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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTUD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS Y SOCIALES

REFLEXIONES SOBRE

POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

LUIS RODOLFO RAMÍREZ GARCÍA

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INTRODUCCIÓN

Este pequeño libro está escrito para los estudiantes de derecho que inician sus estudios en las ciencias penales,

y para todas aquellas personas que desean explorar conocimientos básicos sobre la política criminal y la

criminología. Los conocedores de las ciencias penales no encontrarán nada nuevo, son cosas dichas por

autores clásicos y algunos modernos, que he podido conocer estos años, así que no creo que les llame la

atención, sin embargo, está disponible para su crítica, cualquiera que sea, puesto para el debate, que tanta falta

nos hace en estos tiempos de incertidumbre sobre los destinos de nuestra incipiente democracia, cuyo destino

está todavía en un pequeño grupo social que vive, por cierto muy bien, rodeada de privilegios, mientras las

grandes mayorías continúan sumergidas en la pobreza y extrema pobreza, con pocas posibilidades de

participación en las decisiones trascendentales.

Esta escrito para los estudiantes de derecho, porque ellos son el futuro del funcionamiento de la justicia en

este país. Estas reflexiones tiene dos intenciones, la primera, recuperar el sentido crítico de los estudiantes

hacia nuestras instituciones jurídico penales en nuestra facultad de leyes; y la segunda, proponer una visión

integral del sistema penal, a partir del análisis político criminal y de la criminología, lo cual implica romper

esquemas fragmentarios entre derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario.

Las reflexiones que se presentan no son complacientes con los modelos normativos penales, por el contrario,

el tono es de desconfianza hacia el uso de la violencia del poder punitivo puesto en manos de funcionarios

judiciales, del sistema penitenciario y de la policía. Con desconfianza, porque durante los últimos cincuenta

años demostraron una indiferencia absoluta hacia la víctima del delito, y una complacencia sin límites al

poder militar. ¿Por qué tendríamos que confiarles nuestros derechos? Las garantías constitucionales y los

tratados de derechos humanos sirvieron de muy poco, cuando algún opositor político estuvo en sus manos o

bajo el dominio militar. Los funcionarios judiciales que intentaron hacer algo, que los hubo y muy valientes,

fueron marginados o reprimidos.

Una actitud crítica no significa desconocer y apoyar los avances alcanzados en los últimos años en materia de

justicia, como la reforma del sistema penal, las acciones de investigación criminal y condenas por violación a

los derechos humanos, reflejan la posibilidad de juzgar a algunos poderosos, pero ello es producto de la

insistencia del movimiento de víctimas, de la voluntad política de algunas dirigencias judiciales y la decidida

valentía de algunos jueces. Estos casos demuestran que es posible que el sistema de justicia funcione, pero

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también nos alerta sobre que investigar, juzgar y condenar a los poderosos en este país todavía sigue siendo

una excepción y no la regla.

Agradezco a las autoridades de la facultad la oportunidad que me dieron para producir y publicar estas

reflexiones, en especial a su Decano, Avidán Ortíz, y al Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas y

Sociales, César Conde Rada. Su preocupación por incorporar la investigación como parte fundamental en

nuestra facultad es encomiable, y ellos han tomado una decisión histórica, la cual, conforme se involucre a las

nuevas generaciones de estudiantes, se estará cumpliendo una de las misiones más importantes de esta casa de

estudios: contribuir en la solución de los problemas que aquejan a nuestro país.

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I. DERECHO PENAL, POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA

A. El poder Penal 5

B. Diferentes formas de reflexionar sobre el fenómeno criminal 12

C. El Sistema Penal 14

D. Política Criminal 20

E. Derecho Penal, Política Criminal y Criminología 30

II. PRINCIPALES DOCTRINAS CRIMINOLÓGICAS

A. Origen de la Criminología 34

B. Doctrinas Integracionistas 41

C. Doctrinas Pluralistas 50

D. Criminología Crítica 56

III. TENDENCIAS ACTUALES DEL SISTEMA PENAL

A. Antecedentes 62

B. Defensa Social y Sistema Penal 69

C. Política Criminal y Constitución 74

D. Doctrina de la Defensa Social y Derecho Penal Guatemalteco 84

IV. BIBLIOGRAFÍA 103

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I. DERECHO PENAL, POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

a. El Poder Penal

Podríamos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el castigo por parte de una organización

central que con el tiempo conformó lo que hoy conocemos como Estado, constituye un

fenómeno recurrente en todas las culturas. Entendemos por "castigo" el acto de infringir

cierta dosis de dolor a una persona determinada como respuesta a un hecho realizado que

afecta la convivencia social o bien por considerar que sus características personales o

conducción de vida no es acorde a las que un grupo del poder considera aceptables para la

convivencia humana. La visión del castigo se incorpora como uno de los tantos

instrumentos de control social, responsable de mantener el comportamiento humano dentro

de determinados límites por la comunidad con organización política, de conformidad con

los valores sociales aceptados o impuestos por una minoría en una etapa histórica

determinada.

Es un fenómeno cultural, pues adquiere ciertas características que trascienden a la simple

dosis de dolor infringida a la persona: en primer lugar tiene un significado para la

comunidad, pues en principio se supone que el conglomerado social lo reconoce (aunque no

necesariamente lo acepte), como tal; en segundo lugar cumple con un ritual determinado, lo

que implica cumplir con determinadas formas que lo caracterizan como castigo y lo

diferencian de otras respuestas orientadas al control social, que aunque en su sentido

material lleguen al mismo resultado, las forma en que se aplica el dolor le dan un

significado diferente de castigo (por ejemplo la ejecución extrajudicial o bien las

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detenciones ilegales); en tercer lugar tiene una finalidad dentro de la sociedad, ya sea como

retribución al hecho cometido, enviar un mensaje al conglomerado social que se abstenga

de cometer nuevos hecho, orientar el mensaje a la persona, restituir el tejido social,

redefinir conflictos, mantener el orden social; y en cuarto lugar refleja una forma de ejercer

poder, pues implica el sometimiento de quien sufre las consecuencias a la decisión de la

autoridad determinada.

Esta forma de analizar el fenómeno del castigo aparece más reflejada en el proceso de

consolidación del poder penal y del derecho penal de corte occidental, que parte de la

cultura griega, romana, germánica, la época medieval, el proceso de construcción del

Estado Moderno, la Revolución Francesa, los movimientos independentistas de América, la

Segunda Guerra Mundial y la situación actual. Sin embargo, las civilizaciones del

Continente Americano precolombinas también presentan estas características: culturas

Maya, Inca y Azteca entre otras.

El castigo, regulado por normas, organizado y puesto en funcionamiento, es ante todo la

forma más cruda con que se manifiesta el poder de la autoridad ante los habitantes de una

comunidad. Su estudio en una sociedad y época determinada nos refleja uno de los rasgos

fundamentales para comprender la convivencia social y la relación entre gobernantes y

gobernados. Sus normas son contingentes, en el sentido que no responden a una idea

natural ni divina, sino a la diversidad de las interacciones sociales, relaciones de poder y los

valores sociales que se preservan en un espacio y tiempo determinado, por tanto responden

a las distintas dinámicas de organización social, crecimiento demográfico, transformaciones

políticas, concepciones religiosas, cohesión social y relaciones entre distintos espacios de

organización política para su aplicación.

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La organización política para la imposición de castigos, tanto en el devenir histórico como

en la actualidad es diversa y rica en manifestaciones culturales, por ejemplo, en algunas

regiones de Guatemala se presenta a tres niveles: en lo local, el derecho indígena asume el

carácter de integrador y no especializado, pues articula la cosmovisión, la cultura y la

espiritualidad de determinadas etnias; a nivel nacional, el sistema de administración de

justicia penal, conformado por un conjunto de leyes y organismos especializados con

funciones determinadas y regulados por normas escritas (Código Penal, Procesal Penal,

Organismo Judicial, Policía Nacional Civil, Ministerio Público y Ministerio de

Gobernación entre otros); y a nivel internacional, la tendencia a la creación de instancias

para los delitos de lesa humanidad, como la Corte Penal Internacional, creado por el

Estatuto de Roma, con el fin de aplicar una pena a aquellas personas señaladas de cometer

hechos extremadamente graves, como tortura, ejecución extrajudicial, desaparición forzada

y genocidio, considerados por los signatarios este tratado, como intolerables en el mundo

La relación entre estos tres escenarios de aplicación del castigo, implica el rompimiento

tradicional del monopolio del poder punitivo por parte de una autoridad central.

La valoración cultural del castigo, constituye el acercamiento idóneo para el análisis del

fenómeno del crimen. Éste constituye en la actualidad, la reflexión sobre las condiciones

para la imposición del castigo, las formas que adopta el poder para imponerlo y sobre el

castigo en su contenido, intensidad y duración. De esta manera, crimen y castigo

constituyen los elementos fundamentales para el análisis del poder penal.

El proceso histórico del ejercicio del poder penal pone de manifiesto que el fenómeno del

crimen ha tenido dos formas de realizarse: como conductas prohibidas y como estados

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peligrosos. En el primer sentido las conductas prohibidas varían en el tiempo y al lugar, en

algunas situaciones hasta en forma contradictoria. Es decir, no todo lo que está prohibido en

la actualidad lo fue siempre y tampoco lo es en todos los lugares. Las connotaciones son

diversas, el tema religioso, por ejemplo, parece influir en los primeros momentos, de ahí las

definiciones de pecado en la tradición judío cristiana como el no robar, no matar, no

levantar falso testimonio, etc. O en el Corán donde se toman algunas prohibiciones del

decálogo pero se le asignan consecuencias más graves, como el pronunciar el nombre de

Alá en forma injuriosa.

Junto a los criterios religiosos aparecen otros de carácter político y social, por ejemplo en el

criterio del aborto, el cual, a pesar de la influencia religiosa del Cristianismo en Europa, ha

dejado de ser una conducta prohibida por el Derecho Penal bajo ciertas circunstancias. En

otros momentos de la historio, como en el régimen fascista de Mussolini, en donde el

aborto era considerado como un atentado contra la política demográfica del Estado, o la

situación del adulterio en el régimen nazi en Alemania que eran vistos como delitos contra

la pureza de la raza alemana.1 En otras situaciones aparece el criterio de la defensa contra

el orden político instituido, de esta manera se instauran los delitos en contra del Estado,

llegando su intensidad hasta justificar la aplicación de la pena de muerte en estos casos2.

En la actualidad, por ejemplo, la utilización indiscriminada de los recursos del planeta,

poniendo en peligro su propia existencia, ha provocado la necesidad de penalizar aquellos

actos que atentan contra el medio ambiente, así también el desarrollo de la concepción de

los derechos humanos durante el siglo XX y después de las catástrofes provocadas por las

1 Binder Alberto, Política Criminal, Derecho Penal y Sociedad Democrática, Ediciones del Instituto, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, pag. 12ss

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dos guerras mundiales, se han implementado una serie de delitos que trascienden al orden

nacional y se ubican en la protección de la humanidad: genocidio, ejecución extrajudicial,

desaparición forzada y la tortura. En el mismo sentido se podrían ubicar aquellos hechos en

contra de la economía que trascienden al fenómeno local y alertan sobre la necesidad de

protección económica en períodos de la globalización, tales como la corrupción

transnacional, fraudes internacionales y la protección contra el lavado de divisas.

No menos importante sobre las formas de manifestarse el fenómeno criminal lo constituyen

los estados peligrosos, en donde no existe o se disfraza una acción concreta para definir el

fenómeno criminal. El ejemplo histórico que resalta es el concepto de "brujo" o "bruja",

criminalización surgida en la Edad Media con el fin de justificar la persecución de personas

que por tener status diferente o por no aceptar los cánones de convivencia social se les

consideraba peligrosas.

Ya a finales del Siglo XIX, con la idea de la defensa social, resurgen también estos

criterios, influenciados por el positivismo criminológico: el concepto de "vago" por

ejemplo, fue utilizado como justificación del trabajo forzado para la construcción de

carreteras y en las fincas para fortalecer la consolidación del café como principal producto

de exportación.

El origen de los estados peligrosos reside en la idea del desviado, connotación también

utilizada para la persecución política donde ingresaron comunistas, anarquistas, subversivos

y sediciosos entre otros. En la actualidad estos conceptos no están alejados de la percepción

2 Baccaría justifica la pena de muerte únicamente cuando la existencia de un ciudadano ponga en peligro la existencia de la nación. Beccaria Cesare, De los Delitos y de las Penas, Editorial Temis, Colombia, 1987, . 35

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de la persecución penal, por ejemplo el tema de mareros o bien el de inmigrantes o los

llamados ilegales.

La connotación del “estado peligroso” dentro del derecho penal y procesal adquiere en la

actualidad las formas de reincidente y delincuente habitual entre otras. De hecho, sus

consecuencias trascienden al castigo propiamente impuesto en la sentencia, por ejemplo la

utilización de antecedentes penales y policiales como requisito para obtener trabajo, implica

en realidad la estigmatización de las personas considerándolas peligrosas por conducción

de vida, e incluso ampliado el tema del límite del castigo, pues la persona, luego de estar

privada de libertad por varios años debido a una sentencia condenatoria, corre el riesgo de

no conseguir trabajo debido a que tiene antecedentes penales. En definitiva, en el estado

peligroso se penaliza a las personas por lo que son (o se piensa que son), antes por lo que

hacen.

