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LEGISLACIÓN
NORMATIVA INTERNA
INSTRUCCIÓN DE 12 DE FEBRERO DE 2015, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y
DEL NOTARIADO, SOBRE LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE LOS EMPRESARIOS EN APLICACIÓN
DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS
EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN
3
FIN DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA DEL REAL DECRETO-
LEY 10/2008 3
NUEVO CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS 4
JURISPRUDENCIA1
STJUE DE 28 DE ENERO DE 2015, C-375/13: TRIBUNAL COMPETENTE PARA ENJUICIAR UNA
POSIBLE DEMANDA POR RESPONSABILIDAD DEL FOLLETO 4
STS DE 4 DE FEBRERO DE 2015, Nº 17/2015: EL PACTO DE RECOMPRA ACORDADO CON UN
TERCERO ES INOPONIBLE AL ACCIONISTA QUE HA EJERCITADO SU DERECHO DE
ADQUISICIÓN PREFERENTE
5
STS (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO) DE 29 DE ENERO DE 2015, Nº 2872/2013:
ACLARACIÓN SOBRE EL MÉTODO DE CÁLCULO DE LAS SANCIONES EN EL ÁMBITO DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA
6
1 Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en esta Reseña son de la Sala Primera, salvo que se
indique otra cosa.
RESEÑA DE NOVEDADES
I GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO MERCANTIL
Marzo de 2015
STS DE DE 13 DE ENERO DE 2015, Nº DE RECURSO 1147/2013: EXISTE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO CUANDO EL EJECUTANTE
SE ADJUDICA EL BIEN HIPOTECADO EN LA SUBASTA DESIERTA Y LO VENDE POSTERIORMENTE POR UN PRECIO MUY
SUPERIOR AL VALOR POR EL QUE SE LO ADJUDICÓ 7
STS DE 12 DE ENERO DE 2015, Nº 772/2014: NATURALEZA RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL 8
STS DE 22 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 737/2014: ACCIÓN INDIVIDUAL CONTRA LOS ADMINISTRADORES Y AUDITORES DE
UNA SOCIEDAD CONCURSADA. PRESCRIPCIÓN Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD 10
STS DE 10 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 693/2014: LA OBLIGACIÓN DE LIBERAR UN AVAL A FAVOR DE UN TERCERO NO ES DE
IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO Y PUEDE REALIZARSE MEDIANTE LA MODIFICACIÓN DE SU CONTENIDO 11
STS DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 608/2014: DERECHO DE INFORMACIÓN Y “COMPRA DE VOTOS” 12
STS DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 609/2014: CESE DE UN CONSEJERO NOMBRADO POR REPRESENTACIÓN
PROPORCIONAL 14
STS DE 24 DE OCTUBRE DE 2014, Nº 613/2014: DELIMITACION BÁSICA DEL CONTRATO DE ESCROW 15
STS DE 15 DE OCTUBRE DE 2014, Nº 591/2014: APLICACIÓN Y DELIMITACIÓN DE LA REGLA REBUS SIC STANTIBUS 16
SAN DE 23 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 44/2014: DELITO DE USO DE INFORMACIÓN RELEVANTE Y DELITO DE BLANQUEO DE
CAPITALES 19
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 366/2014: RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES
EN UN GRUPO DE SOCIEDADES EN CONCURSO 19
AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 DE MADRID, DE 12 DE FEBRERO DE 2015, Nº 49/2015 Y AUTO DEL JUZGADO
DE LO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA, DE 12 DE ENERO DE 2015: SE HOMOLOGAN JUDICIALMENTE DOS ACUERDOS
DE REFINANCIACIÓN EN LOS QUE EXISTÍAN UNA GARANTÍA FINANCIERA, EN UNO, Y UN PACTO DE SINDICACIÓN, EN EL
OTRO
21
RDGRN DE 19 DE ENERO DE 2015: EN UNA FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA SIN
CELEBRACIÓN DE JUNTA DE LA ABSORBENTE EX. ART. 51 LME SOLO ES PRECISO UN ANUNCIO A EFECTOS DEL DERECHO
DE OPOSICIÓN DE ACREEDORES
23
RDGRN DE 13 DE ENERO DE 2015: SE CONSIDERA VÁLIDA LA JUNTA CONVOCADA POR EL PROCEDIMIENTO SUPLETORIO 26
RDGRN DE 7 DE ENERO DE 2015: CABE REDUCIR CAPITAL PARA COMPENSAR PÉRDIDAS AUNQUE HAYA “SUBVENCIONES,
DONACIONES Y LEGADOS RECIBIDOS” 27
CONSULTA Nº 3 BOICAC Nº 100/2014: PARA LA APLICACIÓN DE LA DISPENSA DE LA OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR
DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISITOS DE EXENCIÓN DURANTE DOS EJERCICIOS CONSECUTIVOS 29
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
CIRCULAR ES01/2015 DE 4 DE FEBRERO DE 2015 DEL INSTITUTO DE CENSORES JURADOS DE CUENTAS DE ESPAÑA (ICJCE):
REVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN EN MEMORIA SOBRE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES 30
NUEVO REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE (CIMA) 32
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LEGISLACIÓN
NORMATIVA INTERNA
INSTRUCCIÓN DE 12 DE FEBRERO DE 2015, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS
REGISTROS Y DEL NOTARIADO, SOBRE LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE LOS EMPRESARIOS
EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 18 DE LA LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE
APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN
Los libros de los empresarios deben cumplimentarse en formato electrónico y
presentarse por vía telemática para su preceptiva legalización en el Registro Mercantil
competente antes de 30 de abril de 2015. En desarrollo de la Ley de Emprendedores, la
Dirección General de los Registros y del Notariado ha publicado una instrucción con
objeto de unificar criterios y establecer principios que deben aplicarse a la legalización de
libros. Las nuevas instrucciones suponen un cambio sustancial de la práctica que se
había seguido hasta la fecha
Puede acceder a nuestro Legal Flash sobre esta instrucción a través del siguiente enlace:
Legal Flash - Novedades en la legalización de libros de los empresarios. Febrero de 2015
FIN DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA DEL REAL
DECRETO-LEY 10/2008
Desde el 1 de enero de 2015 ha dejado de estar vigente la Disposición Adicional Única
del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, sobre cómputo excepcional de
pérdidas por deterioro a efectos de reducción obligatoria en sociedades anónimas y
disolución obligatoria en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. A fecha de
redacción de esta reseña, no tenemos noticias sobre si esta norma será o no prorrogada
una vez más por el Gobierno, como ha ocurrido en ejercicios anteriores.
Desde el 13 de diciembre de 2008 las sociedades anónimas y limitadas se han
beneficiado de un régimen excepcional que les ha permitido no computar ciertas pérdidas
por deterioro (derivadas del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y las
existencias o –para el ejercicio 2014- de préstamos y partidas a cobrar) a los solos
efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital en la
sociedad anónima y de disolución obligatoria de la sociedad anónima y de responsabili-
dad limitada, previstas en la LSC. Este régimen excepcional se introdujo por la
Disposición Adicional Única del Real Decreto-ley 10/20082. Aunque se concibió como un
régimen provisional, inicialmente aplicable solo durante dos ejercicios, se ha renovado en
varias ocasiones. En su última prórroga (conforme al Real Decreto-ley 4/2014 y a la Ley
17/2014), este régimen excepcional se declaró aplicable a los ejercicios cerrados durante
el año 2104. Por ello, para las sociedades que cierran ejercicio a 31 de dic iembre ha
2 Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de
la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias.
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dejado de tener efectos el 1 de enero de 2015 (para sociedades con otra fecha de cierre
de ejercicio, dejó de tener efectos anteriormente).
A la fecha de elaboración de esta reseña, desconocemos si esta norma excepcional será o
no prorrogada una vez más, como ha ocurrido en ejercicios anteriores.
Por ello, para el caso de que no se produzca una nueva prórroga, será esencial
determinar en cada caso la fecha en que los administradores conocían que se daba la
situación de desequilibrio patrimonial y, por tanto, cuándo empezaría a correr el plazo
legal de dos meses para convocar la Junta General de socios, conforme al artículo 365
LSC, a efectos de evitar cualquier potencial responsabilidad de los administradores
sociales.
NUEVO CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS
El pasado 18 de febrero el Consejo de la CNMV aprobó el nuevo Código de Buen Gobierno
de las Sociedades Cotizadas. Las propuestas del nuevo Código, de carácter voluntario y
bajo sujeción al principio de “cumplir o explicar”, versan sobre aspectos generales de las
sociedades cotizadas, la junta general y el consejo de administración. Entre las nuevas
recomendaciones cabe destacar la limitación del uso estratégico de las primas de
asistencia, el fomento de la deliberación y voto en la junta de las propuestas de la
minoría, el establecimiento de una política pública de comunicación de la sociedad o la
limitación a dos anualidades de las indemnizaciones por terminación de los consejeros.
Igualmente, se introducen por primera vez recomendaciones sobre responsabilidad social
corporativa.
Puede acceder a nuestra nota monográfica sobre el nuevo Código a través del siguiente
enlace: Nota Monográfica - Nuevo Código de Gobierno Corporativo. Febrero 2015
JURISPRUDENCIA
STJUE DE 28 DE ENERO DE 2015, C-375/13: TRIBUNAL COMPETENTE PARA ENJUICIAR
UNA POSIBLE DEMANDA POR RESPONSABILIDAD DEL FOLLETO
En esta cuestión prejudicial el TJUE analiza el tribunal competente para enjuiciar una
posible demanda por responsabilidad de folleto.
En 2005 un banco con domicilio social en Londres realizó una emisión de bonos
estructurados dirigida exclusivamente a inversores institucionales que, posteriormente,
revendieron los títulos de deuda al portador a consumidores. Uno de estos compradores
de nacionalidad austriaca, el Sr. Kolassa, “invirtió” a través de un banco austriaco en
estos bonos “en régimen de depósito fiduciario”. El banco austriaco pasó a figurar como
titular fiduciario de los bonos que adquirió en nombre propio pero por cuenta del Sr.
Kolassa (titular material). Por una mala gestión de la cartera de fondos a la que estaban
referenciados los bonos, estos perdieron todo su valor y el Sr. Kolassa interpuso una
demanda en Austria contra el banco emisor basándose en el art. 15.1c) del Reglamento
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Bruselas I (regla aplicable a los contratos de consumo) o, subsidiariamente, en los arts.
5(1) (foro especial en materia contractual) y 5(3) (foro especial en materia de daños).
Las reglas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y, con
carácter general, el principio es que la competencia judicial se basa en el domicilio del
demandado (foro del demandado). Sin embargo, en los contratos de consumo se
considera oportuno proteger a la parte más débil mediante reglas de competencia más
favorables a sus intereses de lo que disponen las reglas generales (foro en materia de
contratos de consumo). Un inversor no profesional como el Sr. Kolassa tiene la condición
de consumidor pero, en este caso, no se estableció una relación contractual entre el
banco emisor y el Sr. Kolassa y, por tanto, no podía aplicarse este foro. Tampoco se
consideró aplicable el foro en materia contractual porque no existió una obligación
jurídica libremente consentida por el banco emisor respecto del Sr. Kolassa.
