I.- INTRODUCCION.

Con la adopcin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio [1], la comunidad jurdica internacional elimin la base jurdica en la que se sustentaba la doctrina de la llamada situacin irregular, consistente en la aplicacin de un sistema protector, a nios y adolescentes que se encontraran en alguno de los supuestos de riesgo, mediante la represin y la negacin sistemtica de sus derechos, utilizando para ello el sistema penal. Recordemos que dicha doctrina era la que se encontraba en boga a mediados del Siglo pasado, aplicndose en todos los sistemas penales juveniles de los pases que conformaban, por ese entonces, la comunidad internacional. A pesar de la vigencia universal de aquella convencin innovadora, en nuestro pas siguen rigiendo leyes basadas en las directrices de la situacin irregular [2] y, por ende, los tribunales competentes no aplican el instrumento internacional antes citado. El objeto de este trabajo es el de formular un llamado de atencin, a los efectos de que esta situacin insostenible sea corregida, promulgando rpidamente una legislacin que se ajuste a los fundamentos de la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio. Para entender lo nefasto de la aplicacin, en el mbito interno, de un sistema tutelar o asistencialista que responde a la doctrina de la situacin irregular, se conocer su origen histrico, sus rasgos ms caractersticos, y los fundamentos jurdicos que contiene una ley basada en ella. En contraposicin, se har una resea sobre la reforma impulsada en los Estados Unidos de Norteamrica en la dcada del 60 y los movimientos reformistas en pases de Amrica Latina, tendientes a armonizar sus legislaciones con los preceptos de la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio. Tambin sern analizados los rasgos caractersticos de esta ltima. A modo ilustrativo, se har un estudio comparativo entre una ley que responde al modelo tutelar o asistencial y otra que se cie a los postulados del modelo de proteccin integral de los derechos del nio y del adolescente. Asimismo, se estudiarn los problemas de ndole constitucional que acarrea la aplicacin del actual sistema penal de menores de nuestro pas. Finalmente, se expondr nuestra propuesta destinada a delinear un sistema de responsabilidad penal juvenil que se adecue a los preceptos constitucionales vigentes en la Argentina. Habiendo descripto los objetivos, slo resta emprender la tarea que me he propuesto.

inicio II. DOCTRINA DE LA SITUACION IRREGULAR.