La respuesta al fenómeno criminal también ha sido relativa en la historia. Es más, la

cárcel, tal como la conocemos en la actualidad, no tiene más de doscientos años de

antigüedad. Su utilización, previo a convertirse en sanción, lo fue de espera para la

aplicación de castigos corporales. Los mecanismos de dolor utilizados por el poder punitivo

han sido de muy variada expresión. En su sentido material se caracterizó por la elaboración

sofisticada de mecanismos para producir sufrimientos, en especial lo referido a la pena de

muerte: ahogamiento, asfixia, lapidación, la rueda, el desmembramiento, muerte por

hambre, la quema en vivo, la cadera, la parrilla, empalamiento, etc.

Otro tipo de respuestas, distintas a la pena de muerte, se orientan de diversas maneras a

causar dolor o vergüenza, desde las infamantes (pasear a la persona dentro del pueblo),

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hasta las mutilaciones, marcas en el cuerpo, confiscación de bienes o bien el destierro. La

prisión encuentra sus orígenes como espacio de espera para la aplicación de la pena

respectiva (de ahí la prisión preventiva). Como pena aparece consolidada hasta finales del

siglo XVIII, variando su utilización como espacio de confinamiento para la reflexión hasta

encontrar finalidades terapéuticas a finales del Siglo XIX y durante el Siglo XX.

Con el proceso de conquista y colonización también trasladó España a América su

administración de justicia, y con ella también su cárcel, así lo afirma Severo Martínez

respecto a al encierro punitivo en Guatemala colonial: “había, pues, la cárcel incidental y

tumultuosa, con sus sustos y afrentas; también la cárcel convertida en trampa, que podía en

poco tiempo arruinar personas y familias; y finalmente la cárcel olvidada, lejana,

interminable, mortal”3

Respecto a la respuesta organizada por el Estado al fenómeno criminal, las afirmaciones de

Luigi Ferrajoli resultan elocuentes: la historia de las penas es sin duda más horrenda e

infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos; y agrega, se puede decir

que no ha habido aflicción, desde los sufrimientos más refinados hasta las violencias más

brutales, que no se haya experimentado como pena en el curso de la historia.4 El cambio de

paradigma del control social punitivo aportado por el iluminismo: privilegiar al individuo,

su libertad y dignidad, contrario a la tradición del Antiguo Régimen, en el cual prevaleció

el poder y la organización del Estado, significó en definitiva el inicio para la

transformación de las respuestas al fenómeno criminal y también en su definición. El

aporte del iluminismo, más directamente con Beccaría con su obra De los Delitos y de las

3 Martínez Pelaez, Severo. MOTINES DE INDIOS. Ediciones En Marcha, Guatemala, 1991, pag. 164 . 167 4 Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trota, Madrid, España, 1995, pag. 386

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Penas, se inicia un proceso de humanización de las respuestas al fenómeno criminal, que en

principio finalizó con las penas infamantes y crueles, de las cuales sólo subsiste,

lamentablemente, la pena de muerte. La tendencia es la afectación mínima y la búsqueda de

alternativas frente a la pena de prisión la que en principio se constituyó en el centro de

gravedad del poder punitivo.

Tanto la definición del fenómeno criminal como las respuestas a este fenómeno (crimen y

castigo), han tenido diferente criterio durante la historia en sentido sincrónico (entre unas

sociedades y otras), como en sentido diacrónico (entre unos momentos y otros en la misma

sociedad). Al ser un fenómeno del poder, demuestra su carácter político y por tanto también

su relatividad y contingencia5.

B. Diferentes formas de reflexionar sobre el fenómeno criminal

Un caso nos puede apoyar en esta ilustración: El señor Fernando Rodríguez, después de

discutir con su vecino Rolando González sobre el problema que causa su perro al defecar

en el jardín de su casa, y al ver la indiferencia con que responde ante el reclamo, decide en

un momento de cólera dar muerten al señor González con su arma de fuego, acto que

concluye después de la discusión. Como consecuencia es detenido por la policía, juzgado y

condenado a quince años de privación de libertad.

Este lamentable conflicto y su resolución social es posible ser abordado desde diferentes

puntos de vista. Para la antropología será importante analizar la connotación cultural en que

los protagonistas resolvieron su conflicto y los valores sociales implícitos en el mismo y su

resolución; por su parte, la psicología le interesará los procesos producidos en la mente de

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ambos que expliquen su actitud frente al hecho; para la historia, los distintos antecedentes

del conflicto que permitan explicar su hilo conductor e interpretar su desenlace; la

sociología por su parte podría preocuparse de la afectación en las familias respectivas y la

repercusión de sus miembros en sus relaciones posteriores; y por su parte el sistema de

justicia le interesará determinar si el hecho constituye un delito, identificar al responsable

del mismo, la responsabilidad penal correspondiente y el cumplimiento de la misma.

Así podrían aparecer muchas preocupaciones que motivarán el abordaje de este mismo

suceso en múltiples facetas, lo que explica de alguna manera la visión de que este hecho,

como objeto de conocimiento, resulta impenetrable para la mente humana conocer todas

sus dimensiones. En otras palabras, podremos tener el punto de vista para abordarlo (desde

el sujeto que así lo desea), pero la vista del punto parece imposible (el objeto en sí). Esta es

la primera impresión del concepto de fenómeno dentro de la filosofía, que nos explica la

imposibilidad de penetrar el sí de las cosas, donde el fenómeno constituye una de las

múltiples manifestaciones del objeto y demuestra al mismo tiempo la imposibilidad de

penetrar el sí de las cosas.

De esta manera, resulta fundamental que el sujeto, que pretende conocer, asuma una

intención en su acto de conocimiento, dependiendo de esta intención así podrá apreciar

algunos elementos esenciales, ocultando otros, para interpretar el fenómeno. De esta

intención depende el instrumental teórico para explicarlo, las valoraciones que haga, la

naturaleza de las conclusiones a que llegue, y por lo tanto en mucho las acciones que

podrían derivarse. En el caso descrito, podremos construir una reflexión teórica desde

5 Binder Alberto, Obcit, pag. 13

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distintos puntos de vista a partir de que lo abordemos como fenómeno antropológico,

psicológico, criminal o sociológico.

Como experiencia también se deja de lado el drama humano: la situación de las familias

con la pérdida por un lado del ser querido y por el otro el encierro durante quince años que

en definitiva quedará marcado para el resto de sus vidas, por la estigmatización social que

implica tanto para la persona privada de libertad como para la familia; la situación

socioeconómica de las familias también se verá afectada, en el aspecto social su relación es

muy probable que ya no sea la misma y en el aspecto económico se enfrentarán a mayores

dificultades para mantener su nivel de vida, esta situación pone en duda el principio

personal de las penas, pues sus efectos irradian a quienes no tuvieron nada que ver en el

conflicto; y como paradoja de este drama, el perro es probable que continúe defecando en el

jardín del vecino, lo que nos hace reflexionar sobre lo limitado del poder penal para

resolver conflictos.

C. El Sistema Penal

El abordaje del fenómeno criminal dentro del ámbito de la justicia, aun cuando ya

limitado, también es diverso. Por esta razón se hace referencia al sistema penal como el

conjunto normativo e institucional responsable de organizar la respuesta del fenómeno

criminal. La idea de sistema es idónea para un abordaje inicial, pues constituye un

instrumental teórico que facilita la visión de conjunto sin perder de vista la especificidad

del tema abordado. En el aspecto normativo, el sistema penal incorpora la definición de las

conductas prohibidas y sus consecuencias, penas y medidas de seguridad (subsistema

penal); los mecanismos que se accionan para determinar si un hecho constituye un delito o

falta descrito en el Código Penal y el grado de responsabilidad de los autores o partícipes de

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ese hecho (subsistema procesal penal); y las normas que regulan el cumplimiento de las

penas (subsistema penitenciario). Cada uno de estas normativas constituye subsistemas que

por principio deben guardar una coherencia entre sí. El punto de partida es la Constitución,

que como base del sistema normativo, le da integridad a la legislación ordinaria.

Por ejemplo, el principio de humanidad de las penas, que desarrolla la Constitución en su

artículo 19, tiene aplicación en todo el ordenamiento jurídico penal: en el derecho penal

sustantivo cuando se define la pena, su duración deberá considerar que ésta no sobrepase,

además del criterio de proporcionalidad por el bien jurídico protegido, límites en los cuales

ya vulnera el trato como ser humano; en lo procesal este principio constituye uno de los

puntos de referencia para que el juez de ejecución penal verifique las condiciones en que se

está cumpliendo la privación de libertad, sea esta preventiva o por condena; y en lo

penitenciario este principio inspira todo su accionar, desde el diseño de una cárcel hasta la

imposición de sanciones a los privados de libertad.

Otro ejemplo lo constituye el principio de inocencia, como status jurídico de la persona

hasta que una sentencia declare lo contrario (Artículo 14 Constitución). Incide en lo penal

sustantivo cuando se establecen los requisitos necesarios para determinar cuando una

persona es culpable de un hecho delictivo: que la persona haya realizado una acción; que la

misma se subsuma en un tipo penal determinado; que no se haya realizado amparada bajo

una causa de justificación; y que no exista una condición de exculpación. En lo procesal

significa que únicamente en un juicio puede declararse la culpabilidad y por lo tanto su

trato dentro del proceso deberá ser como inocente, su consecuencia directa es lo relativo a

las medidas de coerción aplicadas sobre el imputado: excepcionalidad, proporcionalidad y

necesidad de la prisión preventiva. En lo penitenciario, implica que la privación de libertad

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se deberá desarrollar en lugares y regímenes distintos que los de condena, pues la finalidad

de la prisión preventiva y la condena son completamente diferentes: en la primera se

pretende garantizar el resultado del proceso manteniendo en resguardo al imputado,

mientras que en la segunda se persigue proporcionar las condiciones adecuadas para

resocialización y reeducación de conformidad con el Artículo 19 de la Constitución.

Por esta razón las garantías penales y procesales contenidas en la Constitución constituyen

la base sobre la cual podemos construir un sistema normativo coherente. De ahí la crítica

acertada a los subsistemas cuando alguno se inspira en principios diferentes a los

establecidos en la Constitución, pues rompe la coherencia y da paso a las arbitrariedades.

Por ejemplo, la construcción de cárceles de máxima seguridad sin tomar en cuenta el

principio de humanidad, traería como consecuencia que la privación de libertad bajo este

régimen imposibilite la realización de todo el sistema penal. La coherencia intrasistemática

de la normativa nos lleva a considerar las repercusiones que tiene la definición de una

norma, sea esta sustantiva, procesal o penitenciaria, en todo el ordenamiento jurídico penal

por estar todos los subsistemas normativos interdependientes. Bajo esta consideración, el

proceso de construcción normativa implica la estricta legalidad, es decir la verificación de

que la norma no contradiga ninguna de las garantías penales y procesales reconocidas en el

ordenamiento constitucional6. Sólo de esta manera puede asegurarse que las normas penales

conformen un sistema legal, dentro del cual debe actuar el funcionario público.

No menos importante es la visión del sistema penal como el conjunto de instituciones

responsables de poner en acción el poder penal. A pesar de que se reconoce el monopolio

del poder punitivo del Estado, este poder se fragmenta de conformidad con la función que

debe realizarse dentro del proceso penal: juzgar (Organismo Judicial), ejercer la acción

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penal (Ministerio Público), defensa (Defensa Pública Penal), persecución delictiva (Policía)

y custodia de privados de libertad (Sistema Penitenciario). La fragmentación del poder

punitivo se realiza con el fin de no subordinar ninguna función esencial frente a otra, de tal

manera que se mantenga el equilibrio de fuerzas internas y al mismo tiempo el sistema

penal cumpla su finalidad externa prevista (disminuir los niveles de conflictividad y

violencia social).

Si por ejemplo se definiera un organismo donde se concentraran todas las funciones del

sistema penal o algunas, dependería del interés de su dirección el énfasis en alguna u otra

función con detrimento de otras esenciales, variando con el tiempo ese interés y generando

inseguridad jurídica para los ciudadanos por el incumplimiento de alguna función.

Detrás de la división funcional, existe también una razón política, la historia nos ha

enseñado que la concentración de poder produce arbitrariedad. Pensemos en el régimen

monárquico donde la concentraron de las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales

forjaron regímenes despóticos, como muestra la frase famosa del Rey Luis XIV de Francia:

“El Estado soy yo”. De esta manera, el sistema de justicia partía de la decisión del rey

quien la delegaba a los “jueces” en forma jerárquica, con un efecto devolutivo (apelación)

en los diferentes estamentos predefinidos hasta llegar nuevamente al rey quien resolvía en

forma definitiva. Fue la crítica a este régimen durante el Siglo XVIII que dio paso a la

propuesta de una República en donde el poder soberano reside en el pueblo quien lo delega

a las autoridades en forma temporal (elección de la dirección del poder), división de

poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), y el ejercicio del poder limitado por un conjunto

de derechos reconocidos a los ciudadanos (Estado de Derecho).

6 Ampliamente en Ferrajoli, op.cit. pag. 94

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La fragmentación del poder punitivo también adquiere una justificación a partir de la

contradicción prevaleciente entre eficiencia y garantías. En la actualidad se acepta que el

sistema de justicia debe ser efectivo en la sanción de actos delictivos, es más, en gran

medida su descrédito se debe precisamente la ineficacia de su intervención. Sin embargo,

también se acepta que la eficacia no puede realizarse a cualquier costo pues podría perder la

utilidad de catalizador de la violencia y la conflictividad social, por tal motivo, las garantías

penales y procesales constituyen el límite para evitar el desborde de violencia arbitraria.