El TJUE consideró que debía aplicarse el art. 5(3) del Reglamento Bruselas I, es decir, la
competencia del tribunal del lugar donde se produjo el hecho dañoso. En este caso, se
entendió que el daño se había materializado en Austria y que el banco emisor al difundir
el folleto en varios Estados miembros debía asumir que “inversores suficientemente
informados, domiciliados en otros Estados miembros inviertan en este certificado y
sufran el daño”.
STS DE 4 DE FEBRERO DE 2015, Nº 17/2015: EL PACTO DE RECOMPRA ACORDADO
CON UN TERCERO ES INOPONIBLE AL ACCIONISTA QUE HA EJERCITADO SU DERECHO
DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
El pacto de recompra pactado por un accionista al enajenar sus acciones es una
condición potestativa que no vincula al resto de los accionistas beneficiarios de un
derecho de adquisición preferente estatutario. El pacto, que los estatutos no incorporan
como condición para la activación del derecho de adquisición preferente, solo vincula al
tercero que ha contratado con el accionista saliente.
En esta sentencia el TS analiza si se ha cumplido o no el derecho de adquisición
preferente previsto en los estatutos de una sociedad anónima3. El accionista saliente
argumentaba que, a pesar de haber incluido la existencia de un pacto de recompra en la
comunicación de su intención de vender sus acciones, el órgano de administración había
trasladado la oferta al resto de accionistas sin incluir dicho pacto. Por ello, en opinión del
recurrente, la adquisición de sus acciones por otro accionista, sin la obligación de
respetar el pacto de recompra, no era válida, al incumplir el procedimiento estatutario.
Según el criterio del TS, el procedimiento estatutario que se debía seguir para la
enajenación de las acciones solo exigía comunicar el cumplimiento de tres requisitos: (i)
la voluntad de enajenar (denuntiatio) por parte de un accionista de todas o parte de sus
acciones; (ii) el precio de las acciones; y (iii) la persona a la cual se pretendía transmitir.
3 En concreto el artículo 8 de los estatutos de la sociedad establecía que “el accionista que desee transmitir
una parte o la totalidad de su acciones lo notificará por escrito y de modo fehaciente al Presidente del órgano
de administración, indicando el número de acciones que se propone vender, el nombre y circunstancias
personales del comprador inicialmente elegido y el precio fijado para la venta [...]”.
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Los estatutos no incluyeron otras condiciones para su transmisión, pudiendo hacerlo. Al
ser la libre transmisibilidad de las acciones un principio configurador de la sociedad
anónima, no se pueden hacer interpretaciones extensivas o restrictivas de los preceptos
estatutarios que restringen su transmisión4. Por ello, el pacto de recompra incorporado a
la denuntiatio dirigida al resto de accionistas beneficiarios del derecho de adquisición
preferente es una condición potestativa ajena a estos últimos, que solo vincula al tercero
que ha contratado con el accionista saliente. No puede dejarse al arbitrio de los
accionistas la facultad de vaciar de facto el contenido de una cláusula estatutaria a
través de pactos dirigidos a desincentivar la adquisición preferente. La admisibilidad de
estas condiciones frustraría la activación del derecho de adquisición preferente pues,
realizada a la sociedad la comunicación del propósito de vender, si el beneficiario de la
preferencia ejercitara su derecho, la retirada de la oferta dependería de la voluntad del
socio vendedor, “lo que supondría una condición contraria al principio de buena fe,
eludiendo la operatividad de la preferencia”.
STS (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) DE 29 DE ENERO DE 2015, Nº
2872/2013: ACLARACIÓN SOBRE EL MÉTODO DE CÁLCULO DE LAS SANCIONES EN
EL ÁMBITO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
El pasado 29 de enero de 2015 el Tribunal Supremo dictó la primera sentencia,
posteriormente confirmada, que ha aclarado la incertidumbre ocasionada a partir de las
divergentes interpretaciones por parte de la Comisión Nacional de la Competencia (en la
actualidad Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y la Audiencia Nacional,
en relación con el cálculo de sanciones a imponer en ocasión de vulneraciones del
artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) y en su caso del artículo 101
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”).
En una Resolución de diciembre de 2011, la CNC impuso a BCN Aduanas y Transportes,
S.A. una multa de 1.184.000 € por desarrollar una conducta contraria a lo establecido en
los artículos 1 LDC y 101 TFUE. El organismo, aparentemente -ya que no se menciona de
forma expresa-, calculó la sanción aplicada en base a su Comunicación de 2009 sobre la
cuantificación de las sanciones, según la cual se calcula la sanción en base a las ventas
afectadas, duración de la infracción, así como otros factores, y luego se aplica un
“umbral de nivelación” del 10% sobre el volumen de negocio total de la empresa
implicada.
La mencionada Resolución fue recurrida ante la Audiencia Nacional, que resolvió
mediante sentencia de 24 de junio de 20135. La Audiencia Nacional –en una doctrina
reiterada en múltiples sentencias, tanto anteriores como posteriores, con votos
particulares de algunos magistrados- afirmó, en primer lugar, que el límite del 10%
4 En concreto el TS rechaza la aplicación analógica a las sociedades anónimas del art. 107.2 LSC que regula la
transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos en defecto de pacto estatutario. Este
precepto obliga al socio que se proponga transmitir sus participaciones a hacer constar en la comunicación
dirigida al órgano de administración no solo el número de participaciones que se propone transmitir, la
identidad del adquirente y el precio sino también las “demás condiciones de la transmisión”.
5 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo (sección 6ª) de la Audiencia Nacional, de 24 de junio
de 2013, Rec. 29/2012
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previsto legalmente no debía aplicarse como un “coeficiente de ajuste” (tal y como
especifica la Comunicación de 2009 y como sucede en la normativa comunitaria), sino
como el límite máximo del arco sancionador, previsto para las infracciones más graves
de la categoría. En segundo lugar, precisó que el volumen de negocios que debía tenerse
en cuenta a efectos de la aplicación del máximo legal no debía ser el total de la empresa,
sino el del mercado o mercados afectados por la infracción. Dicha interpretación,
justificada por la necesidad de preservar la seguridad jurídica con respecto a la certeza
de la sanción aplicable (art. 25.1 CE), fue muy relevante en la medida en que comportó
importantes reducciones en los importes de las sanciones impuestas anteriormente por la
CNC y supervisadas en segunda instancia por la Audiencia Nacional.
Esta sentencia del TS, que ya ha sido confirmada por otras posteriores en la misma línea,
confirma el criterio de la mayoría de la Sala de instancia respecto a la interpretación de
los máximos legales como máximos de rigor sancionador, es decir, a aplicar en los casos
más graves, y no como un coeficiente de ajuste tras el cálculo de un importe básico. Sin
embargo, acoge también la postura de la CNC y de la posterior CNMC en cuanto a la
segunda cuestión: el volumen de negocios a efectos del límite legal ha de ser el total de
la empresa infractora
El TS cuestiona a través de esta sentencia la compatibilidad de la Comunicación de 2009
sobre la cuantificación de sanciones con la normativa española, entendiendo que es
discordante con el orden constitucional. Ello conlleva la necesidad de que la CNMC
establezca un nuevo método de cálculo, adaptado a la interpretación del TS.
STS DE 13 DE ENERO DE 2015, Nº DE RECURSO 1147/2013: EXISTE ENRIQUECIMIENTO
INJUSTO CUANDO EL EJECUTANTE SE ADJUDICA EL BIEN HIPOTECADO EN LA SUBASTA
DESIERTA Y LO VENDE POSTERIORMENTE POR UN PRECIO MUY SUPERIOR AL VALOR
POR EL QUE SE LO ADJUDICÓ
La dación en pago no conlleva enriquecimiento injusto del acreedor, pero el ejecutado
hipotecario puede dirigirse ulteriormente frente a la entidad bancaria que se hubiera
adjudicado el inmueble por un importe muy inferior al valor de tasación y que hubiera
obtenido una plusvalía muy significativa en su reventa.
Los hechos del caso son los siguientes: se insta un procedimiento de ejecución
hipotecaria ante el impago de las cuotas del préstamo que garantizaba la hipoteca. Ante
la falta de concurrencia de postores en la subasta, el banco instante de la ejecución opta
por la adjudicación del bien por el 50% del valor de tasación conforme a lo previsto en el
art. 671 LEC. Como la totalidad del crédito no quedaba satisfecho con la ejecución
hipotecaria, la entidad interpuso ulteriormente demanda de juicio ordinario contra los
prestatarios y sus dos fiadores, en reclamación del importe de la diferencia entre la
deuda y el valor por el que se había adjudicado el inmueble, más los intereses y las
costas de la ejecución. El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda
y no apreció la existencia de enriquecimiento injusto porque el beneficio patrimonial que
se obtuvo fue consecuencia de una disposición legal que lo autorizaba. Por su parte, la
AP estimó el recurso de apelación y concluyó que la obligación crediticia había quedado
satisfecha con la adjudicación del bien porque su valor real al tiempo de la adjudicación
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era superior, no sólo a la cantidad por la que el banco había instado la ejecución, sino
también a la que se exigía como remanente del crédito. El recurso de casación contra
dicha sentencia es estimado por el TS que procede a revocar la sentencia de apelación y
reponer la de instancia.
Con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales, el TS descarta que, en tal caso,
pueda entenderse satisfecha la totalidad de la deuda, ni que exista enriquecimiento
injustificado porque el art. 671 LEC preveía la posibilidad de adjudicarse el inmueble por
el 50% del valor de tasación bajo el presupuesto de que, en la práctica, nadie optase por
el inmueble y la suposición de que no se podría obtener mayor precio por el bien. En este
contexto, la adjudicación fue correcta y, en la medida en que con el valor de la
adjudicación no se satisfizo la totalidad de la deuda, esta persistió por la cuantía
pendiente de pago y el acreedor tenía derecho a reclamarla.
Sin embargo, el TS va más allá del supuesto de hecho y se plantea si es posible formular
la reclamación por enriquecimiento injusto cuando se rompe la presunción anterior
porque la entidad ejecutante revende la finca y obtiene una plusvalía muy relevante. Así,
entiende que el enriquecimiento injusto sí podría darse cuando, tras la adjudicación, y en
un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía
muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por
satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimien-
to injusto con la plusvalía.
Para reforzar tal conclusión, cita la previsión legal que se incluyó en el art. 579 LEC tras
la reforma operada por la Ley 1/20136, que reconoce expresamente una reducción en la
deuda remanente tras la adjudicación del inmueble (que sea vivienda habitual) por un
importe equivalente al 50% de la plusvalía que se obtenga por la enajenación dicho
inmueble dentro de los diez años siguientes a la aprobación del remate.
STS DE 12 DE ENERO DE 2015, Nº 772/2014: NATURALEZA RESARCITORIA DE LA
RESPONSABILIDAD CONCURSAL
El TS declara que el último inciso añadido al art. 172 bis LC tras la reforma operada por
el Real Decreto-ley 4/2014, relativo a la responsabilidad concursal, no es una aclaración
o interpretación de la normativa preexistente sino que supone la introducción de un
régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. La sentencia tiene un voto
particular de dos magistrados.
El administrador único de una sociedad se retrasa más de dos años en solicitar la declaración
del concurso pese a que la sociedad se encuentra en estado de insolvencia al incumplir de
forma generalizada sus obligaciones de pago tributarias y de las cuotas de la Seguridad
social. El retraso en la solicitud provoca un progresivo incremento del pasivo de la sociedad.
