siempre que ello no resulte irrazonable e inmotivado. Al respecto, si bien se modificó el criterio de evaluación del cumplimiento de las devoluciones respecto de los ex abonados, al reparar que el criterio que venía aplicando la DFI, no conllevaba, efectivamente, a la devolución de los montos adeudados. Se trata, por ende, de una variación de criterio totalmente justificada y razonable, que se orienta, más bien, a que TELEFÓNICA cumpla con la obligación a su cargo; y, así, tutelar de manera efectiva el derecho del abonado inactivo a quien la empresa operadora adeuda dinero como efecto de la devolución no efectuada. Cabe añadir, que el Tribunal Constitucional ha establecido que el error no puede generar derecho, pues este último –para gozar de protección- debe haberse adquirido en armonía con el marco jurídico vigente. En efecto, dicho Colegiado ha establecido lo siguiente4:

“Sin embargo, no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justicia ordinaria reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos (…).”

De conformidad con el texto citado, el máximo intérprete de la Constitución ha establecido que, incluso las sentencias judiciales definitivas pueden ser objeto de revisión si su contenido no se sujeta a derecho. En consecuencia, es perfectamente válido que los órganos de la Administración reconsideren su posición sobre determinada materia, si existen razones que justifiquen modificar un criterio previamente adoptado; más aún si existe un error o contravención al marco jurídico. Por ende, mal hace TELEFÓNICA en sostener que –sobre la base de la equívoca interpretación de la DFI - tenía la creencia legítima de que estaba cumpliendo con la obligación debida, cuando era consciente de que jamás pagó la deuda a los abonados afectados mediante la devolución efectiva, ni se puso en contacto con ellos para poner a disposición las sumas adeudadas. De lo anterior, se desprende que no puede considerarse legítimo un comportamiento que, en la realidad, no garantiza la protección de los abonados a que se les devuelva aquellos montos que han sido facturados de manera indebida. De similar manera, la doctrina –reconocida fuente de derecho- considera que los criterios adoptados por la Administración Pública, pueden ser modificados, siempre que sea hacia adelante, a fin de no afectar la regla de la irretroactividad. Al respecto, Brewer Carias sostiene lo siguiente5:

4 En el Expediente N° 03660-2010-PHC/TC. 5 Brewer Carias, Allan. «Notas sobre el valor del precedente en el derecho administrativo, y los principios de la irretroactividad y de la irrevocabilidad de los actos administrativos» (http:// www.allanbrewercarias.com).

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“(…) los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública pueden ser modificados; es decir, se establece como principio general que la Administración no está sujeta a sus precedentes y, por tanto, ante nuevas situaciones se pueden adoptar nuevas interpretaciones aplicables a casos concretos. Pero esta posibilidad de la Administración de modificar sus criterios tiene limitaciones: En primer lugar, la nueva interpretación no puede aplicarse a situaciones anteriores, con lo cual, dictado un acto administrativo en un momento determinado conforme a una interpretación, si luego se cambia la interpretación, no puede afectarse la situación y el acto anterior. Por tanto, el nuevo acto dictado conforme a la nueva interpretación no tiene efecto retroactivo. Ello, sin embargo, tiene una excepción, en el sentido de que la nueva interpretación puede aplicarse a las situaciones anteriores, cuando fuese más favorable a los administrados.

De lo anterior, se colige que el cambio de criterio en la interpretación de una norma resulta perfectamente válido, siempre que no se aplique a eventos anteriores (salvo que ello resulte más favorable para el administrado). En este caso, el criterio de evaluación de la DFI en la supervisión de los hechos involucrados en el presente PAS, no se está aplicando a periodos anteriores que se encuentran archivados; por lo que se desvirtúa algún tipo de afectación a la empresa recurrente. Ahora bien, en el presente caso, TELEFÓNICA parte de una premisa errada, puesto que conforme se indicó en la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL y en línea con lo señalado por la Resolución N° 044-2020-GG/OSIPTEL, para el caso de los ex abonados, el cumplimiento de la devolución ordenada no solo se agota con la emisión de cheques, sino que se valorará que haya desplegado todos esfuerzos para poner a disposición de dicho ex abonado las devoluciones pendientes (incluye la comunicación respectiva de dicho comprobante de pago y la constancia de su recepción por el ex abonado), situación que no ha ocurrido en el presente caso. En cuanto a los veinte (20) abonados inactivos restantes, conforme se indicó en la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL, las acciones realizadas por la empresa operadora para proceder a devolver a dichos ex abonados que fueron emitir notas de crédito, hacer supuestos ajustes en cuentas corrientes y publicar en su página web la relación de abonados pendiente de devolución, no fueron esfuerzos suficientes para considerar cumplida la devolución, debido a que -por un lado- no fueron puestos en conocimiento de dichos ex abonados, y por otro lado, la publicación en Web de acuerdo a los pronunciamientos ya emitidos por el Consejo Directivo sobre la materia, que conoce TELEFÓNICA, por sí misma no resulta ser una acción suficiente para acreditar la devolución, es el caso de las Resoluciones N° 041-2020-CD/OSIPTEL, N° 074-2021-CD/OSIPTEL y N° 102-2021-CD/SIPTEL. En atención a lo indicado, quedan desvirtuados los argumentos de TELEFÓNICA. 4.3. Sobre la graduación de la multa