A) Origen histrico. Los salvadores del nio. Para empezar, cabe sealar que hay quines opinan que el nico fin que persegua este movimiento era el de estructurar un esquema de justicia penal que mantuviera el orden, la estabilidad y el control social, conservando al mismo tiempo el sistema vigente de clases y distribucin de la riqueza. Esto equivale a decir que, a aquellos supuestos salvadores del nio (generalmente integrantes de una clase social alta, burguesa, que se aprovechaba de una total desigualdad en el reparto de los bienes para mantener su propio estndar de vida privilegiado), lo nico que les interesaba - atento a los crecientes ndices de criminalidad - era seguir ejerciendo un activo control sobre los estamentos sociales ms bajos y humildes - de donde eventualmente surgiran los potenciales delincuentes - para seguir socavndolos y, de ese modo, mantener inclume su predominio social. En otras palabras, se conceba la proteccin en trminos segregativos [1]. Por lo tanto, a estas personas no los mova un inters altruista de querer salvar a aquellos nios, que pululaban por las calles de las ciudades recientemente industrializadas y pudieran caer en conductas antisociales, o tratar de mejorar la calidad de vida de la sociedad en que se desenvolvan, sino que -por el contrario- tenan un claro y nico fin: conservar su poder a travs de reformas en el sistema penal. Veamos cules han sido stas. Como medida primordial, se crearon distintas instituciones especiales -judiciales y correccionales- para el encasillamiento, tratamiento y vigilancia de los jvenes en situacin de peligro. As se originaron los primeros mecanismos de control social formal de nios y adolescentes. Tales institutos deban cumplir una nica funcin especfica: convertir a esos menores en ciudadanos respetuosos de las leyes. Conviene, entonces, que vayamos analizando cada uno de los institutos creados por los salvadores del nio. El Reformatorio: ste es el primer instrumento diseado para poder institucionalizar a los nios y los jvenes mediante privacin de su libertad. El reformatorio se cre en los Estados Unidos hacia la mitad del siglo XIX, a manera de una forma especial de disciplina, en reclusin, para los adolescentes y los adultos jvenes [2]. Los reformatorios eran regidos por administradores que, a su arbitrio, dictaban las polticas criminolgicas a aplicar dentro de la institucin. En esencia, stas se dirigan a tratar de reformar al delincuente juvenil, para convertirlo en un ciudadano til y productivo, basndose en un sistema de calificaciones de la conducta y en la utilizacin de lo que se entenda por persuasin organizada. Pero no slo ingresaban a los reformatorios jvenes que haban mostrado alguna actitud antisocial, sino que tambin integraba su poblacin todo aquel nio (menor de catorce aos de edad) que no era debidamente atendido ni custodiado, conceptos stos que fueron utilizados como punto de partida para justificar el encierro de menores que no haban cometido ninguna conducta ilcita. Por ello, los reformatorios de nios deban reproducir las condiciones de vida en el hogar, para ensearles principios morales, religiosos y de trabajo. Por ltimo, sealaban los seguidores de esta doctrina asistencialista que los reformatorios deban instalarse en el campo, porque era el lugar ms apto para educar. Consecuentemente, se han utilizado los reformatorios para dar nacimiento a nuevas ideas sobre los propsitos perseguidos con el encarcelamiento de los menores. A tal fin, el plan de reformatorios comprenda los siguientes principios: 1) los delincuentes jvenes tenan que ser separados de las influencias corruptoras de los criminales adultos; 2) los delincuentes tenan que ser apartados de su medio y encerrados por su propio bien y proteccin (los reformatorios deban ser santuarios custodiados, donde se combinaran amor y orientacin, con firmeza y restricciones); 3) los delincuentes deban ser enviados al reformatorio, sin proceso y con requisitos legales mnimos (no era necesario un proceso en regla, puesto que los reformatorios deban reformar y no castigar); 4) las sentencias seran indeterminadas, para que los reclusos fueran alentados a cooperar en su propia reforma y para que los delincuentes recalcitrantes no pudieran reanudar su infame carrera; 5) no deba confundirse reforma con sentimentalismo, slo se requera el castigo mientras fuera conveniente para la persona castigada y despus de haber agotado todos los dems mtodos de persuasin; 6) los reclusos tenan que estar protegidos contra la pereza, la indulgencia, el lujo, mediante el ejercicio militar y fsico y una vigilancia constante; 7) los reformatorios deban estar construidos en el campo y ser designados de acuerdo con el plan de cabaas; 8) el trabajo, la enseanza y la religin constituyen la esencia del programa de reforma; los reclusos deban recibir una educacin tcnica, por ende, deban predominar en ella los conocimientos industriales y agrcolas; y 9) a los individuos sujetos a reforma deba enserseles el valor de la sociedad, la templanza, la inventiva, la prudencia, la ambicin realista y la adaptacin [3]. Las lneas transcriptas son toda una declaracin de principios, en los cuales se sustent, posteriormente, la doctrina de la situacin irregular, para legalizar la actuacin tutelar y paternalista del Estado sobre los nios (que sobrepasa la facultad del padre natural y que los pone en un plano de desigualdad jurdica respecto de los dems componentes de la sociedad), con el nico fin de privarlos ilegtimamente de su libertad ambulatoria (con menoscabo de derechos fundamentales inherentes a su condicin de seres humanos) y, de ste modo, sacarlos de la vista de los conciudadanos que se manejaban dentro de los parmetros sociales vigentes. Los Tribunales de Menores: Punto de partida, para cualquier tipo de control social de nios y adolescentes descarriados, fue la creacin del primer tribunal de menores, en el ao 1899, en el estado de Illinois. En clave de los salvadores del nio, ste fue el aporte ms importante que hicieron al desarrollo de la nueva penologa. El tribunal de menores era una corte especial, creada estatutariamente para determinar la categora jurdica de los nios que tenan problemas. Posea amplias facultades para resolver los conflictos que le eran presentados, utilizando un procedimiento que, obviamente, difera del que se utilizaba para enjuiciar a un adulto, ya que no se acusaba a un nio por la comisin de un ilcito, sino que se le ofreca ayuda y una gua para que pudiera desenvolverse, en el futuro, dentro de la ley. Los expedientes que tramitaban en dichos tribunales eran secretos y las audiencias se celebraban en un ambiente privado. El proceso penal era de corte informal y no se respetaban las garantas del debido proceso. Esta excesiva discrecionalidad le permita a los tribunales de menores, creados por los salvadores del nio, investigar todo tipo de hechos delictivos cometidos por menores, as como tambin todo tipo de necesidades que presentaban stos. No existan, por ende, distinciones legales entre el menor delincuente y el desatendido o abandonado a su suerte. Para ello, los tribunales tenan ciertas pautas para catalogar la delincuencia, a saber: 1) los actos que seran delincuencia si fueran cometidos por adultos, 2) los actos transgresores de las ordenanzas condales, citadinas o municipales, y 3) las transgresiones de conceptos generales vagamente definidos, como comportamiento vicioso o inmoral, incorregibilidad, holgazanera, lenguaje blasfemo o indecente, ser un vago, vivir con una persona viciosa o de mala fama, etc., lo que indicaba la posibilidad de una conducta peor en el futuro si no se le pona coto [4] (cualquier similitud con la definicin de abandono material o moral o peligro moral dada en el art. 21 de la ley 10.903, es una mera casualidad). Cmo era el modelo de un juez que integraba estos tribunales?. Bien, tal como nos ensea Platt, ste adquira el rol de doctor y de consejero, no el de abogado ni de quien debe juzgar conductas. Deba conocer al nio, a fondo, para poderlo guiar adecuadamente. De tal forma, estaba autorizado a investigar el carcter y los antecedentes sociales, tanto de los nios delincuentes como de los predelincuentes, a fin de poder tomar intervencin en casos en donde no se hubiese cometido ningn delito. Como es dable observar, el juez que integraba esos Tribunales de menores tena una funcin de neto corte asistencial, tal como ocurre en nuestra legislacin vigente. Concluyendo: la formacin de tribunales de menores llam la atencin haca nuevas categoras de desviacin juvenil, en particular el modo de comportamiento en que el actor era visto como su propia vctima [5]. Ahora bien, estas instituciones eran los pilares fundamentales que tenan los salvadores del nio para asumir el estricto control social sobre esa parte de la poblacin, pero aqullos deban complementarse con otros dos elementos fundamentales para su desarrollo: la educacin y la creacin de leyes especiales para la proteccin y custodia de los nios delincuentes ya que, sin ellos, la existencia del reformatorio -como la de los tribunales de menores- perda total sentido. En el campo de la educacin, se alentaron numerosas reformas tendientes a instrumentar la salvacin del nio y de la sociedad. Bsicamente, se deba