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LAREGLADELARAZÓNYLAREGLAPERSEENELDERECHOCOLOMBIANO

Por:

AlfonsoMirandaLondoño

BogotáD.C.,septiembrede2017

Calle72No.6-30,piso12.PBX(57-1)312-2900.Fax.(57-1)310-4715.BogotáD.C.,Colombia.amirandal62@mac.com

LAREGLADELARAZÓNYLAREGLAPERSEENELDERECHO

COLOMBIANO

THERULEOFREASONANDTHEPERSERULEINCOLOMBIANLAWSYSTEM

AlfonsoMirandaLondoño***

RESUMENElalcance,lainterpretaciónylaaplicaciónqueselehadadoalaRegladelaRazónyala Regla Per se en los acuerdos verticales en Colombia, se ha caracterizado por suambigüedad,vaguedadeimprecisión.Loanteriorhageneradounaampliainseguridadjurídica tanto en los participantes del mercado como en los abogados litigantes eincluso,alosacadémicosydoctrinantes.ElpresenteescritopretenderevisarlaReglade laRazóny laReglaPerse,tantoenelorigencomoenlaaplicación,paradespuésentrar a analizar el problema en la evolución e interpretación de estas dos reglas,tomando como referencia el caso de los EstadosUnidos. Es necesario promover uncambioenlalegislacióneinterpretacióndedichapráctica,conelfindedarclaridadfrentealoscasosenloscualeslasconductasverticalesdepreciospuedenllegaraserprocompetitivasyporlotanto,norestrictivasdelalibrecompetencia.Palabrasclave:Acto,Acuerdo;Anticompetitivo;Procompetitivo;RestricciónVertical;ReglaPerSe;RegladelaRazón;Competenciaintermarca;Competenciaintramarca;Eficiencia;InseguridadJurídica.ABSTRACT

***EldoctorAlfonsoMirandaLondoñoesabogadode laPontificiaUniversidad Javeriana,especialistaenderechoFinanciero de la Universidad de los Andes yMagíster en derecho (LL.M) de la Universidad de Cornell (EstadosUnidos).Desdeelañode1989iniciósuprácticaprofesionalenColombia,lacualsehadesarrolladoprincipalmenteeneláreadelderechodelacompetencia.Esprofesordederechodelacompetenciaaniveldepregradoyposgradoen la Universidad Javeriana, desde 1994, profesor de derecho de la competencia a nivel de posgrado en laUniversidad Externado y otras y conferencista en temas de derecho de la competencia a nivel nacional einternacional.El doctorMiranda esmiembro fundador y Director desde su creación, del Centro de Estudios deDerecho de la Competencia – CEDEC. Así mismo se desempeñó como Non Governmental Advisor – NGA porColombia,anteelInternationalCompetitionNework–ICN,entre2012y2016.

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The scope, interpretation and application of Rule of Reason and Rule Per se inColombia,hasbeencharacterizedby its ambiguity, vaguenessand imprecision.Thissituationhasgeneratedabroadlegaluncertaintytothemarketparticipants,lawyersandevenacademics.ThispaperaimstoreviewtheoriginandapplicationofRuleofReason and Per se Rule, so that we can analyze the problem in the evolution andinterpretationofthesetworules,takingasareferencethecaseoftheUnitedStates.Itisnecessary topromotea legislationand interpretationchange, inorder togive thenecessary confidence related to the cases in which these vertical conducts can beconsideredprocompetitiveandtherefore,nonrestrictive.Keywords:Act;Agreement;Anticompetitive;Procompetitive;VerticalRestraint;PerSeRule;RuleofReason;InterBrandCompetition;IntraBrandCompetition;Efficiency;Legalcertainty

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INDICE INDICE ............................................................................................................................................................... 4LA REGLA DE LA RAZÓN Y LA REGLA PER SE EN EL DERECHO COLOMBIANO .................... 51. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................... 52. LA REGLA DE LA RAZÓN ..................................................................................................................... 7

2.1 ORIGEN DE LA REGLA DE LA RAZÓN ................................................................................................... 72.2 APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA RAZÓN EN COLOMBIA .................................................................... 8

3. LA REGLA PER SE ............................................................................................................................... 103.1 ORIGEN DE LA REGLA PER SE ........................................................................................................... 103.2 APLICACIÓN DE LA REGLA PER SE EN COLOMBIA ............................................................................ 11

4. EVOLUCIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA RAZÓN Y DE LA REGLA PER SE 13

4.1 EVOLUCIÓN DEL ANÁLISIS DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES EN USA ....................................... 144.1.1 Primera Etapa. Ilegalidad Per Se. .............................................................................................. 144.1.2 Segunda Etapa. El Caso de GTE Sylvania. ................................................................................ 17

4.2 EL CASO COLOMBIANO .................................................................................................................... 204.2.1 Resolución No. 48092 del 13 de agosto de 2012 (Caso Televisores) ........................................ 214.2.2 Resolución No. 40598 del 27 de junio de 2014 (Caso Terpel) .................................................. 234.2.3 Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015 (Caso Molinos Roa y Florhuila) ...................... 26

5. CONCLUSIONES .................................................................................................................................. 266. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 29

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LAREGLADELARAZÓNYLAREGLAPERSEENELDERECHOCOLOMBIANO

1. INTRODUCCIÓNAgradezco la oportunidad queme brinda laUniversidadExternado de Colombia departicipar en el evento sobre “REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO DE LACOMPETENCIA”queserefirióaladiscusiónqueexisteenColombiasobrelaaplicacióndelossistemasdeinterpretacióncomúnmenteconocidoscomolaRegladelaRazónylaReglaPerSe. Sobreeste temahe tenido laoportunidadde reflexionarnumerosasvecesalolargodemásde25años,porloqueenelpresentedocumentoheprocuradouniryactualizarloscomentariosquehedesarrolladoenlosartículosqueseincluyenen labibliografíadeestedocumento,por lotanto,consideropertinenteadvertirleallectorquemuchasdelascitasycomentarioshanaparecidoantesendocumentosdemi autoría a lo largo de más de dos décadas. Especial mención debo hacer aldocumentorecientementepublicadojuntoconeldoctorGabrielIbarraPardo,titulado“EL ESTADO ACTUAL DE LA PRÁCTICA DE FIJACIÓN VERTICAL DE PRECIOS ENCOLOMBIA”1enelcualseapoyaeldocumentoapartirdelpunto4.Enelpresenteartículoseexplicanlasrazonesporlascuales,desdelaexpedicióndelDecreto2153de1992(enadelanteelDecreto2153)enColombia,sehanaplicadodossistemas fundamentales de análisis, que, siguiendo el Derecho de la CompetenciaNorteamericano,podríamosllamar,elsistemadelaRegladelaRazónyelsistemadela Regla de Ilegalidad Per Se. Así mismo se explicarán la forma en la cual, en losúltimos tiempos la doctrina de la Autoridad Nacional de la Competencia, laSuperintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC), ha desdibujado elsistemadeReglaPerSe,locualresultaenundetrimentodelaseguridadjurídicaenelDerechodelaCompetenciaenColombia.Estos sistemas de análisis nacieron en los Estados Unidos, en donde la SecciónPrimeradelaLeySherman(1890),contieneunaprohibicióngeneralcontratodaslasprácticas restrictivas de la competencia, con lo cual podría pensarse que muchasconductas o actos jurídicos son anticompetitivos, por lo cual ha sido la labor de laCorteSupremade Justicia, ladedecantar las líneas jurisprudenciales,enunsistemajurídicoconsuetudinario,basadoenlaautoridaddelprecedentelegal,“staredecisis”.1AlfonsoMirandaLondoño,GabrielIbarraPardo(2016)“ElestadoactualdelaprácticadeFijaciónVERTICALdePreciosenColombia.”RevistaCEDECXVI,2016.

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Fue así como se desarrolló el sistema de la Regla de la Razón, el cual sirve paraanalizar todas aquellas conductas cuyo efecto competitivo solamente puede serevaluadoatravésdelestudiodelmercadorelevante,lanaturaleza,propósitoyefectosde la conducta, con el fin de determinar a través de un test de balanceo orazonabilidad, sus características y los hechos peculiares a cada tipo de industria onegocio,de lahistoriade laprácticarestrictivaencuestión,yde lasrazonespor lascualesseaplicódichaprácticarestrictiva.Asímismo,a travésdel sistemadelstaredecisis, laCorteSupremade Justiciade losEstadosUnidos,desarrolló,enalgunoscasos, laReglaPerse,pormediodelacualseanalizan todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto resultan tanevidentementeanticompetitivos,quenosenecesitarealizarunelaboradoestudiodelaindustriarespectivaparaconcluirquesonilegales,motivoporelcualseconsideraquesonilegales“Perse”(porsímismas).