6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social.
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En primera instancia, el juzgado declara culpable el concurso e inhabilita al administrador de
la sociedad obligándole a pagar a los acreedores los créditos que estos no perciban de la
masa activa. El juzgado justifica su condena al considerar que se trata de una
responsabilidad resarcitoria y que, en el caso enjuiciado, concurría un nexo causal entre la
conducta antijurídica del administrador y el agravamiento.
La Audiencia Provincial y el TS confirman la condena al pago de la totalidad del déficit
concursal, criterio que también comparten los dos magistrados que emiten conjuntamente
un voto particular a la sentencia del TS.
Las discrepancias entre las dos instancias y los votos particulares tienen que ver con la
naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal del originario art. 172.3 LC y del posterior
art. 172 bis LC, en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras
la modificación sufrida por el Real Decreto-ley 4/2014.
La Audiencia Provincial considera que la responsabilidad del art. 172.3 LC (en la redacción
vigente cuando se inició la sección de calificación) es una responsabilidad por deudas ajenas,
atribuyéndole la misma naturaleza que la responsabilidad por deudas del actual art. 367
LSC. Esta naturaleza no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que el art. 172.3 LC
atribuye al juez, tanto respecto de su pronunciamiento de condena como de la fijación de su
alcance cuantitativo, que habrá de determinarse en atención a criterios plurales y abiertos
puestos en relación con las circunstancias por las que se declara culpable el concurso.
Esto último es precisamente lo que justifica el recurso de casación que interpone el
administrador. En su opinión, la Audiencia Provincial ha aplicado de forma automática la
responsabilidad por déficit concursal prevista en el artículo 172.3 LC, sin entrar a valorar
conforme a criterios normativos los elementos subjetivos y objetivos de su comportamiento.
El TS comienza recordando la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala 1ª en relación con la
responsabilidad concursal, conforme a la cual, para condenar al administrador a cubrir, en
todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido calificado de
culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad
concursada, sino que es necesario una “justificación añadida”. Siendo así, el TS considera
que la Audiencia no ha realizado una aplicación automática del art. 172.3 LC y sí ha tomado
en consideración los elementos objetivos y subjetivos relevantes para apreciar la gravedad
de la conducta del administrador y su incidencia en la generación y agravación de la
insolvencia de la sociedad. En consecuencia, y dado que considera que la Audiencia ha
realizado una valoración en los términos exigidos por la jurisprudencia de la Sala, desestima
el recurso de casación y confirma la condena al pago de la totalidad del déficit.
La sentencia dedica su fundamento cuarto a analizar la trascendencia de la reforma operada
por el Real Decreto-ley 4/2014 en relación al último inciso añadido al art. 172 bis LC, que
determina que la condena al déficit concursal se podrá realizar “en la medida que la conducta
que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. En
opinión del TS, este inciso “supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de
distribución de los riesgos de insolvencia diferentes a los que establecía la anterior normativa
[…] la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una
aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador
de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen
de responsabilidad de naturaleza resarcitoria […]”. Indica que este nuevo régimen “es
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aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma
legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad […]”.
La sentencia cuenta con el voto particular de dos magistrados. Su disidencia no afecta a la
decisión condenatoria, sino a la interpretación legal de la mayoría reflejada en la sentencia
acerca de la responsabilidad concursal del actual art. 172 bis LC. A tal efecto se remiten al
voto particular emitido en la STS de 21 de mayo de 2012, en la que expusieron las razones
para sostener la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad del originario art. 172.3 LC y
del posterior art. 172 bis LC. Entienden que esta interpretación queda ratificada con la
reforma del art. 172 bis LC, introducida por el Real Decreto-ley 4/2014. Con el inciso
añadido, afirman, “ya no existe duda de que la reseñada responsabilidad vendrá
determinada por la incidencia que la conducta o conductas tuvieron sobre la generación o la
agravación de la insolvencia. De tal forma que la reforma viene a explicitar lo que estaba
implícito, y por ello a ilustrar cómo debía ser interpretada aquella normativa anterior, y sin
que con ello se pretenda un aplicación retroactiva del nuevo precepto”.
STS DE 22 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 737/2014: ACCIÓN INDIVIDUAL CONTRA LOS
ADMINISTRADORES Y AUDITORES DE UNA SOCIEDAD CONCURSADA. PRESCRIPCIÓN Y
RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Durante el concurso de una sociedad puede ejercitarse la acción individual de
responsabilidad contra los administradores y auditores; a pesar de ello, se aplica también
a estas acciones la regla que establece la interrupción de la prescripción de la acción. Las
irregularidades contables pueden fundamentar, en casos excepcionales, una reclamación
directa de daños contra los administradores y auditores.
Tramitado el concurso de una sociedad, algunos acreedores reclamaron, contra los
administradores y los auditores de la sociedad, el daño directo causado en sus
patrimonios por la incidencia que las graves irregularidades detectadas en la contabilidad
de la compañía tuvieron en sus créditos. Desestimada la acción por prescripción en
primera instancia, el recurso de apelación fue parcialmente estimado. Este segundo fallo
ha sido confirmado por el TS. Entre las cuestiones abordadas por la resolución, pueden
destacarse las siguientes:
(a) La demanda fue interpuesta después de transcurridos cuatro años desde el cese de
los administradores, acaecido con la apertura de la fase de liquidación del concur-
so, posteriormente declarado fortuito. El TS aclara que la interrupción de la
prescripción motivada por la apertura del concurso (art. 60 LC) afecta también al
ejercicio de las acciones de responsabilidad individual, a pesar de que estas
pueden interponerse (no están suspendidas) durante la tramitación del concurso. Y
ello porque la razón de la interrupción no está ligada, necesariamente y en todos
los casos, a la suspensión del ejercicio de acciones. En este supuesto, la interrup-
ción se justifica por la conveniencia de que los terceros esperen a lo que pudiera
acontecer en el concurso, tanto respecto de la verificación del daño realmente
acaecido, como del conocimiento de las conductas de los administradores.
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(b) El TS reconoce que, ordinariamente, los errores o desajustes contables, detectados
en las cuentas publicadas a través del Registro Mercantil, no son necesariamente
aptos o adecuados causalmente para fundar una acción de responsabilidad directa
contra los administradores. En el caso, sin embargo (que se califica como excep-
cional), la relevancia de la inexactitudes afectaba a la imagen de solvencia de la
compañía, de forma que podía crear una falsa confianza en los acreedores a la
hora de realizar suministros en la campaña de Navidad, sin recabar ulteriores
garantías por el cobro.
(c) La sentencia considera correcto el juicio de la impugnada acerca de la relación de
causalidad, estimada en el caso en el cuarenta por ciento de los créditos, contras-
tada con los criterios jurisprudenciales aplicables (pero sin que el TS realice una
nueva valoración en funciones de juzgador de instancia).
STS DE 10 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 693/2014: LA OBLIGACIÓN DE LIBERAR UN AVAL
A FAVOR DE UN TERCERO NO ES DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO Y PUEDE REALIZARSE
MEDIANTE LA MODIFICACIÓN DE SU CONTENIDO
El compromiso de dejar sin efecto un aval bancario por deuda ajena es válido y eficaz
inter partes y no resulta de imposible cumplimiento, sino que puede satisfacerse
mediante la modificación racional del contenido de la prestación de forma que resulte
adecuado a la finalidad perseguida.
El TS analiza la validez y eficacia de una cláusula contractual según la cual los
demandados se habían obligado a dejar sin efecto el aval que habían prestado junto con
el demandante en garantía de un préstamo concedido por una entidad financiera a la
sociedad de la que todos ellos eran socios. La cláusula se pactó con motivo de la
transmisión de las participaciones sociales que la demandante tenía en la sociedad
prestataria.
La sentencia de primera instancia estimó la pretensión del demandante y condenó a los
demandados a dejar sin efecto o excluir al actor de su condición de avalista en el
contrato de préstamo realizando todos los actos necesarios dirigidos a tal fin. La AP
revocó esta resolución porque consideró que los demandados no podían dar
cumplimiento a tal obligación por quedar fuera de sus facultades de disposición.
Consideró que la obligación pretendida era de naturaleza imposible porque solo la
entidad acreedora podría cancelar o novar el aval.
Para el TS, en cambio, no nos hallamos ante una obligación de imposible cumplimiento.
Recuerda que no tienen tal carácter aquellas obligaciones cuyo cumplimiento puede
alcanzarse mediante la modificación racional del contenido de la prestación, de modo que
resulte adecuado a la finalidad perseguida, y que no debe confundirse imposibilidad con
dificultad en el cumplimiento. En el caso concreto, los demandados pudieron tomar un
nuevo préstamo con otra entidad, ofrecer nuevas garantías que motivaran a la
prestamista a prestar su consentimiento respecto de la modificación del aval o constituir
contragarantías en favor del demandante que le resarcieran de los daños y perjuicios
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ocasionados por una posible ejecución del aval. A la vista de lo anterior, el TS estima el
recurso de casación y confirma la sentencia de primera instancia.
STS DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 608/2014: DERECHO DE INFORMACIÓN Y
“COMPRA DE VOTOS”
Derecho de información: son ilícitas las previsiones estatutarias que restrinjan el ámbito
del derecho de información del socio o que amplíen las facultades de los administradores
o del presidente de la junta para denegar la solicitud de información.
Compra de votos: se considera ilícita una cláusula estatutaria que priva del voto al
accionista que asiste representado por aquel a quien ha cedido su derecho de voto por
causa onerosa.
En una junta de una sociedad anónima cotizada se adoptan unos acuerdos sociales que
modifican diversos artículos de los estatutos y del reglamento de la junta general, con el
voto en contra de un accionista que tenía en ese momento el 6,194% del capital social.
El accionista interpone un recurso de casación articulado en torno a tres motivos:
1. Infracción del derecho de información
Modificación estatutaria: (i) en relación con los límites al derecho de información
“salvo en los casos en que resulte legalmente improcedente o inoportuna” y (ii) en
relación con la facultad del presidente de denegar información al accionista que la
solicitare en la junta “cuando la publicidad perjudique pueda perjudicar el interés
social”.7
El accionista considera que el texto referido infringe la regulación del derecho de
información de los accionistas considerado como un derecho inderogable que no
puede ser sometido a ningún tipo de limitación o restricción estatutaria. Afirma
asimismo que la amplitud e inconcreción de estas cláusulas dejan el derecho a la
decisión graciosa y discrecional de los administradores. Por su parte, la sociedad
alega que se trata de normas estrictamente habilitantes que regulan su ejercicio y,
por tanto, solo podría ser ilícito el uso que se haga de ellas. Sería, a posteriori,
cuando el socio podría impugnar el acuerdo.
El TS reitera los rasgos básicos del derecho de información. Se trata de un derecho
mínimo, irrenunciable y autónomo cuya regulación legal tiene carácter imperativo,
que no puede ser restringido ni limitado por los estatutos ni por normas de
régimen interno como el reglamento de junta. La restricción se produce cuando se
prevén causas de denegación de la información que van más allá de las que
resultan de la regulación legal, o cuando se otorga a los administradores, o al
presidente de la junta, una excesiva discrecionalidad para denegar la información
solicitada por el socio mediante la inclusión en los estatutos de cláusulas generales
muy amplias para definir los supuestos de rechazo de una solicitud de información.