ensear a los educandos, mediante un procedimiento racional, las herramientas ms elementales que podan utilizar para su correcto desenvolvimiento dentro de la comunidad como, por ejemplo: se les daba formacin agrcola, se les enseaba a cocinar, o a servir la mesa, etc.. Los educadores, en aquel perodo, trabajaban bajo estrictas normas de disciplina, ya que haba que ensear a los estudiantes las consecuencias de su mal comportamiento. Todas estas reformas educacionales tendan a que los nios o jvenes, que se haban desviado del buen camino, retomasen el mismo para bienestar de la sociedad que los amparaba. Por eso, cuando cometan un acto infraccional o estaban en situacin de peligro, se los aislaba de la comunidad y se los enviaba a los reformatorios, lugar ideal para poner en funcionamiento estas nuevas formas de educarlos, dentro de los valores de la clase media y del mundo de los adultos. De la mano de la nueva educacin, de los reformatorios y de los tribunales de menores, tuvo que venir inexorablemente la creacin de leyes especiales para la proteccin y custodia de los nios delincuentes pues, de otro modo, no hubiera existido un sustento legal que amparara la reforma. Esas leyes son las que regulan: 1) la actividad de los tribunales de menores, 2) el procedimiento penal, 3) la edad a partir de la cual se lo poda declarar penalmente responsable a un nio, 4) la posibilidad de disponer indefinidamente de aqullos que se encontraban en una situacin de peligro material o moral (encarcelndoselos en instituciones afines -cabaas o granjas-), 5) los castigos o sanciones a los que podan ser sometidos, la creacin de los reformatorios, y 6) cmo deba tratrselos dentro de stos, o en las crceles de cada condado. En sntesis, todo el movimiento reformador de los salvadores del nio se bas en la creacin de estas leyes (totalmente discriminatorias) ya que, de ese modo, se aseguraban un amplio control oficial sobre los jvenes delincuentes, y sobre los que estaban en serio riesgo, para poder separarlos de la sociedad, mediante sentencias indeterminadas y procesos judiciales con formalidades mnimas. Por ltimo, cabe destacar que este movimiento era integrado principalmente por mujeres que, de ese modo, ganaban en prestigio y podan ascender rpidamente en la escala social. Esta caracterstica nos lleva a pensar que el problema de los menores era considerado un conflicto mnimo, secundario, apto para ser atendido por las mujeres. En este ltimo sentido se ha dicho que: as queda reservado este terreno a analistas de sexo femenino, por dos razones. La primera, porque las mujeres se ocupan de los nios, tradicionalmente; la segunda, porque las mujeres deben ocuparse de un tema menor, ya que los temas mayores, los temas importantes, deben ser abordados por los hombres [6]. B) Rasgos caractersticos de las leyes que responden a un sistema tutelar o asistencialista. Es indudable que la mayora de los institutos creados mediante leyes basadas en un sistema tutelar o asistencialista, reconocen su inspiracin en el movimiento de reformas llevado a cabo por los salvadores del nio, tema que ha sido analizado y comentado en el punto anterior. Dichas leyes se han ido generando en los albores del siglo pasado. Un claro ejemplo, demostrativo de este cuadro de situacin, es la llamada ley del Patronato de Menores (ley 10.903 -sancionada el 21 de octubre de 1919-) que constituye el paradigma de un sistema tutelar. Ahora s, ubicadas temporalmente estas leyes, corresponde ponderar los rasgos que las caracterizan: 1.- criterios criminolgicos propios del positivismo: de esta concepcin se deriva un sistema de justicia de menores que respalda las reacciones estatales coactivas, frente a los infractores (o potenciales infractores) de la ley penal, a partir de las ideas del tratamiento, la resocializacin o neutralizacin en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos [7]. Este enfoque condujo al reemplazo de las penas por distintas medidas de seguridad, respecto de los menores que se hallaban en estado material o moral de abandono. De tal forma se categoriz el concepto de riesgo, determinando que los objetos de proteccin de estas leyes son los incapaces en estado de peligro, de riesgo social, o de abandono. 2.- La tutela de los menores: Al crearse este instituto, se intent evitar el tratamiento de dos cuestiones fundamentales en el mbito de la poltica criminal, a saber: a) que el menor no sea considerado un sujeto de derecho ntegro. As, el menor cuando es sometido a un proceso penal, no goza de la totalidad de derechos y garantas bsicos que en igual situacin tiene un adulto. Por lo tanto, este enfoque no hace distingo entre el tratamiento de aquellos menores, que cometieron algn delito, y el de los que se encuentran en un estado de amenaza o vulneracin de sus derechos ms fundamentales (familia, hogar, educacin, etc.). Asimismo, esta modalidad permite que las reacciones estatales sean dispuestas por tiempo indeterminado, reconociendo como nico lmite la mayora de edad, oportunidad en la que cesa la medida tutelar a la que estaba sometido el menor (el ejemplo ms claro de esta situacin es el ordenamiento jurdico que se aplica hoy da en nuestro pas). b) el anlisis de las consecuencias nocivas que esta forma de tratamiento de los menores traa aparejadas, ya que los ndices de marginalidad y violencia fueron en aumento, a pesar de la intervencin supuestamente protectora del Estado. 3.- Juez de Menores: Estos Magistrados no cumplen una funcin jurisdiccional, ni ocupa una posicin independiente dentro del proceso penal, pues actan en forma paternalista, asumiendo funciones propias de las polticas sociales. Los jueces de menores no tienen el rol de juzgar, a partir de las pruebas que son aportadas al proceso por las partes, sino que se desenvuelven dentro del mbito tutelar o asistencial. Esta forma de encarar el problema ha tenido amplia acogida en Amrica Latina, concatenndose perfectamente con los regmenes procesales de tipo inquisitivo que regan por ese entonces. Vaya como ampliacin conceptual la siguiente transcripcin textual: La concepcin de otro como objeto o como sbdito, pero no como sujeto con derechos, la oficiosidad en la actuacin judicial, las cuestiones morales y religiosas como fundamento de las decisiones penales, la privacin de la libertad como regla bajo el nombre de medida de internamiento, en suma, la violacin de todas las garantas individuales, son caractersticas compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las leyes de la situacin irregular [8]. Podemos, entonces, determinar cules son las funciones del juez dentro de las leyes que propician un sistema tutelar o asistencial: a) no funciona como juez, sino como padre; b) hace ejercicio de los derechos de correccin; y c) posee facultades ilimitadas respecto de la disposicin e internacin de los menores (mxima medida de coercin), sin que las mismas puedan ser puestas en crisis por las partes. 4.- Los institutos de menores y los reformatorios: considerando las caractersticas de las leyes que responden al sistema tutelar, el mejor modo de control social especifico es el que se realiza a travs de esas instituciones. As es que se sientan de este modo las bases de una cultura tal de la asistencia, que no puede proteger sin una previa clasificacin de naturaleza patolgica. Una proteccin que slo se concibe en los marcos de las distintas variantes de la segregacin y que, por otra parte, reconocen al nio, en el mejor de los casos, como objeto de la comprensin pero, de ningn modo, como sujeto de derechos [9] . Si tomamos en cuenta el estado actual de los reformatorios e institutos de menores en nuestro pas, nos podemos dar cuenta que este sistema de control tutelar y asistencial ha fracasado en forma rotunda, ya que no cumple con las reglas mnimas e indispensables para que el menor sea tratado en forma humanitaria con miras a lograr, de la manera menos traumtica posible, su reincorporacin a la sociedad (recordemos que, a pesar de esta forma de control social, los ndices de violencia juvenil han ido aumentando en vez de disminuir). Est comprobado, entonces, que esta forma de encierro causa efectos perversos y nefastos y que, por ende, cabe presumir que tales institutos han tenido, como nico fin, asegurarse que los menores, en estado material o moral de abandono, sean segregados u ocultados para tratar de lograr su readaptacin al medio social dominante (proteccin en trminos segregativos). En esas condiciones, es imposible arribar a resultados positivos, y ello ha sido uno de los motivos que determinaron la crisis de los sistemas penales juveniles basados en esta postura, cerrndose el ciclo iniciado por los salvadores del nio mediante la aprobacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Concluyendo: las leyes surgidas a consecuencia de este movimiento pueden ser sintetizadas del siguiente modo: a) a los nios y jvenes no se les reconocen las garantas fundamentales que poseen los adultos; b) mezclan lo asistencial con lo penal (menor abandonado = delincuente); c) dejan a los jvenes fuera del sistema penal, como sujetos de derechos, pero los mantienen materialmente dentro, al slo efecto de ejercer sobre ellos un coactivo control social; y 4) causan, de hecho, una judicializacin de la pobreza.