Estaclasificaciónhasidodegranimportancia,puesenloscasosendonderealmentenoserequiereunanálisisporlaevidentenaturalezaanticompetitivadelaconducta,losgastossevenaligeradosenbuenamediday laautoridadahorraunacantidaddetiempoconsiderable.EsporestoqueestesistemaresultasermuchomáseficientequelaReglade laRazón en términos económicos. Sin embargo, laReglade laRazón nopuede ser descartada, pues hay ciertos casos en dondeno es evidente que hay unaprácticaanticompetitivayporlotantoesimprescindibleanalizarlosdeacuerdoaestesistema,asícomotambiénhayciertoscasosquenoestántipificadosporellegisladory por lo tanto necesitan de la Regla de la Razón para ser sancionados en virtud deprohibicionesgenerales.Ahora bien, la aplicación de la Regla de la Razón y de la Regla Per Se nacen enColombia,conlaexpedicióndelDecretode2153,enelcualseincluyeunacláusuladeprohibición general en el artículo 46, la cual debe ser leída en concordancia con elartículo1de laLey155de1959(enadelanteLey155),yuncatálogodeconductascontenido en los artículos 47 (acuerdos anticompetitivos); en el artículo 48 (actosanticompetitivos);yenelartículo50(conductasdeabusode laposicióndominanteenelmercado).Conbaseenestaarquitecturajurídica,loscatálogosdeconductasgeneranunaespeciedeRegladeIlegalidadPerse,enlamedidaenqueellegisladorhadescritoodefinidocomo anticompetitivas esas conductas, por lo cual no se requiere hacer un análisisparaestablecerquelaconductaesanticompetitiva(porqueyahasidodefinidacomoanticompetitivaporellegislador),dandolugaraunrégimenmuchomásestricto.De otra parte, las conductas que no se encuentren expresamente definidas por ellegislador como anticompetitivas en los mencionados catálogos, deberán ser

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analizadasbajo la cláusuladeprohibición general, utilizandoun sistemade análisissimilaralaRegladelaRazón,dondesemiraráelmercadorelevante,lanaturaleza,elpropósito y efecto de la conducta y se debe realizar un test de balanceo entre losefectos meritorios o pro-competitivos de la conducta, versus sus efectos anti-competitivos,paradecidirsilaconductadeberíaseronosancionada.Aunque este tema no ha sido nunca pacífico entre nosotros, parecía tener ciertaestabilidad a nivel de las decisiones de la SIC; sin embargo, en los últimos años laautoridad ha ensayado nuevas doctrinas, con base en las cuales se hamanifestadodispuesta a aplicarle laRegla de la Razón a ciertas conductas verticales, aunque seencuentren contenidas en los catálogos de conductas y por lo tanto deberían seranalizadasbajolaRegladeIlegalidadPerSe.

Este último problema es el tema que tratará este artículo, haciendo primero unrecorrido por el origen y la aplicación de la Regla de Razón y la ReglaPer se, paradespuéstratarelproblemaacercadelasrestriccionesverticalesantesmencionado,enelcasocolombiano.

2. LAREGLADELARAZÓN

2.1 OrigendelaRegladelaRazónEn1899laCorteSupremadeJusticiadecidióelcasodeAddystonPipeandSteelCo.v.United States,2con el cual se comenzó a desarrollar el sistema de análisis conocidocomola"RegladelaRazón"(eninglésRuleofReason),cuyasreglasgeneralesfuerondesarrolladasposteriormenteporlaCorteen1911,cuandodichaautoridaddecidióelcasodeStandardOilv.UnitedStates.3

El casodeStandardOil presenta el típico escenario para el cual se diseñó la leySherman.Treintaysietecompañíaspetrolerashabíansidoadquiridasatravésdefusiones y otros mecanismos, y eran controladas por medio de una compañíamatriz. Era elmecanismo del "Trust", concebido como unmedio para agrupar ycontrolarlasempresasalolargoyanchodelafederaciónamericana.En1884seorganizó un "Trust" para elmanejo del aceite de algodón; y en 1887 se crearon"Trusts" que dominaban los mercados del azúcar, del whisky, la carne, lasconfecciones,elgas,etc.42AddystonPipeandSteelCo.v.UnitedStates,175U.S.211(1899)3StandardOilCo.v.UnitedStates.221U.S.1,19114ConsultaraFriedman,LawrenceM."AHistoryofAmericanLaw".Tuchstone.1985.Pag.463ys.s.

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El"trust"delaStandardOilfueacusadodeincurrirenconductaspredatoriasydecometer abusos anticompetitivos, en directa violación de las § 1 y 2 de la leySherman.Demostradas estas prácticas dentrodel proceso, la Corte condenó a laentidaddemandadayordenóladisolucióndel"trust".5AldecidirestecasoelJuezWhitesentólosparámetrosparalaaplicacióndelaRegladelaRazón,concluyendoquesolamenteseconsideranilegalesaquellasrestriccionesalcomercio,directasoaccesorias,queseanirracionales.Asimismo,seestablecióque,al aplicar laRegla de la Razón a una situación determinada, se deben analizar tresaspectosesenciales: lanaturaleza,elpropósitoyelefectode larestriccióna la librecompetencia.

2.2 AplicacióndelaRegladelaRazónenColombiaComo se dijo antes, en Colombia laRegla de la Razón se debe aplicar a aquellasconductas que no se encuentran expresamente definidas en la legislación, comoacuerdosanticompetitivos(Artículo47delDecreto2153),actosanticompetitivos(Artículo48delDecreto2153),oconductasdeabusodelaposicióndominanteenelmercado(Artículo50delDecreto2153).EstasconductascaenentoncesbajolasprohibicionesgeneralescontenidasenelArtículo1delaLey155yenelartículo46delDecreto2.153.Estasnormasjurídicasdicentextualmentelosiguiente:

Ley 155 de 1959. “Artículo 1.- Quedan prohibidos los acuerdos oconvenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar laproducción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general,todaclasedeprácticasyprocedimientososistemas tendientesa limitar lalibrecompetenciayamantenerodeterminarpreciosinequitativos.Parágrafo. - El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración deacuerdosoconveniosquenoobstante limitar la librecompetencia, tenganpor fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción debienesoserviciosdeinterésparalaeconomíageneral.”

D.2.153de1992. “ARTICULO46.-PROHIBICION. En los términosde laLey155de1959ydelpresenteDecretoestánprohibidaslasconductasqueafectanlalibrecompetenciaenlosmercados,lascuales,enlostérminosdelCódigoCivil,seconsiderandeobjetoilícito.”

5Sullivan,E.Thomas.Hovenkamp,Herbert.Pag.33.Puedeverseeltextodelcaso.221U.S.1(1911).

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Como se puede observar, la Ley 155 de 1959 prohíbe “...toda clase de prácticas yprocedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener odeterminarpreciosinequitativos”.Porsuparte,elDecreto2.153de1992prohibe“...lasconductas que afectan la libre competencia en los mercados...”. Este es elreconocimientodellegislador,dequelosparticipantesenelmercadopuedenincurrirenprácticasanticompetitivasquenofueronprevistasporellegislador,casoenelcuales necesario tener un mecanismo para poder sancionarlos, como es el de laprohibicióngeneral.

Paraelefecto,deberealizarseunanálisismásestrictoyprofundo,yaqueesnecesarioprobar que la práctica tiende a limitar la libre competencia o a afectar la librecompetenciaenlosmercados,paralocualdebeestablecerseunparámetrodeloquesignifica la libre competencia en esemercado. Consecuentemente, le será posible alinvestigadoesgrimircomodefensaelcarácterpro-competitivodesuconducta,loquenoesposiblebajoelsistemadelaReglaPerse.

Alanalizarlasprácticasrestrictivasesimportanteconsiderarsunaturaleza,yaquelajurisprudencia ha ido señalando en forma paulatina, aquellas conductas netamenteanticompetitivas,como,porejemplo,losacuerdoshorizontalesdefijacióndeprecios.Sinembargo,esteraciociniohaidoperdiendocabidaenColombiaenelcampodelasrestriccionesverticales,comoloveremosmásadelante.