7 Ponemos en rojo los cambios, tachando el texto anterior a la modificación discutida.
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El TS considera que las reformas introducían causas de denegación que reducían
ilícitamente el ámbito del derecho de información de los socios al introducir
criterios de conveniencia u oportunidad que la regulación legal solo otorga al socio
para adoptar la decisión de solicitar la información, pero no a los administradores
para denegársela; o al permitir la denegación de la información por razón del
perjuicio para la sociedad por la simple eventualidad o posibilidad remota, al
sustituir el término “perjudique” que utiliza la ley, por el de “pueda perjudicar”8.
2. Infracción de la regulación de los derechos de voto9
Modificación estatutaria: facultad del presidente de la junta para “resolver sobre la
suspensión o limitación (…) del derecho de voto de las acciones de acuerdo con la
Ley y el Sistema de Gobierno Corporativo”.
El TS considera que las normas que integran el sistema de gobierno corporativo
detalladas en los estatutos sociales de la sociedad (ente otras, las políticas
corporativas o las normas internas de gobierno corporativo) no son aptas para
privar al socio de un derecho básico como es el derecho de voto y, por tanto,
estima la impugnación del acuerdo.
3. Infracción del derecho a hacerse representar en junta y ceder el voto con causa
onerosa
Modificación estatutaria: “El derecho de voto no podrá ser cedido, ni siquiera a
través de la delegación de la representación, a cambio de ningún tipo de contra-
prestación o ventaja patrimonial.”
El accionista argumenta que esta prohibición estatutaria contraviene el elemental
derecho de propiedad y las facultades de disposición de los socios sobre sus
acciones y, además, es contraria a la prohibición impuesta a las sociedades
cotizadas de limitar estatutariamente el derecho a los accionistas a hacerse
representar por cualquier persona en las juntas (art. 522.1 LSC). La sociedad, por
su parte, no incide en el derecho de representación del accionista, que alega
subsiste, sino que tan solo prohíbe la compra de votos.
El TS da la razón de nuevo al accionista y argumenta que la titularidad de las
acciones permite al accionista disponer de los derechos inherentes a tal titularidad
y, en concreto, permite la cesión del derecho de voto, articulada mediante el
otorgamiento de la representación. Concluye, por tanto, que la cesión del derecho
de voto, sea onerosa o gratuita, no es contraria al ordenamiento jurídico, y
encuentra un indicativo de su licitud en las normas de transparencia que exigen la
8 Es cierto que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para
la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”) modifica el art. 197 LSC para ampliar los supuestos
en los que puede denegarse la información introduciendo criterios más subjetivos como “que esa información
sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio”, que podrían casar más con el criter io de
oportunidad aquí discutido. No obstante, los argumentos expresados en relación con la segunda de las
modificaciones quedarían intactos con la reforma.
9 Se resume parcialmente puesto que, buena parte de lo que se discutía, no tiene ya importancia al haberse
recogido por la Ley 31/2014.
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notificación de la transferencia temporal y a título oneroso de los derechos de voto
asociados a las acciones cuando se trate de participaciones significativas.
Por otro lado, y en relación con la vulneración del art. 522.1 LSC10, el TS dice que
si bien la entrada en vigor de esta norma es posterior a la celebración de la junta,
la norma transpone una directiva comunitaria (Directiva 2007/36/CE) cuyo plazo
de transposición sí finalizó antes de la celebración. En base a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al aplicar el derecho nacional el órgano
jurisdiccional está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la
finalidad de una directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta.
En consecuencia, debe interpretarse que son nulas las previsiones estatutarias que
limiten el voto mediante representación, a excepción de las que prohíban la
sustitución del representante por un tercero.
En el caso concreto, el TS estima la nulidad del acuerdo estatutario a la luz de la
letra y finalidad de la directiva comunitaria, al establecer una limitación incompati-
ble con sus previsiones, en términos, además, muy imprecisos, que, de nuevo, dan
excesiva discrecionalidad al presidente.
STS DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 609/2014: CESE DE UN CONSEJERO NOMBRADO
POR REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
El TS confirma la validez del cese de un consejero nombrado por representación
proporcional al entender que existe una competencia permanente y estructural entre dos
grupos empresariales de una sociedad.
El accionista minoritario (actualmente, titular de algo más del 6% de capital en la
demandada, cuyo grupo alcanzó, en su momento, una participación del 20%), interpone
una demanda de impugnación de acuerdos sociales contra la destitución de los
consejeros (titular y suplente), nombrados por el sistema de representación
proporcional. La nulidad del acuerdo se fundamenta en la violación del régimen de
representación proporcional (ex art. 137 LSA, hoy art. 241 LSC) puesto en conexión con
el cese de los administradores que lo fuesen de una sociedad competidora (antes art.
132.2 LSA, hoy arts. 224.2 y 230.3 LSC).
El juzgado de lo mercantil y la Audiencia Provincial confirman la validez del acuerdo
social de destitución de los dos consejeros al llegar a la conclusión de que existe un
conflicto de competencia directo, estructural y permanente entre el grupo al que
pertenecía el accionista que nombró al consejero por representación proporcional y el
accionista mayoritario de la sociedad.
10 Su texto es el siguiente: “Las cláusulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse
representar por cualquier persona en las juntas generales serán nulas. No obstante, los estatutos podrán
prohibir la sustitución del representante por un tercero, sin perjuicio de la designación de una persona física
cuando el representante sea una persona jurídica.”
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El recurrente funda su recurso de casación en que, a su juicio, la Audiencia Provincial ha
desconocido la doctrina fijada por la STS de 5 de diciembre de 2008 al no haber valorado
adecuadamente las circunstancias concretas que se dan en el caso enjuiciado para
determinar si existe una verdadera contraposición de intereses.
El TS señala que el recurso de casación “recoge una encomiable, aguda y esforzada
revisión de la valoración probatoria de la instancia”, pero que la revisión de la prueba no
corresponde al recurso de casación por no ser una tercera instancia. Señala que la
sentencia recurrida ha seguido la doctrina fijada por la Sala, según la cual, “para cesar a
los administradores nombrados por la minoría, es necesaria la concurrencia de justa
causa”; además, la competencia entre los dos grupos empresariales es una situación de
hecho, que ha sido valorada y analizada rigurosamente conforme a derecho por las
sentencias de instancia. Dado que “la competencia entre las partes en conflicto alcanza
la intensidad suficiente para calificarla de directa, estructural y permanente”, en
consecuencia, se considera justificado el cese de los consejeros nombrados por el
sistema de representación proporcional.
STS DE 24 DE OCTUBRE DE 2014, Nº 613/2014: DELIMITACION BÁSICA DEL CONTRATO
DE ESCROW
Según el TS, la delimitación básica o nuclear del contrato de escrow reside en la
participación o servicio de una tercera persona ("agente de escrow"), el cual vela por los
intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada verificando el
cumplimiento exacto o regular del contrato o de algunas de sus obligaciones.
Al hilo de un litigio relativo a la compra de acciones de un banco venezolano, la sentencia
vierte diversas consideraciones sobre el contrato de escrow. Hemos considerado de
interés resumirlas al tratarse de la primera vez (que nosotros conozcamos) que el TS
aborda este contrato atípico.
El contrato de escrow es una figura originaria del Derecho angloamericano. Si bien se le
asocia genéricamente a la idea o noción de depósito, su configuración todavía está
desenvolviéndose, al encontrarse en una fase inicial de marcada atipicidad, con
modalidades y aplicaciones muy variadas y diferentes. Entre otros ámbitos en los que
suele recurrirse a esta figura, el TS menciona, “dentro del desarrollo de la denominada
nueva economía”, el de la propiedad intelectual y el sector informático (el denominando
escrow informático o escrow de software), que instrumentaliza los pagos de las
compraventas (realizadas a través de internet) de transacciones internacionales,
asegurando su correcta ejecución; también menciona el ámbito del crédito hipotecario,
como cuenta en depósito en garantía para el pago de impuestos y seguros del bien
hipotecado. Destaca su marcado carácter instrumental respecto del negocio querido por
las partes y su función genérica de aseguramiento de la correcta ejecución programada.
Asimismo, también encuentra una variada aplicación en la práctica jurídico financiera a
través de la denominada “cuenta escrow”, en donde se depositan fondos conexos al
cumplimiento de los términos y circunstancias pactados.
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La caracterización de esta figura contractual, en esta fase inicial de progresiva
consolidación, ha de ser necesariamente abierta y flexible, conforme al principio de
libertad de contratación y autonomía negocial de las partes contratantes; también debe
aplicarse una valoración abierta y flexible a la hora de delimitar su tipicidad básica o
esencial. Por ello, aunque se la suela relacionar con la noción del contrato de depósito
(ya típico, ya irregular) y se suela prever la intervención como parte contractual de un
tercero depositario, sin embargo, esta caracterización no determina su delimitación
básica. Según el TS, su delimitación básica o nuclear (conforme a su carácter
instrumental y accesorio y a su función general de aseguramiento de la correcta
ejecución de la relación negocial proyectada) reside en la participación o servicio de una
tercera persona, que suele denominarse “agente de escrow”, el cual, sin ser parte o
haber participado de la negociación y desarrollo de la relación negocial, “resulta llamado
por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en
el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o
regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del
mismo”. Desde esta tipicidad básica o nuclear, la normativa supletoria para integrar la
regulación de esta figura atípica sería la del contrato de mandato (“que determina las
instrucciones de verificación que deben realizarse, esto es, las denominadas notas de
automatismo y objetivación de la figura”) y la del contrato de servicios (“que le sirve de
marco de actuación y que, a su vez, también participa de las notas de confianza y
profesionalidad del prestador del servicio; generalmente sujeto a retribución pero que
también puede ser configurado a título gratuito”).
STS DE 15 DE OCTUBRE DE 2014, Nº 591/2014: APLICACIÓN Y DELIMITACIÓN DE LA
REGLA REBUS SIC STANTIBUS
El TS aplica la regla rebus sic stantibus a un contrato de arrendamiento de hotel de larga
duración para disminuir la renta en un 29%.
En el caso abordado en esta sentencia, la regla rebus sic stantibus se aplica a un
contrato de arrendamiento del hotel Ibis en Valencia11 celebrado en febrero de 1999. El
arrendamiento del hotel tenía una duración de 25 años “desde la toma o entrega de la
posesión efectiva del bloque de edificación arrendado” (lo cual, tras diversos retrasos en
su construcción, tuvo lugar en julio de 2004), con prórrogas automáticas quinquenales
salvo preaviso con 12 meses de antelación, y posibilidad de la arrendataria de
desistimiento a partir del décimo año abonando la indemnización pactada.
En el período 2005-2009 la actividad hotelera de la arrendataria acumula pérdidas y, tras
varias negativas de la arrendadora a propuestas de la arrendataria de modificar los
términos pactados, la arrendataria demanda solicitando, entre otros puntos12, resolución
e indemnización por incumplimiento y, subsidiariamente, que “se declare que los
11 Según se desprende de la exposición de la SAP de Valencia (Secc. 8ª) de 29 de junio de 2012, nº 358/2012,
inicialmente el pleito afectaba a dos “distintos contratos entre ambas partes, si bien de contenido y
estructura idéntica”, ambos suscritos el 25.2.99 relativos a los hoteles Novotel e Ibis. La STS aquí reseñada
se refiere únicamente al hotel Ibis.