III.- PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS.

A) Antecedentes histricos. La reforma en los Estados Unidos de Norteamrica, en la dcada del 60. Para poder explicar qu sucedi en los Estados Unidos de Norteamrica en los aos 60, tenemos que decir en primer lugar que el movimiento de los salvadores del nio tuvo especial auge en aquel pas, hasta bien entrada esa dcada. Las crticas, a los institutos creados por aquella reforma, comenzaron a hacerse sentir por parte de los constitucionalistas, que las centraron en los tribunales de menores. Sostenan, con razn, que stos eran arbitrarios, inconstitucionales y que, a partir de su actividad, se violaban los principios del proceso imparcial, estigmatizando a los adolescentes, ya que se los consideraba delincuentes. En otras palabras, no se resguardaban los derechos del joven, violando las garantas constitucionales del debido proceso. En contraposicin, los moralistas jurdicos, partiendo de un concepto de proteccin para la sociedad y basndose en el carcter meramente retributivo de la pena, defendan los principios esgrimidos por los salvadores del nio. Paulatinamente, la posicin constitucionalista fue ganando adeptos, lo que motiv que muchos estados de la Unin comenzaran a aprobar leyes destinadas a salvaguardar los derechos de los menores. La Corte Suprema de Justicia de los EEUU tambin se fue sumando a los argumentos constitucionalistas ya que, en el ao 1967, pronunci su primer opinin sobre los tribunales de menores. En el precedente GAULT [1], la mayora del Cuerpo sostuvo que: ...los menores tienen derecho a 1] notificacin a su debido tiempo de las acusaciones concretas contra ellos; 2] notificacin del derecho a ser representados por un abogado consultor en procedimientos que pueden tener por resultado el envo a una institucin donde se reduce la libertad del menor; 3] el derecho al careo y al interrogatorio cruzado de quejosos y otros testigos; y 4] advertencia adecuada acerca del privilegio contra la autoincriminacin y el derecho a permanecer callados... [2]. En segundo lugar, defini a los albergues o centros de recepcin de menores como instituciones de confinamiento en donde se encarcela al nio. Pero, tal como lo seala Platt, el derecho de consultar a un abogado o consejero era la cuestin ms importante, pues el ejercicio de ese derecho aseguraba la regularidad del procedimiento penal, donde es ventilada la responsabilidad penal de un nio, y el cumplimiento de las garantas del debido proceso legal [3]. A partir de GAULT, se dispar un proceso de reformas, respecto al procedimiento y estructura del sistema penal juvenil en los EEUU. Y es as que, en distintos estados, han ido reformando las legislaciones a fin de adecuarlas a la doctrina emanada de ese fallo fundamental. El movimiento de reformas en Amrica Latina. En los aos 80, se cambi el paradigma que propugnaba que la proteccin de los nios y adolescentes, en supuestos de riesgo, deba hacerse a partir de la represin y la violacin de sus derechos fundamentales, utilizando a tal fin como instrumento, el derecho penal. En el marco de esa transformacin, se ha afirmado que resulta paradjico -y es de esperar que positivamente premonitorio- que, en el contexto de la dcada perdida, la comunidad internacional haya sido capaz de superar innumerables conflictos de naturaleza diversa, para construir una suerte de Carta Magna de los derechos de la infancia. Un instrumento que resulta imprescindible situar y que no constituye, ni retrica hueca, ni una vara mgica para enfrentar graves problemas estructurales [4]. La sucesin de reformas, en Amrica Latina, se emprende a partir de la difusin del debate en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. As es que: Por primera vez, los movimientos sociales concentran su atencin, y luego sus esfuerzos, en un instrumento de carcter jurdico. La Convencin introduce, por primera vez, la dimensin jurdica de los problemas de la infancia - adolescencia en la accin de los movimientos sociales [5]. En este marco, cierto es que la incorporacin de las conclusiones de la Convencin, a los sistemas jurdicos nacionales, se realiz en contextos de transicin pero, de cualquier forma, se ha producido en todos los pases latinoamericanos un importante cambio respecto a cmo se debe encarar un sistema de responsabilidad penal juvenil. Tal es el lento pero seguro traspaso, de los procesos sustentados en una doctrina de carcter tutelar o asistencialista, a los de la proteccin integral de los derechos de los nios, que propone la Convencin Internacional (nios = sujetos de derechos plenos). Sin embargo, tanto el reconocimiento como el efectivo goce de los derechos del nio y del adolescente son relativos en el mbito latinoamericano, puesto que los distintos tribunales que integran los respectivos poderes judiciales, a pesar de la manifiesta inconstitucionalidad de las leyes de menores sancionadas antes de ratificarse la Convencin, no han hecho una expresa declaracin en tal sentido. Asimismo, y en el mismo contexto, se puede afirmar que, en algunos pases, la ratificacin de la Convencin no ha tenido an significacin alguna (por ejemplo: en la Argentina -donde, como ya veremos, se sigue instruyendo el proceso penal bajo las normas de un sistema tutelar-, as como en Chile o en Venezuela). En otros, se llev a cabo una adecuacin puramente formal de las normas del derecho interno, para conciliar ste con los principios de la Convencin (Colombia, Honduras). Finalmente, nos encontramos con unos pocos que s se adecuaron en forma integral al instrumento internacional (Brasil, Guatemala, Paraguay) [6]. Es de esperar que los pases latinoamericanos, que todava no han adaptado su legislacin al espritu de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, se dispongan a hacerlo en el ms breve plazo y que, de tal manera, se alcance en nuestro sub-continente la proteccin irrestricta de los derechos y garantas de los adolescentes y de los nios. B) Concepto de la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio. Antes de entrar al anlisis de este tema, es preciso definir en qu consiste la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio. De entrada, cabe sealar que la misma es de tipo abierto, pues no hay todava una definicin acabada e indiscutida. Para caracterizarla de alguna manera, se podra decir que es la que trata de garantizar, a los nios y jvenes menores de 18 aos de edad, la mayor cantidad de derechos, y que intenta proteger los derechos de los nios en general. Con ello, la nocin central de la doctrina es la proteccin del inters superior del nio, lo cual se traduce en la bsqueda de la mxima satisfaccin de sus derechos especficos, reconocindolo como un sujeto de derecho ntegro. En este sentido, se ha dicho que proteccin integral significa proteccin de derechos e inters superior del nio significa satisfaccin de sus derechos [7]. Una vez definida as si se quiere empricamente-, corresponde ahora determinar bajo qu lineamientos es esbozada la doctrina puesta a estudio. Las leyes de la proteccin integral comprenden la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresin de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados y en el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas, pasando a ser obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional [8]. Dichos instrumentos son: las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing); las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de Riadh), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh). A los mismos se puede agregar la Convencin Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), la cual viene a completar el concepto de proteccin integral, en vista de que asegura un mejor reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos de los nios. Ahora bien, qu caractersticas debe tener una ley que proteja integralmente los derechos de los nios?. Para responder a ese interrogante, se seguirn los lineamientos desarrollados por parte de la doctrina [9]: definir clara e inconfundiblemente cules son los derechos del nio y establecer en qu casos es deber de la familia (entendida en su concepcin ms amplia: tos, abuelos, y todo pariente no conviviente), de la comunidad, o del propio Estado, respaldar el ejercicio concreto de esos derechos, a travs de mecanismos y/o procedimientos adecuados. debe distinguir claramente entre las competencias de las polticas sociales, por un lado, y de la poltica criminal, por el otro, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los nios y los jvenes como una cuestin que depende de un adecuado desarrollo de las polticas sociales. debe abandonar la nocin de los menores como sujetos concebidos de manera negativa, por lo que no tienen, por lo que no saben o por lo que no son capaces de asumir, y pasar a definirlos de manera positiva, como sujetos plenos de derecho. debe desjudicializar las cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales. debe jerarquizar la funcin del juez, en tanto ste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean stas de derecho penal o de familia -su funcin es la de juzgar, con toda la amplitud de dicho trmino-. en cuanto a la poltica criminal, debe reconocer a los nios y a los jvenes todas las garantas que les corresponden a los adultos en los juicios criminales, segn las leyes nacionales e instrumentos internacionales que los reglamentan. Este reconocimiento de garantas es independiente del hecho de sostener que los nios y los jvenes son inimputables. debe establecer, como consecuencia jurdica de la comisin de un delito por parte de un joven, un catlogo de medidas alternativas a la privacin de la libertad, las cuales se extienden desde la advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de semi-libertad o internacin. debe determinar que la privacin de libertad sea una medida de ltimo recurso, que slo podr ser aplicada por el lapso ms breve posible y determinando, en todos los casos, su duracin en forma absolutamente precisa.