De otra parte, las normas de competencia castigan aquellas conductas que sonrealizadasconelsimplepropósitoolaintencióndegenerarunefectoanticompetitivo.El señalamiento del "propósito" o la intención, como elementos esenciales de unaviolaciónalderechodelacompetencia,marcaneliniciodeloquesehallamadoentrenosotroslaaplicaciónex-antedelasnormassobreproteccióndelacompetencia. Seconsideraqueunanorma tiene carácterex-ante, cuandoactúa en formapreventiva,sin necesidad de esperar a que se desencadenen los perjuicios que produciría laprácticarestrictiva.6

Encuantoa losefectosde lasprácticasrestrictivas,vale lapenaseñalarque,bajo laRegla de la Razón, es posible establecer defensas que tiendan a demostrar que losefectosdelaconductaquesele imputaalacusadonosonanticompetitivos,oquelaconducta beneficia a los consumidores. Una defensa válida puede consistir, porejemplo,endemostrarquecomoresultadodelasprácticasacusadassepresentaunamayor producción ymás bajos precios, o que a través de las prácticas acusadas setiendeamaximizarlasatisfaccióndelconsumidor.6Comoesbiensabido,unadelasmayorescríticasqueensumomentoselehizoalaDecisión285delAcuerdodeCartagena (hoy en día sustituida por la Decisión 608 de 2005 de la CAN), se refiere al carácter ex-post de lanormativa.Tanto laLey155comolosartículos101y102delTFUEy laLeySherman,contienenunaclarareglaparalaaplicaciónex-antedelderechodelacompetencia.

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OtroaspectoqueseanalizaalaplicarlaRegladelaRazón,eseldelpoderdemercado.Paraefectosdedeterminarsiunaempresatienepoderenundeterminadomercado,es necesario hacer un estudio sobre la definición, estructura y la concentración dedichomercadorelevante.7Laautoridaddelacompetenciatiendeapresumirporreglageneral, que cuando no existe suficiente poder de mercado, la intención de unaempresaalreducirsuproducciónorealizarotraconductaequivalente,nopuedeserladeaumentarlosprecios.

3. LAREGLAPERSE

3.1 OrigendelaReglaPerseAl alcanzar la primeramitad del siglo XX, se hizo evidente que las consideracioneseconómicasteníanunagranimportanciadentrodelanálisisdecompetencia.Fueasícomo desde 1960, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos comenzó autilizar el análisis estructuralista para la decisión de los casos. La premisa básicasobrelacualsefundaelestructuralismo,comosistemadeanálisiseconómico,suponeque la estructura de una industria, entendiendo por tal el número tamaño ydistribución de las empresas que la conforman, determina su comportamiento; y elcomportamientodelasempresasasuturnodeterminalosresultadosqueobtienelaindustriaensuconjuntoentérminosdeproducción,preciosycalidad.Porejemplo,enelcasodeUnitedStatesv.ContainerCorporationofAmerica,8laCorteconsideróqueelhechodecompartirinformaciónsobrepreciosconloscompetidoresnoteníaunefectoanticompetitivoenmercadospococoncentrados,peroencambio,enaquellosmercadoscon unaestructuraoligopólica,segenerabanefectosnefastossobre la competencia, como consecuencia del conocimiento de los precios de lasdemásfirmasparticipantesenelmercado.AunqueenesecasolaCortenoencontrópruebasdequeloscompetidoresestuvieranfijando precios, condenó como antimonopolística la práctica de compartirinformación, bajo la premisa de que, en un mercado altamente concentrado, dichaprácticanecesariamenteteníaqueproducirefectosanticompetitivos.De conformidad con el análisis estructuralista de la Corte, la ciencia económica nosiemprepuedepredecirlosefectosdeaquellasconductasquesedesvíandelaslíneas7Porestarazónesnecesarioquelasautoridadesencargadasdeaplicarlanormativadecompetenciacuentenconlosmediossuficientesyelpersonalcapacitadopararealizarsofisticadasmedicioneseconométricas.Asímismoesnecesarioquelosabogadosquetrabajenenestaslaboresconozcanyentiendanlostemaseconómicos.8Sullivan,E.Thomas.Hovenkamp,Herbert.Pag.168.Puedeverseeltextodelcaso.393U.S.333(1969).

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de comportamiento predeterminadas por la teoría económica. La respuesta de laCorte a este problema, fue la creación de la Regla Per Se, en virtud de la cual eljuzgadorpuedepresumir la ilegalidadde ciertasprácticas, sin entrar a estudiar suscausasoefectos.Larazónparaaplicaruntipodeanálisistanestricto,fueexplicadaen1982porelJuezStevens,enelcasodeArizonav.MaricopaCountyMedicalSociety9aldecirque"Unavezquelaexperienciaconuntipoparticulardeprácticarestrictivahafacultadoa laCorteparapredecirconconfianzaquelaRegladelaRazónlocondenará,laCortepodráaplicar una presunción concluyente de que la práctica restrictiva en cuestión esirracional."10EnestecasolaCorteSupremadeJusticialeaplicólaReglaPerSe"aunacuerdo de fijación de precios máximos establecidos por la Asociación Médica delCondado de Maricopa, a pesar de que el acuerdo en sí mismo tenía por objeto lareduccióndepreciosparalosconsumidores.

3.2 AplicacióndelaReglaPerSeenColombiaLa Regla Per Se es el tipo de análisis más estricto bajo el cual la autoridad de lacompetencia puede analizar la conducta de una empresa o persona en los EstadosUnidos,yequivalelaaplicacióndeunapresuncióndequeunaconductadeterminadaesilegal.Porestarazónlajurisprudencianorteamericanahaidoseñalandoenformataxativaloscasosenloscualesseaplicaestetipodeanálisis,yeldebatejurídicoenloscasosdudosossereduceadefinirsilaReglaPerSeresultaonoaplicablealcasosubjudice.UnavezquelacortehadeterminadoquelaReglaPerSeesaplicablealcaso,laúnicadefensaválidaconsisteendemostrarqueelacusadonoincurrióenlaprácticaoconductaqueseleimputa.Por lo tanto, la Corte no escuchará los argumentos del demandado tendientes ademostrarque lospreciossonrazonables,que laspartesno tienensuficientepoderdentrodelmercadorelevante,quelaconductaencuestiónnotuvorealmenteelefectoderestringirlacompetencia,oquebeneficióalosconsumidores.TampocoaceptarálaCortedisculpasquetiendanajustificarlaprácticarestrictivaconelargumentodequelacompetenciaenestemercadoespecíficoesperjudicialparalaeconomía. En ningún caso una defensa que pretenda descalificar el proceso de

9Sullivan,E.Thomas.Hovenkamp,Herbert.Pag.196.Puedeverseeltextodelcaso.457U.S.332(1982).10Lostextosdelasdecisionesquesecitanenestedocumentofuerontodosconsultadoseninglés.Lastraduccionessonmías.

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competenciacomerciallograráexcluiraunacusadodelaaplicacióndelaReglaPerSe.11DebidoalaestructurajurídicaquepresentanlaLey155yelDecreto2153,esposibledecirenColombia,quelaReglaPerSepuedeaplicarseatodosloscasosdeacuerdos,actosoconductasdeabusodelaposicióndominanteespecíficamentetipificadosenlalegislación.Enestoscasos,laautoridaddelacompetenciasolamentedebedemostrarque la conducta se realizó y no necesita entrar a probar si tal conducta es o noanticompetitiva,yaqueelcaráctercompetitivoe ilegalde laconductaespresumidoporlaley.Al respecto se puede considerar, por ejemplo, el numeral 1° del artículo 47 delDecreto2.153de1992,elcualdicetextualmentelosiguiente:

“ARTICULO 47.- ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA.Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el Artículo 44 delpresenteDecretoseconsiderancontrariosalalibrecompetenciaentreotros,lossiguientesacuerdos:1. Losquetenganporobjetootengancomoefecto la fijacióndirectaoindirectadeprecios.”(Seharesaltado)

Comosepuedeobservar,lanormatranscritaconsidera(odefine)comocontrariosala libre competencia, los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijacióndirecta o indirecta de precios. La autoridad de la competencia deberá probarsolamentelaexistenciadeunacuerdocuyoobjetooefectosealafijacióndeprecios,peronotendráquedemostrarquedichaconductaesanticompetitiva,yaquelanormalopresumeynoadmitepruebaencontrario.Enconsecuencia,laúnicadefensaposiblepara el investigado, consiste en demostrar que no celebró el acuerdo, y no se leadmitiránargumentostendientesademostrar,porejemplo,quelafijacióndepreciossepactóenbeneficiodelosconsumidores,oquenoafectóelmercado.

11EnelcasodeNationalSocietyofProfessionalEngineersv.UnitedStates.435.U.S.679(1978),laCortecondenóala Sociedad Nacional de Ingenieros por establecer un reglamento que prohibía a sus afiliados hacer ofertascompetitivasparaobtenercontratos.LadefensadelaAsociaciónsebasóenquelalibertadabsolutaparacompetirencuantoalpreciollevaríaalosingenierosahacerrecortespresupuestalesindebidosoinsegurosparaelpúblico,conelobjetodepresentar lapropuestamáseconómicayobtenerelcontrato,endetrimentode lacalidadde lasconstruccionesydelbienestardelosconsumidores.LaCorteconceptuóquebajolaRegladelaRazónnosepodíanaprobardefensasbasadasenlasuposicióndequelacompetenciaensímismaconsideradaerairracional.