12 En este resumen nos vamos a centrar únicamente en los aspectos relativos a la cláusula rebus sic stantibus.
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contratos suscritos entre las partes con fecha 25 de febrero de 1999 deben entenderse
modificados para restablecer el equilibrio de las recíprocas prestaciones quedando
reducida las rentas anuales […] en un […] 29% de la renta vigente en el momento de
interponerse la demanda”. La arrendadora formula demanda de reconvención
básicamente centrada en declarar la obligación de la actora de cumplir los contratos en
los términos establecidos.
El juzgado nº 1 de Valencia desestimó la demanda y estimó la reconvención. La SAP de
Valencia (Secc. 8ª) de 29 de junio de 2012, nº 358/2012 desestima el recurso
interpuesto por la arrendataria. Por el contrario, entre otros puntos, el TS, estimando
parcialmente el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación
(en cuyo resumen nos centramos) interpuestos por la arrendataria, falla que “por
aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la cláusula rebus sic stantibus, procede
la modificación del contrato, de 25 de febrero de 1999, respecto de la relación
arrendaticia del Hotel Ibis, en el sentido de reducir la renta anual un 29% respecto de la
renta vigente en el momento de interposición de la demanda”.
Para el TS, la regla rebus sic stantibus ha de tener una configuración normalizada, de
modo que “su necesaria aplicación prudente” deriva, no de la concepción tradicional que
considera esta regla como “peligrosa” y de admisión “cautelosa” , “sino de su ineludible
aplicación casuística, de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico,
y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal de la relación negocial
derivada de su imprevisibilidad contractual y de la ruptura de la base económica del
contrato, con la consiguiente excesiva onerosidad para la parte contractual afectada”.
Para más desarrollo de “esta tendencia hacia la aplicación normalizada de la figura” y de
su fundamentación y caracterización técnica, se remite a la STS de 30 de junio de 2014,
nº 333/2014.
Aceptando el hecho notorio de la crisis, el TS considera que se debe examinar en
concreto en el “marco negocial celebrado” cómo inciden “las notas de la imprevisibilidad
del riesgo derivado y de la excesiva onerosidad resultante respecto de la prestación
debida”. En resumen, mantiene lo siguiente:
- Imprevisibilidad.
Si bien el riesgo de explotación del negocio está claramente asignado a la arrenda-
taria, el contexto económico del periodo del 1999-2004, “de inusitado crecimiento
y expansión de la demanda acompañado, además, de una relevante promoción
urbanística de la zona de ubicación de los hoteles, formó parte de la base económi-
ca del negocio” del arrendamiento suscrito en febrero de 1999. Y aunque la
arrendataria es una empresa relevante en el sector conocedora del riesgo empre-
sarial del negocio de hostelería, no cabe imputársele exclusivamente la imprevisión
de la crisis económica ni establecer que la crisis “se hubiera debido tener en cuenta
en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato celebrado”. En
concreto, en Valencia, en 2009, descendió un 42,3% el rendimiento por habitación,
se cerraron “hoteles emblemáticos” y hubo renegociaciones de renta de los
contratos en vigor, entre otras, la del propio arrendador con una cadena hotelera
competidora de la actora, arrendataria de otro hotel, con quien acordó disminuirle
la renta al 50% de la pactada inicialmente en el año 2000.
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En definitiva, no cabe rechazar la nota de la imprevisibilidad alegando “una
abstracta posibilidad de producción de la alteración o circunstancia determinante
del cambio considerada en sí mismo, esto es, que la crisis económica es una
circunstancia cíclica que hay que prever siempre, con independencia de las
peculiares características y alcance de la misma en el contexto económico y
negocial en el que incide”.
- Excesiva onerosidad.
También se da esta nota, “como exponente de la ruptura de la relación de
equivalencia de las contraprestaciones de las partes (principio de conmutabilidad
del contrato)”, lo cual sucede en particular cuando “el cambio operado de las
circunstancias comporta un resultado reiterado de pérdidas (inviabilidad económi-
ca) o la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta de carácter
retributivo de la prestación)”. Y en este caso los hoteles de la cadena de la
arrendataria acumularon pérdidas mientras que el la empresa arrendadora tuvo
beneficios13.
Una vez resuelto que procede aplicar la cláusula rebus sic stantibus, el TS concreta su
aplicación a este caso:
- Por una parte, se plantea si se ha de modificar o resolver el contrato. Opta por la
modificación, pues el alcance modificativo se ha considerado en general preferente
por la jurisprudencia del TS y, declara el TS, también será el remedio preferente en
esta nueva jurisprudencia. Además, ello se corresponde mejor con el principio de
conservación de los actos y negocios jurídicos y con la naturaleza y características
de un contrato de arrendamiento de larga duración como el celebrado.
- De otra, dada la “significativa caída de la demanda del sector, con la disminución
de ventas e ingresos medios por habitación, y el consiguiente y notable registro de
pérdidas de la empresa arrendataria”, el TS considera que reducir la renta un 29%
“resulta ajustada conforme al reequilibrio de la economía contractual que debe
seguirse”, teniendo en cuenta que, incluso así, la renta resultante seguiría siendo
un 20% superior a la renta actual de mercado, y que la rebaja es “muy inferior” a
la pactada (50%) con la cadena hotelera competidora de la arrendataria.
- Por último, el ámbito de aplicación temporal de la regla se fija desde el momento
de presentación de la demanda (como había solicitado la arrendataria) hasta el
final de 2015, “por considerarse ajustado al contexto temporal especialmente
afectado por la alteración de las causas examinadas”14.
13 Según el TS, los hoteles Novotel e Ibis “presentan unas pérdidas acumuladas cercana [sic; rectius:
“cercanas”] a los tres millones de euros en el periodo 2005-2009, frente al balance positivo de la empresa
arrendadora, en torno a los 750.000 euros para el mismo periodo objeto de valoración”.
14 Por ello, parece que en esta sentencia el TS considera que la crisis termina a final de 2015.
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SAN DE 23 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 44/2014: DELITO DE USO DE INFORMACIÓN
RELEVANTE Y DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES
La Audiencia Nacional estima la existencia de un delito de uso de información relevante,
con ocasión de información previa a una OPA, y de un delito de blanqueo de capitales.
Los hechos se remontan al año 2006 cuando el director general de una entidad de crédito
asistió a una reunión en la que un potencial cliente le informó de su intención de
formular una OPA. En concreto, con el fin de que pudiera valorar la financiación de la
operación, el cliente le comunicó que el precio de la OPA sería de 23 €/acción cuando el
precio de cotización de cotización en esa fecha era de 17 €/acción. Finalmente, la OPA
fue financiada por otra entidad pero el director general comunicó que se iba a realizar la
operación a dos personas físicas, una de ellas un familiar, que durante los días siguientes
adquirieron, a través de distintas sociedades, acciones de la sociedad que iba a ser
objeto de la OPA. Algunas de las órdenes de compra se cursaron desde una cuenta
abierta en el Principado de Andorra a la que luego se transfirieron los beneficios
obtenidos con la venta de las acciones en la OPA. Los fondos de esta cuenta fueron
trasferidos después a dos sociedades panameñas.
La AN sanciona, entre otros, al director general por un delito de abuso de información
relevante y un delito de blanqueo de capitales con las siguientes penas. Por el primer
delito, le impone dos años de prisión, multa de 1,5M € e inhabilitación de 3 años para el
ejercicio de actividades relacionadas con banca, sector financiero y bursátil. Por el
segundo delito, le impone otros dos años de prisión, multa de 645.682,78 € y 3 años de
inhabilitación para el ejercicio de las actividades anteriormente citadas.
En relación con el delito de uso de información relevante, se consideraron probados
todos los elementos exigidos en el tipo penal: (a) el uso o suministro de información
relevante para la cotización, (b) el haber tenido acceso a la información de forma
reservada (es decir, con ocasión de su actividad profesional), (c) la afectación a valores
negociados en un mercado organizado, (d) la causación de un perjuicio o beneficio
superior a 600.000 € y (e) la existencia de dolo. Respecto del delito de blanqueo de
capitales, se consideró probado que las personas que operaron con las cuentas conocían
que el dinero que estaban manipulando procedía directamente de los beneficios
obtenidos del delito de uso de información relevante.
SAP BARCELONA (SECC. 15ª) DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 366/2014:
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN UN GRUPO DE SOCIEDADES EN
CONCURSO
La pertenencia a un grupo societario no exonera a los administradores de cada una de
las sociedades que lo integran de sus deberes de diligencia, fidelidad, lealtad y defensa
del interés social de la sociedad en la que desempeñan su cargo.
El juzgado de lo mercantil califica como culpable el concurso de una sociedad
perteneciente a un grupo y determina como personas afectadas por la calificación a los
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cuatro consejeros de la sociedad concursada, condenándoles a pagar solidariamente la
totalidad del déficit concursal.
La Administración Concursal apela en su informe a dos causas por las que el concurso
debe declararse culpable: la primera tiene que ver con los precios de transferencia intra
grupo, al considerar que, como política, los precios de venta de productos de la
concursada a otras sociedades de su grupo eran precios por debajo de mercado, incluso
a veces por debajo del precio de coste o fabricación de la propia concursada, lo cual fue
“malintencionadamente conducente a producir un perjuicio en la masa activa de la
concursada”. La segunda causa de culpabilidad tiene que ver con la simulación de ventas
de activos de la concursada a favor de otras sociedades del grupo, ventas con las que se
conseguía, además de descapitalizar a la concursada (porque el precio nunca fue
abonado), aumentar ficticiamente los activos de la concursada, ya que los precios
pactados eran muy superiores a su valor real.
La Audiencia confirma las dos causas de culpabilidad. La primera por infracción del art.
164.1 LC, en la medida que considera que los precios infravalorados generaron la
insolvencia de la concursada y, más tarde, la agravaron de forma significativa. Asimismo,
señala que, aunque la práctica de la política de transacciones intra grupo a un precio
notablemente inferior al de las transacciones externa pudiera justificarse por el interés
del grupo, anteponiéndolo al interés de las sociedades que lo integran, en la medida que
afecta a los acreedores o a los socios externos de la concursada, las razones que
justificaban esa política deberían haberse objetivizado, cosa que no se hizo.
En cuanto a la segunda causa de culpabilidad, la sentencia considera acreditada la
irregularidad contable de la concursada ex art. 164.2.1º LC, dado que se practicaron
anotaciones contables que no se correspondían con la realidad de operaciones entre ella
y otras sociedades del grupo y, gracias a esas operaciones, se encubrió una importante
salida de patrimonio desde la concursada a varias sociedades del grupo.
En cuanto a las personas afectadas por la declaración de culpabilidad, todos los
consejeros fueron declarados culpables. Lo que alegan algunos de ellos es su impotencia,
ya que esos hechos eran consecuencia de decisiones impuestas por los órganos de
gobierno efectivo de la compañía. En relación a esta cuestión la Audiencia señala que, (i)
si bien es consciente de la difícil situación en la que se encuentran los administradores
de la filial de un grupo en la medida que pueden tener mermada de forma importante su
autonomía para adecuar sus decisiones a las directrices de la matriz, lo cierto es que (ii)
no puede considerarse que esa falta de autonomía real pueda servirles como escudo o
justificación de las decisiones que adopte el órgano de administración: “La pertenencia a
un grupo societario no exonera a los administradores de cada una de las sociedades que
lo integran de sus deberes de diligencia, fidelidad y lealtad y de defensa del interés social
de la sociedad en la que desempeñan su cargo”.
Así las cosas, considera que “los administradores deben responder de las consecuencias
que esos actos lesivos puedan causar tanto al patrimonio de la propia sociedad como de
terceros, entre ellos sus acreedores, que han podido ver frustrada la garantía de sus
créditos. Y solo pueden exonerarse en el caso de haber hecho todo lo que estaba en su
mano para evitar que ese daño se materializara, cosa que no creemos hiciera ninguno de
los recurrentes”.
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En cuanto a la condena al pago solidario de la totalidad del déficit concursal impuesta en
la resolución apelada, tras realizar un excursus sobre cómo debe interpretarse la
redacción del art. 172 bis LC después de la reforma operada por el Real Decreto-ley
4/2014, de 7 de marzo -que ha añadido el siguiente párrafo: “[...] en la medida que la
conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la
insolvencia”-, la Audiencia señala que la reforma no introduce realmente un cambio
significativo en la norma hasta entonces vigente sino que tiene un carácter interpretativo
y, por tanto, resulta de aplicación a situaciones anteriores. En este sentido, siguiendo la
doctrina fijada por el TS, estima que, si bien no se trata de una estricta y clásica
responsabilidad por daños, no basta con que el concurso se califique como culpable para
que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una
justificación añadida.
La Audiencia considera que, en el caso enjuiciado, la resolución recurrida no justifica bien
la imposición de la totalidad del déficit concursal de forma solidaria a todos los
administradores. En la medida que queda probado que no todos los consejeros tienen en
el grupo el mismo peso, atribuciones y responsabilidades, considera responsable
principal al consejero delegado, condenándolo al pago del 75% del total del déficit. Lo
anterior no exime de responsabilidad al resto de consejeros, al considerarles también
responsables por omisión, en la medida que tuvieron ocasión de oponerse a las
decisiones del consejero delegado y no consta que lo hicieran, y tampoco dimitieran de
sus cargos demostrando su disconformidad. Siendo así, y atendidas las circunstancias del
caso, condena a los otros tres consejeros -de forma desigual- al pago del 25% restante
del déficit concursal.
AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 DE MADRID, DE 12 DE FEBRERO DE 2015,
Nº 49/2015 Y AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA, DE 12 DE
ENERO DE 2015: SE HOMOLOGAN JUDICIALMENTE DOS ACUERDOS DE REFINANCIA-
CIÓN EN LOS QUE EXISTÍAN UNA GARANTÍA FINANCIERA, EN UNO, Y UN PACTO DE
SINDICACIÓN, EN EL OTRO
Los Juzgados de lo Mercantil se pronuncian sobre la incidencia de los acreedores
financieros titulares de una garantía financiera en el proceso de homologación de un
acuerdo de refinanciación y sobre el cómputo de las mayorías requeridas a tal fin en los
supuestos en que existe un pacto de sindicación.
Destacamos estas resoluciones porque abordan dos cuestiones ampliamente debatidas
en relación con la homologación de acuerdos de refinanciación conforme a la Disposición
Adicional 4ª LC (“DA 4ª”): por una parte, cómo afecta la homologación a los acreedores
que disfrutan de una garantía financiera otorgada conforme al Real Decreto-ley 5/200515,
y, por otra, cómo funcionan las reglas que la DA 4ª contiene respecto de los pactos de
sindicación.
15 Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la
mejora de la contratación pública.
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En la primera de ellas, el Juzgado de lo Mercantil de Madrid homologa el acuerdo de
refinanciación que contempla las siguientes actuaciones: (i) un aplazamiento de tres
años en toda la deuda, (ii) un cálculo del ratio “value to loan” más beneficioso, y (iii) la
reducción del margen del tipo de interés.
Para ello, valora en primer término si el acuerdo que se somete a su consideración
cumple los requisitos previstos en la DA 4ª para la homologación. Así, considera
acreditado que el acuerdo fue suscrito por acreedores financieros que superan el 51%16 y
que la prórroga de tres años pactada en el acuerdo constituye una mejora sustancial de
las condiciones del préstamo inicial. Mayores dudas le plantea el cumplimiento del
requisito consistente en que las medidas acordadas respondan a un plan de viabilidad
que permita la continuidad de la actividad de la sociedad deudora en el corto y medio
plazo, y ello porque la actividad de la sociedad se limita a la mera tenencia de un
paquete de acciones en una sociedad cotizada. Sin embargo, entiende que dicha
participación es esencial para el funcionamiento del grupo de la sociedad y resulta
beneficiosa para el conjunto de empresas que lo conforman, quienes se ven favorecidas,
entre otras actuaciones, por la contratación que realiza la sociedad cotizada para la
ejecución de obras y la prestación de servicios que constituyen la actividad prioritaria de
dichas empresas. A lo anterior añade el posible riesgo sistémico que supondría, tanto
para el grupo de la sociedad refinanciada, como para la propia sociedad cotizada en la
que participa, que se ejecute la prenda constituida sobre dicha participación en garantía
del préstamo que ahora se refinancia. Asimismo considera positivo el hecho de que las
entidades disidentes se beneficien, al igual que las entidades firmantes, del cobro
anticipado de la deuda mediante la venta de acciones de la sociedad cotizada y del
incremento del margen cuando se cumplan determinadas condiciones previstas en el
acuerdo17.
Por lo que se refiere a la extensión de efectos a las entidades disidentes, el auto ordena
la extensión de la totalidad de efectos previstos en el acuerdo por haberse superado las
mayorías que la DA 4ª exige para ello. Pone, además, de manifiesto que el pasivo
financiero se encuentra vinculado por un acuerdo de sindicación que contiene dos
cláusulas en las que se establece la necesidad de un acuerdo mayoritario para declarar el
vencimiento de la obligación y para ejecutar las garantías, algo que parece que no
podrían hacer los disidentes dado que la práctica totalidad del sindicato ha suscrito el
acuerdo de refinanciación.
Por último, el Magistrado se plantea si su decisión debe verse afectada por el hecho de
que los acreedores financieros gozaban de una prenda sujeta al régimen previsto en el
Real Decreto-ley 5/2005 y concluye que la protección que confiere esta norma debe venir
exclusivamente referida al privilegio de tutela ejecutiva instaurado por dicho precepto,
siendo posible la afectación del crédito garantizado en los mismos términos que el de
cualquier otro acreedor con garantía real18.
16 Los firmantes iniciales y los acreedores adheridos con posterioridad sumaban un 97,23% del pasivo financiero
total y el 80,06% del valor total de las garantías otorgadas, según se acreditó mediante certificado emitido
por el auditor.
17 Entre otras, que se alcancen determinados umbrales de cotización respecto de las acciones pignoradas.
18 En idénticos términos se pronuncia la nota de aclaración de los Jueces Mercantiles de Madrid sobre la
respuesta aprobada en la reunión de unificación de criterios de 7 y 21 de noviembre de 2014, en el epígrafe
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Por su parte, la segunda resolución, una vez constatada la concurrencia de la mayoría
requerida para la homologación19, considera asimismo cumplidos los restantes requisitos
exigidos para la homologación, puesto que entiende que las condiciones del acuerdo
suponen una ampliación significativa del crédito o la modificación o extinción de sus
obligaciones conforme a un plan de viabilidad a corto y medio plazo. Estas condiciones
consisten en la amortización anticipada de gran parte de la deuda del grupo (en uno de
los casos, además, con una quita del 15%) mediante la aplicación de los fondos
obtenidos en la ampliación de capital de la sociedad, la reducción de los tipos de interés
y la extensión automática por tres años de uno de los tramos de la financiación. En este
caso, el Juez también decreta la extensión de los efectos citados a los acreedores
disidentes o no participantes, si bien para ello tiene en cuenta la existencia de un pacto
de sindicación y que los acreedores firmantes de dicho pacto se adhieren al acuerdo
superando las mayorías en él previstas. Como consecuencia, considera adherido el 100%
de los pasivos financieros, lo que hace innecesaria la valoración de las garantías.
RDGRN DE 19 DE ENERO DE 2015: EN UNA FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDAD
ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA SIN CELEBRACIÓN DE JUNTA DE LA ABSORBENTE EX.
ART. 51 LME SOLO ES PRECISO UN ANUNCIO A EFECTOS DEL DERECHO DE
OPOSICIÓN DE ACREEDORES
La RDGRN considera que, en un caso de fusión por absorción de sociedad íntegramente
participada que, conforme a los arts. 49 y 51 LME, se lleva a cabo sin acuerdo de junta
de absorbente y absorbida, para garantizar el derecho de oposición de los acreedores no
es preciso que el proyecto se publique en un diario de gran circulación y además en el
BORME. Es decir, cumpliendo con el régimen previsto en el art. 51 LME20 no es de
aplicación el art. 43 LME.
II punto 3º (homologación de acuerdos de refinanciación y garantías financieras).
19 El 86,55% de los acreedores financieros se adhirió al acuerdo de refinanciación.
20 Su texto es el siguiente: “Artículo 51. Junta de socios de la sociedad absorbente 1. Cuando la sociedad
absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las
sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción, no será necesaria la
aprobación de la fusión por la junta de socios de la sociedad absorbente, siempre que con un mes de
antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta o juntas de las sociedades
absorbidas que deban pronunciarse sobre el proyecto de fusión, o, en caso de sociedad íntegramente
participada, a la fecha prevista para la formalización de la absorción, se hubiera publicado el proyecto por
cada una de las sociedades participantes en la operación con un anuncio, publicado en la página web de la
sociedad o, caso de no existir, en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" o en uno de los diarios de gran
circulación en la provincia en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, en el que se haga
constar el derecho que corresponde a los socios de la sociedad absorbente y a los acreedores de las
sociedades que participan en la fusión a examinar en el domicilio social los documentos indicados en los
números 1.º y 4.º, y, en su caso, 2.º, 3.º y 5.º, del apartado 1 del artículo 39, así como a obtener, cuando
no se haya publicado en la página web, en los términos previstos en el artículo 32, la entrega o el envío
gratuitos del texto íntegro de los mismos.//En el anuncio deberá mencionarse el derecho de los socios que
representen, al menos, el uno por ciento del capital social a exigir la celebración de la junta de la sociedad
absorbente para la aprobación de la absorción, así como el derecho de los acreedores de esa sociedad a
oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto en los términos establecidos en
esta Ley. 2. Los administradores de la sociedad absorbente estarán obligados a convocar la junta para que
apruebe la absorción cuando, dentro de los quince días siguientes a la publicación del último de los anuncios
a los que se refiere el apartado anterior, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del
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Para llegar a esta conclusión, la DGRN empieza haciendo unas consideraciones de tipo
general:
- El ordenamiento protege a los acreedores de las sociedades involucradas en la
fusión pues la sucesión universal les afecta profundamente al modificar al deudor
sin su consentimiento. Su protección se estructura en torno a los derechos de
oposición y de información. El ejercicio previo del derecho de información es
presupuesto del de oposición. La correlación entre ambos se aprecia en que, en la
publicación del acuerdo de fusión (art. 43.1 LME), o en su comunicación individual
(art. 43.2 LME), debe constar el derecho de oposición de acreedores (además de
su derecho a obtener el texto del acuerdo y el balance de fusión). Si el derecho de
información no se cumplimentase, o se cumplimentase defectuosamente, los
acreedores podrían impugnar la fusión “sin perjuicio de las acciones indemnizato-
rias que puedan corresponder (art. 47 LME)”.