Esta contradicción entre eficacia y garantías también se refleja en la asignación de

funciones dentro del sistema penal, en principio todas las instituciones del sistema están

comprometidas con la eficacia y garantías, pero en algunas sobresale más un aspecto que

otro. Instituciones como la policía y el sistema penitenciario están más ligadas a la

eficiencia, ya que la función de persecución delictiva, en el caso de la policía, guarda en

forma intrínseca coacción en gran medida; y en el caso de la custodia de los privados de

libertad, asignada al sistema penitenciario, requiere en principio una coacción frente a la

persona.

La función de juzgar por su parte, está esencialmente ligada a las garantías, pues requiere

que la adjudicación de la consecuencia jurídica del delito, la pena, se realice dentro del

respeto al debido proceso, por lo que deberá verificar el respeto de los derechos de las

partes dentro del proceso. De tanta importancia es esta función que incluso su organización

está ligada a un poder específico dentro del Estado, el Organismo Judicial, esto con el

objetivo de garantizar también un derecho de las personas: el ser juzgado por un juez

independiente e imparcial. Es un juez, con estas características, quien ejerce todo el poder

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jurisdiccional del Estado en el caso concreto, por tal razón se exige una organización

horizontal y mecanismos que garanticen tanto la independencia interna (dentro del

organismo judicial), como externa (frente a otros poderes gubernamentales o fácticos).

Al igual que la función de juzgar, la defensa también está ligada a las garantías sólo que

con algunas características específicas. Cuando la Constitución reconoce que la defensa de

la persona y sus derechos es inviolable (art. 12), asume un compromiso en dos niveles: el

primero se refiere a la igualdad de oportunidades que deben tener las personas dentro del

proceso para hacer valer sus pretensiones (igualdad de armas); y el segundo nivel de

proveer de una defensa técnica efectiva para aquellas personas que no tienen posibilidad de

costearse un abogado. Así surge la defensa pública penal, como el organismo responsable

de asistir a las personas de escasos recursos, que en su mayoría conforman la “clientela” del

sistema penal. En este sentido, la función de defensa está orientada a verificar el debido

proceso para una de las partes específicas dentro del proceso, reduciendo de esta manera los

niveles de arbitrariedad en la distribución del poder penal del Estado.

La función del ejercicio de la acción penal, asignada al Ministerio Público, está ligada tanto

a la eficacia como al de garantías. En su función de eficacia es el responsable de la

definición de política criminal orientada a la persecución delictiva, en otras palabras, tiene

en sus manos el poder de selección de cuáles casos requieren mayor atención por parte del

sistema penal y dentro de este esquema dirige las actividades de investigación de los

cuerpos de seguridad; en su función de garantía, controla la legalidad de las actuaciones

policiales, la defensa de los derechos de las víctimas y tiene presencia en el sistema judicial

como sujeto procesal en los casos que afectan los intereses públicos. Su poder en el

ejercicio de la acción penal, principio acusatorio, permite al mismo tiempo garantizar la

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imparcialidad del juez en las decisiones jurisdiccionales, pues al atribuirle la carga de la

prueba, el juez adquiere una función pasiva en la persecución delictiva, convirtiéndose en

realidad en un juez de garantías.

Insisto en el principio de que todos los organismos del sistema penal están ligados tanto a la

eficiencia como a las garantías, pues por ejemplo, el juez cuando verifica que todas los

requisitos previstos por la ley se presentan para la aplicación de la prisión preventiva o una

sentencia condenatoria, está permitiendo que el sistema sea eficiente al ordenar la privación

de libertad; de la misma manera también en que la policía tiene la obligación legal de que

en la detención por flagrancia o por orden de juez, mantener los límites del uso de la

coacción dentro de los límites de la proporcionalidad y dignidad de la persona. La

tendencia indica simplemente que dentro del sistema penal existen autocontroles que

permiten el cumplimiento de su finalidad externa. De esta manera, el juez está en la

obligación de verificar si la detención por la policía se realiza con el respeto a las garantías

previstas, o bien si dentro del sistema penitenciario se respetan las condiciones de una vida

digna, de esta manera, la función jurisdiccional sirve como un contrapeso a la arbitrariedad

del sistema penal en su conjunto.

D. Política Criminal

Hasta el momento hemos desarrollado una visión del control social punitivo a través de tres

conceptos básicos: castigo, fenómeno criminal y sistema penal. Sin embargo esta visión

quedaría incompleta sin un intento teórico de unificarlos como fenómeno del poder, porque

antes que todo es importante reconocer que las normas de carácter punitivo, su proceso de

creación, la organización de las instituciones del sistema penal y las prácticas cotidianas de

las organizaciones que lo hacen manifiesto son aplicación directa del ejercicio del poder del

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Estado, la más delicada, pues constituye en el único espacio donde adquiere legitimidad la

autoridad para ejercer coacción sobre una persona determinada. Como bien lo afirma

Ferrajoli: “La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en

efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto

por una colectividad organizada contra un individuo”7. Como ejercicio del poder es parte

de la política del Estado como muchas otras: política económica, política educativa, política

de salud, política cultural, política ecológica, etc. Y dentro de estas también la política

criminal.

Cada política tiene una finalidad determinada de bienestar dentro de la sociedad, esto

debido en principio por la naturaleza del Estado moderno. De conformidad con la

Constitución el Estado se organiza para de proteger a la persona, la familia y el fin supremo

de realizar el bien común (art. 1 CN). De esta manera, la intervención del Estado, a través

de sus políticas, deben pensarse en sentido de una utilidad en función de la persona, así, la

política económica gira alrededor de proveer los bienes y servicios para la satisfacción de

las necesidades básicas de una vida digna; la política educativa de la transmisión de

conocimientos en forma sistemática de una generación a otra; la política de salud de la

prevención y reacción de las enfermedades; la política ecológica para garantizar un medio

ambiente sano, de tal manera que las actividades producto de la tecnología no se realice en

menoscabo de la naturaleza. La pregunta obligada es : ¿qué provee la política criminal, o en

su caso más concreto, el sistema penal? La búsqueda de esta respuesta no es tan fácil como

en las otras políticas estatales, en primer lugar si se intenta buscarla a partir de sus

consecuencias, violencia, pues la pena o privación de libertad son, en sentido material

violencia, encontramos una profunda contradicción entre la finalidad del Estado ( proteger

7 Ferrajoli Luigi, Op cit, pag. 21

22

a la persona) y al mismo tiempo aplicar una violencia organizada hacia la persona sujeta a

un proceso penal, porque esto es precisamente la pena, violencia, pues implica en la

mayoría de los casos someter a la persona a una coacción, privación de libertad o bien

privarle de la vida en el caso de la pena de muerte.

¿Qué utilidad se encuentra en esta contradicción? Resolver esta interrogante es el tema

central de la política criminal. En principio la política criminal es el conjunto de métodos

por medio de los cuales el cuerpo social organiza la respuesta al fenómeno criminal.8 En

este sentido es toma de decisiones, lo que implica diferentes momentos en su

manifestación: desde la definición de lo que es fenómeno criminal, la organización

institucional para responder a ese fenómeno y los métodos concretos a ser utilizados por

estas instituciones. En otras palabras, por medio de la política criminal se define el sistema

penal en los dos niveles en que se expresó (normativo e institucional), es decir, orienta al

sistema penal desde su definición y ajustes hasta su puesta en acción en las coyunturas

históricas determinadas.

La política criminal comprenderá, entre otras, las siguientes: la discusión parlamentaria de

las normas del sistema penal; la organización de las instituciones que lo conforman, los

recursos asignados para el cumplimiento de sus funciones; y los métodos concretos a

utilizar, por ejemplo las decisiones policiales orientadas a la seguridad ciudadana, las

políticas de los órganos como el Ministerio Público en la persecución delictiva o bien la

organización carcelaria.

8 Delmas-Marty, citado por Binder Alberto, opcit. Pag. 16

23

Aun cuando en la definición que utilizamos incluye que es el cuerpo social quien responde

al fenómeno criminal, debemos recordar que uno de los principios del contrato social,

plasmado en la Constitución, es el renunciar a parte de nuestra libertad de acción con el fin

de que el Estado asuma la responsabilidad de intervenir en determinados conflictos. Así lo

reconoce la Constitución en su artículo 2: es obligación del Estado garantizar a los

habitantes la vida, la seguridad y la justicia. De esta manera, en principio es política estatal

en movimiento, la que en algunas circunstancias, reconocidas en la ley, es posible la

participación de otras organizaciones sociales. Esto se manifiesta por ejemplo en la

autorización para la intervención de policías privadas, y también en el reconocimiento de

que autoridades locales, como el caso del derecho indígena, intervengan parcialmente en la

solución de conflictos, desplazando al Estado. En otros casos, como el linchamiento, no es

política criminal sino que constituye en sí mismo un fenómeno criminal, aun cuando sea

una respuesta de un grupo social a la conflictividad y violencia social.

Como toda política estatal también constituye parte de las políticas públicas, es decir que en

su proceso de definición y configuración se pone de manifiesto la lucha política de los

distintos grupos sociales. Pensemos en la definición de las normas penales en el espacio

parlamentario, donde están representados los partidos políticos que pujan por imponer sus

principios ideológicos en la definición de las normas. Junto a éstos, también están los

grupos sociales, quienes representan intereses determinados para incidir en la toma de

decisiones que les afecte (empresarios, grupos de seguridad ciudadana, organizaciones de

derechos humanos, organizaciones de investigación, sindicados, organizaciones de mujeres,

indígenas, ecologistas, etc.). De esta manera, la definición de la política criminal constituye,

cada vez con mayor fuerza, un espacio de lucha política de los distintos grupos sociales. La

participación social conforma uno de los factores fundamentales de democratización y

24

legitimación del poder político, de la cual la política criminal no escapa. La definición

democrática de la política criminal tiene sus límites, pues aún con la anuencia de los

partidos políticos representados en el Congreso y los grupos sociales, existe el Estado de

Derecho como límite en su definición y puesta en marcha, por ese motivo se creó la Corte

de Constitucionalidad, como institución responsable de interpretar las normas en su sentido

constitucional, lo que implica que por mayor respaldo en la creación de una ley si ésta

contiene vicios constitucionales no podría constituirse como tal.

De esta manera, la política criminal es dinámica, pues pone en movimiento el sistema penal

adaptándolo a las necesidades de su intervención en situaciones históricas determinadas. En

esta dinámica permanente la política criminal es responsable de la organización del

conflicto, el poder, la violencia y el Estado.9 Del conflicto, pues esto es precisamente lo

que se encuentra detrás de cada delito, un conflicto definido en términos categóricos, es

decir sin especificar sus protagonistas: pensemos por ejemplo en el homicidio, definido

como el dar muerte a otra persona, detrás de este concepto pueden existir innumerables

conflictos concretos; del poder, pues precisamente la organización del sistema penal

constituye, tanto en su aspecto normativo e institucional, cómo el poder se orienta para

enfrentar el conflicto determinado; la violencia también constituye un elemento esencial

dentro de la política criminal, debido a que, como hemos indicado en otros apartados, la

respuesta al fenómeno criminal guarda intrínsecamente cierta intensidad de violencia, es

decir que frente a la violencia generada por el delito (conflicto determinado), se responde

con otra violencia (la pena, detención, prisión preventiva, etc); y el Estado, pues no se trata

de cualquier poder, entendido en sentido amplio como la imposición de la voluntad de unos

9 Ibid, pag. 8

25

sobre otros, sino del poder que ejerce el Estado a través de sus instituciones creadas para el

efecto (policía, jueces, fiscales, funcionarios penitenciarios).

La organización de estos escenarios, donde se desarrolla la política criminal, plantea la

necesidad de la existencia de modelos de política criminal. Los modelos son teóricos, es

decir, tendencias hacia lo cual se aspira que las acciones en la realidad incidan de tal

manera que ésta tenga una semejanza con el modelo planteado. Las discrepancias entre

modelo y realidad es una constante, es más, la realidad refleja la coexistencia de diferentes

modelos de política criminal donde predomina en un momento histórico un modelo

determinado subordinando a los otros.

Todo modelo de política criminal se realiza en base a tres conceptos básicos: libertad,

autoridad e igualdad. Depende del predominio de cada uno de estos conceptos y la

subordinación de los otros conforma cada modelo de política criminal. Así, cuando

predomina el concepto de libertad, estaremos frente a un modelo liberal de política

criminal; en el caso del concepto de autoridad, construiremos un modelo autoritario de

política criminal; y por último cuando predomina el concepto de igualdad se desarrolla un

modelo igualitario de política criminal.

En el modelo liberal de política criminal, los límites del ejercicio del poder se delinean

claramente, de tal manera que exista la menor afectación de la libertad de la persona

tendiente al mayor beneficio social. Es dentro de este modelo donde surge por primera vez

el carácter subsidiario del sistema penal, es decir, que el poder punitivo del Estado debe

constituir el último recurso de intervención frente a la violencia y conflictividad social. Es

también importante resaltar que en este modelo sobresale el sistema de garantías, es decir,

26

el conjunto de derechos humanos que imponen los límites de legitimidad donde opera el

sistema penal (legalidad, necesidad de intervención, afectación a bienes jurídicos,

culpabilidad, juicio previo, inocencia y derecho a defensa entre otros). Su aplicación más

directa consolida la existencia del derecho penal mínimo.