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4. EVOLUCIÓNDELAAPLICACIÓNDELAREGLADELARAZÓN YDELAREGLAPERSE12

Comosedijoanteriormente,esteeselproblemasobreelcualsebasaesteartículo.Lacomplicación consiste en que estas dos reglas de análisis han evolucionado enColombia,debidoaldesarrollodenuevasfronterasenlaaplicacióndelaReglade laRazón, lo cual puede significar el rompimientode la estructura jurídica delDecreto2153.En efecto, el Decreto 2153 dispone la aplicación de una especie deRegla Per Se, aldecir,porejemplo,enelartículo47,que“…seconsideraquesoncontrariosalalibrecompetencia, entreotros, los siguientesacuerdos”.Esdecir,que laautoridadno tienepor qué analizar otros aspectos, ni existen circunstancias que puedan justificar larealizacióndelaconducta,puesestaseencuentradefinidacomoanticompetitivaenlaley,yporlotantolaautoridadsólonecesitademostrarquelosinvestigadosrealizaronelacuerdoprohibidoporlaleyynoquetalacuerdoesanticompetitivo,porqueesoyafuedefinido. Aunquelaanteriorexplicacióneslógica,loquehasucedidoenlosúltimosaños,esquela SIC ha considerado que, en ciertos casos, como por ejemplo en las restriccionesverticales,esposiblerealizarunanálisisadicionalytenerencuentaciertosaspectos,con el fin de determinar si el acuerdo es anticompetitivo. En otras palabras, laautoridadhaaplicadolaRegladelaRazónaciertoscasosquedeberíanserresueltospormediodelaReglaPerse.Para analizar este problema es importante aclarar que las prácticas restrictivas detipo vertical son aquellas ejercidas por una o más personas en forma unilateral oconcertada,ydirigidascontra(orealizadasenconjuntocon)empresasopersonasquese encuentran en un nivel diferente del proceso productivo. Se trata de prácticas oacuerdosentreunproductoryundistribuidor,oentreunvendedormayoristayotrodetallista,oengeneralentredosempresasqueoperanensecuenciaenunacadenadeproducciónydistribucióndeunbien.Es importante hacer referencia a los antecedentes conceptuales de este tipo deconductasenelderechocomparadoymásespecíficamenteenlajurisprudenciadelosEUA,lacualsehaocupadoprofusamentedeestosasuntos.12Apartirdeestepuntoelpresentedocumentoseapoyademaneraimportanteeneldocumentotitulado“ElestadoactualdelaprácticadeFijaciónVERTICALdePreciosenColombia.”RevistaCEDECXVI,2016,escritoporAlfonsoMirandaLondoñoyGabrielIbarraPardo.

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Esnecesarioadvertirque,alhacerunanálisiscomparativo,nosepretendedeningunamanera que se adopte o acate la jurisprudencia producida en otras latitudes, sinosimplementeaprovecharlaexperienciaextranjerayconelfindequeseestablezcaladoctrina más acorde con la realidad de nuestros mercados y nuestros sistemasjurídicoyeconómicoengeneral.

4.1 EvolucióndelanálisisdelasrestriccionesverticalesenUSAResultadelamayorimportanciaanalizarlaevoluciónquehatenidolajurisprudenciade losE.U.A. en relaciónconel temade las restriccionesverticales, yaqueendichopaís muchas prácticas restrictivas verticales fueron declaradas Per se ilegales ydespuéssedecidióaplicarlealasmismaslaRegladelaRazón.Comoseveráalolargodeestecapítulo, laCorteSupremade Justiciade losE.U.A.hasidomenosestrictaalcalificar lasprácticas restrictivasde tipovertical, debido aquedichasprácticas conmayorfrecuenciageneranalgúntipodeeficienciayventajasparalosconsumidores.LasrestriccionesverticalesalalibrecompetenciaenlosE.U.A.caenbajoelimperiodela §1 de la ley Sherman, que considera ilegal todo contrato, combinación oconspiración tendiente a restringir el comercio; y bajo la §3 de la ley Clayton, queprohibelacelebracióndecontratosqueotorguendescuentosotratospreferenciales,con la condición de que no se usen, consuman o adquieran los productos de lacompetencia.

4.1.1 PrimeraEtapa.IlegalidadPerSe.El estudiode laDivisiónVerticaldeMercadosha implicadounagranevoluciónenelpensamientode laCorteSupremadeJusticiaen losE.U.A.Enefecto,en1911,conelcasodeDr.Miles,laCortepartiódelasuposicióndequesiesciertoquelosacuerdosde fijación de precios son ilegalesPer se, aun cuando sean verticales13, entonces losacuerdos verticales para la repartición demercados, también deben ser ilegales porcuantotienenunefectosimilar.Adicionalmente,elJuezHughesdijoque,si ladivisiónhorizontaldemercadoserailegalPerse,ladivisiónverticaltambiéndeberíaserlo.En 1963 la Corte decidió el caso deWhiteMotor Co. v. United States14, en el cual laDivisión Antitrust del Departamento de Justicia de los E.U.A. demandó el sistemadistribuciónimplementadoporWhiteMotor,unfabricantedecamionesqueestablecía

13Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911)

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exclusividadesterritorialesparasusdistribuidoresysereservabaalgunosclientes,loscualessolamentepodíanseratendidosdirectamenteporél.AunqueelcasofueganadoporelEstadoenlascortesinferiores,laCorteSupremadeJusticiaconsideróquelaDivisiónVerticaldeMercadosnopodíaserconsideradailegalPer se, ya que se conocía muy poco acerca de las consecuencias económicas de lapráctica. El Juez Douglas, quien era el ponente de la decisión, sugirió que laslimitacionesterritorialesde tipovertical,podríanser“proteccionespermisiblescontracompetidoresagresivos,olaúnicaformaenqueenlaprácticaunafirmapequeñapodríaingresaropermanecer enunmercado”.Porestas razones, el JuezDouglasestablecióqueaestetipodecasosledebíaseraplicadalaRegladelaRazón.Apesardequeestadecisiónparecíaindicar quelasrestriccionesverticalessolamentepodían ser utilizadas por firmas pequeñas que estuvieran luchando con gigantes,resulta importante destacar que ya la Corte Suprema de Justicia empezaba areconocerle algunos efectos pro- competitivos a estas prácticas y, sobre todo, aestudiarlasbajolaRegladelaRazón.La oportunidad para aclarar la doctrina sobre división vertical de mercados se lepresentónuevamentea laCorteen1967, con ladecisióndel casodeUnitedStatesv.Arnold Schwinn & Co.15, en el cual le correspondió ser ponente al Juez Fortas. Sinembargo, nuevamente fue imposible discernir algo diferente a lo que ya se habíaestablecido en el caso deWhite Motor, en el sentido de que este tipo de prácticasdebíanserestudiadasdeacuerdoconlaRegladelaRazón.Arnold Schwinn & Co. era una sociedad familiar que se dedicaba a la fabricación debicicletas. En 1959 tenía el 22.5% del mercado en los E.U.A. y era el fabricante debicicletas más importante de ese país. Diez años después, la participación en elmercadodelacompañíahabíacaídoal12.8%,apesardelconsiderableincrementoenelvolumendeproducción.LaparticipacióndemercadoperdidaporSchwinn,habíasidoadquiridaporsucompetidor,MurrayOhioManufacturingCompany.El sistema de distribución de Schwinn se basaba en una red de 22 distribuidoresmayoristas,mientrasquelaventadelasbicicletasalpúblicoera realizadaatravésdeungran númerodedistribuidoresminoristas.Aproximadamenteel10%delasventaseran realizadas a través de B.F. Goodrich, empresa que vendía las bicicletas a losconsumidoresenformadirectaatravésdesuredpropiadedistribuidores.Elgobiernoargumentóentreotrascosas,queSchwinnhabíavioladolasecciónprimerade la ley Sherman, al requerir a sus distribuidores que aceptaran los preciosestablecidos para los productos de Schwinn, así como al establecer exclusividadesterritorialesparasusdistribuidoresmayoristas.Comosepuedeobservar,elgobierno