inicio IV. ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE UNA LEY DICTADA BAJO LOS LINEAMIENTOS DEL MODELO TUTELAR O ASISTENCIAL Y OTRA QUE SE CIE AL MODELO DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL NIO.

Hecho hasta aqu el anlisis de ambas doctrinas, en su aspecto meramente terico, se ver ahora cmo han sido aplicadas en la prctica, analizando a tal efecto tan slo dos leyes, que pueden ser paradigmas de una y otra posicin. Como parmetro de un modelo de sistema tutelar o asistencial, se tomar en cuenta la del Patronato de Menores (ley nro. 10.903) de la Repblica Argentina y, para el caso del sistema apoyado en la proteccin integral de los derechos del nio, el Estatuto del Nio y del Adolescente (Ley federal nro. 8.069) de la Repblica Federativa del Brasil. A) Ley de patronato de menores (ley nro. 10.903). El 21 de octubre de 1919, el Congreso de la Nacin Argentina sancion dicha ley. Quien la impuls con mayor nfasis fue el mdico Dr. Luis Agote quien, sobre la base de estudios efectuados, entendi que deba crearse una ley de proteccin y tutela pblica de la niez abandonada. As fue que, inspirndose en las legislaciones de otros pases sobre la materia, se implant una ley fundada en esa concepcin, establecindose una especie de superintendencia de todos los menores en el territorio nacional argentino -como se define en el artculo 4 (ahora actualizado por el Decreto Ley 5286/57)- a ejercer por los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor, y equivalentes en el orden provincial y Ministerios Pblicos de la Nacin y las provincias, con miras a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor, proveyendo su tutela, sin perjuicio de los arts. 390 y 391 del CPP [1]. Por tanto, nos encontramos ante un plexo normativo amplsimo, que hoy da an sigue vigente, y abarca aspectos civiles, tutelares, asistenciales y penales. As las cosas, corresponde dar algunos pantallazos de dicha normativa. Para ello, se har un recorrido por los artculos ms importantes. En primer lugar, nos encontramos con el artculo 14, que nos da una sntesis acabada respecto de cules son los sujetos a quienes se aplica la ley, de qu forma, y en qu casos o situaciones. Tenemos entonces: a) menores de 18 aos, b) acusados o vctimas de un delito, c) los jueces tienen la facultad para disponer preventivamente respecto de ese menor, si ste se encuentra material o moralmente abandonado (resolucin que no es susceptible de recurso alguno), entregndolo al organismo que especficamente sea creado por el Estado para ese fin o adoptando otros recaudos legales, d) prisin preventiva del menor, que slo podr ser decretada si el juez lo considere necesario, y e) cumplimiento de esta medida cautelar en un organismo estatal (Consejo del Menor), o con sus padres, tutores, guardadores, etc., pero siempre bajo la tutela de ese ente. El artculo 15 dispone que, cuando los jueces sobresean o absuelvan al menor, o resuelvan una causa en donde fuera vctima, podrn disponer del menor por tiempo indeterminado (hasta los 21 aos de edad), si ste se hallare en estado de abandono material o moral. El art. 19 refiere que los padres o tutores, de los menores que hayan sido objeto de disposicin definitiva o condena, pueden pedir la revocatoria de dichas medidas, la cual deber substanciarse en una audiencia oral con las pruebas que el juez ordene y/o considere pertinentes. La resolucin definitiva podr ser apelada en relacin. Finalmente, el artculo 21 define el concepto de abandono material o moral o peligro moral en el que puede estar el menor. Algunos casos citados son: 1) mendicidad o vagancia; 2) que frecuente gente viciosa o de mal vivir; 3) que venda peridicos, publicaciones u objetos (de cualquier naturaleza que fuere), en las calles o lugares pblicos; y 4) cuando, en dichos lugares, ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores. Bien: como puede observarse, la ley en cuestin responde ntegramente a los postulados de un sistema penal de jvenes y nios de neto corte tutelar o asistencial, puesto que apunta, sin lugar a dudas, a menoscabar los derechos fundamentales de aqullos, con la excusa de que se los quiere proteger. Para finalizar con el estudio de esta ley, se transcribir seguidamente un prrafo, escrito por Vias, que es la acabada sntesis respecto de uno de los institutos creado por aqulla: De modo que la disposicin provisoria del menor es expresin clara de la tutela y patronato estatal sobre el menor, cuyo delito es expresin de abandono material o moral; algo que se tiene, se supone y tiene primaca en determinado momento sobre la patria potestad, sin excluir los deberes de sta. La concepcin es claramente tutelar-civilista, como se desprende de su concordancia con el art. 15 de la misma ley, que prev el caso en que, an con sobreseimientos provisorios o definitivos, o absoluciones de los menores, los jueces en lo penal podrn disponer del menor por tiempo indeterminado y hasta los 21 aos de edad, si se hallare material o moralmente abandonado, o en peligro moral [2]. B) Estatuto del nio y del adolescente de la Repblica Federativa del Brasil (ley nro. 8.069). Para comenzar con el estudio del ordenamiento legal en cuestin, debemos sealar que la creacin del mismo ha sido fruto de un amplio debate pblico en la fase de reconstitucionalizacin del pas, y en una memorable campaa por un Estatuto para la poblacin infanto-juvenil (a ser tutelada a travs de mecanismos legales, por la familia, la sociedad y por el Estado) [3]. A partir de las luchas iniciadas por los movimientos sociales del Brasil, se le da carcter constitucional a los derechos del nio y del adolescente, pues los mismos se ven plasmados en la redaccin del artculo 227 de la Constitucin Brasilea de 1988. El mencionado artculo da prioridad al tratamiento de los problemas de la infancia, estableciendo que: es deber de la familia, de la sociedad y del estado asegurar al nio y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentacin, a la educacin, al esparcimiento, a la profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia comunitaria, adems de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, explotacin, violencia, crueldad y opresin(...)el estado promover programas de asistencia integral a la salud del nio y el adolescente, con participacin de entidades no gubernamentales y obedeciendo los siguientes preceptos: I. Utilizacin de un porcentaje de los recursos pblicos a programas de salud en la asistencia materno-infantil, II. Creacin de programas de prevencin y atencin especializada para portadores de deficiencias fsicas o mentales, as como de integracin social del adolescente portador de deficiencia, mediante la preparacin para el trabajo, la convivencia y la facilitacin de acceso a los bienes y servicios colectivos, eliminando preconceptos y obstculos arquitectnicos.. Poco tiempo despus de aprobada -en 1988- la actualmente vigente Constitucin Brasilea, se proclam el arriba citado Estatuto, que entr en vigencia el da 14 de octubre de 1990. Siguiendo a Emilio Garca Mndez [4], cuatro son las ms importantes innovaciones que se vislumbran en el cuerpo normativo que nos ocupa. La primera: consiste en la municipalizacin de la poltica de atencin directa (art. 88); la segunda: se eliminan las formas coactivas de internacin por motivos de desamparo social, disponindose en forma taxativa los motivos causales de la privacin de la libertad (art. 106); en tercer lugar, regula la participacin paritaria y deliberativa de gobierno - sociedad civil, asegurada a travs de la existencia de Consejos de los derechos del nio y el adolescente en los niveles federal, estadual y municipal (art. 88 II). Finalmente, da lugar a una jerarquizacin de la funcin judicial, transfiriendo a los Consejos Tutelares de actuacin exclusiva en la rbita municipal - todo aquello relativo a la atencin de casos no vinculados al mbito de la infraccin penal, ni a decisiones relevantes, pasibles de producir alteraciones importantes en la condicin jurdica del nio o adolescente (arts. 136 y 137). Resulta interesante sealar, adems, la estricta enumeracin que se hace de los derechos individuales (arts. 106 a 109) y de las garantas procesales (arts. 110 y 111), de las cuales es titular quien resultare ser acusado por haber cometido un acto ilcito. Asimismo, determina que la privacin de libertad ser el ms extremo recurso de las medidas socio - educativas (arts. 112 al 120). En su artculo 2do., define los conceptos de nio y adolescente; al respecto refiere que: se considera nio, a los efectos de esta ley, a la persona hasta doce aos de edad incompletos y adolescente a aqulla entre doce y dieciocho aos de edad. Esta circunstancia cobra vital importancia, ya que un acto ilcito slo puede ser cometido por un adolescente. Para el caso de que un nio se encuentre involucrado en tal situacin, se le debern aplicar las medidas descriptas en el artculo 101 (tal como se determina en el art. 105). Dichas medidas son de carcter estrictamente asistencial. Las instituciones novedosas de proteccin, que fueran creadas por el Estatuto para cuando los derechos se encuentren amenazados o violados, son: a) Consejos tutelares; b) Consejos de los Derechos del Nio y el Adolescente; c) la remisin, y d) los jueces integrantes de la Justicia de la Infancia y la Juventud. a) Los consejos tutelares: estas instituciones se ocupan, por ejemplo, del cumplimiento de las medidas previstas en el artculo 101, o sea que, de este modo, se libera a los jueces de cumplir funciones asistenciales, tutelares o sociales. El Consejo es un rgano permanente y autnomo, no jurisdiccional, encargado de velar por el cumplimiento de los derechos del nio y el adolescente (art. 131). Por tanto, sus atribuciones se centran bsicamente en la atencin de los casos en donde, concretamente, los derechos de los nios o adolescentes se vean amenazados o violados (art. 98), o cuando se plantee la hiptesis (ya mencionada) del art. 105. Sus decisiones slo podrn ser revisadas por la autoridad judicial competente, a pedido de quien tenga un legtimo inters en la materia (art. 137). b) Consejos de los derechos del nio y el adolescente: estas instituciones se crearon a nivel federal, estadual, y municipal. Son rganos paritarios (50% gubernamentales y 50 % no gubernamentales), deliberativos y controladores de actividades en todos los niveles. Fijan directrices para las polticas del rea, controlando la calidad y la oportunidad de los programas de atencin directa, y constituyendo, por ende, el mximo intento por racionalizar y optimizar el funcionamiento de tales programas. c) La remisin: consiste en la facultad de la que dispone el representante del Ministerio Pblico para evitar el proceso judicial, antes de iniciado el procedimiento propiamente dicho. A ese efecto, debe considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se desarroll el hecho ilcito, las consecuencias de ste, la personalidad del joven acusado, y el grado de su participacin en el delito (art. 126). Esta medida puede ser revisada judicialmente, en cualquier momento, a pedido expreso del adolescente, de su representante legal o del ministerio pblico (art. 128). Con ello, se incorpora al Estatuto un claro criterio de oportunidad procesal. d) Los Jueces: a partir de la idea de jerarquizar la funcin judicial, los jueces que integran la Justicia de la Infancia y la Juventud tienen funciones especficamente jurisdiccionales, pero ello no los inhibe de efectuar un control directo y permanente sobre las acciones de los Consejos Tutelares (art. 198, VII,). Por su parte, tambin se les otorga competencia plena, respecto de situaciones perfectamente determinadas en el pargrafo nico de la norma pertinente. Como se ha visto, el Estatuto del Nio y el Adolescente se ha construido bajo los postulados de la doctrina de la proteccin integral, en donde los derechos y garantas de aqullos son completamente respetados, reconocindolos como sujetos de pleno derecho.

V.- CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA PENAL DE MENORES EN LA REPUBLICA ARGENTINA.