El modelo autoritario, por el contrario, al subordinar la libertad y la igualdad a la autoridad,

los límites de la intervención del Estado se vuelven difusos o intrascendentes. De esta

manera el desborde de violencia provocado por la intervención punitiva del Estado no

representa utilidad social, por el contrario, se sobreponen los intereses hegemónicos de los

grupos políticos y económicos frente al respeto de los derechos individuales. Por lo general,

entre derechos reconocidos por los ordenamientos constitucionales, y las normas ordinarias

existen incompatibilidades que hacen imposible su aplicación en las prácticas judiciales.

Sobresalen en este modelo los criterios policiales o militares como preponderantes para el

control social de la población. Sus diferentes modalidades reflejan la existencia de un

derecho penal máximo.

El modelo igualitario, a diferencia de los anteriores, reconoce que el sistema penal no

necesariamente distribuye en forma equitativa su intervención dentro de la sociedad. Parte

de que en las prácticas judiciales se realiza un proceso de selectividad en donde las

personas más vulnerables, social, política y económicamente, constituyen la clientela

fundamental que conforma las cárceles. De esta manera, hace énfasis en el hecho de que,

respetando las garantías propuestas por el modelo liberal, invierta la selectividad del

sistema más a los conflictos de mayor gravedad, y que al mismo tiempo el sistema de

justicia no constituya un factor que potencie las desigualdades sociales, políticas y

económicas que por diferentes circunstancias presenta la sociedad. En otras palabras,

27

pretende que la igualdad plasmada en la Constitución tenga aplicación real en la

manifestación del poder punitivo del Estado.

Dentro de este esquema, al mismo tiempo que desarrolla un derecho penal mínimo, busca la

distribución del poder punitivo en forma equitativa dentro de la sociedad, de tal manera de

evitar que el sistema penal refuerce las desigualdades de la estructura económica y social.

Cada modelo de política criminal descrito ha sido recurrente en la historia política de cada

país y de la humanidad, su concreción constituye la reflexión teórica de la sistematización

de ese proceso histórico. Por ejemplo, la construcción del modelo liberal de política

criminal surge con mayor intensidad con las ideas del iluminismo (finales del siglo XVIII),

donde el concepto de libertad de la persona adquiere un significado preponderante dentro

del ejercicio del poder punitivo, surgió como respuesta al modelo del Antiguo Régimen,

donde el concepto de autoridad prevalecía sobre la libertad y la igualdad.

El modelo igualitario de política criminal, nace precisamente con el reconocimiento de que,

a pesar de prevalecer en las constituciones de corte occidental la idea de igualdad de las

personas, en la práctica la distribución del poder punitivo no refleja esta realidad, debido a

la selectividad como opera el sistema penal, por lo tanto, es indispensable realizar “ajustes”

que permitan la distribución equitativa dentro de la sociedad de la coacción penal. Este

modelo renace con mayor intensidad después con la Declaración Universal de los Derechos

Humanos a mediados del Siglo XX, en donde la persona surge en el campo jurídico como

el ente central (con mayor amplitud que el de ciudadano creado a finales del Siglo XVIII y

reafirmado en la consolidación del régimen republicano durante el Siglo XIX), a partir de

28

este momento se inicia con mayor intensidad el trato diferenciado de personas más

vulnerables como los niños, las mujeres, los indígenas y los privados de libertad entre otros.

Un análisis histórico nos puede proporcionar elementos que nos permite identificar los

momentos de nacimiento y concreción política de cada modelo, sin embargo, es importante

resaltar que ese hilo conductor no siempre es sostenible. Así, podemos observar cómo el

modelo liberal de política criminal se consolida políticamente con el movimiento de la

Revolución Francesa y Norteamericana, reflejando su influencia en América Latina con los

movimientos independentistas de la primera mitad del Siglo XIX, sin embargo, ya a partir

de finales del ese siglo aparecen reacciones en contra de este modelo de la mano de la

ideología de la defensa social, que consolida un modelo autoritario de política criminal que

tiene sus manifestaciones más concretas con el nazismo y fascismo, y dieron como

resultado en su proceso de expansión la Segunda Guerra Mundial.

Otra manifestación de lo intermitente de los modelos de política criminal lo constituye el

hecho de que a pesar de la internacionalización de los derechos humanos a partir de su

declaración universal y la creación de entes internacionales y regionales, como Naciones

Unidas y la Organización de Estados Americanos, con el fin de mantener criterios de

protección de esos derechos hacia la persona, las luchas ideológicas internacionales

desarrolladas con el fin de mantener el control político internacional, conjugadas con los

procesos políticos internos, dieron como resultado modelos autoritarios de política criminal,

tales como las doctrinas de la Seguridad Nacional y el Stalinismo. La primera consolidó

todo el movimiento autoritario reflejado en los gobiernos militaristas de América Latina

durante la segunda mitad del Siglo XX; y la segunda sirvió de fundamento en el bloque

Soviético, como estrategia de defensa al llamado socialismo real.

29

La apreciación histórica de los modelos de política criminal refleja que, a pesar de la

evolución cultural en la reflexión sobre el fenómeno criminal, existe siempre la tentación

por parte del poder de asumir posiciones autoritarias como respuesta emergente a las

coyunturas de ingobernabilidad, recurriendo a la respuesta penal como recurso inmediato

con tal de mantener los privilegios políticos, sociales y económicos. De ahí la necesidad de

comprender en primer lugar que la reacción punitiva, en especial la pena, constituye en

principio el ejercicio de una coacción orientada por la autoridad con fines de control social;

y en segundo lugar la necesidad de plantear límites a su intervención por parte del Estado

como elemento infranqueable de protección a la persona. Esta manera de hacer efectivo el

poder punitivo, a través de la violencia y privilegiando el control del Estado sobre la

personas, produce como resultado el desplazamiento del verdadero origen del delito, el

conflicto, y a uno de sus protagonistas, la víctima.

De esta manera, es necesario asumir en principio un criterio utilitarista del instrumento más

violento con que cuenta el Estado para el control social: el sistema penal. En este sentido, al

igual que las políticas económicas, educativas y de salud del Estado proveen satisfactores

para el desarrollo de la persona y el bienestar común, la política criminal debe proporcionar

como utilidad la reducción de la violencia y la conflictividad social, es decir, el mayor

beneficio social con el menor coste de violencia. En otras palabras, al constituir el sistema

penal el último mecanismo de intervención frente a la violencia y la conflictividad social,

éste deberá constituir un catalizador o economía de violencia. El significado directo es que

si el sistema penal no interviene frente a un conflicto grave, la inflación de violencia sería

mayor al existir la posibilidad de desencadenar la venganza privada o pública. Como

resultado de lo anterior, el sistema penal también constituye un instrumento de protección

30

de la persona en dos sentidos: el referido a evitar violencias extrapenales, así como también

de protección, a través de las garantías penales y procesales, para evitar la arbitrariedad por

parte del Estado en el uso del instrumento punitivo

E. Derecho Penal, Política Criminal y Criminología

El fenómeno criminal y sus respuestas punitivas, han sido objeto de atención por parte de

distintas disciplinas teóricas. Su estudio puede referirse al contenido interno de las normas

penales o bien a la relación entre éstas y los demás fenómenos sociales. Como sistema

normativo, el derecho penal se encarga del estudio interno de las normas, a través de la

dogmática jurídico-penal, que incluye la teoría de la ley penal, teoría de la pena y la teoría

del delito, del proceso penal y ejecución de la penal, con el objeto de proveer soluciones

racionales a los casos concretos y construir modelos normativos coherentes. Bajo esta

perspectiva podemos hacer una separación entre derecho penal y ley penal, en el sentido

que la ley penal conforma al conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que

asocian el crimen, como hecho, a la pena (y medidas de seguridad), como legítima

consecuencia10. Este conjunto de normas, en sentido amplio, está conformado por las leyes

penales sustantivas, que contienen la descripción de los delitos y las penas

correspondientes, las normas procesales, que describen el procedimiento para la realización

de las penas, y las leyes penitenciarias, las cuales orientan la ejecución de las penas

privativas de libertad.

En sentido estricto, cabe entonces plantear una definición operativa de derecho penal, como

“la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a

los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para

10 Von Liszt, citado por Mir Puig, Santiago, Manual de Derecho Penal, 5ta edición, Editorial Reppertol, Sl, Barcelona, España, 1998, pag. 8

31

impulsar el progreso del estado constitucional de derecho11”. La función del derecho penal,

será esencialmente de reductora y de contención del poder punitivo y no realizadora de este

poder.

Le corresponde a la criminología el estudio de la relación entre el derecho penal (en sentido

amplio indicado) y los demás fenómenos sociales,.. En su versión original, cuando

pretende constituirse como ciencia de la mano del positivismo a finales del Siglo XIX, se

ocupó de buscar las causas del delito como fenómeno empírico, entendido éste desde una

dimensión individual, para lo cual se auxilió de la antropología, la biología y la sicología

criminal.. A partir de esta perspectiva la criminología pretendía estudiar el delito como

realidad natural, en forma independiente de las normas penales. Esta posición ha sido

rechazada por la criminología crítica, para quien las normas penales son producto de

determinadas condiciones sociales relacionadas al fenómeno del poder de definición de lo

que es delito, y de puesta en práctica de esa definición de delito por parte de la burocracia

del sistema penal. Dentro de esta perspectiva, la criminología constituye el estudio del

sistema penal como instrumento de control social, en la cual el derecho penal, la

construcción de las normas penales, conjuntamente con las instituciones formales como la

policía, la administración de justicia, las cárceles y otras instancias informales, conforman,

junto a las víctimas y el autor del delito, su objeto de estudio. En este sentido, el delito

constituye para la criminología, el resultado de un proceso de discusión política, y su

realización, el resultado de un proceso de criminalización y victimización.

11 Zaffaroni Eugenio Raúl, Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Buenos Aires, Argentina, Editar, 2002 pag. 5

32

Junto al saber jurídico-penal y la criminología, dentro de las ciencias penales, se encuentra

también la política criminal, que como se explicó anteriormente constituye el sector de las

políticas públicas que guarda relación al conjunto de criterios y decisiones con para dar

respuesta al fenómeno criminal. Como criterio y marco teórico para la toma de decisiones,

responde a un conjunto de valores e intereses sociales determinados que se plasman en las

normas penales y orientaciones del sistema penal. En este sentido, la política criminal, al

mismo tiempo que sirve para interpretar la orientación de un modelo normativo penal y de

sus instituciones, tiene la utilidad práctica de proveer marcos teóricos para su definición

en momentos históricos determinados. Por tal razón, la política criminal no intenta

responder al fenómeno criminal per se, o sea partiendo exclusivamente de la realidad, sino

que pretende la realización de los valores e intereses de actores sociales en coyunturas

determinadas con el objetivo de realizar el poder punitivo.

Frente al fenómeno del crimen y del castigo tenemos entonces tres disciplinas que

conforman las ciencias penales, cada una con un objetivos , intencionalidad y marcos

teóricos diferenciados, pero girando siempre alrededor del poder punitivo, ya sea

conteniendo o diluyendo su ejercicio, como el derecho penal; orientando su realización, a

través de la creación y puesta en marcha de normas e instituciones penales; o bien

produciendo conocimiento para describir, explicar su origen, crecimiento, funcionamiento,

consecuencias y prospectivas, como la criminología.

La interdependencia y diferenciación en los planos de discusión resulta de utilidad para

evitar confusiones que facilitan contradicciones entre valores y prácticas del sistema penal.

La relación está entonces entre valores, normas y realidad. Los valores aceptados

(plasmados en los derechos humanos), se materializan en las normas jurídico-penales, que

33

tienen una práctica determinada. El estudio del funcionamiento del sistema penal,

desarrollado por la criminología, nos permite deducir los cambios normativos necesarios,

las políticas de persecución penal, las políticas de prevención del delito y las estrategias que

las materialicen ( a través del sistema penal), que mantienen el desarrollo de los valores e

intereses de actores sociales en coyunturas determinadas (política criminal).

34

II. PRINCIPALES DOCTRINAS CRIMINOLÓGICAS

A. Origen de la criminología

Los fundamentos filosóficos de finales del Siglo XVIII y primera mitad del Siglo XIX:

libertad, igualdad y confraternidad, que sirvieron de base para la reconstrucción política de

la nueva organización social, se conformaron como paradigmas para el inicio del

desmontaje del antiguo régimen monárquico, donde el centralismo burocrático, la falta de

certeza jurídica y la brutalidad en el ejercicio del poder constituyeron los signos más

sobresalientes de la forma de administrar justicia.

La idea de que "como comportamiento”, el delito surgía de la libre voluntad del individuo,

no de causas patológicas, y por ello, desde el punto de vista de la libertad y de la

responsabilidad moral de las propias acciones, el delincuente no era diferente, según la

escuela clásica, del individuo normal"12 constituyó la base de la construcción de todo el

sistema de justicia penal de finales del Siglo XVIII y gran parte del Siglo XIX. De esta

manera, el derecho penal y la pena eran considerados como instrumentos legales para

defender a la sociedad del crimen, creando frente a este un disuasivo, una contra-

motivación y no tenían la finalidad principal modificar al sujeto delincuente.

Como respuesta diferente a la propuesta del antiguo régimen, también se construyeron a

partir de la crítica a este régimen, partiendo de principios diferentes: humanidad de las

penas, legalidad y de utilidad social. Las bases de la Escuela Clásica se encuentran en la

filosofía liberal de finales del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, de los cuales sus

12 Alessandro Baratta, Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal, Editorial Siglo XXI, México, 1986, pag. 23

35

principales exponentes resaltan Jeremy Bentham en Inglaterra, Ansem Von Feuerbach en

Alemania y Cesare Beccaría en Italia.

El aporte para el desarrollo del pensamiento penal de estos clásicos, que recobra nuevo

impulso en esta época con la obra de Luigi Ferrajoli Derecho y Razón, lo constituye el

sentar las bases filosóficas del derecho penal moderno, es decir, pasar de una

fundamentación del castigo a una concepción jurídica de los conceptos de delito,

responsabilidad penal y pena. En otras palabras, elaborar el andamiaje teórico axiológico

del derecho penal que fundamente las decisiones jurídicas de estos conceptos, de tal manera

que abordar la legitimidad del poder punitivo, limitando la arbitrariedad en la producción

legislativa punitiva sujetándola a los límites establecidos en los principios constitucionales.

Su influencia ha sido tan fuerte que prácticamente las constituciones de corte liberal

absorbieron estos principios cuya inercia llega hasta nuestros días e inspira los tratados

internacionales en materia de derechos humanos, constituyendo sus principios en axiomas

universales.

La escuela clásica italiana encuentra sus fundamentos en Beccaría, Filangieri y Romagnosi.

La obra fundamental del primero, De los Delitos y de las Penas, expresión de un

movimiento de pensamiento en el que confluye toda la filosofía política del Iluminismo

europeo, clásico para el nuevo pensamiento penal, contiene la formulación programática de

los presupuestos de una teoría jurídica del delito, del proceso penal y de la pena, basadas en

el principio utilitarista de la máxima felicidad, en el contrato social y en la división de

poderes.

36

Para Beccaría, la justicia humana encuentra su base en la utilidad común que emerge de la

necesidad de tener unidos los intereses particulares superando el estado de naturaleza,

situación en la cual los seres humanos se enfrentan unos a otros para hacer vales sus

intereses, propiciando su autodestrucción, de ahí la necesidad de un contrato social del cual

emerja la autoridad del Estado y las leyes donde quedan plasmados los acuerdos; su

función, que se deriva de la necesidad de defender la coexistencia de los intereses

individualizados en el Estado civil, constituye el límite lógico de todo legítimo sacrificio de

la libertad individual. Por esta razón el Iluminismo centra su atención en la persona y no en

la autoridad, ya que en definitiva ésta no tiene una existencia por sí misma, sino que su

existencia está en función de la persona.

La libertad como base del comportamiento humano, la cual por necesidad se cede parte de

ella, la mínima posible para inducir a los demás a defender el interés público. La suma de

estas porciones forma el derecho de castigar; todo lo demás es abuso y no justicia, es hecho,

y no ya derecho. Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la

salud pública son injustas por naturaleza. De este principio se deriva la medida de la pena,

que constituye entonces el mínimo sacrificio necesario de la libertad individual. Siendo la

libertad un valor fundamental para la realización de los planes de vida, se constituye en el

valor de cambio, expresado en tiempo, para los criterios de proporcionalidad de la pena por

los delitos cometidos según el grado de afectación.

Además del contrato social y la necesidad de limitar la libertad, la división de poderes

constituye otro principio fundamental, por medio del cual lo jurisdiccional se independiza

del poder central y se liga al juez únicamente a la ley, desterrando la justicia de gabinete

propia del sistema inquisitivo, y con ella a la tortura como mecanismo para obtener la

37

verdad. Estos principios no quedarían completos sino se agregara la objetivación del daño

para asegurar que únicamente cuando exista lesividad a un bien jurídico, se podrá justificar

la existencia de un delito. Así por ejemplo, sería contrario al sistema de garantías crear un

tipo penal si el mismo no afecta un bien jurídico establecido en la Constitución. De esta

manera, se pudo desterrar de la ley del Siglo XVIII, la persecución penal contra los

disidentes religiosos, lo cual fue muy común en la Edad Media.

El programa liberal de justicia penal pretende la mayor felicidad para todos con el menor

costo social, para lo cual construye un conjunto de garantías para el ciudadano, que

fundamentan el Estado de Derecho, con el fin de limitar la potestad punitiva del Estado.

Este es el origen de las garantías penales y procesales insertas en las constituciones de

origen occidental, con el fin de salvaguardar los derechos sustantivos del ciudadano ante

posibles ataques arbitrarios por parte del Estado.

Como sistema del derecho penal, su aporte radica en que el delito viene a ser considerado

como un ente jurídico, abstraído del contexto que lo liga a toda personalidad del

delincuente, su historia y su característica biológica y psicológica; así como también

abstraído a la totalidad social en la que inserta su existencia. En otras palabras, el delito

tiene su propio significado jurídico autónomo, con existencia propia a través de la

manifestación de la libre voluntad del sujeto13. La única relación ontológica entre el delito y

su autor es la manifestación de que es su hecho y no de otro, en donde se manifiesta la

orientación de su voluntad para realizarlo.

La construcción del modelo liberal, basado en la libertad e igualdad, en la realidad empezó

a tener tropiezos: el desarrollo industrial provocó la concentración de población en las

38

ciudades y con ello sus problemas. A pesar de existir un crecimiento económico que

implica concentración de riqueza, también al mismo tiempo se presenta una mayor

concentración de pobreza. ¿ Cómo explicar la razón de un estado que pregonaba en sus

leyes la libertad e igualdad de los ciudadanos y al mismo tiempo explicar la profunda

desigualdad social existente? Esta es la base de la crisis para explicar las necesidades de

control social existente en el caso de Europa. Al mismo tiempo, en América, con los

procesos de emancipación política, se presentó la disyuntiva de integración de grupos

sociales y culturalmente diferenciados, los indígenas y los pertenecientes a la cultura

africana. ¿Podía el modelo liberal implantado explicar estas diferencias? En realidad

existieron diferentes categorías de ciudadanos. El ciudadano de primera clase, en términos

de portador de derechos civiles y políticos, lo fue para el modelo liberal, el hombre blanco,

propietario, alfabeto y ligado a la tradición criolla, esto es, una minoría, quienes tomaban

las decisiones sobre la conducción política y económica de las recientes repúblicas; el

ciudadano de segunda categoría, compuesto por las mujeres, las mujeres y los indígenas,

quienes estaban lejos de influir en la toma de decisiones trascendentales del país.

Paralelamente al desarrollo de las ideas políticas del modelo liberal, existía un proceso de

desarrollo de las ciencias exactas sin precedentes, la libertad de pensamiento estimuló el

deseo de buscar explicaciones a fenómenos de la naturaleza y de la sociedad que con

anterioridad, salvo raras excepciones, estaban concentrados en los dogmas religiosos. La

necesidad de construir un método científico que nos permitiera determinar la causa de los

fenómenos constituyó uno de los mayores retos de los científicos de la época. Darwin con

su teoría de la evolución de las especies puso en duda el dogma religioso de la creación

espontánea. La búsqueda de la explicación de los fenómenos y los descubrimientos

13 Baratta Alessandro, opcit. Pag. 31

39

significó una tarea sin igual en la historia anterior. Surge la antropología como una

necesidad de determinar el desarrollo de las distintas sociedades, e incluso la explicación

del por qué unas sociedades están más desarrolladas que otras, y se asume una visión

etnocéntrica respecto al concepto de civilización. La creencia de que la ciudad

representativa de la civilización avanzada por excelencia fue París, y por lo tanto, su

imitación se convirtió en símbolo del “progreso”, por ejemplo, en Guatemala, la

construcción de la Torre del Reformador, significó una copia, disminuida por cierto, de la

Terre Eifel de París.

En el ámbito propiamente científico, la explicación de los fenómenos, cualesquiera que

sean, no está en las concepciones teóricas emanadas del deseo de la trascendencia, están en

la realidad y es necesario determinar cuáles son los mecanismos internos de esa realidad

que permitan determinar las causas de los fenómenos, sean estos de las ciencias exactas o

sociales. De esta manera se construye el positivismo como visión filosófica fundada por

Augusto Comte, cuyo paradigma consiste en negar a admitir otra realidad que no sean los

hechos y a investigar otra cosa que no sean las relaciones entre los hechos, adversa

cualquier posición metafísica y a cualquier conocimiento a priori; por tanto, se atiene a lo

dado y no salir jamás de lo dado. De esta cuenta, se instala la necesidad de buscar en la

realidad las relaciones entre causa y efecto, lo cual implica que para toda investigación,

incluidas las ciencias naturales o sociales, era menester, identificar y explicar la causa que

produce los fenómenos. Sus características: hostilidad a toda construcción y deducción;

hostilidad a la sistematización; reducción de la filosofía a los resultados de la ciencia, y

finalmente, naturalismo.14

14 José Ferraté Mora, Diccionario de Filosofía Abreviado, Editorial Suramericana, octubre 1993, pag. 289.

40

El fenómeno criminal no escapó al deseo de buscar las causas de su existencia, para lo cual

la propuesta de la Escuela Clásica, como hecho ontológicamente independiente, ya no es

suficiente, es necesario utilizar el método científico propuesto por el positivismo para

encontrar sus causas. A pesar de que el delito continúa siendo un ente jurídico dentro del

paradigma positivista, con la diferencia de que no se debe aislar la acción del individuo de

su totalidad natural y social. Bajo estas circunstancias, el libre albedrío es abandonado

como principio de explicación del fenómeno del delito, pues al incorporar la totalidad

natural y social, es necesario buscar en éstas sus causas, que incluye la totalidad biológica y

psicológica y de la realidad social en que el individuo se inserta.

De esta manera el fenómeno criminal ya no constituye un hecho exclusivo del mundo

jurídico, serán las ciencias exactas y sociales quienes en adelante, a través de la

criminología, se harán cargo de buscar en la realidad natural y social las causas del delito.

"En su origen, pues, la criminología tiene como función específica, cognoscitiva y práctica,

individualizar las causas de esta diversidad, los factores que determinan el comportamiento

criminal, para combatirlos con una serie de medidas que tienden, sobre todo, a modificar al

delincuente. La concepción positivista de la ciencia como estudio de causas ha apadrinado a

la criminología".15

Este desplazamiento del análisis del fenómeno criminal tuvo su primera manifestación en la

propuesta de la Escuela Positiva Italiana de Lombroso, Garófalo y Ferri. El primero, en su

obra El Hombre Delincuente (1876), para quien el delito es un fenómeno natural, necesario

como el nacimiento, la muerte, la concepción, determinado por causas biológicas de

naturaleza sobre todo hereditaria, donde sobresale la visión antropológica sobre los factores

41

psicológicos y sociales; este enfoque se amplió con la propuesta de Garófalo, quien

introdujo el nombre de criminología en su libro que lleva este nombre (1905), agregando

los factores psicológicos; y por último Ferri, en su libro Sociología Criminal (1900),

introduce los factores sociológicos. Para Ferri, entre los factores que determinan al delito

están los factores antropológicos, físicos y sociales.

El delito fue reconducido por la escuela positiva a una concepción determinista de la

realidad biológica y social, en la que el hombre resulta inserto, y de la cual, en fin de

cuentas, es expresión de su comportamiento. El sistema penal se sustenta no tanto sobre el

delito y sobre la clasificación de las acciones delictuosas, consideradas abstractamente, sino

sobre el autor del delito, y sobre la clasificación tipológica de los autores.16

B. Doctrinas Integracionistas

Como hemos explicado, en lo relativo a la Escuela Clásica y Escuela Positiva, la diversidad

de discursos sobre lo que es criminología ha provocado la duda sobre si es o no una ciencia.

Se prefiere en realidad hablar del saber criminológico, pues en realidad no tiene un objeto

definido (a partir de que se extiende al fenómeno de la conducta desviada), no procede en

base a la aceptación de paradigmas comunes, y menos aún tiene el mismo método.

Pensemos por ejemplo, el abordaje que haría la Escuela Clásica y la Escuela Positiva sobre

el fenómeno del delito y del delincuente, en ambas, el camino de investigación sería

completamente distinto. Mientras la Escuela Clásica realizaría un análisis deductivo sobre

la ley penal y cómo una persona en concreto realizó un hecho delictivo considerando la

15 Baratta Alessandro, opcit. Pag. 22 16 Ibid, pag. 32

42

libertad de su autor, la Escuela Positiva intentaría identificar las causas psicológicas y/o

biológicas que motivaron su comportamiento.

Incluso, dentro de la propia Escuela Positiva, aun considerando el método científico, las

categorías de análisis serían distintas según la ciencia apolicada. Se trata en definitiva, de

hacer coincidir una serie de ciencias y por lo tanto de conocimientos diversos (psicología,

sociología, antropología, medicina, etc), cuyo propósito es dar respuestas a las conductas

desviadas de determinadas normas, en especial las jurídico-penales. En definitiva se

pretende homogenizar una serie de discursos decantados por el orden social, de tal manera

de plasmarlos ideológicamente en decisiones político-criminales.

La preocupación por el orden social nos lleva a reconstruir las distintas teorías

criminológicas, dependiendo de las distintas concepciones sobre las relaciones entre el

individuo y la autoridad. Esto es así pues, la interpretación que se asuma, por un lado la

desobediencia del individuo al orden de la autoridad, es decir a la ley, diferirá la

consideración del violador de la norma (delincuente o desviado), y por el otro lado también

será diversa la reacción de la autoridad en relación al violador de la norma (política

criminal). En otras palabras, entre ideología y modelo social existe una relación que explica

en definitiva la relación entre autoridad e individuo. La criminología está pues al servicio

de la defensa del modelo social imperante. Para este efecto se han propuesto tres modelos

de sociedad sobre los cuales se han ubicado las teorías criminológicas más importantes que

pretenden sustentarlas en el aspecto de control social punitivo: consensual, pluralista y

conflictiva.

43

El modelo consensual presenta a la sociedad como una estructura relativamente estable y

bien integrada. La mayoría se ha puesto de acuerdo respecto a determinados valores

generales. La ley, que refleja el consenso, adquiere determinadas características:

a) La ley refleja la voluntad colectiva: El acuerdo plasmado en la ley por la mayoría,

introduce lo que está bien y mal. Su manifestación general está plasmada en forma

escrita;

b) La ley es igual para todos. La ley no representa intereses de grupo alguno, por lo que en

principio representa la voluntad colectiva;

c) Quien viola la ley penal representa una minoría. Si la mayoría se ha puesto de acuerdo

sobre lo bueno y malo, sobre lo justo e injusto, el pequeño grupo que viola la ley penal

deberá tener un elemento en común que lo diferencia de la mayoría que la respeta.

1. Paradigma Etiológico en la Interpretación Positivista de la Criminalidad.

El positivismo, como quedó explicado en el apartado anterior, constituye el intento

científico de buscar interpretaciones científicas a los fenómenos que anteriormente

únicamente se les asignaba una interpretación sobrenatural, esto es, el irrespeto a la ley

divina y al pecado expresados en ley penal. Ubica los fenómenos en la relación causa-

efecto, que constituyen las leyes que gobiernan la realidad natural como la social. La tarea

del criminólogo consiste en descubrir las causas que determinan el comportamiento

delictivo (sean estas antropológicas, sociales, hereditarias).

Si todo está relacionado entre causa y efecto, es posible afirmar que el ser humano está

condicionado por naturaleza a actuar de determinada manera y la constante de su actuar

constituyen las leyes que gobiernan su comportamiento, por lo que el libre albedrío, base de

la escuela clásica, queda desplazado como elemento central para interpretar la conducta

44

humana. Se asume también que los individuos que tienen similares experiencias tenderán

también a comportamientos similares. De esta manera, la taxonomía de comportamientos

en determinados individuos, permite detectar las leyes (naturales o sociales) que gobiernan

su accionar, esto facilita construir las leyes generales que permitirán prever bajo qué

condiciones se realizará el comportamiento delictivo.

El método científico constituye la herramienta idónea para detectar las leyes que

determinan el comportamiento delictivo. La característica fundamental del método consiste

en independizar al científico de cualquier sesgo subjetivo, de tal manera de valerse

únicamente de los hechos que le presenta la realidad, sobre todo a nuestros sentidos: todo lo

que puede ser medido, tocado, sentido; en otras palabras, lo que positivamente puede

determinarse por los estudios científicos que nos lleve a una explicación objetiva, estable y

permanente.

La importancia para investigación no recae sobre la norma y tampoco en lo que significa el

tipo de orden que se quiera construir. Esto no significa devaluarlos, sino por el contrario,

serán consecuencia directa de los resultados de la investigación sobre la realidad,

simplemente reflejarán esta realidad. Así las cosas, el objeto de estudio constituirá la

persona criminal, y dentro de esto los factores criminógenos individuales, ligados a la

biografía personal como causas biológicas, psicológicas y sociales que llevan al sujeto a

delinquir. De esta manera, el orden legal será aceptado acríticamente y por lo tanto las

preguntas: el para qué existe el orden normativo y a quién sirven constituyen preguntas no

científicas.

45

Aun cuando el criminólogo positivista pretenda abstenerse de "opinar" respecto al modelo

de orden social que reflejen las normas, en su práctica de investigación resulta lo contrario,

esto por la razón que al proponerse determinar las causas etiológicas de la delincuencia

(diagnosis), también se propone mecanismos de tratamiento para eliminar o disminuir esas

causas, lo que implica a la vez de definir el "tratamiento" individualizado, significa

introducir al delincuente a un orden normativo y social que deba aceptar, aun cuando sean

diferentes incluso para el criminólogo. Pensemos por ejemplo en el aborto, prohibición

penal no existente en todos los países de igual forma e incluso diferente en cada tiempo,

para el criminólogo es indiferente saber el por qué y para qué existe esta prohibición, lo

asume como una definición jurídica y por lo tanto como base para determinar la conducta

desviada. Su investigación en el presente caso, se realizará sobre los factores criminógenos

que motivaron al delincuente la realización del hecho, por lo tanto su tratamiento se

orientará a disminuir estos factores, introduciendo valores sociales no necesariamente

aceptados ni por el delincuente ni probablemente por el criminólogo. En caso de que en un

momento histórico determinado esa conducta deja de constituir un crimen en la misma

sociedad, dejará por tanto de ser objeto de estudio para el criminólogo positivista.

La crítica central a la criminología positivista es su identificación entre violador de la

norma penal y criminal detenido. Al igual que para el médico el hospital significa el lugar

idóneo para el estudio de las enfermedades y de ahí las conclusiones necesarias para su

tratamiento y prevención, para el criminólogo positivista la cárcel se convierte en el lugar

idóneo para el estudio de las causas de la delincuencia y por lo tanto también su tratamiento

y acciones de prevención. Las consecuencias de este hecho son diversas para la definición

de la política criminal: a) asume a la población carcelaria como la minoría social

inadaptada, sobre la cual recae la carga de la definición de lo que es el criminal, obviando

46

que existen muchas personas que por diversas situaciones no fueron captadas por el sistema

de justicia, ya sea por el poder político que tiene o bien por no haber sido descubiertos; b)

este mecanismo de selección, no apreciado por el criminólogo, lo hizo cometer el error de

que sus estudios partieran de una minoría seleccionada por las distintas agencias del

sistema de justicia, en especial la policía, por lo que sus generalizaciones sobre el

comportamiento delictivo tuvieran como base el supuesto erróneo de que sólo estos

cometen delitos; c) como conclusión de lo anterior, los procesos de prevención propuestos

por la criminología positivista, partieran sobre la base predefinidos por los mecanismos de

selección, lo que permitió la estigmatización de población externa a los centros que

reuniera las características de la población encarcelada.

Por ejemplo, en el caso del estudio de los delitos patrimoniales, el criminólogo positivista

partiría del perfil de las personas captadas por el sistema policial acusadas o condenadas

por los delitos de hurto, robo, estafa, etc. De donde determinará su baja escolaridad,

procedencia de áreas marginales, edades predominantes, aspectos antropológicos,

psicológicos, situación familiar y socioeconómica entre otros. Sus análisis sobre estos

aspectos le llevarán a proponer apoyos sociales, familiares, psicológicos, acciones de

integración cultural, propuestas normativas en base a los perfiles como mecanismos de

peligrosidad social. Aun cuando algunos aspectos sean válidos como mecanismos de

intervención, en especial aquellos de apoyo socioeconómico, el criminólogo positivista

dejará de lado el estudio de algunos fenómenos de la criminalidad patrimonial,

simplemente porque resultan irrelevantes en la selección policial, por ejemplo los actos

cometidos por los bancos en sus negociaciones, las estafas cometidas por empresas

financieras, etc.

47

2. Las Teorías de la Anomia y de las Subculturas Criminales

Esta teoría rompe con el esquema propuesto por la criminología positivista, en el sentido de

buscar una interpretación patológica sobre las causas que provocan el fenómeno del

crimen, sin embargo, continúa con la búsqueda etiológica de la conducta desviada, pues

considera que el actuar delictivo es consecuencia del determinismo humano. Otra diferencia

fundamental respecto al positivismo consiste en considerar la conducta delictiva como

normal dentro de la sociedad, ésta llega a considerarse negativa cuando pone en peligro la

existencia de la organización social, que llega cuando superados ciertos niveles de

comportamiento delictivo hace imposible que un sistema normativo logre mantener el

funcionamiento del sistema social, situación de anomia (sin normas). Mientras esto no

ocurra, el comportamiento desviado debe ser considerado como factor necesario y útil para

el desarrollo sociocultural de la sociedad.17

La explicación que propone esta teoría respecto al comportamiento desviado, radica en

esencia al considerar el fenómeno criminal como una contradicción entre estructura social

y cultura. Se afirma, como supuesto dentro de este esquema explicativo, que la cultura

(considerada en un momento histórico determinado), propone determinados valores

socialmente aceptados y jararquizados, que constituyen las metas sociales generalmente

aceptadas. Por ejemplo, el éxito económico y el bienestar social, constituyen metas que

propone el modelo occidental de sociedad, a los cuales, se supone, todos los individuos

aspiran.

De la misma manera en que se propone las metas y valores sociales, la cultura propone los

mecanismos legítimos para alcanzar estos valores y metas. Por ejemplo: el trabajo y el

48

estudio constituyen los mecanismos socialmente aceptados legalmente para llegar a las

metas propuestas. De esta manera, la conducta desviada constituye el llegar a las metas

propuestas sin asumir el camino trazado por las normas sociales impuestas: en otras

palabras, si quieres enriquecerte, ser aceptado por la sociedad y valorado tu éxito

económico se deberá de hacer por los mecanismos legítimamente propuestos, el delito,

constituye el atajo para alcanzar dichas metas.

La disfunción social se produce cuando algunos individuos están estructuralmente

excluidos para alcanzar las metas propuestas por la cultura, por lo que se encuentran

determinados para delinquir, pues la presión social para alcanzar las metas es de tal

magnitud, que los induce al delito. "La estructura social y económica de cada sociedad

determinada no ofrece a todos, en igual grado, las mismas posibilidades de acceder a las

modalidades y a los medios legítimos para alcanzar las metas últimas".18

Por ejemplo, un joven que vive en el área marginal, analfabeto o instrucción limitada,

cuyos padres inmigraron del interior de la República de origen indígena y rural, está

objetivamente marginado para alcanzar las metas socialmente aceptadas por los caminos

legítimos. Para él, el condicionamiento de alcanzar el éxito económico y aceptación social

será más fácil por el camino delictivo. De esta manera, la desproporción entre fines

culturales y medios para alcanzarlos para determinados individuos, constituye el origen y la

causa del comportamiento desviado. La contradicción, entonces, entre fines y medios

constituye el origen del delito.

17 Pavarinni, Massimo, Teorías del Control Social, editorial Siglo XXI, México, pag. 109 18 Ibid, pag. 109

49

Al asumir esta teoría que los valores y metas socialmente aceptados constituyen el factor

para considerar el comportamiento desviado, provocó un desplazamiento de la concepción

de que el delito tiene causas patológicas individuales, e incorporó el supuesto de que

TODOS los seres humanos se motivan por los mismos valores y por las mismas metas.

Bajo este supuesto todos los seres humanos son iguales en cuanto a sus valores y metas, y

por lo tanto, constituye la base para afirmar el origen consensual de esta teoría. El

fenómeno delictivo constituye entonces una reacción normal frente a la adversidad

estructural en la que está inmerso el individuo.

De la misma manera, constituye la base para la explicación de la existencia de subculturas

criminales, las cuales se estructuran a partir de la marginación de grupos sociales

estructuralmente desplazados, conformada por individuos que los une su propia

marginación, y a partir de la cual construyen sus propias metas y medios que dentro de

ellos son socialmente aceptados. Así se explica la existencia de pandillas juveniles

delictivas, para las cuales el delinquir son conductas aceptadas e incluso necesarias tanto

para alcanzar las metas propuestas por la cultura dominante como para ser aceptados dentro

del esquema subcultural. Son subculturas, pues la fuerza de sus valores no alcanzan la

fuerza política para constituirse en contraculturas, como el significado étnico en nuestro

medio.

La objeción que se hace a esta teoría se encuentra en asumir los valores culturales

dominantes sin ninguna crítica, pues se considera que entre estructura social y metas

culturales existe una separación, cuando en realidad son interdependientes, es más, las

metas sociales son la expresión de determinada estructura social y determinados valores. El

hecho de que se proponga el éxito económico como meta condiciona la estratificación y

50

estructura social. Su contradicción fundamental es que se asume que dentro de determinada

estructura social lo cultural dominante parte de determinado grupo social, sin considerar

que la estructura social puede estar conformada por grupos culturalmente diferentes, donde

no necesariamente los mismos valores tengan la misma jerarquía, por ejemplo, para la

sociedad occidental la competitividad constituye el factor que posibilita el desarrollo

personal, donde se asume que la igualdad ante la ley (formal), ya de por sí constituye el

elemento de base para la superación personal, y el éxito radica en el esfuerzo personal, por

lo tanto, los valores son inmutables: de lavador de carros a ministro de gobierno; mientras

en realidad, otros grupos culturales, por ejemplo el factor étnico, el valor solidaridad y

servicio comunitario sea más fuerte que la competitividad, y por lo tanto proporcione más

prestigio social, tal como pasa con el servicio en las cofradías religiosas o bien el asumir la

función de alcalde auxiliar.

Por esta razón a esta teoría se le denomina de alcance medio, pues no logra explicar ?Por

qué la delincuencia cambia en el tiempo y en el espacio tanto desde el punto de vista

cuantitativo como cualitativo?; ?Por qué la ilegalidad de los poderosos no es criminalizada

en la misma manera en que lo son los vulnerables económica, política y socialmente?; ?Por

qué existen sujetos que incluso partiendo de posiciones de desventaja no delinquen? En

última instancia, es útil únicamente para explicar la criminalidad contra la propiedad, y en

limitado espacio, por parte de las clases subalternas en áreas de gran concentración

marginal urbana.

C. Doctrinas Pluralistas:

En el modelo de sociedad consensual, la ley representa el interés de la mayoría, por lo

tanto, una minoría, inadaptada y por lo tanto marginal, constituye el grupo social que

51

delinque. Para el modelo social pluralista, por el contrario, existen muchos grupos sociales

con intereses diversos y a veces en conflicto. La ley constituye por lo tanto el mecanismo

de resolución pacífica de conflictos, donde confluyen los distintos grupos para entrar en

acuerdos plasmados en ley. Sus principios generales son19:

a) La sociedad está compuesta de diversos grupos sociales. Se reconoce por tanto, que la

estructura social está compuesta de grupos raciales, culturales, económicos, etc. Que

hacen a las personas distintas entre sí.

b) Existe entre los grupos de la estructura social definiciones distintas, y a veces en

conflicto, de lo que es justo e injusto.

c) Existe un acuerdo colectivo y un consenso general sobre las reglas que sirven para

resolver la conflictividad. Este acuerdo se expresa en el sistema legal como mecanismo

pacífico para expresar los contrastes de la estructura social.

d) El sistema legal no es un valor, es un conjunto de reglas neutrales. Por lo tanto no

expresa ningún interés en conflicto, simplemente expresa que las personas encontrarán

en el sistema legal el escenario adecuado para resolver sus controversias sin dañar el

interés de la colectividad.

e) La ley se legitimará porque realiza ella misma el interés superior de dar una solución

pacífica a los conflictos.

1. Teoría de la Asociación Diferencial y de la Criminalidad de Cuellos Blancos.

Con la teoría de la asociación diferencial se produce una ruptura radical con la posición

consensual que parcialmente planteó la teoría de las subculturas. Para la asociación

diferencial, se asume como una realidad la existencia de diferentes grupos que tienen sus

propios valores, antagónicos muchas veces entre sí, que hace suponer que la sociedad vive

19 Ibid, pag. 119

52

en permanente conflicto, y que los mismos nos son causados por defecto cultural de

algunas minorías, sino por la colisión entre diversos sistemas normativos.

Una sociedad que ya no es orgánica, sino que se encuentra pulverizada por diferentes

organizaciones sociales diferenciadas, cada una con su propia jerarquía de valores y en

potencial conflicto con otros grupos sociales. Para ella, la comunicación social constituye el

mecanismo por el cual se transmiten los valores y normas de cada grupo. De esta manera, el

comportamiento delictivo surge cuando, dentro del grupo social, las definiciones favorables

a la ley prevalecen sobre las desfavorables.

En este sentido, el delinquir depende de con qué frecuencia, duración, prioridad, e

intensidad la persona ha estado en contacto con organizaciones sociales que expresan

valores conformes o no a los expresados por las leyes. De este hecho se desprende que para

la asociación diferencial, las conductas desviadas constituyen un proceso de aprendizaje

normal, a través de la transmisión social, de la cultura criminal, que incluye tanto las

técnicas como los motivos, impulsos, racionalizaciones y actitudes. El proceso de

criminalización surge con mayor intensidad dentro de los grupos organizados por

relaciones interpersonales muy estrechas (la cárcel, los grupos marginales de pandillas,

mafias, etc). De esta manera, no se nace delincuente, sino que se aprende dependiendo de la

comunicación con grupos culturalmente ligados al crimen.

Esta teoría hace énfasis en el momento organizativo del grupo que expresa con mayor

intensidad su relación con el crimen que en la persona en sí. Constituye un instrumental

teórico idóneo para interpretar el fenómeno del crimen organizado, pero no para la

interpretación de la criminalidad individual.

53

Con base a esta teoría fue posible la primera explicación de la criminalidad de cuellos

blancos, expresión que se refiere a la criminalidad cometida por grupos sociales de poder

económico. Por primera vez la investigación criminológica se orienta hacia sectores que

anteriormente fueron marginados para su estudio. Esta teoría surge en el momento histórico

en que nacen las mafias responsables de la delincuencia del contrabando de licor, juegos

ilícitos y delitos económicos en Estados Unidos. De esta manera, pone en evidencia que la

norma penal es neutral respecto a los intereses de grupo, simplemente explica los consensos

sociales de la colectividad. Al mismo tiempo, pone en evidencia que el proceso de

acumulación de riqueza está disciplinado jurídicamente, de esta manera, detrás de las

grandes organizaciones empresariales estará inmerso los mecanismos legítimos de

acumulación de riqueza.

2. El Paradigma Interaccionista del Encasillamiento

Para esta teoría, la criminalidad, como cualquier acto desviado, no tiene nada de objetivo y

natural, sino que más bien es una definición que está implícita en el juicio que se a algunos

comportamientos. De esta manera, el criminal será aquel que es definido como tal y por lo

tanto no es diferente al no criminal, desapareciendo así el concepto de anormal propuesto

por el positivismo.

El interés de esta teoría reside en la interacción que surge entre quien tiene el poder de

definir como criminal a una persona determinada y quien sufre esta definición

(encasillamiento como criminal). De esta manera invierte el objeto de estudio propuesto por

el positivismo: de la fenomenología delictiva al proceso de criminalización. En otras

54

palabras, del fenómeno criminal como realidad ontológica a los mecanismos sociales que

definen un comportamiento o un sujeto como criminal.20

Uno de los aportes importantes de esta teoría es el haber puesto de manifiesto el carácter

relativo del fenómeno criminal, evidencia por tanto el criterio plural de la estructura social,

no sólo en el aspecto en que se define el comportamiento delictivo, sino también en el

proceso histórico. De esta manera, lo que es delito en una etapa histórica puede no serlo en

otra para la misma sociedad.

En relación a la persona también tiene un significado respecto a lo que ellas piensan de sí

mismas, en el sentido que ellas también, de alguna manera, incorporan dentro de sí lo que

la gente define de ellas (interacción entre el que define y quien recibe la definición). Lo

importante para la interpretación del fenómeno criminal reside en que si una persona es

etiquetada como delincuente, y tratado como tal, incorporará dentro de sí tal

comportamiento, de tal manera, que el proceso de criminalización se origina a partir de que

las agencias del sistema procedan a definirlo como tal, y de que además la misma sociedad

refuerce ese rol. Este proceso de aceptación, el "desviado secundario", constituye aquel

que se conforma con el retrato objetivo que la sociedad tiene de él, de tal manera de

aumentar la presión hacia el delito a tal intensidad, que el sujeto resulta satisfaciendo las

expectativas propuestas por la sociedad. Por ejemplo en el joven marginal, que al no

encontrar aceptación en grupos sociales que refuerzan, a través de la solidaridad, el

comportamiento delictivo, sus actos delictivos los realizan satisfaciendo las expectativas

que la sociedad tiene de ellos.

20 Ibid, pag. 127

55

El proceso de socialización también cumple una función importante dentro de esta teoría, la

cual se concibe como el proceso de introducción de un individuo en la realidad objetiva de

un grupo. Esta se presenta en dos etapas: la socialización primaria, en la que el individuo

aprende la realidad objetiva de la sociedad en que vive, procurándose eventualmente una

sensibilidad por medio de las definiciones consensuales y los límites "morales" de esa

sociedad; y la socialización secundaria, que resulta de la inducción de los grupos que

existen en el interior de la sociedad hacia las realidades propias del individuo. La

socialización será exitosa cuando prevalece la armonía entre el "si mismo" del individuo y

los distintos símbolos de sus congéneres, o sea, el equilibrio entre la realidad subjetiva y la

objetiva. En otras palabras, el proceso de socialización se presenta en dos planos: el

sociológico externo y los mecanismos psicológicos internos que son interpretados y

producen cambios individuales. Para el analista del labelling, alguien constituye un fracaso

de socialización únicamente en el sentido que haya sido socializado en la realidad

equivocada, definida como tal por otro grupo, que tiene el poder de definición. Estas

definiciones pueden, a su turno, hacerlo peor de acuerdo con los estándares del grupo, pues

la persona internaliza las etiquetas puestas por el grupo con poder de definición.21

Junto al proceso de socialización, el concepto de poder de definición constituye otro campo

de análisis de esta teoría. Se entiendo por poder a la aptitud que poseen ciertas personas

para realizar su propia voluntad frente a la de otros, esta disposición puede asumir forma de

autoridad (fuerza legítima), la de manipulación (fuerza desconocida para los receptores) o

la de coerción (fuerza ilegítima).22 Para esta teoría, el poder está vinculado con la reacción

21 Bergalli, Roberto, Crítica a la Criminología, Editorial Temis, Colombia, 1982, pags. 206 y 208 22 Ibid, pag. 209

56

social a la desviación y a los desviados, o sea quién tiene el poder de decir que determinada

acción y su actor son o no desviados.

Existen dos procesos de poder de definición de la conducta desviada y del desviado, la

primera se presenta en el momento en que se define un hecho como criminal, el poder de

legislar. En este proceso confluyen determinadas fuerzas políticas donde manifiestan su

poder de definición, por ejemplo, en la definición sobre las conductas relacionadas con el

consumo de drogas, se podrán de manifiesto los intereses de poder regional y mundial, los

grupos internos presionarán de conformidad con una concepción de "su moralidad" en

relación al consumo de drogas; este momento es conocido como proceso de criminalización

primaria. El segundo momento de manifestación del poder, proceso de criminalización

secundaria, se presenta en las agencias del sistema de justicia penal cuando se pone en

práctica la política criminal definida en la legislación (policía, ministerio público, sistema

penitenciario, judicatura). En este momento, son estas agencias las que manifiestan su

poder de definición al seleccionar de la realidad qué conductas y personas ingresarán al

sistema de justicia penal. En la práctica, aun cuando se proponga en la legislación las

funciones de cada organismo de tal manera de confluir en un sistema integrado como

modelo, cada agencia construye su propia política de selección en donde se pone de

manifiesto la cultura organizacional de cada subsistema. El giro de esta teoría reside en el

estudio de las estructuras de poder que determinan los procesos de criminalización primaria

y secundaria.

D. Criminología Crítica:

Con el modelo de interpretación interaccionista se consigue un avance sustancial de la

criminología, pues logra profundizar en aspectos que hasta el momento no existía

57

preocupación. Sin embargo, constituye un enfoque de alcance medio, pues logra explicar

con precisión respecto al fenómeno criminal el qué sucede y del cómo sucede, pero sin

explicar el por qué sucede. Identifica la importancia del poder de definición que tienen

determinados sectores en relación con la conducta desviada y del desviado, por eso su

estudio lo orienta hacia la estructura de poder en una determinada sociedad, pero no

profundiza respecto al por qué existe esa estructura de poder, que implica el análisis

histórico del proceso de su conformación.

Para lograr complementar el análisis de la teoría del labelling approach, es indispensable

partir del criterio de un modelo social en el cual el modelo consensual resulta insuficiente,

pues se reconoce en principio que la sociedad vive en permanente conflicto y que éste

constituye uno de los elementos que producen el cambio. La ley dentro de este modelo

social, ya no es el producto del consenso entre los diferentes grupos, por lo tanto se le

despoja su carácter neutral, y constituye un instrumento por medio del cual determinados

grupos sociales logran imponer sus propios intereses sobre los de los demás. Por esta razón

el fenómeno criminal (desviación y desviado), se define en relación con el conflicto de

intereses del grupo que detenta del poder.

Los conceptos básicos de que parte el modelo conflictivo social son los siguientes:23

a) la sociedad está compuesta por diversos grupos;

b) existen diferentes definiciones de lo justo y de lo injusto, del bien y del mal. Estas

definiciones reflejan diversos intereses, y estos intereses están a su vez en continuo

conflicto.

23 Pavarinni Massimo, opcit. Pag.

58

c) Los conflictos entre los grupos sociales ponen cada vez en juego el poder político. El

conflicto representa siempre un desequilibrio de poder político entre quien lucha por

mantenerlo y quien lucha por conquistarlo.

d) El interés principal de quien tiene el poder de producir la ley es el de mantener este

poder. La ley sirve para la conservación del poder político en manos de quien lo posee,

excluyendo a los otros de las posibilidades de conquistarlo.

Aun cuando el conflicto es parte fundamental tanto en la sociedad pluralista como en la

conflictiva, para ambas el abordaje es distinto. En el primer caso, las reglas constituyen un

mecanismo neutral por el cual los distintos grupos acuerdan la solución de los conflictos, en

la sociedad conflictiva, éste sirve para que un grupo imponga su decisión frente a los otros

grupos, de tal manera que la ley penal constituye un factor esencial en la lucha por el poder.

Con las teorías conflictuales de la sociedad tiene lugar dentro de la reflexión del fenómeno

criminal, un proceso de transición de la criminología liberal a la criminología crítica. Esta

adquiere sus fundamentos en procesos no homogéneos de pensamiento, con el intento de

construir una interpretación económica-política de la desviación, de los comportamientos

socialmente negativos y de la criminalización.

El planteamiento es crítico en el sentido que hace una revisión desde su interior, superando

los planteamientos de la criminología liberal, sin abandonarla, pero asumiendo como

hipótesis los planteamientos de la teoría marxista de la sociedad, poniendo en evidencia su

relación funcional o disfuncional con las estructuras sociales, con el desarrollo de las

relaciones de producción y de distribución, haciendo una interpretación histórica del

59

comportamiento desviado. De esta manera, la criminalidad constituye un reflejo (entre

otros), de la estructura económico-social determinada.