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formulócargostantodefijacióndeprecioscomodistribucióndemercados.Aunquelafijación de precios no se demostró, quedo claro que la Corte Suprema de JusticiacontinuabaviendolafijaciónverticaldeprecioscomounaviolacióndelaLeySherman.Alestudiarelpuntodeladivisióndemercados,laCorteconcluyóquecualquieraquefuera el plan de ventas, de los varios utilizados por Schwinn, resultaba claro queSchwinnexigíademanerafirmequelosdistribuidoresvendieransolamentedentrodesusterritoriosasignados,ysolamenteadistribuidoresminoristasautorizadosporél.Por su parte los distribuidores minoristas solamente podrían venderle a losconsumidores. La consecuencia de incumplir estas condiciones consistía en laterminacióndelrespectivocontratoLa Corte reconocióque el propósito deSchwinn era el demejorar la eficienciade susistemadedistribución;peroesacualidadensimismanoservíaparaconvalidardichosistema.LaCortenoconsideróque losesfuerzospara incrementar laeficienciaen ladistribuciónfuerantanvaliososcomolosquesepuedenutilizarparaincrementarlaeficiencia en laproducción; sin embargo, una vezmás laCorte aplicó laRegla de laRazónparaelanálisisdelcaso.LaCorteestableciósinmayoresexplicaciones,queexistíaunadiferencia entreaquelloscasos en los cuales el fabricantemantenía la propiedad sobre los artículos que erandistribuidosporsureddecomercialización,yaquellosenloscualeselfabricantevendíaalosdistribuidoreslosproductos.Enestesegundocaso,esdecir,cuandoelfabricanteenajenabalosproductosysureventacorríaexclusivamenteporcuentayriesgodelosdistribuidores, laCorte considerabaquecualquierrestricciónde tipo vertical,ya searelacionadaconpreciosocondistribucióndeterritoriosresultabailegal.La opinión de la Corte se basó en que, en estos casos, cuando el fabricante ya havendido los productos, no tiene porque intervenir en las operaciones subsiguientesque se relacionen con ellos. La critica de este análisis consiste en que pretendeproteger y darlemayor libertad a los distribuidores, sin pensar en el bienestar delconsumidor. Nuevamente la Corte estableció que aplicaría laReglade laRazón paraconsiderar aquellos casos en los cuales el fabricante tuviera la propiedad sobre losartículosdistribuidos,porquedeestamaneraseestaría favoreciendoa lasempresaspequeñas que quisieranpenetrarmercados a través de una red de distribución concomerciantes independientes. Sinembargo,esta explicacióncontinúa siendobastanteconfusa y poco satisfactoria y no se compadece con las necesidades del comerciomoderno.LaúltimadelasdistincionesquedejóelcasodeSchwinn,consistióenestablecerquelafijación vertical de precios era ilegal en todos los casos, mientras que la divisiónterritorialdemercadosdebíaserestudiadabajolaRegladelaRazónenalgunoscasos

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como se vio anteriormente. No existe ninguna razón económica, jurídica válida paramantener esta distinción, ya que ambas prácticas de tipo vertical tienen un efectoeconómicosimilarsobrelosconsumidores.

4.1.2 SegundaEtapa.ElCasodeGTESylvania.Solamentehastaelañode1977,diezañosdespuésdelacriticadadecisióndeSchwinn,elJuezPowelltuvolaoportunidaddeclarificarlajurisprudenciaconlaexpedicióndelasentenciadeContinentalT.V.Inc.v.GTESylvania,16,conlacualsemodificóladoctrinade la Corte sobre ilegalidad Per Se de la distribución vertical de mercados. Laimportanciadeestecaso radicaenquepor primeravez laCorteentraa sopesar losefectosnegativosquelaprácticaproduceencuantoadisminucióndelacompetenciadentrodelamismamarca,contralosefectospositivosqueproduceenrelaciónconelincrementodecompetenciaentremarcasdiferentes.Cuando la Corte se enfrentó a las inconsistencias que contenía el legado del casoSchwinn, según el cual la división territorial de tipo vertical, así como otrasrestricciones también de tipo vertical podían ser consideradas legales bajo ciertosparámetros, se vio forzada a analizar las consecuencias de prohibir definitivamenteesta clase de restricciones: Podría suceder que los fabricantes tuvieran que aceptarcomo distribuidor a cualquiera que cumpliera con unos requisitos mínimos, y/opermitirle a sus distribuidores situarse en cualquier punto del territorio, con laconsecuente desorganización de cualquier red de distribución y el perjuicio de losconsumidores. De manera alternativa podría suceder que fuera la ley la queespecificaraelnúmerodedistribuidoresquepodría tenerel fabricanteencadazonageográfica,locualresultatotalmenteabsurdoeimpracticable.Comoconsecuenciadelanterior análisis, laCortedecidiópermitirdemanera libre ladivisión vertical de mercados, con el fin de darle consistencia a la jurisprudencia yprotegerlosinteresesdelosconsumidores.Adicionalmenteestecasocreóunaformaderazonamientoquedemostraríasermuybeneficiosoenelestudiodelosproblemasdelacompetencia.En Sylvania la Corte se negó a declarar ilegal el esquema de distribución, aunquerestringía lacompetenciaentresusdistribuidores.Antesde1962Sylvania eraunapequeña fábrica de televisiones con una participación del 2% en elmercado, quedecidiódisminuirlacompetenciaentresusdistribuidoresconelfindequepudierancompetirmás agresivamente contra otrasmarcas. Para el efecto,Sylvania operabacon una pequeña red de distribuidores cuidadosamente seleccionados, entre los

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cuales dividió el mercado en regiones geográficas. La participación de Sylvania seincrementóhastallegaren1965,aserdel5%delmercadoglobal.Cuando Sylvania nombró otro distribuidor en el área señalada al demandante(ContinentalTVInc.),éstereaccionóabriendounpuestodeventasfueradesuregión(Continental estaba localizado en San Francisco y decidió abrir una sucursal enSacramento). Sylvania redujo el nivel de suministro y posteriormente terminó lafranquicia.Con el argumento de que el precedente de Schwinn había prohibido las cláusulasterritoriales, Continental demandó a Sylvania, ganó el caso en la Corte del Circuito,perdióenlaapelaciónyllevoelcasoalaCorteSupremadeJusticia.Aldecidirelcaso,conponenciadel JuezPowell, laCorteconsideróque,debidoa losefectospositivosdelaprácticasobrelacompetenciaconotrasmarcasdetelevisores,no se debía aplicar la Regla Per se a la división vertical de mercados, convalidó elesquema de distribución de Sylvania y reversó el precedente jurisprudencial deSchwinn.Debetenerseencuentaquelapropiedaddelostelevisoresenelcasobajoestudio,entodos los casos pasaba al distribuidor, a pesar de lo cual dicho distribuidor estabasometido a restricciones verticales. En estas circunstancias, bajo el precedente deSchwinn, el casodebía ser decidido bajo laReglaPer se en favor deContinental. Sinembargo,elJuezPowellllegóalaconclusióndequelasdistincionesestablecidasenelcasodeSchwinneranilógicasyenvezdeaplicarelprecedente,decidióanalizarafondoelasunto.Fue así como la Corte concluyó que, aunque las restricciones verticales de tipoterritorial podían restringir la competencia entre los distribuidores de la mismamarcadeunproducto,bajolaRegladelaRazónseríandeclaradaslegales,cuandosedemostraraqueproducíanelefectodeincrementarlacompetenciaconotrasmarcasdentrodelmercado relevante.SegúneljuezPowellelincrementoenlacompetenciase presenta debido a que las restricciones verticalesdentro de lamismamarca, lepermitenalfabricanteincrementarlaeficienciaen ladistribucióndesusproductos.Como no se logró demostrar que las restricciones verticales tuvieran un efectoperversosobrelacompetencia,seconcluyó,comoyasedijo,quelaaplicacióndelareglaPerseeratotalmenteinapropiada.En la opinión del Juez Robert Bork, la gran virtud del caso Sylvania no consistesimplementeenquelogrósalvarunesquemadedistribuciónqueresultavaliosopara

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los consumidores, sino más bien en el alto grado de sofisticación económica quecontiene su análisis, que, de aplicarse en forma consistente, es capaz de hacernuevamente, que lapolítica de la competencia se aplique demanera racional y enbeneficiode los consumidores. Esto es así, debido a que por primera vez la Cortetomóen consideraciónel criteriode laeficienciade las empresas al establecer susdecisiones, lo cual hasta este momento era considerado como irrelevante en elanálisisAntitrust.Eneltemadelosacuerdosverticalesdefijacióndepreciostambiénsehaproducidounaimportanteevolucióncomopasamosaver.Enefecto,ennoviembrede1997, laCorteSupremadeJusticia,conponenciade lamagistrada Sandra Day O'Connor, se pronunció en el caso de State Oil v. BarkatKhan,pormediodelcualmodificódemaneraimportanteladoctrinaestablecidaen1968 en el caso de Albrecht v. Herald Co.14, en el cual la Corte Suprema habíaestablecidoquelosacuerdosverticalesdefijacióndepreciosmáximoseranilegalesPerSe.Endichocaso, laCorteestablecióquelosacuerdosverticalesdefijacióndepreciosmáximosalpúblicodebíanseranalizadosbajolaRegladelaRazónynobajolaReglaPerSe.Elmotivo para realizar este cambio en la jurisprudencia radicó en que la Corte nopudocontinuarsosteniendoquelosacuerdosparalafijacióndepreciosmáximoserantan irremediablementeanticompetitivos,que los juecesnodeberíangastar tiempoyesfuerzoenlainvestigacióndecualquierposibleefectoprocompetitivooenfavordelosconsumidores.Deacuerdoconladecisiónmencionada,enloscasosdefijaciónconcertadadepreciosmáximosdeventaalpúblicolosconsumidoressebenefician,porquelosfabricantesodistribuidoresmayoristasobliganalosdistribuidoresminoristasacompartirconlosconsumidoreslaseficienciasygananciasqueseproducenalnivelmayorista.Comoyaseadvirtió,elanálisisdelaregladelarazónsebasaenladeterminacióndetresaspectosfundamentalesdepartedelaautoridaddelacompetencia,comosonelpropósito, la naturaleza y el efecto de la práctica bajo estudio. En este tipo deinvestigación resulta válido, por tanto, que la autoridad evalúe los efectosanticompetitivosantelospro-competitivosdelaprácticaencuestión.