- La protección del complejo conjunto de intereses que pueden resultar afectados en
una fusión se articula legalmente a través de la regulación de un procedimiento de
actuación obligatorio. Con todo, la legislación comunitaria ha ido acotando
supuestos en los que se puede prescindir de trámites del procedimiento de fusión o
escisión por estar suficientemente protegidos los intereses concurrentes. En ese
sentido, el Preámbulo de la Directiva 2009/109/CE21
afirma que es preciso reducir
las cargas de las sociedades salvaguardando los intereses de los acreedores;
reitera lo anterior la norma española de trasposición22. En definitiva, en situaciones
de hecho exentas de complejidad, cabe simplificar y agilizar el procedimiento pero
siempre salvaguardando los derechos de los socios y de los eventuales acreedores.
A continuación, la DGRN se centra en el art. 51 LME (en combinación con el art. 49 LME).
Frente al régimen general de los arts. 43 y 44 LME, la LME modaliza la forma de
garantizar el derecho de información de los acreedores cuando –en un caso como este- la
absorbida está íntegramente participada por la absorbente, dado que no existe acuerdo
de junta de la absorbida (art. 49), ni de la absorbente (art. 51.1, con la excepción
prevista en el art. 51.2). En este escenario, el acto negocial que implica la fusión se
articula “en base a la acción de los órganos de administración de las sociedades
participantes quienes mediante un acto de gestión, culminan el proceso negocial”. Al no
poderse publicar el acuerdo de las juntas, se garantiza el derecho de información
mediante publicación del proyecto de fusión en las páginas web de las sociedades
participantes, publicación en la que deberá constar “el derecho de los acreedores de esa
sociedad a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto
en los términos establecidos en esta Ley”. A partir de la publicidad del proyecto común
capital social. En este supuesto, la junta debe ser convocada para su celebración dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que se hubiera requerido notarialmente a los administradores para convocarla” .
21 Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 por la que se
modifican las Directivas 77/91/CEE (Segunda Directiva de Derecho de Sociedades sobre la constitución de la
SA y el mantenimiento y modificaciones de su capital), 78/855/CEE (Tercera Directiva de Fusiones) y
82/891/CEE del Consejo (Sexta Directiva de Escisiones) en lo que se refiere a las obligaciones de información
y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.
22 Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones
y escisiones de sociedades de capital. Su antecedente, al cual deroga, fue el Real Decreto-ley 9/2012, de
simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de
capital.
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de fusión los acreedores pueden ejercitar su derecho de oposición. Como mecanismos de
publicidad23:
a) Si la sociedad dispone de página web, la publicación del proyecto de fusión se
completa con la publicación en el BORME del hecho de la inserción en dicha página
web (art. 32.1 LME).
b) Si no dispone de ella, además del régimen general de depósito en el Registro
Mercantil del proyecto de fusión y publicación en el BORME (art. 32.2.), el proyecto
se debe publicar en el BORME o en un diario de gran circulación.
Para la DGRN, no cabe afirmar que el art. 43 se aplique en todo caso, pues el art. 51
LME prevé un sistema específico de protección del derecho de información de acreedores.
Exigir otra publicación distinta a la del art. 51 LME sería incompatible con la finalidad de
reducción de trámites y cargas administrativas a que se refiere la Exposición de Motivos
de la Ley 1/2012. Lo previsto en el art. 43 y en el 51 no coinciden “ni en el objeto de la
publicación, ni en el medio, ni en el contenido, ni en el momento que contempla a
efectos de cómputo del plazo” (sintetizamos las diferencias que señala la DGRN en esta
tabla):
DIFERENCIAS Art. 43 Art. 51
Objeto Acuerdo de fusión Proyecto de fusión
Medio BORME y diario BORME o diario
Contenido
Derecho de acreedores a
obtener texto íntegro del
acuerdo y balance de fusión
Derecho de acreedores al
examen de determinados
documentos y a su entrega
o envío gratuitos
Cómputo del mes de
derecho de oposición
Desde la publicación del
último anuncio /
comunicación individual
Desde la publicación del
proyecto de fusión
En todo caso, a pesar de su redacción poco afortunada, la DGRN interpreta que el
anuncio de art. 51.1.II hace referencia al derecho de oposición de los acreedores tanto
de la absorbente como de la absorbida.
En el caso concreto, la DGRN considera cumplida la LME, pues “el proyecto común de
fusión depositado” y “el anuncio de su contenido” en un diario hacían referencia expresa
a que el derecho de oposición correspondía a los acreedores de las sociedades
involucradas y, en la escritura, constaba la manifestación de los órganos de
administración de las dos sociedades afectadas relativa a que ningún acreedor de ellas se
había opuesto a la fusión, con lo que se respetó debidamente el derecho de información
23 Al respecto, la DGRN señala que “el régimen de nuestra Ley es plenamente coherente con el previsto en la
Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las fusiones de las
sociedades anónimas (texto codificado), que para el supuesto de absorción de sociedad íntegramente
participada (artículo 24), prevé que el sistema de publicidad se refiera al proyecto común de fusión (artículo
25.a, en relación al artículo 6)”.
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y el de oposición de todos los acreedores respetando el art. 227.2.2ª RRM24 (interpretado
a la luz de la vigente LME).
RDGRN DE 13 DE ENERO DE 2015: SE CONSIDERA VÁLIDA LA JUNTA CONVOCADA
POR EL PROCEDIMIENTO SUPLETORIO
La DGRN considera cumplidos los requisitos estatutarios de forma de convocatoria
realizada por el procedimiento estatutario supletorio, al no establecerse una previsión de
exigencia de acreditación de la imposibilidad del procedimiento preferente.
El Registro Mercantil deniega la inscripción de unos acuerdos sociales por no haberse
convocado la junta general conforme a los requisitos estatutarios. En los estatutos
sociales se establece que “la convocatoria se comunicará a los socios a través de
procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser
posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y
escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en
el que conste en el libro registro de socios […]”. En el acta notarial, el único asistente a
la junta (titular del 50% del capital social) hace constar que se comunicó la convocatoria
al otro socio (titular del otro 50% del capital social) por correo electrónico, a lo cual el
socio no asistente contestó con un burofax en el que acusa la recepción del correo
electrónico pero alega que dicha convocatoria no se ha efectuado conforme a los
estatutos y que, por tanto, debe ser nula de pleno derecho.
La DGRN reitera la necesidad de observar en todo caso la previsión estatutaria sobre la
forma de convocatoria, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a otro
sistema. No obstante, entiende que, en el caso concreto, sí que se ha cumplido, puesto
que la exigencia de convocatoria a través de procedimientos telemáticos mediante el uso
de firma electrónica no se establece como una forma única y exclusiva sino como
preferente, al prever una forma supletoria en caso de que la firma electrónica no sea
posible y sin establecerse una previsión de exigencia de acreditación de tal imposibilidad.
La DGRN ha admitido el sistema de convocatoria mediante correo electrónico aunque no
exija el uso de firma electrónica si es complementado con algún procedimiento de
permita el acuse de recibo del envío. Por tanto, la DGRN considera que se han cumplido
las garantías de información sobre la convocatoria que las normas legales y estatutarias
pretenden asegurar, sin que el socio destinatario pueda alegar su irregularidad por no
haberse realizado mediante firma electrónica.
24 Su texto es el siguiente: “Artículo 227 Escritura pública de fusión […] 2. La escritura recogerá separadamente
respecto de cada una de las sociedades intervinientes, además de las circunstancias generales, las
siguientes: […] 2.ª La declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte
de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de
su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad.”
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RDGRN DE 7 DE ENERO DE 2015: CABE REDUCIR CAPITAL PARA COMPENSAR
PÉRDIDAS AUNQUE HAYA “SUBVENCIONES, DONACIONES Y LEGADOS RECIBIDOS”
La DGRN examina el diferente tratamiento contable de las reservas y de las
“subvenciones, donaciones y legados” y concluye que, a efectos del art. 322.1 LSC, no
cabe equipararlas; por tanto, aunque en el balance consten dichas partidas, cabe reducir
capital para compensar pérdidas.
Esta RDGRN versa sobre si procede reducir el capital de una SL para compensar
pérdidas25 si en el balance previsto en el art. 323 LSC figura una partida de
“subvenciones, donaciones y legados recibidos”.
En la reducción para compensar pérdidas la LSC establece garantías que, para evitar que
se lesionen los intereses de socios y acreedores, aseguren la certeza del desequilibrio
financiero. De ahí que el art. 322 LSC imponga que la SL carezca de cualquier clase de
reservas voluntarias o que la reserva legal de la SA, tras la reducción, no exceda del
10%. Además, el art. 323.1 LSC prevé tomar como base de la reducción un balance
actualizado, verificado por auditor de cuentas y aprobado por la junta general. Las
exigencias legales de la reducción de capital para compensar se deben observar
escrupulosamente para no comprometer las expectativas de cobro de los acreedores
sociales pues, aunque la reducción para compensar no implica variación del activo social,
a futuro facilita distribuir beneficios a los socios en vez de destinarlos a cubrir pérdidas
acumuladas (cfr. art. 273.2 LSC).
En su momento, la Ley 16/200726 introdujo en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo
modelo contable, que el CCo esboza en sus líneas básicas y que se encuentra reflejado
en el Plan General de Contabilidad (“PGC”)27. En este modelo los conceptos de pasivo y
de patrimonio neto en la legislación contable y en la normativa de sociedades de capital
no coinciden. Para salvar esa discrepancia, el último párrafo del art. 36.1 CCo28 establece
25 En ningún momento se indica que la SL del caso hubiera estado obligada a reducir capital por estar en
situación de disolución conforme al art. 363.1.e) LSC. En ese sentido, parece que fue una decisión libremente
adoptada, sin que la sociedad hubiera incurrido en causa legal de disolución por pérdidas graves.
26 Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su
armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.
27 Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.
28 Dicha norma establece lo siguiente: “A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria
de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal
de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el
importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales,
incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las
primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo.
También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de
flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio
neto”. La DGRN señala que esta norma acopla las categorías contables a las societarias en orden a apreciar la
concurrencia de la situación patrimonial de pérdidas obligatorias del art. 327 LSC [reducción obligatoria en
SA cuando las pérdidas dejan el patrimonio neto por debajo de 2/3 del capital y ha transcurrido un ejercicio
social sin recuperar el patrimonio neto] pero no las acopla en lo que se refiera “a las condiciones que debe
cumplir la operación de disminución”.
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ciertas previsiones pero, por el contrario, el art. 322.1 LSC29 no incluye ninguna mención
dirigida al ajuste entre nociones contables y societarias.