TELEFÓNICA manifiesta que los criterios utilizados para la graduación de la sanción han sido motivados de manera aparente, debido a que presentan serias deficiencias; las cuales solicita sean revisadas nuevamente. Con relación a la probabilidad de detección de la infracción, la referida empresa invoca el folio 88 del Informe Nº 000152-GPRC/2019, que sustenta la Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del

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OSIPTEL, donde se da detalle y explicación de la calificación de alta probabilidad de detección cuando la información la tiene el OSIPTEL. Asimismo, TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debe revisar la multa impuesta, en atención a lo dispuesto en la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, por la cual el Consejo Directivo reduce la multa al identificar que la probabilidad de detección era media, a diferencia de lo evaluado por la Primera Instancia, para quien la probabilidad era baja. De igual manera, TELEFÓNICA invoca lo dispuesto en la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL, en razón a que el Consejo Directivo reduce la multa al identificar que la probabilidad de detección era alta, a diferencia de lo evaluado por la Primera Instancia, para quien la probabilidad era media. Por otra parte, TELEFÓNICA advierte la falta de claridad en el análisis de graduación de la sanción por parte de la Primera Instancia, ya que, a su juicio, no se explica de manera transparente y clara cuáles son los criterios técnicos, matemáticos, económicos que aplica para calcular la multa que le correspondería. En virtud de lo señalado, la empresa concluye que se resta predictibilidad al proceso de graduación de la sanción. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA, se aprecia que la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL sí ha motivado adecuadamente la sanción a imponer por el incumplimiento del artículo 25 del RFIS, tal como se expone en el acápite “III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN” de dicho acto administrativo. De este modo, el hecho de que la empresa recurrente discrepe de lo desarrollado por la Primera Instancia sobre el particular, no quiere decir que se haya vulnerado el deber de motivación que obliga a toda autoridad administrativa. Es más, corresponde traer a colación la decisión del Tribunal Constitucional que TELEFÓNICA solicita tener en cuenta, en la cual se señala expresamente que, la motivación del acto administrativo no tiene que ser abundante pero sí suficiente; requisito que es satisfecho por la resolución de sanción. En efecto, el máximo intérprete de la Constitución considera lo siguiente:

Adicionalmente se ha determinado en la STC 8495-2006-PA/TC que: "un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente bajo qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta -pero suficiente- las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada". (subrayado agregado)

Además, en este caso en particular, se ha constatado que la resolución de sanción se sustenta en los hechos advertidos en el procedimiento de supervisión y en el PAS, así como en criterios técnicos y razones jurídicas, observándose, también, que se ha evaluado cada uno de los criterios relativos al Principio de Razonabilidad, establecidos por el TUO de la LPAG. Igualmente, la resolución aplica metodología establecida en la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los

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Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL6 (en adelante, Guía de Multas), a fin de brindar predictibilidad a los agentes infractores, en la determinación de sanciones. Debe precisarse que, el indicado Principio de Razonabilidad, está compuesto de dos subprincipios. El Principio de Disuasión, por el cual la sanción impuesta debe ser tal que no resulte más beneficio para el infractor pagar la multa y cometer la infracción, que no cometer la infracción en primer lugar. Por otro lado, se encuentra el Principio de Proporcionalidad, propiamente dicho, mediante el cual, en el análisis de la infracción, debe tomarse en cuenta la gravedad del daño causado a la sociedad, el perjuicio económico, la repetición de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilícito y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Ahora bien, sobre las supuestas características que, TELEFÓNICA señala, debe cumplir la Guía de Multas, es importante indicar que estas no están recogidas en el TUO de la LPAG ni en ninguna otra norma reglamentaria que vincule al OSIPTEL. Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que la Guía de Multas sí las cumple, de acuerdo a lo siguiente: (i) Transparencia. La Guía de Multas, contenida en el Informe N° 152-

GPRC/2019, fue aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL, mediante Acuerdo N° 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019, y se encuentra publicada en la página web del OSIPTEL en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf

(ii) Específica. La Guía de Multas se sustenta en los criterios de graduación establecidos en el TUO de la LPAG.