El actual sistema penal de menores, en la Repblica Argentina, se encuentra conformado por: a) la ley del Patronato de Menores (10.903), b) el Rgimen Penal de la Minoridad (leyes 22.278 y 22.803), y c) por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en sus artculos arts. 28 (competencia del tribunal de menores para aquellos hechos que estn reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres aos), 29, inc, 1ero (competencia del Juez de menores de instruccin), y por todos los artculos que integran el Captulo II, del Ttulo II del Libro III (arts.410 al 414). A lo largo de este captulo, se expondrn los graves problemas de ndole constitucional que trae aparejada la aplicacin de un modelo de sistema penal tutelar o asistencial como el que actualmente todava se encuentra vigente en nuestro pas [1]. Veamos cules son: a) principio de igualdad ante la ley (artculo 16 C.N.): Se le da un trato diferencial a nios y adolescentes, con la nica finalidad de someterlos a un rgimen penal en el que les son retaceados todos sus derechos y garantas constitucionales. b) principio de legalidad (art. 18 C.N.): las leyes que rigen el sistema penal de menores en nuestro pas incriminan, en algunos casos, estados y no conductas tipificadas en la ley penal que sirvan de antecedentes para la aplicacin de una sancin. Asimismo, siguiendo a Ral Horacio Vias, se puede afirmar que La consecuencia inmediata del hecho delictivo, realizado por un menor entre 16 y 18 aos, consiste en que el juez toma a su respecto una disposicin provisoria que es una medida de neta ndole tutelar. En primer lugar, de custodia obligada del menor por juez, que procurar su proteccin integral y, con ella, su adecuada formacin(...)en segundo lugar, puede restringir los derechos propios de la patria potestad [2]. Esta disposicin provisoria (que puede durar hasta los 18 aos sin que el imputado sepa an si, finalmente, va a ser sancionado penalmente o no), se convierte en definitiva, cuando se determina a travs de los estudios que se le realizan al joven, que ste se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta. El juez, en estos casos, dispondr definitivamente del joven por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador [3]. Esa resolucin no es apelable, por lo que tambin se estara violando la garanta constitucional del doble conforme o de la doble instancia (art. 18 de la C.N.). Ello es as, ya que la asistencia tcnica del joven no cuenta con otros mecanismos, para poner en crisis una medida de tamaa gravedad, debido a que la as llamada disposicin constituye, sin lugar a dudas, la aplicacin de una pena por parte del Estado. c) principio de reserva (art. 19 C.N.):este principio entra claramente en conflicto con las leyes que integran el sistema penal de menores, pues stas otorgan al juez -dentro del expediente tutelar- una absoluta discrecionalidad para la disposicin (provisoria o definitiva) del menor, no sobre la base de lo que hizo sino de lo que es [4]. Por otra parte, la regla n 4 del art. 413 del C.P.P.N. [5] vulnera el derecho a la intimidad del menor, lo que tambin entra en colisin con aquel principio constitucional. d) garanta de juicio previo: por va de la llamada disposicin (equivalente a una pena, tal como se explicara en los pargrafos que anteceden), se le aplica al menor una sancin punitiva, sin que exista un juicio previo de reprochabilidad, pasado en autoridad de cosa juzgada. e) garanta del proceso legal previo: problema idntico al visto en el punto anterior, pues este principio alude al procedimiento previo a la sentencia, supuesto por la ley fundamental tal que, precisamente, le procure los elementos para la decisin del tribunal respecto a la imputacin deducida, esto es, los elementos que le permitan construir, sobre todo, la premisa fctica donde apoyar su resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin [6]. f) garanta de defensa en juicio: es evidente que la defensa de un menor, en el proceso penal vigente, sufre un menoscabo absoluto, ya que no tiene la ms mnima posibilidad de hacer valer sus derechos, frente a la excesiva discrecionalidad que tiene un juez de menores. Por aadidura, se puede observar -en el artculo 412 del cdigo ritual- una flagrante violacin a este principio [7]. En dicha norma, se hace una remisin al art. 76 [8] segn el cual, de acuerdo a las circunstancias, se puede disponer provisoriamente la internacin del menor, en calidad de inimputable. De tal modo, se asimila la inimputabilidad, prevista en el art. 34, inc. 1ero. del Cdigo Penal, con la particular configuracin psicofsica del nio en razn de su edad, en su condicin de persona en estado especial de desarrollo como lo llama la doctrina de la Proteccin Integral, de las Naciones Unidas. El artculo 413, del mismo plexo normativo, tambin ofrece una sumatoria de reparos, en lo concerniente al debido respeto de la garanta en cuestin, que aparece violada en forma reiterada y flagrante. Por empezar, su regla n 2 determina que el imputado slo asistir al debate cuando fuere imprescindible, y ser alejado de l en cuanto se cumpla el objeto de su presencia. La regla n 3, a su vez, impone la obligacin de que asista al debate el asesor de menores recurdese que ste es quien no slo aporta los informes socio-ambientales, sino quien tambin dictamina en el incidente tutelar sobre la conveniencia de que el joven sea internado o no - con facultades idnticas a las de un defensor tcnico, pudiendo intervenir en la discusin incluso cuando el imputado tenga su propio patrocinio privado. No cabe ninguna duda, de que esta norma constituye otra ostensible violacin del principio de la defensa tcnica, al afectar directamente la garanta constitucional que estamos analizando, pues hace recaer en una misma persona el asesor de menores - dos funciones totalmente contrapuestas: por un lado, defiende al acusado y, por el otro, dictamina si ste debe ser sometido a una medida de seguridad (equiparada a una pena). Queda claro, entonces, que la obligada presencia y consabida participacin- del asesor de menores, cuando al joven acusado lo est asesorando un abogado defensor, debera lisa y llanamente ser eliminada. Finalmente, el artculo 414 del C.P.P. [9] seala que el tribunal, de oficio o a pedido de parte, puede reponer las medidas de seguridad y educacin adoptadas con respecto al menor. A tal efecto, se podr (facultativo del juez) practicar una informacin sumaria conveniente, debindose or a los interesados, en una audiencia previa al dictado de la resolucin. Esta norma, en donde se regula la reposicin de una medida de seguridad, desconoce palmariamente no slo la garanta puesta en estudio en estos pargrafos, sino hasta incluso las ms bsicas que posee cualquier persona en un estado de derecho. g) principio de inocencia: a partir de lo expuesto en los prrafos precedentes, sea cual fuere el resultado final del proceso, an puede el juez, si lo cree necesario, igualmente disponer del menor en forma definitiva. h) principio de publicidad: la regla nro. 1 del artculo 413 hace prevalecer el derecho de intimidad del menor sobre la publicidad pero, tal como se ha sealado doctrinariamente, ambos principios no tienen el mismo rango normativo [10] y, por lo tanto, siempre debe primar el principio de publicidad, pues ste emana de la forma republicana de gobierno [11].

inicio VI.- PROPUESTA RESPECTO A COMO DEBE SER CONFORMADO UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL.

Tomando, como punto de partida, las disquisiciones tcnico-jurdicas efectuadas a lo largo del presente trabajo, se entiende que todo sistema de responsabilidad penal juvenil debe responder a los fundamentos de la doctrina sobre proteccin integral de los derechos del nio. En efecto, un cuerpo normativo de esas caractersticas, que tenga como fin regular las situaciones de ndole penal en las que se vean involucrados nios y adolescentes, debe contener la totalidad de los conceptos que se proponen en aqulla. Para configurar un sistema jurdico de ese tipo, deben tener aplicacin, en forma concatenada y mancomunada, los siguientes cuerpos normativos: I) la Constitucin Nacional; II) la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; III) la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica); IV) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; V) las reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de justicia de Menores (Reglas de Beijing); VI) las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de Riadh); y VII) las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh) [1]. La primera medida a adoptar, es pues la de proclamar una clusula constitucional especfica, anloga a la que se encuentra en la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil (art. 227), que asigne jerarqua constitucional a todo lo relacionado con el nio y el adolescente, sobre todo en cuanto al respeto irrestricto de sus derechos y garantas, quedando, de esa manera, convertido en sujeto de derecho pleno. A partir de all, y con ajuste a las normas de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (a ms de los otros tratados, pactos, e instrumentos internacionales antes mencionados), se debera ir dando marco a un sistema penal integral, donde sea materia principal la proteccin de los derechos y las garantas procesales de los nios y jvenes que se vean sometidos al mismo. Por tanto, un sistema ideado en clave de proteccin integral debe establecer: a) el respeto irrestricto del principio de igualdad ante la ley, traducido en el reconocimiento de que al nio y al joven les corresponden, en plenitud, todos los derechos y las garantas fundamentales que poseen los dems ciudadanos (mayores de edad) en un estado democrtico; b) la seguridad de que no podr ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes; c) la prohibicin absoluta de aplicarles ningn tipo de tortura fsica o psquica; d) el derecho a recurso por violacin de derechos fundamentales; e) la fijacin de la edad en que cesa la inimputabilidad (de acuerdo al grado de madurez de los nios y a otros parmetros que se toman en cuenta para discernir la cuestin) y; f) una clara diferenciacin entre el joven que comete un hecho tipificado legalmente en el Cdigo Penal, y aqul otro que slo incurra en una actitud que no alcanza la calificacin de delito o quien, de acuerdo a las circunstancias del caso, vea amenazados o directamente vulnerados sus derechos fundamentales, ya que es evidente que uno y otro deben ser tratados de manera distinta. La situacin del primero deber ventilarse dentro de un proceso penal, mientras que la del segundo requiere que se le brinden todas las medidas asistenciales, tutelares o sociales que sean necesarias para asegurar su bienestar y su normal insercin en la sociedad [2]. Para ello, se debern crear rganos, independientes del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, que tengan la misin de tomar decisiones, de supervisar y de comunicar, a la institucin de contralor que corresponda, el correcto cumplimiento de dichas medidas. De tal manera, quedar acatado el precepto de brindar a todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna, las medidas especiales de proteccin y asistencia que sean menester, a fin de evitar que stos sean explotados social y laboralmente [3]. Va de suyo que, por ende, ser totalmente ilegal la aplicacin de cualquier medida de seguridad que, por tiempo indeterminado, implique la privacin de libertad en perjuicio de nios o adolescentes inmersos en tales situaciones. Veamos ahora los distintos supuestos que debe contemplar un sistema penal juvenil. A.- Para el caso de un joven que, de acuerdo a su edad, deba ser sometido a un juicio de responsabilidad penal, el sistema debe regular y/o prever (de acuerdo a lo mencionado en el precedente tem d): 1) la forma legal ms rpida y segura para notificar formalmente al adolescente el hecho delictivo del que es acusado, las pruebas de cargo que pesan en su contra y los derechos y garantas que lo amparan; 2) cmo y de qu forma debe ser escuchado, respetndose las formalidades que contiene una declaracin indagatoria. A su vez, deber determinar en qu etapa del proceso y bajo el amparo de qu garantas se va a llevar a cabo dicho acto procesal de defensa; 3) el respeto a los principios de inocencia y legalidad; 4) que la causa penal sea definida, dentro de un marco legal, por un tribunal imparcial e independiente, que slo se ocupar de resolver las cuestiones jurisdiccionales, sin meterse en los temas asistenciales, tutelares o sociales vinculados al caso bajo examen; 5) el respeto al derecho del acusado para negarse a declarar en contra de s mismo, sin que ello signifique crear presuncin alguna de culpabilidad; 6) el respeto a su vida privada; 7) la creacin de criterios de oportunidad procesal reglamentados (mediando siempre el consentimiento del interesado y la debida asistencia legal), los cuales puedan ser sometidos a revisin por parte de un tribunal superior independiente; 8) la creacin de formas alternativas de solucin del conflicto, tales como la mediacin penal, o la suspensin del proceso a prueba (tal como est legislada en nuestro pas: art. 76 bis, ter y qurter del C.P., y 293 del C.P.P.N.), a fin de evitar al acusado la futura estigmatizacin que sufrira en caso de la aplicacin de una condena; 9) que la audiencia de debate, en donde se ventile la responsabilidad penal del adolescente, sea pblica, y 10) la creacin de formas alternativas de la pena de prisin (tales como regmenes de semi-libertad, de libertad vigilada, trabajos comunitarios, reparacin del dao causado, etc.). B.- En el caso extremo de que el adolescente deba ser privado de su libertad (como ltimo recurso), durante la sustanciacin del proceso, el sistema penal deber asegurar que el recluso ser tratado con la humanidad y el respeto que merece todo ser humano. En tal hiptesis, deber poder mantener con sus familiares todo tipo de relacin, mediante va epistolar o visitas reglamentadas. Asimismo, el sistema tendr que establecer: 1) cmo ser su detencin, la cual, dado el caso, deber llevarse a cabo con todas las formalidades legales (garantizadas por autoridad competente) y por el plazo ms breve posible; y 2) con qu infraestructura especial deber contar el lugar en que sea cumplida tal medida cautelar (separados de los adultos, salvo que corra peligro el inters superior del nio). Por ltimo, el joven privado de su libertad deber tener derecho a una adecuada asistencia jurdica, para que se resuelva con rapidez su situacin procesal, y a la posibilidad de interponer todo tipo de recursos judiciales, con el objeto de impugnar su detencin. C.- Si se diere la situacin de que el adolescente sea finalmente condenado, por considerarlo autor penalmente responsable de la comisin de un delito, un correcto sistema penal juvenil deber tener en cuenta: 1) el derecho a que dicha decisin sea revisada por un rgano judicial superior, competente, independiente e imparcial [4]; 2) que no se le podr imponer prisin perpetua, sin posibilidad de excarcelacin; 3) que no se le podr aplicar la pena capital; 4) para la eventualidad de que la condena fuere prisin de efectivo cumplimiento, se deber contemplar (adems de las pautas descriptas en el apartado B): 4.1) si el condenado se encuentra en edad escolar, el derecho a recibir una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades, destinada a prepararlo para su reinsercin a la sociedad [5]; 4.2) la posibilidad de aprender oficios o profesiones, de desarrollar actividades recreativas, de profesar una religin, y de tener acceso a todo otro mecanismo que sirva para que el joven pueda reincorporarse oportunamente en la sociedad; 4.3) normas que limiten el uso de la fuerza y cualquier otro tipo de coercin fsica, en contra del adolescente; 4.4) la creacin de una metodologa especial para mantener, dentro del establecimiento, un mnimo razonable de disciplina que nicamente tienda a ordenar y asegurar la vida comunitaria, y cuyo objetivo primordial sea el de infundir, a los internos, el respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de las personas. Queda sobreentendido que estarn proscriptos los tratos crueles o inhumanos, tales como celdas de castigo, etc. y; 4.5) que los agentes, integrantes de la planta del personal a cargo de los establecimientos de detencin, sean competentes para cumplir con su funcin. En la medida de lo posible, se tratar de contar en estos establecimientos con educadores, asistentes sociales y jurdicos, psiquiatras, psiclogos y todo otro profesional que pueda ser til para resolver los problemas de los jvenes alojados en los mismos. Consecuentemente con todo lo expresado en este punto, se entiende que -a grandes rasgos- ste debera ser el modelo a seguir, para lograr un correcto y equitativo sistema de responsabilidad penal juvenil.

VII.- CONSIDERACIONES FINALES.

Luego de llevado a cabo el presente trabajo, no cabe ninguna duda de que es imperioso insistir para que, en el ms breve plazo posible, la legislacin argentina -en materia de derecho penal juvenil- vaya haciendo realidad la ya impostergable y tan anhelada evolucin, desde el arcaico sistema tutelar o asistencial vigente al de la proteccin integral de los derechos del nio. e esa forma, nuestro derecho interno se adecuar a los actuales mandatos constitucionales puesto que, como ya se ha sealado, las directivas de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y dems tratados internacionales sobre derechos humanos- tienen rango constitucional, lo cual significa que son flagrantemente inconstitucionales las normas que actualmente rigen todava el sistema penal juvenil de nuestro pas. Para finalizar, transcribir las acertadas palabras de Edward Madinger, quien manifest: para comenzar un camino de respeto de los derechos de los nios y adolescentes en la Argentina y garantizar una mayor seguridad en la comunidad, la primera condicin necesaria, aunque no suficiente, es la reforma de las leyes sobre infancia y adolescencia. Luego, debern reformarse las prcticas y las instituciones correspondientes, con el fin de lograr que, en la realidad de sus vidas cotidianas, los nios y adolescentes sean tratados con el respeto que merecen por ser sujetos de derechos. Que as sea!.[1] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, sancionada por el Congreso Nacional como Ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990, y promulgada el 16 de octubre de 1990.

[2] Que resultan ser a todas luces inconstitucionales, pues se contradicen groseramente con la Convencin internacional que, como se ver ms adelante, al poseer rango constitucional se constituye en una norma bsica.

[1] Confr. BELOFF, Mary A., la Aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio en el mbito interno, en La Aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, ABREGU, Martn y COURTIS, Christian (comp.), CELS/Editores del Puerto, Bs. As., 1997, pg. 627.

[2] PLATT, Anthony M., Los Salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, traduccin de Flix Blanco, Siglo XXI, Mxico, 1992, pg. 70.

[3] Confr. PLATT, op. cit. pgs. 77/ y siguiente.

[4] Confr. PLATT, op. cit. pg. 152 y siguiente.

[5] Confr. PLATT, op. cit. pg. 159.

[6] Confr. BELOFF, Mary A., La prisin ideal es solo aqulla que no existe -a propsito del encierro de nios y jvenes-, en El Reformatorio, Ao 1, nro. 2, diciembre 1993/marzo 1994, pg. 23 y siguiente.

[7] BELOFF, La aplicacin..., op. cit., pg. 626.

[8] BELOFF, La Aplicacin..., op. cit., pg. 627.

[9] GARCIA MENDEZ, Emilio, Para una historia del control penal de la Infancia. La informalidad de los mecanismos formales de control social, en Revista Lecciones y Ensayos, n 53, pg. 43 y ss.

[1] 378, U:S: 1, 1967.

[2] Texto transcripto por PLATT, op. cit., pg. 174.

[3] PLATT, op. cit., pg. 174 y siguientes

[4] BELOFF, Nios y Jvenes: Los olvidados de siempre en El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, Maier, Julio B.J. (comp.), Editores del Puerto, Bs. As., 1993, Capitulo IV, pg. 244, cf. AAVV, Ser nio en Amrica Latina. De las necesidades a los derechos, pg. 7.

[5] GARCIA MENDEZ, Emilio, El nuevo Estatuto de Crianca e do Adolescente en Brasil, de la situacin irregular a la proteccin integral: una visin latinoamericana, en Infancia y ciudadana en Amrica Latina, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1993, pg. 99.

[6] Confr. BELOFF, la Aplicacin directa..., op. cit., pgs. 624/625.

[7] BELOFF, La aplicacin..., op. cit., pg. 628.

[8] Confr. BELOFF, La aplicacin...., op. cit., pg. 627.

[9] Confr. BELOFF, La Aplicacin...., op. cit., pg. 629 y siguiente.

[1] VIAS, Ral H., Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores, Ediar, Bs. As., 1983, pg. 226.

[2] VIAS, op. cit., pg. 228.

[3] SEDA, Edson, Evolucin del Derecho Brasileo del Nio y del Adolescente, en Del Revs al Derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina. Bases para la reforma legislativa, AAVV, Ed. Galerna, Bs. As., 1992, pg. 125.

[4] GARCIA MENDEZ, El nuevo Estatuto..., op. cit., pgs. 97 y siguientes.

[1] El actual sistema penal juvenil argentino ha sido objeto de numerosas crticas, por parte de la doctrina nacional y de los representantes de entidades internacionales de derechos humanos. En este punto, se debe destacar la opinin del Representante Delegado de UNICEF Edward Madinger, volcada en el artculo Legislacin sobre niez y adolescencia publicado en el diario La Nacin, del da 13/05/01, en donde desarrolla un anlisis muy crtico respecto a la vigencia a pesar de su flagrante inconstitucionalidad- de las leyes nros. 22.278 y 10.903.

[2] VIAS, op. cit., pg. 298 y siguientes.

[3] Confr. art. 2do. de la Ley 22.278.

[4] Confr. BELOFF, Nios y Jvenes..., pg. 250. En el mismo sentido: MADINGER, Edward, en el artculo citado, en donde refiere que cuando un nio o adolescente cometen un delito, no importa el hecho cometido, sino sus condiciones personales y familiares, de modo que la intervencin en su vida estar condicionada por lo que es y no por lo que hizo.

[5] Art. 413, inc. 4. del C.P.P.N.: El tribunal podr or a los padres, al tutor o al guardador del menor, a los maestros, patrones, o superiores que ste tenga o hubiera tenido y a las autoridades tutelares que puedan suministrar datos que permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones podrn suplirse por la lectura de sus informes..

[6] Confr. BELOFF, Nios y Jvenes..., op. cit., pg. 250.

[7] Art. 412 del C.P.P.N.: El tribunal evitar, en lo posible, la presencia del menor en los actos de la instruccin y observar lo dispuesto a su respecto en el artculo 76. Podr disponer provisoriamente de todo menor sometido a su competencia entregndolo para el cuidado y educacin a sus padres o a otra persona o institucin que, por sus antecedentes y condiciones, ofrezca garantas morales, previa informacin sumaria, audiencia de los interesados y dictamen del asesor de menores. En tales casos, el tribunal podr designar un delegado para que ejerza la proteccin y vigilancia directa del menor y peridicamente le informe sobre la conducta y condiciones de vida de aqul..

[8] Art. 76 del C.P.P.N.: Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el hecho, padeca de alguna enfermedad mental que lo haca inimputable, podr disponerse provisionalmente su internacin en un establecimiento especial, si su estado lo tornare peligrosos para s o para terceros. En tal caso, sus derechos de parte sern ejercidos por el curador, o si no lo hubiere, por el defensor oficial, sin perjuicio de la intervencin correspondiente a los defensores ya nombrados. Si el imputado fuere menor de dieciocho aos sus derechos de parte podrn ser ejercidos tambin por sus padres o tutor.

[9] Art. 414 del C.P.P.N.: De oficio, o a peticin de parte, el tribunal podr reponer las medidas de seguridad y educacin adoptadas con respecto al menor. A tal efecto se podr practicar la informacin sumaria conveniente y deber orse en audiencia a los interesados antes de dictar resolucin..

[10] Art. 31 de la Constitucin Nacional: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

[11] Art. 1 de la Constitucin Nacional: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn lo establece la presente Constitucin.

[1] Debemos recordar que las convenciones internacionales mencionadas poseen rango constitucional, a partir de la reforma del ao 1994, pues fueron incorporadas a la Constitucin Nacional a travs de lo establecido en el artculo 75, inc. 22.

[2] En este ltimo caso, tambin se le debera proporcionar a la defensa tcnica del joven toda la gama de recursos posibles, a fin de poder poner en crisis la resolucin que disponga la concrecin de medidas tutelares, dictada por el funcionario que corresponda.

[3] Ver Artculo 10, punto 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

[4] De tal forma, se desbaratara la doctrina actual de la Cmara de la Casacin Penal que entiende que, en aquellos casos en donde los Tribunales Orales de Menores declaran al imputado autor penalmente responsable por la comisin de un delito, la circunstancia de que no se le haya impuesto una pena determinada impide la habilitacin del recurso de casacin. Esta doctrina se ampara en el actual art. 459 del C.P.P.N., el cual prev que dicho recurso slo procede contra sentencias criminales o correccionales que posean una pena en concreto. Se ha afirmado que ...Si bien el pronunciamiento incriminador, con respecto al menor, constituye una verdadera sentencia de culpabilidad aunque no contenga imposicin de pena, slo adquiere firmeza cuando han transcurrido los plazos de la ley 22.278; ello sin perjuicio de su revocabilidad. A partir de que la sentencia del Tribunal de Menores adquiera completitud, comenzar a correr el plazo previsto en el art. 463 del cdigo ritual... (C.N.C..P., Sala II, causa n 61 Quirz, Cristian Alfredo s/recurso de casacin, rta el 26/10/93). En otras palabras: en la actualidad, el joven que ha sido declarado penalmente responsable no tiene posibilidad alguna de recurrir a un Tribunal Superior, a fin de que sea revista tal situacin jurdica, hasta tanto no le sea impuesta una pena determinada. Esta situacin es evidentemente violatoria de la garanta constitucional del doble conforme o de la doble instancia-, que se encuentra incorporada en todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los cuales son ya parte integrante del plexo constitucional de nuestro pas, al haber sido incorporados en el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitucin Nacional

[5] confr. Art. 38 de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de su libertad.