La legislación societaria y la contable no proporcionan un concepto legal de reservas30,
pero el PGC dispensa un diferente tratamiento contable a las partidas de reservas y la de
“subvenciones, donaciones y legados”. Por un lado, en la clasificación de elementos
patrimoniales del cuadro de cuentas31, dentro del grupo 1, relativo a «financiación
básica», “se aglutinan en subgrupos distintos las «reservas y otros instrumentos de
patrimonio» (subgrupo 11) y las «subvenciones, donaciones y ajustes por cambio de
valor» (subgrupo 13)”; por otro, en la estructura del balance32 las reservas figuran en la
29 Dicha norma establece lo siguiente: “En las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el
capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas”.
30 Por tanto, según la DGRN, la noción de reserva “ha de inferirse por la doctrina de los diferentes pasajes
normativos que se refieren a ellas”.
31 Véase PGC, Cuarta Parte, Cuadro de cuentas.
32 Véase PGC, Tercera Parte, Cuentas Anuales. Recordemos que las subdivisiones del Patrimonio Neto y Pasivo,
simplificadas, serían las siguientes:
PATRIMONIO NETO Y PASIVO
A) PATRIMONIO NETO
A-1) Fondos propios
I. Capital
1. Capital escriturado
2. (Capital no exigido)
II. Prima de emisión
III. Reservas
1. Legal y estatutarias
2. Otras reservas
IV. (Acciones y participaciones en patrimonio propias)
V. Resultados de ejercicios anteriores
1. Remanente
2. (Resultados negativos de ejercicios anteriores)
VI. Otras aportaciones de socios
VII. Resultado del ejercicio
VIII. (Dividendo a cuenta)
IX. Otros instrumentos de patrimonio
A-2) Ajustes por cambios de valor
I. Activos financieros disponibles para la venta
II. Operaciones de cobertura
III. Otros
A-3) Subvenciones, donaciones y legados recibidos
B) PASIVO NO CORRIENTE
[ ]
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agrupación correspondiente a “fondos propios” (A-1), mientras que las «subvenciones,
donaciones y legados recibidos» se consignan “en una agrupación básica propia e
independiente (A-3)” .
La incardinación de las reservas dentro del patrimonio neto responde su mayor
estabilidad y firmeza comparada con las partidas de subvenciones, donaciones y legados
recibidas33; en este sentido, la DGRN señala que “esta nota de interinidad es
característica general de todas las imputaciones directas al patrimonio neto”. Ello se
refleja en el art. 273.2 LSC, conforme al cual “los beneficios imputados directamente al
patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución directa ni indirecta”. Esta norma,
“de manera congruente con la transitoriedad de las imputaciones directas al patrimonio
neto […] impide la distribución, directa o indirecta, de los beneficios que por este
conducto se pongan de manifiesto, a diferencia de lo que sucede con las reservas,
respecto de las que no se declara de manera genérica su ineptitud para el reparto entre
los socios, sino que ésta vendrá en su caso determinada por el concreto régimen de la
reserva”. En conclusión, aunque el balance incluía una partida de “subvenciones,
donaciones y legados”, eso no impide que la SL reduzca capital por pérdidas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la DGRN concluye que no cabe equiparar dicha partida
con la de reservas, luego su existencia no impide la reducción de capital por pérdidas.
CONSULTA Nº 3 BOICAC Nº 100/2014: PARA LA APLICACIÓN DE LA DISPENSA DE LA
OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISITOS DE EXENCIÓN
DURANTE DOS EJERCICIOS CONSECUTIVOS
El ICAC establece que, cuando en un grupo, en la fecha de cierre del ejercicio de la
sociedad obligada a consolidar, se cumplen las circunstancias que permiten exonerarse
de esta obligación, esta situación únicamente producirá efectos si se repite durante dos
ejercicios consecutivos
En esta Consulta el ICAC analiza si una sociedad dominante que formulaba cuentas
anuales consolidadas podía acogerse, en el último ejercicio, a la dispensa por razón del
tamaño34 prevista en el art. 8 del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre35 al
C) PASIVO CORRIENTE
[ ]
TOTAL PATRIMONIO NETO Y PASIVO
33 Al respecto, la DGRN se remite a la norma de registro y valoración 18ª (relativa a subvenciones, donaciones y
legados recibidos): véase PGC, Segunda Parte, Normas de registro y valoración.
34 Los dos primeros párrafos del apartado 1 de este artículo establecen lo siguiente: “Una sociedad no estará
obligada a formular cuentas anuales consolidadas cuando, durante dos ejercicios consecutivos en la fecha de
cierre de su ejercicio, el conjunto de las sociedades del grupo no sobrepase dos de los límites relativos al
total de las partidas del activo del balance, al importe neto de la cifra anual de negocios y al número medio
de trabajadores, señalados en la Ley de Sociedades de Capital para la formulación de cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada. //Cuando un grupo en la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad obligada a
consolidar pase a cumplir dos de las circunstancias antes indicadas o bien cese de cumplirlas, tal situación
únicamente producirá efectos si se repite durante dos ejercicios consecutivos.”
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haber amortizado toda la deuda emitida en un mercado regulado de la Unión Europea sin
incurrir en un nuevo endeudamiento. Según el ICAC, la dispensa contenida en este
artículo exige que el cumplimiento de las dos circunstancias que permite acogerse a la
exención se repita durante dos ejercicios consecutivos. Por tanto, la sociedad dominante
estará obligada a formular cuentas anuales consolidadas en ese último ejercicio, a la
espera de que en el ejercicio siguiente se vuelvan a cumplir los requisitos del art. 8,
momento en el que podrá acogerse a la dispensa de la obligación de consolidar por razón
del tamaño36.
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
CIRCULAR ES01/2015 DE 4 DE FEBRERO DE 2015 DEL INSTITUTO DE CENSORES
JURADOS DE CUENTAS DE ESPAÑA: REVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE
INFORMACIÓN EN MEMORIA SOBRE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES (ART.
229 TRLSC)
Recordemos que, en 2010, la LSC, entre otras novedades, extendió a las SLs la
regulación de situaciones de conflicto de intereses en el órgano de administración,
obligando en su –entonces nuevo- art. 229 LSC a todas las sociedades de capital (no solo
a las cotizadas) a informar acerca de las situaciones de conflicto de intereses en la
memoria de todas ellas. Como ello afectaba a las labores de auditoría de cuentas, el
Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España (“ICJCE”) con fecha 6.5.11
circularizó a sus miembros ejercientes una “Nota técnica acerca de las obligaciones de
información en memoria sobre los deberes de los administradores (art. 229 TRLSC)”.
Por otra parte, la reciente Ley 31/2014, entre otras materias, ha modificado la regulación
del deber de evitar situaciones de conflicto de intereses, dando una nueva redacción del
art. 229 LSC. Por ello, el ICJCE ha revisado y actualizado su anterior nota y enviado a
sus miembros con fecha 4.2.15 una nueva versión con el mismo título.
Muy sucintamente, en ella, entre otros puntos, el ICJCE señala lo siguiente:
- En términos generales el contenido del art. 229 requiere que las sociedades
incluyan en la memoria de las cuentas anuales información sobre situaciones de
conflicto en que incurran los administradores respecto al interés de la sociedad. Por
35 Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de
cuentas anuales consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto
1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas
aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre.
36 El ICAC indica que en la consulta no se aclara si la sociedad dominante podía aplicar la dispensa por razón del
tamaño y era la circunstancia de que una de sus sociedades dependientes cotizara lo que impedía aplicar la
exención. En este sentido debe señalarse que el art. 7.a) permite no efectuar la consolidación si no se
sobrepasan las dimensiones del art. 8 salvo que alguna de las sociedades del grupo hubiere emitido valores
admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea. En todo
caso, según su criterio, las conclusiones serían las mismas que la dispensa por razón del tamaño. La
cancelación del pasivo tampoco habilitaría a la sociedad dominante para hacer uso de la dispensa en ese
mismo ejercicio porque, a lo largo del mismo, durante un determinado período, ha tenido valores admitidos a
negociación.
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ello, los administradores deben comunicar (a los demás administradores y al
Consejo de Administración o, en caso de Administrador Único, a la Junta General)
cualquier situación de conflicto con el interés de la sociedad, suyo o de sus
personas vinculadas.
- Como novedades del vigente art. 229 LSC, este “no define expresamente como
conflicto de interés y, en consecuencia, no se exige como información obliga-
toria en la memoria, el mantenimiento de participaciones y, en su caso, cargos
en sociedades con la misma, análoga o complementaria actividad …” (la negrita en
este párrafo es añadido nuestro; en los siguientes, no).
- Es responsabilidad del órgano de administración establecer procedimientos de
control interno para vigilar el cumplimiento de los deberes de los administradores,
“capturar la información” de los consejeros, evaluarla “e incluir en la memoria de
las cuentas anuales, la información requerida por la Ley referente a situaciones de
conflicto de interés” de los administradores y personas vinculadas a ellos. Tambien
lo es “evaluar la existencia o no de conflictos de interés potenciales o ciertos, y
tomar los acuerdos que en cada caso se consideren necesarios a la luz de las
circunstancias, someter a la junta general las posibles autorizaciones o dispensas
concedidas, cuando así lo prevea la legislación y justificar, en su caso, las autoriza-
ciones o dispensas concedidas”.
- Es responsabilidad del auditor obtener evidencia de auditoría de que “la
sociedad cuenta con procedimientos de control interno que le permiten asegurar la
adecuada captura de información, y que la información capturada es analizada y
considerada por los responsables de la formulación de las cuentas anuales, es decir
el consejo de administración, de acuerdo con la normativa legal de cara a, en su
caso, su posterior inclusión en la memoria”.
- Finalmente, como el auditor, en el contexto de su auditoría de las cuentas anuales
en su conjunto, debe obtener “evidencia sobre la información desglosada en la
memoria de las cuentas anuales, en el caso de que proceda o sobre lo apropiado
de la falta de desglose”, la nota incluye un apartado dedicado a los procedimientos
orientativos de auditoría a aplicar, incluyendo ejemplos de tales procedimientos37.
37 Se incluyen cinco ejemplos: 1) Solicitud y examen de los reglamentos, códigos internos y documentación
formal de funcionamiento del consejo y la junta “que pudieran existir como parte integrante de los
procedimientos de control interno existentes en relación con el gobierno corporativo”; 2) Examen de “las
comunicaciones o certificaciones recibidas por la sociedad, sobre los apartados establecidos en la Ley,
provenientes de los miembros del órgano de administración”; 3) “Solicitud de la evaluación efectuada por la
sociedad en el caso de existencia de conflictos de interés potenciales o reales”, incluyendo los dictámenes
legales solicitados, en su caso, por la sociedad y evaluación de que la información desglosada en memoria
sea coherente con las conclusiones de los dictámenes; 4) Examen de las actas pertinentes del consejo y de la
junta general y de los acuerdos alcanzados sobre las situaciones comunicadas por los administradores; y 5)
Evaluación de la corrección del contenido de las cuentas anuales considerando la información obtenida en el
proceso de auditoría.
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NUEVO REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE
ARBITRAJE (CIMA)
Puede accederse a la newsletter preparada por nuestros especialistas en arbitraje sobre
el nuevo Reglamento de CIMA, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2015,
pinchando en el siguiente enlace:
Legal Flash – Nuevo reglamento de arbitraje de la corte civil y mercantil de arbitraje
(CIMA)
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