14390US145(1968).

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Comounimportantesectordeladoctrinaloveníaproponiendodesdehacetiempo,laCorte aplicó en el casodeStateOil v. BarkatKhan un raciocinio similar al utilizadoparadefinir la legalidadde losacuerdosverticalesdereparticióndemercadosenelcasodeContinentalTv.Inc.v.GTESylvania15,alcualyahicimosreferencia.En 2007, es decir, diez años después del famoso State Oil v. Barkat Khan, la CortedecidióelcasodeLeeginCreativeLeatherProducts, Inc.v.PSKS, Inc.etal,pormediodel cual pasó de laRegla Per Se a laRegla de la Razón, los acuerdos verticales defijacióndepreciosmínimos, locualdemuestraqueestederechosemuevehaciaunamayor utilización de la regla de la razón, es decir, hacia la posibilidad de admitirmayor nivel de explicación económica como defensa frente a las acusaciones porprácticasrestrictivasdelacompetencia.

4.2 ElcasocolombianoEnColombia,elproblemaconsisteenqueelartículo47deldecreto2153,nodistingueentre la fijación de precios de tipo vertical u horizontal. Entonces se considerancontrariosalalibrecompetencialosacuerdosquetengaporobjetoocomoefectolafijacióndirectao indirectadeprecios, sindistinguir si sonhorizontalesoverticales.Esadistinciónsíestáenlosacuerdosdereparticióndemercados(No.3rodelartículo47), que establece que se considera que son contrarios a la libre competencia losacuerdos que tengan por objeto o como efecto la repartición de mercados entreproductoresoentredistribuidores.EntonceselDecreto2153síteníalanocióndequehabíaunosacuerdosque,cuandoeranverticales,noeranPerSeanticompetitivos.Sinembargo,debeanotarsequeenlaépocaenlacualseexpidióelDecreto2153,nosehabíaexpedidoaúnel casodeKhany se considerabaen losEstadosUnidosy en lamayorpartedelasjurisdicciones,quelosacuerdosdefijaciónverticaldeprecioseranPerSeilegales.EnColombia,apartirdelaño2012,conelcasodelosTelevisores,seempezóaromperesa lectura del Decreto 2153. La Superintendencia establece que puede que hayaacuerdosverticalesde fijacióndepreciosqueno seananticompetitivos.En relaciónconestaevolucióndelDerechodelaCompetenciaenColombia,debeconsiderarsequeseríamuchomejorreformarlanorma.MásadelanteaparecieronloscasosdeTerpelyelMolinosRoayFlorhulia,comoexpondremosacontinuación.

15 SULLIVAN y HOVENKAMP, op, cit., pág. 315. Puede verse el texto del caso 433 U. S. 36

(1977).

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4.2.1 ResoluciónNo.48092del13deagostode2012(CasoTelevisores)Adiferenciadeloscasosanteriormentereseñados,enesteasuntosetratadelcierreoarchivodeunainvestigaciónpreliminar,porpartedelSuperintendenteDelegadoparalaProteccióndelaCompetenciadelaSIC.EnestecasolaSIChabíainiciadounaaveriguaciónpreliminarconelfindedeterminarcómoseestablecíaelpreciodelostelevisoresenelmarcodelasnegociacionesentrelos importadoresy loshipermercados.Lamencionada investigaciónpreliminar tuvocomo finalidad determinar si los importadores fijaban los precios de reventa y,teniendoencuentaelpodercontractualdecadaparte,establecersiexistíaunacuerdovertical en los términos del artículo 47(1) del Decreto 2153, o un acto tendiente ainfluenciar las decisiones de precios de los comerciantes locales en violación delartículo48(2)delDecreto2153,detalmaneraquesefacilitaralaconfiguracióndeunacuerdodeprecios.SibienlaSICsemantuvofirmeensuposiciónrespectodeladerogatoriadelartículo9de la Ley 15516, en esta resolución se cuestiona la forma en que la autoridad veníatratandoeltemadelafijacióndepreciosdereventa.Comosedijoanteriormente,hastaestemomentolaSIChabíaanalizadolafijacióndepreciosdereventaconbaseenlaprohibiciónencontradelosacuerdosdefijacióndeprecios (Artículo 47(1) del Dereto 2153) y con la prohibición contra los actostendientesa influenciar lasdecisionesdeprecios (Artículo48(2)delDecreto2153),sinunadiferenciaciónnotableenelexamendelasconductashorizontalesrespectodelasverticales,yaquehastaesemomentolaSIChabíautilizadouncriteriomeramentepreventivoyhabíavenidosancionandolasconductasconbaseenelcriteriosubjetivo,esdecir,quesesancionabalasconductas“porobjeto”.Enestecaso,laSICpartedeunanálisisdelosposiblesefectosdelafijacióndepreciosdereventa,y concluyequeenalgunoscasosestaconductapuederesultarmeritoriapor generar efectos pro competitivos que podrían superar los efectosanticompetitivos que traería la fijación del precios. Para el efecto la SIC apoya suargumentación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los EstadosUnidosyargumentaqueaunquelafijacióndepreciosdereventapuederestringir lacompetenciaintra-marca,fomentalacompetenciainter-marca.

16 La SIC consideró que el artículo 9 de la Ley 155 de 1959 fue derogado por el artículo 2033 del Código deComercio,expedidoporDecreto410de1971.

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Conunaseriedeargumentoseconómicos,laSICmuestralaformaenquelafijacióndepreciosdereventapuedeserbeneficiosaparaelmercado.LosprincipalesargumentosquelaSICesgrimeparasustentarsudecisión,sonlossiguientes:Ø Al controlar los precios de reventa, el productor puede evitar la doble

marginalización.

Ø Al controlar los precios de reventa, se incentiva la competencia de losdistribuidoresen laprestacióndeservicioscomplementariosrelacionadosconelproducto. Así, se estimula un mejor servicio de preventa y posventa que sonesencialesonecesariosparaciertosproductos.

Ø Al controlar los precios de reventa, se puede ver eliminada la competencia

parasitaria.Ø La fijación de precios de reventa permite una red más estable y amplia de

distribuidores.Enunióna todo loanterior, laSICreconoceque la fijacióndepreciosdereventaenalgunasocasiones tambiénpuede afectar elmercadoy restringir el beneficiode losconsumidores.Almencionarunaseriedeefectosanticompetitivosdeestapráctica,laSICconcluyequeenColombiasele“hadadounmismoalcanceprohibitivoaescenarioseconómicamentedisímiles”.Así,enatenciónalconceptodeeficienciaeconómica,laSICestablece que la fijación de precios de reventa tiene que ser analizada caso a caso,teniendoencuentael tipoderestriccionesa la competenciaque la conductapodríagenerar.AñadelaSICqueparaidentificarlosefectosanti–competitivosdelafijacióndepreciosde reventa, es necesario observar, entre otras cosas: (i)La estructuradelmercado;(ii) Las características del agente aguas arriba; (iii) La naturaleza del bien y de lamarca;(iv)Larelacióncontractual;y(v)Losefectosdelargoplazodelaconducta.PorúltimoyconrelaciónconlaNegativaUnilateralaContratar-NUC,laSICconsideraque el artículo 48 (2) y (3) del Decreto 2153, está diseñado para operar de formaconjunta. Así, en caso de que se pudiera establecer que la fijación de precios dereventa tuviese efectos pro–competitivos, la negativa a la venta por parte delproductor al distribuidor, tendría una justificación objetiva basada en competencia,eficienciaobienestardelconsumidor.Enpalabrasde laSIC:“Enesteordende ideas,seríael investigadoel llamadoademostrarestosefectos,yserálaSuperintendencialaqueanalizarásiestossuperanlosposiblesefectosanti–competitivos”.

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Deestaformayjuntoconlainformaciónrecaudadaenlaaveriguaciónpreliminar,laSICencontróquelosimportadoressugeríanunpreciodereventaalosminoristasenlaventade televisores.Sinembargo,alanalizarelpoderdecadapartedentrode larelacióncomercial (en lacualningunoespreponderante), juntoconelanálisisde lanegociacióndelprecioy laspromociones,asícomolacercaníade losmismos, laSICconcluyóque:“Confundamentoenelcomportamientovariabledelospreciospromedioponderados, este despacho considera que el precio del mercado difiere del preciosugeridoodelprecioregulardeoferta,porloque,aunenelcasodequeseestuvieranfijandolospreciosdereventaporpartedelasempresasdetelevisores,nohanllevado,enestemercado,alaconfiguracióndeunacuerdoanticompetitivo”.Asípues, enatencióna lavisible competenciaentre lasmarcasde televisoresya laexistenciadeuna competencia efectivaporprecios ypromociones, la SIC consideróque:

“…aúnsiexistieraunafijacióndepreciosdereventaporpartedeun importadorhaciaundistribuidor,completamenteaplicadaysin muestra de varianzas, actualmente no tiene un efectohorizontal (exclusorio o explotativo) que vulnere la librecompetencia. (…) las decisiones adoptadas, tanto por losimportadores, como por las grandes superficies, no reflejandistorsionesenelmercado,alrepresentarfijacionesdepreciosdereventa. Al contrario, se logró probar, dentro del presenteexpediente, que la variabledeprecios resultaunmecanismodecompetenciaquepermitequeestosbieneslleguencondiferentespreciosal consumidor final, yque sea éstequiena travésde sulibreescogenciaadopteunadecisióndecompra”.

Enconsecuencia,elSuperintendenteDelegadopara laProtecciónde laCompetenciaordenó el archivo del expediente y se abstuvo por lo tanto de adelantar unainvestigaciónformal.

4.2.2 ResoluciónNo.40598del27dejuniode2014(CasoTerpel)En este caso, al igual que en el anterior, la SIC ordenó archivar una averiguaciónpreliminarenlacualseencontrabainvolucradalaempresaTerpel,porlafijacióndelpreciodereventadelGasNaturalVehicularComprimidoasusestacionesdeserviciofranquiciadas.

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EnestaresoluciónlaSICrealizaunanálisisdetalladorespectodelafijacióndepreciosen las relaciones verticales. Así, después de establecerse una serie de elementosesencialesynaturalesdelcontratodefranquiciaenColombia,laSICanalizólafijacióndepreciosdereventacomountipoderestricciónverticalalalibrecompetencia.Enestecaso, laSICnuevamenteserefirióa lacompetencia intra–marcayestablecióquelamismapuedeverseafectadaporrestriccionesdetipovertical.Conrespectoalacompetencia inter–marca, la SIC estableció una serie de posibles efectosanticompetitivoscomoson:(i) Losefectosexclusorios;y(ii) el efectode facilitar laconcrecióndeacuerdoscolusorios.La SIC anotó que el régimen colombiano de protección de la competencia incluyeprohibicionesquecobijanindistintamenteacuerdosverticalesyhorizontales,puestoquepartedelabasequelosconsumidoresfinalestienenderechoabeneficiarsedelacompetencia en general. Así, “…respecto al reproche legislativo de las restriccionesverticales, este también parte del supuesto de que los distribuidores, como agenteseconómicos independientes, tienenderechoaestablecer lascondicionesdeadquisición,venta y reventa que prefieran, de acuerdo a sus propias estructuras de costos yexpectativasdeganancia”.En dicha resolución, se identifica la Fijación Unilateral de Precios - FUP con unacuerdoverticaldepreciosyseladefinecomo“…todosaquellosacuerdosyprácticasconcertadas que obliguen o induzcan al comprador a no revender por debajo de undeterminadoprecio,aundeterminadopreciooporencimadelmismo”.DespuésdehacerunbreverecuentoenmateriadeavancesenlaregulacióndelaFUPtanto en Estados Unidos como en Europa, la SIC concluye que hasta la fecha laautoridadhatenidounacercamientoformalistarespectodelosacuerdosverticales17y que ha considerado la posibilidad de que algunos de ellos promuevan lacompetencia,lleguenaoptimizaromejorarlaeficienciadeunaoperaciónmercantil,yenúltimas,terminenfavoreciendoalosconsumidoresengeneral.Sin embargo, en materia de restricciones relativas al precio, la SIC estableció quehastaelmomentohaconsideradoquesólolospreciossugeridosestánpermitidos.Sin17 Concepto SIC No. 01082559 del 23 de Octubre de 2001: “Ahora bien, cuando el acuerdo es vertical, es decir,cuandoserealizaentrequienesintervienenenunmismoprocesoproductivoperoendiferentesinstancias,comoporejemplo,entreelproductorysusdistribuidores,nooperalailegalidadperseporcuantolasempresasnosehayanenposicióndecompetencia,yporendenosegeneraindefectiblementesurestricción.Enconsecuencia,si lopretendidoporlos intervinientesdeunamismacadenaproductivaesoptimizarymejorarlaeficienciadeunaoperación,comoresultado del cual, inclusive, puedan verse favorecidos los consumidores al obtener productos amejores precios, elacuerdonoestaría,poresesimplehecho,encontradicciónconlasnormassobrepromocióndelacompetencia.Porelcontrario, si el acuerdo tiene como propósito establecer o imponer condiciones restrictivas al mercado y no laoptimizacióndelcicloproductivo,seríaentoncesconsideradocomoanticompetitivoyporlotanto,deobjetoilícito."

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embargo, dijo que no ha emitido pronunciamientos que permitan reconocer suposturafrentealasmodalidadesdepreciosmáximos,mínimosyfijos.Enestaocasión,laSICconsiderónecesarioreplantearelacercamientohacialosacuerdosverticalesdefijacióndepreciosqueseencuentranengeneralprohibidosporelartículo47(1)delDecreto2153,cuandosepuedangenerareficienciasdeseablesparalosconsumidoresyelmercado.Anota la SIC que independientemente de lo anterior, en Colombia, los acuerdos defijacióndeprecio(horizontalesyverticales)soncatalogadospor la legislacióncomoanticompetitivos, tanto por objeto como por efecto. No obstante ello, “… unarestricción que se reprocha por objeto no siempre es necesaria e irremediablementeilegal”.Así,establece laSICqueesposiblequeelanálisiscontextualdedeterminadarestricciónnoreveleungradosuficientededañoinherentequelahagareprochable.“Se requiere entonces de un estudio mayor en estos casos para no incurrir enpresunciones que conduzcan a ‘falsos positivos’ en el mercado, pues una restricciónvertical que por la literalidad de la norma se presumiría ilegal, podría llegar a serbeneficiosaparalaeconomíayparalacompetenciaengeneral”.Porsuparte,establecelaSICqueaunqueenColombiaelrégimendeproteccióndelacompetencianodefineunumbraldecuotademercadopordebajodelcualsepresumaque cualquier tipo de acuerdo vertical es lícito, se rescata la importancia de laparticipacióndelmercadodelossujetosdelaconducta.Poresto,laSICconsideraquesialgunodelosagentesdeunacuerdoverticaldepreciostieneunaparticipacióndemercadoconsiderableuostentaposicióndedominio, el riesgodeque la restricciónobjeto de análisis genere efectos anticompetitivos se presumirá mayor (dichosanálisisdeparticipacióndemercadodeberánconsiderarelniveldeconcentracióndelmercado).En relación con la fijación de precios de reventa máximos, la SIC adopta lapermisividad propia de la Unión Europea y la flexibilidad del régimen de EstadosUnidos.Porende,laconsiderapermitida.Loanterior,porcuantolaSICreconocequelospreciosmáximos,asícomolossugeridos,nosuprimenlafacultaddeldistribuidordecompetirutilizandoelprecio,“…yaque laventapordebajodelmáximo,quees laquerealmenteresultacompetitiva,estátotalmentepermitidayconcedealdistribuidorgran margen de maniobra, sirviendo incluso en ocasiones para evitar abusos dedistribuidoresconunimportantepoderdemercado”.ConrespectoalafijacióndepreciosmínimosyfijoslaSICestablecequepersisteunareticenciageneralizadarespectoasuaceptaciónytomadelaexperienciadeEstadosUnidoslapremisasegúnlacualestamodalidaddefijacióndepreciodebeanalizarsecasoporcaso.

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Por último, establece la SIC que en todo caso, en cada situación los agenteseconómicos investigadosdeberánmostrarque losefectospro-competitivos superancualquierefectoanticompetitivoadvertidodeantemanooefectivamentecomprobadopor laAutoridaddeCompetencia. La SIC analizará si la restricción es indispensableparaalcanzarlasventajasqueeventualmenteseprediquendesuuso;elestadodelacompetencia intermarca; la potencialidad o el alcance del efecto colusorio y/oexclusorio; el grado de afectación o mejoramiento del bienestar general delconsumidorycualquierotroaspectoadicionalqueseestimepertinenteencadacaso.Entodocaso,elanálisisdebelimitarseamedirelcarácteranticompetitivodelobjetoytenerencuentalosefectostantoalargocomoacortoplazo.

4.2.3 Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015 (Caso Molinos Roa yFlorhuila)

Pormedio de la Resolución de 16562 de abril de 2015 se le impuso una sanción aMolinos Roa y aMolinos Florhuila por la infracción del régimende protección de lacompetencia en materia del artículo 48(2) del Decreto 2153. Al igual que lasresoluciones mencionadas anteriormente, en esta decisión la SIC hizo un breveanálisisdeloquedebeconsiderarsecomorelacionesverticalesysusposiblesefectosanticompetitivosoprocompetitivos.LaSICcitólaResoluciónNo.76724del16dediciembrede2014yestablecióque“…sidespuésdequelaSICdemuestralaexistenciadeunarestricciónderivadadeunacuerdovertical (como por ejemplo el establecimiento de precios mínimos de reventa adistribuidores) los investigadospruebanque lamismase justificaenseriasrazonesdeeficienciaque son suficientesparacontrarrestar la restricción, laSuperintendencianopodríaconsiderarque laconductaes ilegalysancionable,razónpor lacualnopodríaafirmar que se encuadra en la prohibición del numeral 1 del artículo 47 del Decreto2153de1992”.Como se puede observar, en esta decisión la SIC, una vez más, estableció que lalegalidad de la fijación vertical de precios mínimos o máximos se analizarádependiendo de las características del mercado y las circunstancias propias de laconducta. Si la conducta no genera efectos procompetiticos y no optimiza el cicloproductivo, será considerada como anticompetitiva. Serán los investigados losllamadosaprobarlosefectosdelaconductaenelcursodelainvestigación.

5. CONCLUSIONES

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EsindudablequelosdesarrollosdoctrinariosdelaSICsemuevenenladireccióndelajurisprudencianorteamericanayeuropeayabrenlaposibilidaddelaaplicacióndelaReglade laRazón en losacuerdosverticalesde fijacióndepreciosydanaentenderque,apesardelaliteralidaddelasnormascolombianas,quenodistinguenentrelosacuerdos horizontales y verticales de fijación de precios, no todos los acuerdosverticalesdepreciosseránconsideradosilegalesporlaSIC.La SIC no profundiza en el test de legalidad de los acuerdos verticales, sino que secontentaconindicarquepuedetomarcualquieraspectoqueseestimepertinenteencada caso para definir sobre la legalidad o ilegalidad de la práctica. Sin embargo,parece que algunos de los factores que se deben tener en cuenta al enfrentar estanuevaRegladelaRazónenColombiasonlossiguientes:a. PareceevidentequesilaSICinvestigaunacuerdoverticaldefijacióndeprecios,el

mismoseconsiderará ilegalamenosquelos investigados ledemuestrena laSICdentro de la investigación que la conducta es meritoria porque cumple con losrequisitosqueseexponenacontinuación.

b. Los investigados debendemostrar que el acuerdo vertical de fijación de preciostieneelefectodepromoverlacompetenciaenelmercado.Paraelefectodeberándemostrarquelosefectosanticompetitivosintra-marcasoninferioresalosefectosprocompetitivos inter marcas, razón por la cual se puede decir que el acuerdogeneraeficiencias.

c. Losinvestigadosdebendemostrarquelasrestriccionesintra-marcaquegenerael

acuerdo son indispensables para alcanzar las ventajas que eventualmente seprediquendesuuso.

d. Losinvestigadosdebendemostrarlosefectoscolusoriosoexclusoriosdelacuerdo

soninferioresa losefectosprocompetitivosdelacuerdoyqueelmismoredundaenbeneficiodelbienestargeneraldelosconsumidores.

e. La SIC advierte que puede tener en cuenta también cualquier otro aspecto

adicionalqueseestimepertinenteencadacaso.f. Cuandosetratadeacuerdosdefranquiciadondeelfranquicianteeselqueasume

losmayoresriesgosenelcontratodefranquicia,elacuerdodefijacióndepreciosverticalpuedetenergrandesprobabilidadesdeserconsideradoprocompetitivo.

Como puede observarse, las indicaciones que ofrece la SIC respecto de la posiblelegalidadde losacuerdosverticalesde fijacióndepreciossonvagase imprecisas, locualdejaalosempresariosenunasituaciónbastanteprecaria.

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Sedebendefenderestoscasosverticales,conbaseenlaRegladelaRazón,yaseaporacuerdooporacto,paralocualdeberáargumentarseydemostrarsequeelacuerdooactotieneunobjetivomeritorio,quealrealizaruntestdebalanceoentrelosefectosprocompetitivosylosanticompetitivosdelaconducta,lamismaresultapositivaparala competencia inter-marca, que incrementa la beneficencia y el bienestar de losconsumidores.Sinembargo,estaventanaque laSIC leabrea laReglade laRazón, resultasermuypeligrosaparalosempresarios,pueseltestqueproponelaSICesmuyconfuso.Porlotanto en la práctica resulta imposible predecir lo que la autoridad va a decidir.Entonceselproblemaquehayconlaevolucióndeestasdosreglases la inseguridadjurídica,pues lanormativadecompetenciaestableceunaprohibicióny laautoridadestablecequeesposiblequenolahaya.EsentendiblequelaevoluciónenUSAhayasidodelamaneradescrita,puessetratadeunsistemadecommonlaw,endondenohayderecholegisladocomosí lohayenColombia, a pesar de que lo estamos rompiendo o trasgrediendo. La normacolombiana es muy clara en establecer que hay una prohibición para los acuerdosverticales, sin embargo, la autoridad indica que no es imposible demostrar que unacuerdoverticaldefijacióndeprecioseslegal.Enestascircunstanciasloqueseledebedeciralosempresariosenrelaciónconestetema,eslosiguiente:

Ø No se debe incurrir en acuerdos horizontales de fijación de precios porqueestánprohibidosporelArtículo47(1)delDecreto2153.

Ø No se debe intentar realizar una FUP de tipo vertical, porque la SIC haconsideradoqueelArtículo9delaLey155de1959estáderogadoyporquelaempresapuederesultaracusadadeviolarelArtículo48(2)delDecreto2153por tratar de influenciar a otra empresa para que suba sus precios o seabstengadebajarlos.

Ø Nosedebetratardeobligaralosdistribuidoresavenderalpreciodeseadopor

elfabricanteomayoristamediantelaNUC,porqueestoseráconsideradocomounaviolacióndelArtículo48(3)delDecreto2153.

Ø Resulta extremadamente riesgoso realizar un acuerdo vertical de fijación de

precios entre los productores y sus distribuidores, porque esto resultacontrarioalArtículo47(1)delDecreto2153,yaunquepodríasucederquesepueda convencer a la SIC de que el acuerdo es meritorio y beneficia a la

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competenciaya los consumidores,noexiste claridadni seguridad jurídicaalrespecto.

Ø Es posible determinar de manera unilateral precios de venta sugeridos al

público,sinretaliaciones.Porúltimo,consideramosquelaSICdeberíapromoveruncambiodelegislaciónconelfin de que resulte claro al nivel normativo que la autoridad puede adelantar unanálisisde laReglade laRazón frente todas lasconductasanticompetitivasopor lomenos frente a lasde carácter vertical.Adicionalmenteymientrasqueesto sucede,deberíalaSICexpedirunasguíasqueayudenalosempresariosacomprenderenquécasoslasconductasverticalesdepreciospuedenllegaraserprocompetitivas.

6. BIBLIOGRAFÍASullivan,E.Thomas.Hovenkamp,Herbert.(1984)"AntitrustLawPolicyandProcedure".TheMichieCompany.Alfonso Miranda Londoño, ANOTACIONES SOBRE EL DERECHOANTIMONOPOLISTICOENLOSESTADOSUNIDOSDENORTEAMERICAAlfonso Miranda Londoño (1997) “LOS ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS DEREPARTICIONDEMERCADOS”.AlfonsoMirandaLondoño(2013)COMPETENCIAVERTICALINTRA-MARCAS.Latensióngeneradaporlasventasdirectas.AlfonsoMirandaLondoño,GabrielIbarraPardo(2016)ElestadoactualdelaprácticadeFijaciónVERTICALdePreciosenColombiaAlfonsoMirandaLondoño(1997)“ELREGIMENGENERALDELALIBRECOMPETENCIA.CaracterísticasPrincipales”