(iii) Reproducible, General y Preestablecida. La Guía de Multas establece fórmulas preestablecidas para el cálculo, dependiendo de la naturaleza de la infracción y de la información disponible, pudiendo optarse por la aplicación de una multa óptima con base en el daño causado, o una multa disuasiva con base en el beneficio ilícito.

Precisamente, acorde con la Guía de Multas, la metodología para el cálculo de la sanción corresponde a un monto variable en función tal y como se detalla en la Resolución N° 011-2016-GG/OSIPTEL que impuso la Medida Correctiva, puesto que, TELEFÓNICA afectó a los abonados con los que suscribió contratos para la prestación del servicio de acceso a Internet en el distrito de Satipo, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014; manteniendo pendiente de devolución S/. 40 805,86 (cuarenta mil ochocientos cinco con 86/100 soles) correspondientes a veinte (20) abonados inactivos. Siendo que, en su oportunidad, tales abonados pagaron una tarifa por el servicio de Internet, el mismo que no fue brindado conforme a las condiciones pactadas con la empresa operadora. De esta manera, en el presente PAS, se determinó la multa de DIECISIETE CON 90/100 (17,9) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RFIS. Adicionalmente, se consideró que no era la primera vez que TELEFÓNICA incurría en incumplimientos referidos al incumplimiento de devolución de montos a sus abonados, es el caso de los procedimientos seguidos en los que el Consejo

6 Informe N° 152-GPRC/2019 aprobado mediante Acuerdo N° 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019.

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Directivo emitió las Resoluciones N° 041-2020-CD/OSIPTEL, N° 074-2021-CD/OSIPTEL y N° 102-2021-CD/SIPTEL. De otro lado, en cuanto la “probabilidad de detección” de dicha infracción, considerando también los criterios de graduación contemplados en la Guía de Multas, la probabilidad de detección de la misma es alta, dada la naturaleza de la infracción analizada por el incumplimiento de la obligación prevista en el numeral (v) del artículo 1 de la Resolución N° 011-2016-GG/OSIPTEL, debido a que el incumplimiento puede verificarse de manera certera de la revisión de la información ingresada al OSIPTEL vencido el plazo establecido. En ese sentido, se advierte de la Resolución N° 076-2019-CD/OSIPTEL no resulta pertinente en el presente caso, debido a que la misma evaluó la no entrega de información actualizada de guía telefónica en ciento veintisiete (127) casos de zonas rurales, hecho que no coincide con el contexto descrito en la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL. Igualmente, en cuanto a la Resolución N° 019-2020-CD/OSIPTEL, se observa que la misma analizó la entrega de información inexacta acerca de trescientos cuarenta y ocho (348) líneas móviles con relación al primer apagón telefónico realizado en el año 2016, caso que tampoco coincide con la casuística evaluada en la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL. Con respecto a la información contenida en el folio 88 del Informe Nº 000152-GPRC/2019, el cual contiene la Guía de Multas, no corresponde ser analizado ya que la metodología expresada versa sobre una conducta infractora diferente al PAS iniciado en el presente caso, tratando la misma sobre la conducta de Portabilidad correspondiente al Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija. Ahora bien, en cuanto al Informe N° 051-OAJ/2021, debe considerarse que el mismo fue emitido en el marco de la declaración de calidad regulatoria que analiza el nuevo régimen de calificación de infracciones y sanciones del OSIPTEL, para lo cual, se analizaron los problemas evidenciados en el ejercicio de la función sancionadora vinculados a las limitaciones existentes para aplicar sanciones proporcionales al incumplimiento calificado como infracción que conlleva a que, en algunos casos no se logre la disuasión de las conductas infractoras. Es justamente en dicho contexto, que el citado informe menciona dentro del análisis de la problemática existente, que, si bien los órganos resolutivos mencionan los distintos criterios empleados en sus resoluciones de sanción, no es predecible para las empresas qué criterio ha justificado o sustentado en cierta medida la imposición de determinada multa. Sin embargo, dicha afirmación general, no significa que en el caso de la Resolución N° 255-2021-GG/OSIPTEL, el cálculo de las multas impuestas sea deficiente o afecte su Derecho de Defensa por supuestamente, contravenir el Principio de Predictibilidad; más aún cuando -tal y como se ha indicado- los parámetros y lineamientos utilizados para dicho cálculo se encuentran debidamente detallados en la Guía de Multas. Por tanto, este Consejo considera que no corresponde acoger los argumentos expuestos por TELEFÓNICA.

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4.4. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada. En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional7 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas8. Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo9, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG. Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios. En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. Por lo expuesto, este Consejo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

7 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA 8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81. 9 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

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En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 838 de fecha 18 de noviembre de 2021. SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 363-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución, el informe N° 302-OAJ/2021, así como las Resoluciones Nº 363-2021-GG/OSIPTEL y N° 255-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iii) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese,