REGISTRADA AL TOMO 2005 FALLO 2271 DEL LIBRO DE … · vinculo -reiterados dos hechos- (arts. 119 3er y 4to. párrafo inc. b y 55 C.P.A.), perpetrado en perjuicio de su hija Sonia

2.005 - AÑO DEL CINCUENTENARIO DE LAPROVINCIALIZACION DE FORMOSA

REGISTRADA AL

TOMO 2005 FALLO 2271

DEL LIBRO DE SENTENCIAS

En la ciudad de Formosa, Capital de la Provincia del mismo nombre a los

veinticinco

días del mes de agosto del año dos mil cinco, se reúne en la Sala de

Audiencias "Dr. Juan José Paso", el Excmo. Superior Tribunal de Justicia,

bajo la Presidencia del Señor Ministro, Dr. Ariel Gustavo Coll y con la

asistencia de los Señores Ministros, Dres. Hector Tievas, Eduardo Manuel

Hang, Arminda del Carmen Colman y Carlos Gerardo González. Constituidos

en TRIBUNAL DE CASACION, para pronunciar SENTENCIA en el Expte. Nº

15 Fº Nº 12 Año 2005, registro de la Secretaría de Recursos, caratulado:

"GALEANO, TOMAS DIONISIO S/PROMOCION A LA CORRUPCION DE

MENORES Y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO

REITERADO EN CONCURSO IDEAL", venidos para resolver el RECURSO

DE CASACION, interpuesto a fs. 158/167 vta. por la Señora Defensora

Oficial de Cámara Nº 2 Subrogante, Dra. Claudia Isabel Carbajal Zieseniss,

contra la SENTENCIA Nº 3.790/04 obrante a fs. 153/156 dictada por la

Excma. Cámara Segunda en lo Criminal que condenó a Tomas Dionisio

Galeano a la pena de doce (12) años de prisión, como autor material y

responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal calificado por el

vinculo -reiterados dos hechos- (arts. 119 3er y 4to. párrafo inc. b y 55

C.P.A.), perpetrado en perjuicio de su hija Sonia Carolina, absolviéndolo por

el delito de promoción de la corrupción de menores (art. 125 C.P.A.). EL

ORDEN DE VOTACION de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25º de

la Ley Orgánica del Poder Judicial, y sus modificatorias y artículo 126º del

Reglamento Interno de la Administración de Justicia, es el siguiente: 1er

Término: Dra. Arminda del Carmen Colman; 2do Término: Dr. Hector Tievas;

3er Término: Dr. Carlos Gerardo González; 4to Término: Dr. Eduardo

Manuel Hang y 5to Término: Dr. Ariel Gustavo Coll; y,

CONSIDERANDO:

La Señora Ministro Dra. Arminda del Carmen Colman, dijo:

Que habiéndose producido la audiencia para informar

prevista en el articulo 433 del Código Procesal Penal, vengo a emitir mi voto

sobre el recurso de casación planteado en autos. En el mismo, la defensa de

Tomas Dionisio Galeano interpone recurso de casación contra la sentencia

Nº 3790/04 de la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal y por la que fuera

1

condenado a la pena de doce (12) años de prisión por habérsele encontrado

autor material y responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal

calificado por el vinculo – reiterados, dos hechos– en perjuicio de su hija

Sonia Carolina Galeano. El mentado recurso fue concedido por el Tribunal de

Juicio a fs. 169/169 vuelta y admitido por este Alto Cuerpo constituido como

Tribunal de Casación a fs. 175/176, por la causal regulada en el inciso 2º del

artículo 422 del Código Procesal Penal.

Que en el tratamiento del recurso en cuestión la defensa

sostiene que la denuncia de fs. 01 resulta nula de nulidad absoluta al

haberse vulnerado el articulo 7 del Código de Procedimientos Penales de la

Provincia y el artículo 72 inciso 2º del Código Penal en lo referente a la

persona autorizada por la ley para instar debidamente el proceso. Que al

hacerlo el hermano de la víctima, de 16 años, con el patrocinio letrado del

Asesor de Menores, no se salvaba el obstáculo de procedibilidad que la

norma exige. En el mismo tenor indica que la declaración testimonial de la

madre de la víctima, Marta Corazón Ramírez, en la que se le pone en

conocimiento de los términos del artículo 72 del Código Penal a los fines de

la ratificación de la denuncia, no goza de la espontaneidad requerida por la

ley, ni de la libertad necesaria para la existencia de una denuncia valida, por

ser la misma fruto de consejos que en tal sentido le aportara el titular de la

acción publica.

Que en respuesta a este agravio corresponde decir que

acierta el Señor Procurador al señalar que la sola lectura del artículo 72 del

Código Penal despeja cualquier tipo de dudas que se pudieran suscitar al

respecto, ya que en él se mencionan las causales que tornan oficiosas las

acciones allí descriptas.

Que el mentado artículo indica que se procederá de oficio

cuando el delito fuera cometido contra un menor por una de las personas

autorizadas por la ley para instar la acción penal. Tal es el caso de autos,

donde el acusado y posteriormente condenado reviste el carácter de padre

de la víctima.

Que es por ello que se estima que la actividad de la

prevención ha sido correctamente puesta en movimiento y de conformidad

con lo dictaminado por el artículo 72 inciso 2º del Código Penal por cuanto la

incapaz carecía de representantes legales, en virtud de la dicotomía e

intereses contrapuestos que existen entre la misma y el resto de su entorno

familiar que ante el miedo que les imponía el condenado optaban por callar

los hechos de abuso. Establecido entonces el estado de abandono de la

2


menor, hace bien el Juez en entender en estos obrados. Amen de que la

Jurisprudencia ya tiene dicho que la puesta en conocimiento de la eventual

comisión de ilícitos de acción publica dependientes de instancia privada a la

autoridades competentes resulta circunstancia suficiente para que se

proceda a su investigación de oficio cuando se dan las causales de

oficiosidad (C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 1ª, 16/09/2004. JA 2004-IV-801).

Que la defensa estima como segundo agravio que la

norma del articulo 227 bis del Código de Procedimientos Penales de la

Provincia en la forma instrumentada por la Cámara Segunda en lo Criminal

resulta inconstitucional; sindicando concretamente que en la forma en que se

recepciona la declaración testimonial de Sonia Carolina Galeano se vulnera

el derecho de la defensa de poder controlar la producción de dicha prueba;

que tenemos la percepción de la psicóloga, no de la testigo, y ello resultaría

de extrema gravedad atento a que dicha declaración es el cargo fundamental

que existe en contra de su defendido.

Que el señor Procurador General solicita que se rechace

el pedido de inconstitucionalidad porque la norma es correcta y su

implementación también lo fue. Argumenta el citado funcionario que el

procedimiento legislado en el artículo 227 bis del Código de Procedimientos

Penales es consecuencia de la potestad constitucional de reglamentar los

derechos, así como del interés superior del niño, consagrado en variados

tratados internacionales con jerarquía constitucional

Que en tal sentido corresponde desde un principio dejar

sentado la constitucionalidad del articulo 227 bis del Código de

Procedimientos Penales toda vez que aporta un nuevo procedimiento para la

recepción de declaraciones de menores de edad damnificados por delitos

contra la integridad sexual; quedando el juez relevado de interrogar,

practicándose tal medida a través de personas expertas en el tratamiento de

menores, permitiendo entonces tornar efectivo el cumplimiento de los

tratados internacionales que velan por la protección de los intereses del niño.

Que dicho procedimiento tiene como finalidad esencial

evitar revictimizar al niño ante el interrogatorio de sujetos, tales como los

jueces o empleados de un tribunal, que por no haber sido formados en la

materia ahonden o puedan provocar un nuevo perjuicio.

El tribunal de juicio sigue controlando el interrogatorio, solo

que por interpósita persona. No lesionándose el derecho de defensa en juicio

y la posibilidad de controlar la prueba en el procedimiento previsto por el

artículo 227 bis del Código de Procedimientos Penales, toda vez que el

3

defensor tiene la facultad de seguir las alternativas del acto de múltiples

modos. En principio en el mismo espacio físico; en su defecto, desde el

exterior de un recinto especialmente acondicionado al efecto; o ante su

ausencia, por medio de preguntas que las partes, por intermedio del

Tribunal, puedan hacer llegar al profesional a cargo. No solo de las

inquietudes anteriores, sino también las que pudieran surgir durante el

transcurso del acto (Conf. Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala 1ª, 28/12/2004 –

Bulgarelli, Raúl A., publicado en JA 2005 – II – Fascículo 9, pág. 77).

Que de la lectura del Acta de la Audiencia de Debate,

firmada y ratificada por la defensa, no se observa que la misma haya

intentado concurrir a la producción de la prueba en la forma que autorizaba el

Código de Procedimientos. Dice bien la señora Asesora de Menores en la

oportunidad de la Audiencia de Informe respecto a que, ante la declaración

de la psicóloga Silvia Albornoz de Pérez, la defensa no hace uso de su

derecho a repreguntar a la menor, conformándose con lo ya dicho por la

psicóloga y con mencionar la prohibición del artículo 219 del Código de

Procedimientos en lo Penal.

Que en consecuencia, y no obstante haber sido mas

correcto el planteamiento de nulidad por la forma de instrumentalizarse el

artículo 227 bis, ante el pedido de la defensa de inconstitucionalidad del

mismo corresponde fallar sosteniendo la vigencia normativa y constitucional

de la mentada disposición y de los actos que en su cumplimiento fueron

realizados.

Que en tercer lugar la defensa estima como agravio que la

declaración indagatoria del imputado de fs. 40/42 resultaría nula toda vez

que en el proveído en el que se resolvía el llamado a la misma no se

especificaba día ni hora a ser recepcionada, vulnerándose de dicha manera

las garantía de defensa en juicio - artículo 18 de la Constitución Nacional –

no bastando la presencia del abogado defensor si no se le dio a este la

concreta posibilidad de desarrollar adecuadamente la labor defensiva.

Que ante dicho argumento sindica la Procuración General

que desde la notificación de la indagatoria y hasta la audiencia de debate en

ningún momento la defensa se agravia por este motivo, cree el señor

Procurador que la falta de oposición no es por impericia de la defensa de

primera instancia, sino porque en realidad no existía motivo del que

agraviarse.

4


Que en realidad, no hay interés suficiente en oponer la

nulidad de la indagatoria si el acto, aun de considerarse la instrumentación

como imperfecta, ha logrado la finalidad procesal sin afectar la defensa

material del encausado. El imputado declaró con todas las garantías que le

acuerda la ley, en presencia de su abogado defensor, describiéndose el

hecho imputado concretamente, de lo que se infiere que declaró con

verdadero significado jurídico penal y tuvo la oportunidad de abstenerse o

rechazar los elementos probatorios reunidos hasta ese entonces;

correspondiendo por ende el rechazo de la pretensión de la defensa.

Que en el mismo tenor que el argumento anterior, como

cuarto agravio, la defensa sindica la nulidad del auto de procesamiento y del

requerimiento fiscal que es su consecuencia; ya que, y así lo indica, no se

respetaron los contenidos mínimos exigidos por la ley para tales actos

procesales. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar resultan a todas

luces poco claras; si bien existen márgenes, los mismos se describen sin

especificación. Agregando la defensa que tales actos resultan asimismo

nulos por estar basadas en pruebas nulas; ya que de conformidad al artículo

219 del Código de Procedimientos en lo Penal de la Provincia, norma que no

puede dejarse de lado, los testimonios de las hijas y de la esposa del

imputado en su contra violan la presunción de inocencia resultando en

consecuencia nulas.

Que no obstante lo dicho por la defensa se comparte el

criterio de la Fiscalía en el sentido de que el artículo 219 esta puesto en

beneficio de los familiares y no en beneficio del imputado. Ante la voluntad

de los familiares de declarar, estos mismos renuncian a dicho beneficio.

Máxime cuando la misma norma hace la salvedad de que la prohibición de

testificar sede cuando el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o

de un pariente suyo de grado igual o mas próximo al que lo liga con el

imputado. Por ende tampoco puede hablarse de nulidad en este caso.

Que en referencia al agravio en concreto lo importante es

verificar si el requerimiento de elevación de la causa a juicio se encuentra

confeccionado conforme a derecho.

Ello porque el requerimiento de elevación de la causa a

juicio es uno de los actos mas importantes de la instrucción ya que lo

clausura y constituye la base del juicio plenario, precisando subjetivamente y

objetivamente la aspiración acusatoria. Por mandato legal el relato debe ser

claro, preciso, circunstanciado y específico. Esto significa que el relato debe

entenderse sin dificultades por el hombre común: debe ser completo, sin

5

desarrollos inútiles o superabundantes que puedan confundir, pero captando

la totalidad del hecho con expresión de todas las circunstancias de modo,

tiempo y lugar que sean relevantes para la ejecución, participación,

encuadramiento penal y graduación de la pena, enunciando por separado

cada uno de los hechos imputados (Conf. CLARIA OLMEDO, Derecho

Procesal, Tomo III, p.50). Es esencial que el imputado conozca los hechos

que se le atribuyen para que puedan estar en condiciones de defenderse.

Que en el presente vale la pena reiterar que las

circunstancias de tiempo, modo, lugar y personas deben estar descriptas con

la mayor precisión posible; pero sabiendo de antemano que en este tipo de

delitos por la naturaleza misma de los hechos investigados y por la situación

geográfica de la vivienda del condenado, debemos conformarnos con una

aproximación lo mas cercana posible y derivada razonable y lógicamente de

las probanzas rendidas y aceptadas en autos.

Los delitos de abuso sexual se desarrollan en su

generalidad en ámbitos privados o aislados, que resultan proclives a la

consumación del ilícito. Ante esta situación el instructor deberá reconstruir el

hecho a través de todo rastro, vestigio e indicio, a efectos de dilucidar lo

denunciado. Es por ello que se ha señalado que es suficiente que la

enunciación acusatoria contenga los aspectos relevantes para la calificación

legal que se efectúa consignando sus circunstancias de tiempo, modo, lugar

y persona, en la medida de lo posible. La claridad plantea como exigencia

que los términos en que esté descrito el hecho procesal objeto de intimación

pueda ser comprendido cabalmente por el imputado, para lo cual deben

usarse expresiones sencillas y apropiadas a la lectura del encartado. La

precisión apunta a que la redacción con la que es narrado el hecho

históricamente acontecido esté exenta de vaguedades, de manera tal que no

pueda provocar una confusión acerca de la pretensión que se hace valer. La

circunstanciación exige que sean puestas de manifiesto todas aquellas

circunstancias jurídicamente relevantes (modo, tiempo, lugar y personas) en

que esa conducta se exteriorizó. La especificidad impone la relación o

enunciación separada de los diversos hechos imputados cuando la

acusación sea objetivamente compleja. Todo lo expuesto lo es a los fines de

asegurar la efectividad de la defensa, esto es, que el imputado haya podido

negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia

que excluya o atenúe su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo, o

argumentar en sentido contrario a la imputación (Conf. TSJ Córdoba, Sala

Penal, sentencia Nº 45 de fecha 28/07/98 en Expte. “S”, 21/97).

6


Que en realidad, como ya se dijo, habiendo logrado tales

actos – el auto de procesamiento y el requerimiento de elevación a juicio – la

finalidad procesal sin afectar la defensa material del encausado, llegando

incluso ésta a fs. 105 a manifestar que no se opone a la elevación de la

causa a juicio y no plantea excepciones, mal puede ahora sustentarse dichos

agravios.

Finalmente, la defensa sindica que la sentencia se

sustenta en una fundamentación contradictoria, con aparente motivación.

Aquí corresponde decir que la instancia de casación se ve impedida de

volver a juzgar los hechos que vienen fijados por los jueces de mérito, habida

cuenta de que no participó del juicio ni presenció el debate y que solamente

esta facultada a realizar un análisis de los razonamientos que llevaron a

formar la sincera convicción de los sentenciantes, de modo que en el caso de

comprobar un absurdo en la valoración de las pruebas, pueda invalidar el

fallo.

Así, el grado de convicción que cada testigo provoca en

los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva perteneciente a la

esfera reservada por la ley para los magistrados del juicio, quienes por su

inmediación frente a los órganos de prueba, son los encargados de

establecer el mayor o menor valor de las declaraciones testificales (Conf.

TCas.Pen. de Buenos Aires, Sala II, 22-03-2001, “Román, Osvaldo Héctor s/

Recurso de Casación”, c.2789). Ello así dado que el tribunal que ha actuado

en el debate oral es soberano para la selección de pruebas de cargo, la

determinación de su poder conviccional y la consecuente reconstrucción del

factum en su materialidad objetiva y en la participación del acusado, sin ser

incumbencia del órgano de casación analizar, y mucho menos admitir, las

criticas que tiendan a su modificación o invalidación (Conf. STJ Entre Ríos,

Sala 1 en lo Penal, fallo del 31-05-2000).

Todo ello siempre y cuando no se hayan afectado los

principios de la lógica, de las ciencias o de la experiencia común, lo cual no

ha ocurrido en el sub-examen; ya que del análisis pormenorizado de los

distintos pedidos de nulidades realizado por la defensa en lo referente al

material probatorio utilizado por el tribunal de juicio para formar su convicción

respecto a la culpabilidad de Galeano en el hecho investigado, se llega a la

conclusión que los mismos son validos y sustentan adecuadamente el cargo

formulado contra el condenado, no pudiéndose en consecuencia aceptar el

agravio de que la sentencia N° 3790/2004 sea nula por fundamentación

contradictoria o aparente motivación.

7

Que en consecuencia corresponde decir que estamos ante

una sentencia – la N° 3790/2004 del registro de la Excma. Cámara Segunda

en lo Criminal – que reviste de todos los requisitos necesarios para reputarse

como acto jurisdiccional válido, correspondiendo por ende el rechazo de la

pretensión casatoria por no ajustarse a derecho.

Sin regulación de honorarios por actuar la defensa oficial.

El Señor Ministro, Dr. Hector Tievas, dijo:

Que siendo la vía casatoria que se le concedió a la

recurrente la causal del inc. 2º del art. 422 del rito penal, tal como fuera

dispuesto por el Fallo 2202/05 (fs. 175/176) atento a que la fundamentación

recursiva sobre la inobservancia y errónea aplicación de la normativa

procesal apunta a obtener la nulidad en la valoración realizada por el tribunal

de mérito de elementos probatorios cuya nulidad se planteara en la

oportunidad de realizarse la audiencia de debate y que fuera rechazada por

el tribunal.

Me adhiero al relato de la causa realizado por la Señora

Ministro preopinante, como así también a las conclusiones a las que arriba.

Al respecto tenemos que al agravio correspondiente al

planteo de nulidad de la denuncia por no haberse instado conforme a la

normativa vigente y consecuentemente encontrarse vulnerado el art. 7º del

C.P.P. y art. 72, inc. 2º del C.P. por la promoción de la denuncia por el

hermano menor de edad de la víctima y el vicio de falta de espontaneidad

con respecto a su madre, se encuentra aclarada la duda y valida la denuncia

por encuadrarse justamente la misma en las previsiones de la última parte de

ese art. 72 del C.P. que prevé las actuaciones de oficio cuando el

sospechoso resultare ser el progenitor bastando para ello el simple

anoticiamiento o noticia críminis, resultando en consecuencia la norma en

beneficio de la víctima y no un privilegio en garantía del reo.

"La ausencia de instancia impide la formación de causa

con relación a los delitos enumerados en el art. 72 del Cód. Penal. Pero si la

víctima es un menor que no tiene padres, tutor ni guardador, o cuando el

delito fue perpetrado por alguno de éstos o por otros ascendientes, la ley

impone que se actúe de oficio." (Código Penal y Leyes Complementarias de

O. Breglia Arias y O. Gauna, Tomo I, pag. 600).

En el supuesto de intereses contrapuestos, cuando el

representante legal del menor sea el autor del delito, la oficiosidad preserva

el único interés legalmente relevante, que es justamente el de la víctima.

8


La recurrente plantea la inconstitucionalidad del art. 227

bis del C.P.P. por el modo que resulta instrumentada y recepcionada por el

Tribunal de Juicio la declaración testimonial de la menor Sonia Carolina

Galeano por cuanto dicha modalidad vulneraría las garantías de la defensa

contempladas en el art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica que prevé

el derecho de su parte a interrogar al testigo, mientras que con el modo

dispuesto por el Tribunal se vulnera la inmediación, y esta prueba queda

definitivamente en manos de una persona ajena al sistema procesal que sin

conocimientos del derecho penal termina dando su propia versión de la

declaración.

El Señor Procurador General Subrogante en ocasión de su

alegato conforme al art. 433 del C.P.P. refuta dicho pedido de

inconstitucionalidad alegando acerca de que la implementación del sistema

utilizado resultaba correcta conforme los medidos que se contaban y que la

norma procesal atacada se compadece en su validez constitucional con las

previsiones del art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional y se compadece

con otros derechos tal como el interés superior del niño evitando la

victimización del mismo, destacando en tal sentido el dictado de la ley

nacional 25852 que sirve como antecedente a nuestra legislación local.

Que entrando al análisis de la cuestión tenemos que, la

normativa cuestionada termina con la revictimización de los niños en el

ámbito de la intervención judicial, donde con el sistema anterior tal como se

advierte a fs. 11 y vta. en la declaración ante el juzgado de Instrucción y

Correccional interviniente puede producir un daño adicional a la menor

víctima ante la presencia e interrogatorio de numerosas personas debe

declarar sobre hechos aberrantes que afectan su pudor, circunstancia que

puede incidir en la reticencia de sus dichos.

Con respecto al proyecto de que luego fuera la ley

nacional 25852, con el título "Interrogatorio a menores de edad víctimas de

delitos", Marisa Cangenova y Néstor Costabel en la publicación de La Ley del

30/11/04, pág. 3, manifestaban; "Se impone entonces establecer

procedimientos que sin afectar el derecho de defensa eviten provocar nuevos

daño a quien resulta víctima de esa clase de hechos. A ese respecto cabe

afirmar que con la normativa que se introduce se cumplen ambos objetivos.

El niño ya no es sometido a múltiples interrogatorios en diversas sedes y por

parte de distintos funcionarios sino que se lo escucha en el ámbito adecuado

a su edad y desarrollo y lo hace quien está específicamente capacitado para

ello".

9

Las garantías del debido proceso tanto como en el

ofrecimiento de pruebas de descargo y control de la prueba de cargo,

derivado tanto del ejercicio del derecho de defensa (art. 18, Constitución

Nacional) como los arts. 8, inc. 2º F) de la Convención Americana de

Derechos Humanos y art. 14, inc. 3º d) del pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, se hallan aseguradas porque se garantizan la igualdad de

condiciones de las partes al momento de interrogar al menor de edad, que

además es víctima, ya que antes del interrogatorio las partes pueden sin

lugar a dudas acercar al juez las preguntas que les interesan con lo cual no

se pierde el principio de inmediatez y control de la prueba y que no resultan

tan distintas a las declaraciones que se toman por escrito en el tratamiento

especial conforme al art. 227, o las que se incorporan por lectura, o las

traducidas por peritos en idiomas o las prestadas por sordomudos sepan o

no darse a entender por escrito.

La declaración testimonial recepcionada del modo

dispuesto por el tribunal no configura nulidad dado la carencia aún de las

condiciones para el funcionamiento de un gabinete acondicionado a tal fin y

que de acuerdo a lo dispuesto en la Acordada Nº 2.382 - Pto. 14º del

20/10/04, se ha procedido en la oportunidad con la optimización de los

medios con que se contaban y la declaración ha sido elevada al debate

mediante el relato de la licenciada Silvia Albornoz de Pérez, informe que se

compadece con lo dispuesto en el inciso c) del art. 227 bis.

"El art. 250 bis del Cód. Proc. Penal de la Nación

(equivalente al art. 227 bis de nuestro C.P.P.), aporta un nuevo

procedimiento para la recepción de declaraciones de menores damnificados

por lesiones y contra la integridad sexual. En esos casos el Juez queda

relevado de interrogar, practicándose tal medida a través de personas

expertas en el tratamiento de menores, tales como psicólogos o

eventualmente psiquiatras. De tal modo, lo que se evita, ...es, justamente

revictimizar al niño ante el interrogatorio de los jueces o empleados de un

tribunal, que por no haber sido formados en la materia ahonden o le

provoquen un nuevo perjuicio. No existe, en consecuencia, vulneración a la

necesaria intervención del juez natural, porque, de hecho, sigue controlando

el interrogatorio, sólo que lo hace por interpósita persona. La decisión

adoptada por el legislador podrá ser opinable, pero desde el aspecto

indicado nunca tendrá los defectos de inconstitucionalidad que se le

atribuyen." (B.R.A. S/Inconstitucionalidad del art. 250 del C.P.P.N." -CNCrim.

y Correc. de la Capital Federal -Sala I, del 28/12/2004, El Dial Com.).

10


Las partes a través del Tribunal que es quien controla la

prueba, pueden introducir las preguntas que resulten pertinentes a

formularse por el especialista a la menor pero en el presente caso la defensa

únicamente se preocupo de impugnar de inconstitucionalidad el sistema y no

de producir la misma.

Asimismo la quejosa se agravia recurriendo de nulidad la

declaración indagatoria, el auto de procesamiento y el requerimiento de

elevación a juicio.

En cuanto a la indagatoria de fs. 40/42 impetra su nulidad

argumentando que se fija en la providencia de fs. 4 audiencia para el primer

día hábil, no especificándose en consecuencia ni día ni hora de la misma,

vulnerándose de tal forma el derecho de defensa en juicio por no dársele a la

defensa la concreta posibilidad de desarrollar su trabajo de asistir

concretamente a su defendido, consideraciones estas que resultan inexactas

dado que la defensa en primera instancia asistió al procesado en la

indagatoria, de la cual ya debía tener conocimiento desde su aceptación al

cargo de defensora el 24 de octubre de 2003 (fs. 06) y que hasta el día 3 de

noviembre de ese año, oportunidad de la indagatoria, tenía todo ese tiempo

para entrevistar al reo y formalizar su común estrategia defensiva, tiempo

harto suficiente, dado que no existe pedido alguno de prorroga, sino que por

el contrario en escrito presentado en esa misma fecha y obrante a fs. 47,

solicita se citen a las personas que su defendido menciona, pero de modo

alguno formula queja por imposibilidad de defensa.

En cuanto a la nulidad del auto de procesamiento y de

elevación a juicio invocándose que se han merituado pruebas viciadas de

nulidad, tales como las declaraciones testimoniales de los hijos del reo en

violación al art. 219 del C.P.P. rompiéndose así con la unidad familiar y que

tampoco se establecen correctamente las circunstancias de tiempo modo y

lugar.

Siendo la nulidad una sanción que priva de eficacia un

acto procesal que en su formación no se han cumplido con los requisitos

esenciales de su existencia y validez y que justamente su cumplimiento

constituye la garantía de defensa o los derechos de los justiciables, su

nulidad o subsanación resultan el aseguramiento de esas garantías. Pero

esa nulidad debe resultar esencial a la validez del acto y no una mera

conjetura del ejercicio de una excusa absolutoria o pretensión de mejorar una

situación procesal.

11

La invocada prohibición de declarar impuesta a los

parientes no rige si el delito que se atribuye aparece ejecutado "en perjuicio

del testigo" y ello aparece justificado pues el hecho cometido por el imputado

ya habría resquebrajado la unidad familiar que se intenta proteger.

El Tribunal ha identificado y condenado por dos hechos

determinando sus circunstancias, y la defensa actuante durante la instrucción

no solo no ha observado nulidad alguna sino que a fs. 105 en oportunidad de

ser notificada de las conclusiones del Señor Fiscal, manifiesta que sin

perjuicio de discrepar con las mismas en relación a la responsabilidad que se

le atribuye a su defendido, expresamente manifiesta que no se opone a la

elevación a juicio ni planteara excepciones.

La falta de motivación y la contradicción son argumentos

en que se funda el agravio en el planteo de nulidad de la sentencia,

argumentos en los cuales desarrolla toda una particular y subjetiva critica en

torno a lo que considera ilógico el obrar pretendido del reo, y de la actitud

pasiva de la familia ante dicho evento, intentando crear dudas tendientes a la

nulificación de la sentencia.

Existiendo la imposibilidad de volver en esta instancia

nuevamente los hechos solo cabe el análisis del razonamiento de los

juzgadores en torno a los mismos a fin de determinar si su grado de certeza

y convencimiento resulta razonable.

La defensa no demuestra ni justicia el accionar del reo,

sus dudas no son razonables ya que no explican convincentemente las

nulidades que impetra, ni demuestra la inocencia que se pretende, solamente

con los argumentos del recurso demuestra su mera disconformidad, ya que

la sentencia recurrida está motivada en forma autosuficiente y comprensible,

respetando los postulados de la congruencia, valorando razonablemente los

hechos, la prueba y el derecho aplicable, actuando en la ocasión

sentenciando conforme a las reglas de la sana critica con una elaboración de

argumentos racionales.

Los argumentos recursivos de la recurrente en modo

alguno cuestionan la razonabilidad del fallo, siendo adecuada su solución a

las constancias de la causa, votando en consecuencia por el rechazo del

recurso en todas sus partes, asimismo no procede la regulación de

honorarios atento la intervención de la defensa oficial.

El Señor Ministro, Dr. Carlos Gerardo González, dijo:

Que debiendo emitir mi voto en orden al recurso de

casación planteado en autos y habiéndose producido los votos de los

12


Señores Ministros que me precedieron en el orden, vengo a adherirme a los

relatos de la causa, como así también a las conclusiones a la que arriban.

Es que, como lo señala Ricardo Nuñez en su obra "El

Contralor de la sentencia de los tribunales de juicio por vía de la casación en

temas de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal", Egea, 1958, los

preopinantes han seguido sus pautas, ya que el autor nos advierte que en la

casación no existen cuestiones diferidas ni relativas a la existencia material

del hecho y sus circunstancias ni sobre la materialidad de la casación.

La sentencia debe plantearse tanto en cuestiones como

motivos contenga el escrito de la interposición.

Las cuestiones de hecho muchas veces, como en el caso,

se hacen de indispensable análisis y el número de motivos presentado puede

no coincidir con el de las cuestiones esbozadas por el recurrente y que en sí

revelan una verdadera entidad. Esto puede ocurrir porque en la

multiplicidad de motivos se presenta en realidad una sola cuestión, sea

porque lo que presentan como un motivo se descomponga en realidad en

varios puntos, sea porque no todos son de necesaria atención para la

resolución del caso, al margen claro está de que puede permitirse

concesiones parciales del recurso que hayan admitido unos motivos sí y

otros no.

Pero esencialmente no se advierte en la intervención de

los Ministros preopinantes que dentro de las pautas esbozadas "ut supra"

hayan dejado sin respuesta los concretos pedidos de las partes, aún cuando

de modo alguno como jueces de casación quedáramos ligados a las formas

del discurso de las partes.

No advirtiéndose agravios que demuestren concretamente

la sinrazón de la resolución atacada, ni vicios in procedendo, ni in iudicando,

el mantenimiento de la sentencia deviene imperiosa, ya que el accionar de la

defensa en su intervención casatoria ha alegado introduciendo un complejo

conjunto de vinculaciones que a la postrer, como lo desgranan los señores

Ministros, fueron más aparentes que real. Es que el eje de la

conceptualización pretoriana finca, en cuanto tarea casatoria, en determinar

si la protesta o las protestas cumplen a su vez con la carga de fundar "las

consecuencias jurídicas pretendidas", que como ya se expuso, no lo hacen,

sin perjuicio, claro está de que una vez establecidos los hechos en el trámite

oral corresponde irrenunciablemente apreciar con exactitud si la ley ha sido

aplicada a dichos hechos.

13

Por lo expuesto se impone el rechazo del recurso

interpuesto, sin regulación de honorarios por haber actuado el Defensor

Oficial. Así voto.

El Señor Ministro, Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:

Que a los efectos de no caer en repeticiones inútiles

adhiero a la relación de los pasos procesales previos a éste decisorio que

formula quién votara en primer término.-

En lo que hace al planteo de mala aplicación del art. 72

del Código Penal, cabe considerar que el recurso sólo se concedió por la vía

del inc. 2° del rito, con lo que el error en la aplicación de la ley sustantiva

quedaría fuera de la cuestión.-

Diré no obstante, siguiendo la línea argumental de quienes

me preceden, que solo cabe aplicar el texto legal con la claridad con que

está escrito; y el texto dice prístinamente: “Sin embargo se procederá de

oficio cuando el delito fuere cometido... o que lo fuese por uno de sus

ascendientes.....”. El acusado es el padre, es un ascendiente, no creo que

pueda dudarse entonces que la acción es oficiosa. Pero que significa

oficiosidad en éste caso, lo que dice al respecto la ley procesal y ésta dice

que se puede denunciar ante el Fiscal (art. 165) y éste aún, tomando

conocimiento por cualquier medio puede requerir (art. 172), es lo que ha

sucedido. Es decir que el Fiscal aún con un mero anoticiamiento podía

requerir, porque no era de instancia privada, no cabe duda entonces que la

acción penal se ha deslizado por carriles legales y la argumentación

defensista es huérfana de todo fundamento.-

Con respecto de las declaraciones de las hijas contra su

padre, creo que analizando la normativa procesal local se advierte una

inconsecuencia entre dos reglas que regulan la cuestión. La una es el art.

219 que establece una prohibición de declarar en contra del imputado al

cónyuge y determinados parientes (ascendientes, descendientes o

hermanos) y la otra es la del art. 220 que faculta la abstención de un abanico

más grande (colateralmente) de parientes, pués entiende la consanguinidad

hasta el cuarto grado, la afinidad hasta el segundo e inclusive a tutores

curadores y pupilos. Esa inconsecuencia parte de advertir que la regla del

art. 220 está incluyendo a los del art. 219 en lo que hace a consanguinidad,

de donde en cierto tramo del parentesco aparecerían como dispositivas las

dos reglas. La del art. 220 es una regla de carácter constitucional (deriva del

art. 20 de la Carta Provincial) por lo que resulta aplicable en principio por

sobre la regla del Código Procesal, claro está que puede argüirse sobre la

14


vigencia de esta norma porque aplica un principio todavía mas fuerte. Pero

esto no es en principio un error si se piensa que a veces una regla de menor

jerarquía profundiza el principio sentado en una mayor. Por ej: la Carta

Constitucional Nacional consigna la inviolabilidad del domicilio solo posible

de allanar con orden del Juez, la norma local restringe tal regla a un horario

diurno (art. 13) con lo que asegura aún mas la garantía que protege la

intimidad de las personas. Ocurre sin embargo que en el caso de éstas

prohibiciones testificales se tiende a preservar la unidad familiar, cuestión

diferente a la protección de una garantía individual, es que en todo caso la

preservación del núcleo familiar atañe tanto al individuo imputado como al

familiar que puede testificar, es mas, casi aparece como más fuerte la

defensa del principio para el testigo que para el imputado. De allí que la regla

constitucional le otorga la posibilidad de elegir, ya que lo que protege la regla

esta mas puesto en función de quién depone. Es el quién ha de valorar,

porque la regla es fundamentalmente para él, elige si declarar o no. En éste

caso como se advierte que la decisión es libre, me parece que las testificales

de las hijas contra el padre cuando la víctima es otra hija, pueden entonces

ser admitidas porque así lo permite la Carta Provincial.-

Que se plantea asimismo una violación constitucional por

la manera en que el tribunal aplico una regla legal, específicamente las que

decide que las víctimas menores no prestaran testimonios sino a través de

un psicólogo, obviando la posibilidad de ser confrontados sea por el

imputado o la defensa. En este caso estimo, como antes se ha señalado, que

una cosa es la manera de aplicar una ley y otra la ley misma. Que la ley sea

inconstitucional es una cosa, que la aplicación que haga un tribunal sea

violatoria de garantías (incluso de la propia regla) es otra. Creo que el

tribunal se ha equivocado y lo ha hecho perjudicando claramente el derecho

de defensa, ello porque no le dio oportunidad a la Defensa de interrogar

según la regla del art. 227 bis en su inciso d) mediante la proposición de

preguntar al psicólogo. Es cierto que la ley habla graciosamente de

“inquietudes” y que alguien puede ser condenado a varios años de prisión

porque la ley cree que esas personas y su defensor solo pueden tener

inquietudes, pero estos desfasajes de la ley tan propicios a vulnerar

garantías constitucionales, cara a nuestro procesalismo y a nuestro

garantismo histórico deben ser salvadas por los jueces, en la medida en que

el tan mentado principio de no victimización no se vea alterado. De manera

que en todos los casos los jueces del debate antes de que el psicólogo tome

la declaración deben interrogar al Fiscal y la Defensa para que expresen si

15

formularan preguntas y las controlen mutuamente. Es más, sino podemos ver

y escuchar directamente, porque no grabar, porque quien garantiza que él

interrogatorio del psicólogo no pueda ser capcioso o el mismo desfigure las

respuestas. Y en esto creo que cayo en error la Asesora de Menores

(funcionaria letrada) cuando dijo en el debate casatorio que los operadores

jurídicos no deben preguntar, porque no saben hacerlo; pero se trata

(respetando es cierto la psicología del niño) de conseguir datos jurídicos,

porque jurídica es la esencia del juicio. Las preguntas deben ser de los

jueces y las partes, quedando al psicólogo el darles una forma tal, que

provoque la menor victimización posible. Doy por sentado entonces que la

declaración de la menor es nula porque la forma de realización vulneró la

garantía de defensa en juicio por no poder ser controlada por la Defensa las

preguntas que se le formularon. Creo que si se examina bien la cuestión

debe señalarse que la no-victimización (derivada del interés superior del

niño) debe coexistir con la garantía de Defensa del imputado, la que debe

respetarse a rajatabla, aún contra la ley procesal, mientras no lesiona el otro

principio.-

Claro está que ello plantea la cuestión de si anulada tal

prueba sigue habiendo o no, suficiente prueba cargosa. La Defensa se

abstuvo de hacer consideraciones al respecto y del plexo probatorio que

valoraron los jueces se desprenden, aún quitada dicha prueba, suficientes

elementos de cargo, como las declaraciones de la madre y hermanas, que

unidas a las conclusiones del peritaje médico-legal (constata la relación

sexual antigua) conllevan a la certeza legal. Va de suyo que en un campo de

difícil valoración como el de los testimonios, especialmente de parientes, el

factor inmediación (ajeno a los jueces de casación) supone dar a los jueces

de mérito mejor predisposición en la valoración probatoria, máxime cuando

no existe en la crítica un puntual demérito de las conclusiones a las que

arribaron los Magistrados.-

En cuanto al resto de las argumentaciones carecen de

fundamentos, parece realmente absurdo que se pretenda nulificar una

indagatoria porque no se estableció la hora de citación haciendo un alegato

tremendista al respecto, pero ocurre que de la constancia del acto surge que

la Defensa Oficial estuvo presente, por lo que incluso pudo decirle al pupilo

que no declare o hacer saber que no había podido conversar con él. Por

tanto si la Defensora de Cámara advierte algún error en la manera como la

Defensa de la baja instancia cumplimenta su misión, debe hacer saber esto

al Jefe del Ministerio Público, pero no puede poner a cargo de los

16


Magistrados la mejor y mas efectiva actividad de la Defensa Oficial. De igual

modo los planteos sobre nulidad del auto de procesamiento y el

requerimiento de elevación a juicio amen de repetir ahora los argumentos

sobre los vicios de la prueba, no fueron observados en su momento por lo

que resulta a todas luces tardío e irrelevante pretender nulidades, las que por

otra parte ni siquiera se demuestra que son absolutas, es decir si pudieron o

no ser compurgadas.-

También se tiñe de generalizaciones la critica sobre la

ilogicidad probatoria, ya que si bien se habla de indicios que admiten doble

valoración, no se especifica en concreto en que consiste esa doble

valoración de cada indicio.-

Tampoco se demuestra la aplicación necesaria del “in

dubio pro reo”, que precisamente estaría conectado a la insuficiencia

probatoria en manera alguna demostrada. Pero lo más, si se quiere raro, es

que se diga que éste principio se halla consolidado recién en el año 1994 con

la Constitucionalización del Pacto de San José de Costa Rica. Sabido es que

diez años antes al depositarse los documentos (el 5/9/ 1984) por el Ejecutivo

Nacional (previamente el Congreso había dictado la ley 23.054) formaba

parte del Derecho Local en los términos del art. 31 (Ley Suprema de la

Nación). También en el Derecho Público Provincial, tanto el Código Procesal

heredado de la Nación antes de la provincialización como el Código actual

(art. 4) establece el “in dubio pro reo” como principio rector del proceso

penal. A mayor abundamiento corresponde señalar que la Corte Suprema

(Fallos 295-782; 215-269; 281-69; 287-212; 298-240) a empleado el “in dubio

pro reo” como derivado de la inversión de la carga probatoria, habiendo sido

el principio consagrado específicamente por la derogada Carta Constitucional

de 1949.-

No puede prosperar el argumento de que sobre las

mismas pruebas se llegó a una convicción opuesta, se condenó por abuso

sexual y se absolvió por Corrupción: ello porque se trata de figuras cuyos

tipos se componen de elementos distintos, no toda violación supone o

implica corrupción. Creo sin embargo que tratándose de un mismo hecho no

correspondía absolver sino dar al evento la calificación legal que se entendía

correcta. Incluso ha sido criterio de éste Superior Tribunal que la Corrupción

absorbe la figura de la Violación. Pero es éste, error procesal que no invalida

el resolutorio.-

No advierto tampoco como argumento de valor lo que

esgrime la Defensa sobre la posibilidad que tenían los miembros de la familia

17

de denunciar el hecho y no lo hicieron, lo que indicaba conductas ajenas a

procederes lógicos. Precisamente los estudios victimológicos han señalado

que el incesto (conducta sexual entre consanguíneos) es mas frecuente

entre padre e hija, en ésta con un alto porcentaje entre los ocho y los doce

años, creándose en las víctimas sentimientos culposos y depresión, siendo

unos de los temores de las niñas que si hablan pueden destruir la familia o

que no se les crea. La familia asimismo no solo se aísla físicamente sino que

también estructura una caparazón psicológica que refuerza el aislamiento y

la vulnerabilidad de la víctima. También sucede que este tipo de delincuente

sexual no tiene antecedentes penales, suelen ser respetados en su medio

social, lo que provoca incredulidad en los dichos acusatorios de las víctimas

(ver Marchiori; Hilda; “La Víctima del Delito” pp. 109/13, Lerner edit, Córdoba,

Año 1996).-

Por todo lo expuesto y con la salvedad que los dichos de

la víctima no pueden ser admitidos en éste caso por violarse garantías

procesales de rango constitucional por el Tribunal de Juicio, entiendo que la

Sentencia debe ser mantenida.-

Sin regulación de honorarios por haber actuado la

Defensa Oficial.-

El Señor Ministro, Dr. Ariel Gustavo Coll, dijo:

Que debiendo emitir mi voto en relación al Recurso de

Casación planteado por la Defensa de Tomás Dionisio Galeano, me remito,

respecto al relato sobre los fundamentos del mismo y la posición contraria

del Ministerio Público, a la prolija reseña que realizan los Ministros que me

anteceden en el orden de votación.

En atención a los agravios puntuales de la recurrente, voy a

analizarlos en el orden en que fueron planteados en la audiencia de informes

realizada ante éste Tribunal de Casación, el pasado 28 de Julio del corriente

año.

La primera impugnación que formula, refiere a que la

denuncia obrante en autos, vulnera los arts. 6 y 7 del C.P.P., en función del

art. 72 del Código Penal. Si bien comparto la opinión del Sr. Ministro Dr.

Hang, de que ésta última norma remitiría a una causal de casación no

contemplada en la admisión del Recurso (inobservancia o errónea aplicación

de la ley sustantiva), no es menos cierto que roza la aplicación de preceptos

procesales que conducirían, de aceptarse el razonamiento de la Defensa, a

la nulidad de la denuncia y por ende a los actos procesales ulteriores. Sin

embargo, tal como sostienen mis pares, el planteo de la Sra. Defensora

18


encuentra debida respuesta en el propio art. 72 del Código Penal, cuando en

su dos últimos párrafos autoriza la actuación de oficio, en tanto el delito fuera

cometido contra el menor, por uno de sus ascendientes, tal el caso de autos,

o existieran intereses gravemente contrapuestos entre alguno de estos y el

menor. Adviértase que en el primer supuesto (delito cometido por uno de los

ascendientes contra el menor), la norma no exige que el ascendiente a

quien no se atribuya el delito, deba obligatoriamente denunciar, es suficiente

con que uno de ellos aparezca como imputado, para que la acción pueda

promoverse de oficio, tal como ha ocurrido en autos. Respecto al segundo

supuesto que menciona la norma, cual es la existencia de intereses

gravemente contrapuestos, me remito a la impecable exposición que de la

situación familiar, realizara la Sra. Ministro Dra. Colman, de donde se

advierte que el clima imperante en el grupo familiar, no era el mas apropiado

precisamente para que la madre tomara la decisión inicial de denunciar. La

intervención de oficio estuvo entonces plenamente justificada, tanto en los

hechos como en la norma legal vigente y el agravio, en tal sentido, debe

desestimarse.

Con relación al planteo de inconstitucionalidad que se

formula respecto al art. 227 bis del C.P.P., anticipo mi opinión favorable al

planteo de la Defensa, en cuanto la norma transgrede abiertamente el art. 8º

inciso 2, apartado f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

mas conocida como Pacto de San José de Costa Rica, y que tiene rango

constitucional a partir del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

En efecto, la norma citada establece el derecho de la

Defensa, a interrogar a los testigos presentes en el Tribunal. Por el contrario,

la norma cuestionada, el art. 227 bis del Código Procesal Penal de Formosa,

establece un curioso procedimiento para entrevistar al menor que resulte

víctima de un delito de abuso sexual, y remata señalando expresamente que

en ningún caso serán interrogados en forma directa por el Tribunal o las

partes, indicando que éstas sólo pueden transmitir sus “inquietudes” al

Tribunal para que el órgano jurisdiccional las retransmita al Sicólogo. La

contradicción constitucional es evidente, porque se cercena a la parte el

derecho a interrogar y al Tribunal a ejercer su propia potestad de conocer en

el hecho en forma directa. Lo llamativo es que el procedimiento establecido,

describe la intervención de un sicólogo “especialista en niños y/o

adolescentes”, como los únicos habilitados a entrevistar a los menores

aludidos en la misma norma, y el inciso c) del mismo artículo, establece que

“en el plazo que el Tribunal disponga, el profesional actuante elevará un

19

informe detallado con las conclusiones a las que arriban”. Si esto es así, se

trata de una medida similar a un informe pericial, alejada por completo de la

declaración del menor, que como tal, es quien debe describir el hecho del

que resulta víctima. ¿Cómo delimitar la apreciación subjetiva del profesional

al exponer lo que el menor le contó?, ¿el vínculo de confianza que se

establece entre profesional y el menor, no conspira contra la objetividad del

informe? ¿Cómo superar las previsibles distorsiones del lenguaje utilizado en

la descripción del hecho?, adviértase que la norma en su inciso d) plantea

como alternativa, reitero, sólo como alternativa, la posibilidad de que las

partes presencien la audiencia a través de algunos de los mecanismos que

allí se mencionan, pero esa alternativa, en modo alguno reemplaza al

informe que la norma exige en el inciso ya comentado. Quienes hemos

transitado el ámbito de la Justicia Penal, conocemos de sobra que el relato

directo de la víctima, conduce muchas veces a una mejor comprensión del

hecho. La víctima ya tiene tal condición por el hecho brutal de haber sufrido

en carne propia el delito que relata, la circunstancia de exponerlo ante un

Tribunal, no la vuelve mas víctima de lo que ya es, por el contrario, comienza

a alejarse de la experiencia traumática sufrida, cuando lo expone y sabe que

con ese acto su agresor será castigado.

La norma impugnada además, no resuelve una cuestión

elemental, y que hace al debido proceso. No se sabe si el informe del

Sicólogo es una pericial, una testimonial, en tal caso si es un testigo “de

oídas” o se limita a exponer los padecimientos que observa en la víctima. El

profesional, ¿debe interrogar a la menor? ¿En que consiste la entrevista?,

¿debe relatar el hecho o transmitir su padecimiento síquico?, ¿Cómo se

impugna el informe presentado?. El Ministro Hang, refiere a la inconsistencia

de las, así denominadas, “inquietudes” que las partes pueden proponer al

Tribunal para que éste a su vez, las transmita al sicólogo. Esas inquietudes

¿remiten al relato del hecho o sólo a conocer el estado emocional de la

menor?. Solicito se disculpe la promoción de tantos interrogantes, pero la

vaguedad de la norma destinada a su aplicación en Juicios que pueden

terminar con condenas altísimas, violentan groseramente la garantía del

debido proceso legal.

Sin embargo, mas allá de todas estas cuestiones, la

expresa prohibición que se otorga a las partes a interrogar en forma directa,

vulnera en mi opinión el precepto constitucional antes citado, sin dejar de

mencionar el insólito cercenamiento a los propios Jueces en la constitucional

atribución que poseen de conocer en forma directa de las distintas

20


cuestiones que se debaten en el proceso. No pretendo renegar de los

aportes de la ciencia, de hecho, los Magistrados frecuentemente recurrimos

a la opinión de los expertos, y en sentido, la norma posterior a la que nos

ocupa, el art. 227 ter del mismo Código Procesal, parece ajustarse mejor a la

premisa constitucional, al disponer un asesoramiento previo hacia el

Tribunal, sobre el riesgo que puede significar la exposición de la menor

víctima, pero lo que resulta inadmisible y violenta la potestad jurisdiccional

que garantiza la Constitución, es la declinación expresa de atribuciones que

corresponden a la Magistratura. Prohibir a un Juez que interrogue

directamente a quien resulta víctima de un delito, como se ha hecho desde el

Poder Legislativo, es desconocer el principio de división de poderes, en

cuanto son los Jueces quienes deben conocer en los hechos, y para

conocer, la inmediatez que proporciona el interrogatorio directo es uno de

sus elementos mas importantes. El pretendido propósito de resguardar los

derechos del niño, aparece sólo dogmáticamente sostenido, porque en

ningún momento se sostiene con argumentos serios en que medida la

intervención del Juez del proceso puede afectar la integridad emocional de la

menor, hasta donde el relato ante un sicólogo es menos dañino que el

brindado ante un auditorio reducido, como autoriza el mismo Código en el

artículo 330, ni menos aún puede admitirse, como se afirmara livianamente,

que los magistrados no deben preguntar, porque no saben hacerlo. Los

Jueces, aquí y en cualquier parte del mundo civilizado, son quienes mas

deben preguntar, porque su función esencial es precisamente la de escuchar

todas las voces para luego decidir.

Voto en consecuencia por declarar la inconstitucionalidad

del art. 227 bis del Código Procesal Penal.

Ahora bien, impedida de valorarse por tal motivo la prueba

brindada en base al dispositivo constitucional aludido, coincido con el

Ministro Dr. Hang en que existen aun, suficientes elementos que permiten

mantener la condena dictada y a sus dichos me remito en homenaje a la

brevedad.

Del mismo modo, comparto las observaciones de la Sra.

Ministro Dra. Colman respecto a la inexistencia de nulidad en la declaración

indagatoria del procesado, la cual se realizó en presencia de abogado

defensor, circunstancia ésta última que implica en si misma, la ausencia de

alteración en las garantías procesales, desde que pudieron promoverse

todas las medidas que la legislación autoriza. Similar conclusión me merecen

los autos de procesamiento y de elevación a Juicio, ajustados a las

21

características propias de los hechos expuestos, cometidos en el seno del

hogar familiar, durante un tiempo prolongado, sin que se advierta gravamen

alguno a la garantía de la defensa en juicio, desde el momento en que el

imputado supo desde el principio cuales eran los hechos que se le atribuían y

de que se lo acusaba.

Finalmente, respecto a la violación del art. 219 del C.P.P.,

comparto el criterio de la Sra. Ministro Dra. Colman, sobre el sentido de la

norma, puesta en beneficio de los familiares y no del imputado, en cuanto

además, la víctima del delito es también integrante esencial del grupo

familiar, y quienes han declarado tienen vínculo directo con la misma,

habiendo prestado testimonial en forma voluntaria, sin contravenir el art. 20

de la Carta Magna Provincial, cuya cita acertadamente realiza el Sr. Ministro

Dr. Hang, norma de rango superior a la del Código Procesal y que autoriza la

interpretación que se efectúa sobre el sentido de la disposición.

Por todas las razones expuestas y en cuanto el resto de los

agravios –relacionados al plexo probatorio- remiten a cuestiones de hecho y

prueba insuceptibles de ser revisados en Casación, voto por rechazar el

recurso planteado, con la mención expresa de pronunciarme por la

inconstitucionalidad del art. 227 bis del C.P.P., mandando confirmar la

sentencia apelada y sin regular honorarios por haber actuado la Sra.

Defensora Oficial. Asi lo voto.

Que con las opiniones concordantes de los Señores

Ministros, Dres. Arminda del Carmen Colman, Hector Tievas, Carlos Gerardo

González, Eduardo Manuel Hang y Ariel Gustavo Coll, se forma la mayoría

que prescribe el articulo 25 de la ley 521 y sus modificatorias y artículo 126

del Reglamento Interno para la Administración de Justicia, por lo que el,

EXCMO. TRIBUNAL DE CASACION

RESUELVE :

1) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la

defensa de Tomas Dionisio Galeano; mandando confirmar en consecuencia,

la Sentencia Nº 3.790/04 de la Excma. Cámara Segunda en lo Criminal.

2) Sin regulación de honorarios por haber actuado la

Defensa Oficial.

3) Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los

autos al Tribunal de origen.

DRA. ARMINDA DEL C. COLMAN DR. HECTOR TIEVAS

22


DR. CARLOS GERARDO GONZALEZ DR. EDUARDO MANUEL HANG

DR. ARIEL GUSTAVO COLL

23

Documents

REGISTRADA AL TOMO 2005 FALLO 2271 DEL LIBRO DE … · vinculo -reiterados dos hechos- (arts. 119 3er y 4to. párrafo inc. b y 55 C.P.A.), perpetrado en perjuicio de su hija Sonia