Para la criminología crítica, la criminalidad es un status asignado a determinados

individuos a partir de una doble selección: la selección de bienes considerados en las

figuras sociales; y en segundo lugar, la selección de individuos estigmatizados entre todos

los individuos que comenten infracciones a normas penalmente seleccionadas. La

criminalidad es la distribución desigual del poder coactivo del Estado, de conformidad con

la jerarquía de intereses fijada en el sistema socioeconómico.

El enfoque sociológico avanzado de la criminalidad desplazó el enfoque positivista, que

como se recordará partía de que el fenómeno criminal estaba pre-constituido a la reacción

social y por tanto al derecho penal, o sea como dato ontológico. El aporte puede sintetizarse

en dos aspectos: en primer lugar el desplazamiento del enfoque teórico del autor a las

condiciones objetivos, estructurales y funcionales, que se hallan en el origen de los

fenómenos de la desviación, en otras palabras, romper el mito de que es dentro de la

persona donde hay que buscar las causas de la criminalidad, ya que estas se encuentran

dentro del funcionamiento de la sociedad; el segundo aporte lo constituye el trascender en

la interpretación del fenómeno criminal en los mecanismos sociales e institucionales

mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad. A

partir de estos aportes, la criminología crítica elabora su propuesta tomando como base su

crítica al derecho penal, donde se pone de manifiesto, a través de los procesos de selección

descritos, la desigualdad social. La crítica se dirige al mito del derecho penal como reflejo

de la igualdad social.

60

En este sentido, la criminología crítica enfrenta la igualdad formal, exaltada en el derecho

liberal, a la igualdad material, aquella que se presenta en las dinámicas sociales,

demostrando que el poder punitivo es la expresión del control social de los definidos como

desviados a partir de sus condiciones socioeconómicas y por tanto, es ante todo un derecho

desigual por excelencia. Su crítica se centra en demostrar que24:

a) el derecho penal no defiende todos y sólo los bienes esenciales en los cuales están

interesados por igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes

esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial;

b) la ley penal no es igual para todos, los estatus de criminalidad se distribuyen de modo

desigual entre los individuos;

c) el grado efectivo de tutela y la distribución del estatus de criminal es independiente del

la daño social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido

de que éstas no constituyen las variables principales de la reacción criminalizadora y de

su intensidad.

El estudio de la realidad social es fundamental para la criminología crítica, ya sea que esta

se presente en diferentes planos: en el proceso de criminalización primaria, la desigualdad

se manifiesta en el sentido de que el derecho penal selecciona bienes jurídicos que interesan

fundamentalmente a los grupos de poder, por ejemplo, en nuestro caso el delito de

usurpación tendiente a la protección de la propiedad privada en especial la producción

agrícola, donde se pone de manifiesto uno de los problemas neurálgicos sociales; en

segundo lugar, en el proceso de criminalización secundaria, la que realizan las agencias del

sistema, en especial la policía y el ministerio público, los sectores seleccionados lo

24 Baratta Alessandro, Op.cit. pag. 168

61

constituyen en su mayoría aquellos más vulnerables política, social y económicamente, y

no necesariamente aquellos hechos que causan mayor daño a los bienes jurídicos

garantizados por la Constitución (vida, integridad física, medio ambiente, económicos y

libertad entre otros). La cárcel constituye entonces, el espacio de control de los sectores

subalternos por excelencia, donde las contradicciones sociales en su conjunto se reproducen

en forma más cruda de la dinámica social.

El estudio de la criminología crítica no pasa simplemente por la descripción de las

desigualdades sociales que se presentan en el espacio del control social punitivo, por el

contrario, profundiza para determinar la lógica del funcionamiento desigual del sistema

penal, combinando su análisis a partir de las desigualdades sociales que produce el sistema

social y económico en una etapa histórica determinada, determinando a la vez el proceso

histórico de la conformación del sistema punitivo. En sentido inverso, también pone en

evidencia la lógica de la conformación del sistema penal para privilegiar intereses de los

sectores hegemónicos y los mecanismos de funcionamiento que inmunizan la inclusión de

estos sectores al sistema de justicia.

62

III. TENDENCIAS ACTUALES DEL SISTEMA PENAL

Hasta el momento se desarrolló una exposición sobre la problemática que presenta la

punición desde su concepción cultural, pasando por el enfoque político criminal y sus

distintas relaciones con la criminología y el derecho penal. Después se hizo una exposición

de las corrientes criminológicas más importantes. En este apartado analizaremos cómo se

interrelacionan estos aspectos en un planteamiento normativo concreto: la legislación penal

en su parte general. De esta manera tendremos un ejemplo claro sobre la importancia que

tiene la criminología en la configuración de la política criminal plasmada en las normas que

sirven de fundamento en las prácticas desarrolladas por el sistema penal.

A. Antecedentes

Las discrepancias existentes entre el proyecto constitucional de política criminal y el que se

plasma en las normas penales específicas constituye un fenómeno recurrente en nuestra

historia. Las razones son diversas pero en definitiva pone en evidencia la imposibilidad

permanente de construir una República, entendida como un sistema de gobierno

representativo, esto es de todos los sectores sociales, y con la división de poderes, que

constituyen sus características más sobresalientes. De la misma manera se refleja también

la imposibilidad de construcción de un Estado de Derecho, entendido como la barrera

infranqueable del poder para la prevención y persecución delictiva, construido a partir de

garantías penales y procesales que en su conjunto conforman un sistema de estricta

legalidad. El único esfuerzo integrado que aparece es el desarrollado por la administración

de Mariano Gálvez en 1836, el cual planteó la reforma integral, con la incorporación de los

Códigos de Livingston. La política liberal de esta época, intentó la creación de un sistema

democrático y el establecimiento del Estado de Derecho. Tanto en la Constitución como en

63

la legislación ordinaria, se reconocieron derechos individuales que en materia procesal

tuvieron su máxima expresión en los juicios orales y públicos, así como, la inclusión del

sistema de jurados para garantizar la participación ciudadana en la administración de

justicia, de la misma manera en materia penal se implementó un nuevo código penal y de

ejecución de la pena de prisión.

El proceso de transformación de la justicia fue rechazado por los diferentes sectores de

poder, retornando al sistema inquisitivo heredado de la colonia. Las principales razón que

se expuso para ello fueron: que el pueblo no estaba preparado para la incorporación de

instituciones tan avanzadas como el juicio oral, público y por jurados. Así lo manifiesta la

resolución de la legislatura de 1838 que derogó los códigos de Livingston: “que aunque el

que se observaba anteriormente por la práctica y leyes españolas tiene vicios notables, y no

es acaso conforme a nuestras instituciones fundamentales y sistemas de gobierno, es el

único conocido en el Estado y a que están acostumbrados sus habitantes, por lo que de su

ejecución puede solamente esperarse la tranquilización de los pueblos, llenar en cuanto

cabe por ahora sus votos y exigencias y evitar por más tiempo la impunidad, fuente de los

delitos y crecientes desmoralización de los pueblos, mientras pueda plantearse un sistema

más adecuado y uniforme.”25 Esta resolución marcó la historia del proceso de reforma, con

el retorno al sistema colonial. Otras razones, no menos importantes, del motivo por el cual

fueron rechazadas las reformas residen en que a pesar de promulgar el régimen liberal el

principio de igualdad, en la práctica social adquirió características diferentes, manteniendo

la separación entre indígenas y régimen criollo, por lo que careció de base social para

sostener una transformación profunda del régimen colonial: “ liberales o conservadores,

25 Vela, David. Vida Pasión y Muerte de los Códigos de Livingston, en Justicia Penal y Sociedad, No. 0, pag. 65

64

tenían por igual una visión jerárquica de la sociedad, donde indígenas y mestizos pobres

formaban los estratos inferiores, mientras que la élite blanca tenía la función dirigente.

Considerado como algo natural, este pensamiento de una superioridad étnica y social tenía

que imposibilitar de antemano la implantación de modelos democráticos

igualitarios...Cuando el movimiento popular planteó sus propias reivindicaciones, el pueblo

se convirtió automáticamente para la élite un una peligrosa masa de seres “bárbaros” y

“primitivos”....La visión jerárquica de la sociedad era parte de una mentalidad parasitaria de

lucro, característica de un grupo dominante acostumbrado de tiempos coloniales a medrar

de las instituciones del Estado para imponer y defender intereses particulares”26.

Los procesos políticos acaecidos a partir de la experiencia de Gálvez constituyen un

ejemplo claro de cómo se llegó a la construcción de un Estado excluyente: el período de

Rafael Carrera significó el retorno de un poder conservador que con el movimiento liberal

de 1871 no fue modificado en sus estructuras fundamentales, es más, durante el Gobierno

de Barrios se reorientó el sistema económico a productos de agroexportación, en especial el

café, que constituyó el eje de “modernización” del aparato gubernamental. La expropiación

de tierras comunales y la instauración del trabajo forzado conformaron los ejes sobre los

cuales se diseñaron los procesos de acumulación originaria. Este esfuerzo continuó durante

el resto del Siglo XIX y durante la primera mitad del Siglo XX, donde la represión política

a través de gobiernos de mano dura donde sobresalen las dictaduras de los 20 años de

Estrada Cabrera y la de los 14 años de Jorge Ubico hasta 1944, constituyen una constante

para sostener los modelos económicos y la estructura social excluyentes de las mayorías. Si

bien es cierto que durante el período revolucionario de 1944 a 1954 se lograron avances

26 Pinto Soria Julio César, Ciudadanía, Justicia y Conflicto Étnico en Guatemala (1821-1838). Revista Pena y Estado, año 4 número 4, Editorial del Puerto, 2000, pag. 57

65

concretos en el proceso de democratización y la instauración de Estado de Derecho, en

especial lo relacionado a los derechos sociales, no se logró que el sistema de justicia

acompañara los cambios sociales.

Factores de índole interno, como el profundo conservadurismo de los sectores pudientes

económicos, incapaces de asimilar los cambios hacia un capitalismo moderno a través de la

Reforma Agraria y su intolerancia hacia la existencia de la diversidad ideológica; aunado al

factor externo de los procesos de globalización de la lucha ideológica de la postguerra

basada en la dicotomía entre capitalismo hegemónico y el realismo socialista autoritario

constituyeron las bases para que en 1954 se diera un reacomodo político que pusieron fin a

los avances de la Revolución de Octubre y se instaurara un régimen autoritario que como

programa de control social consolidó la doctrina de la seguridad nacional. Bajo el símbolo

del anticomunismo, toda manifestación de oposición fue reprimida y constituyó un factor

desencadenante para el inicio de un conflicto armado interno, que después de más de 36

años dejó profundas heridas en la población: doscientos mil muertos, cuarenta mil

desaparecidos, más de medio millón de desplazados y la instauración de un régimen militar

corrupto que penetró todas las esferas sociales27.

El sistema de control social punitivo no fue ajeno a esta práctica del poder, por el contrario,

constituyó uno de sus principales aliados. Por un lado, se conformaron sistemas jurídicos

penales que garantizaron la persecución política y por otro consolidó un sistema de justicia

inmune a los abusos de poder, principalmente al garantizar la impunidad de los hechos

cometidos en contra de la población. El actual Código Penal, que entró en vigencia en

1973, junto con el Código Procesal Penal (de corte inquisitivo), y especiales como la Ley

66

de la Defensa de las instituciones Democráticas y la Ley de Orden Público entre otras

contrarias al régimen constitucional, conformaron el sistema jurídico sobre las cuales se

desarrollaron las prácticas judiciales.

La normativa constitucional, aun cuando contenía los principios de una democracia liberal,

no pudo mantener su influencia en la construcción normativa, pues los sucesivos cambios

gubernamentales basados en golpes de Estado (1954, 1965 y 1982), únicamente sirvieron

para reafirmar posiciones militaristas para el control social, relegando el discurso

constitucional en letra muerta sin posibilidad práctica social. Es más la creación de los

Tribunales de Fuero Especial en 1982 (por medio del cual se encarceló a cientos de

personas y se ejecutaron 16 penas de muerte), constituyen la expresión de identidad entre el

proyecto militar y la administración de justicia penal.

El proceso incipiente de democratización iniciado en 1985 con la entrada en vigencia de la

actual constitución, inició un proceso de alternatividad en el poder de gobiernos civiles, e

incluso incorporó instituciones novedosas que han contribuido a la consolidación de la

democracia formal (Tribunal Supremo Electoral, Corte de Constitucionalidad y Procurador

de los Derechos Humanos). Este proceso de cambio fue acompañado por las negociaciones

de paz entre la guerrilla y el gobierno, que dieron por finalizado el conflicto armado interno

en 1996, a partir del cual se inicia un nuevo período histórico: la consolidación de la paz.

Uno de los temas fundamentales de la agenda en esta nueva etapa histórica lo constituye la

administración de justicia penal. A partir de las constantes críticas al Estado de Guatemala

por la situación de la justicia (tanto externas como internas) se inicia un proceso de reforma

27 Con mayor amplitud Informe de la Comisión de Esclarecimiento Histórico

67

judicial que como punto de partida se encuentra en la entrada en vigencia de un Código

Procesal Penal, el cual pone fin (por lo menos en el modelo) al sistema inquisitivo que por

cientos de años moldeó las prácticas judiciales y la cultura jurídica en general. Nuevas

instituciones surgieron alrededor de esta novedosa normativa: Ministerio Público como ente

acusador y la Defensa Pública Penal para garantizar el derecho a un debido proceso de

parte de las personas sin recursos para pagar un abogado. El modelo normativo, tal como

sucedió en tiempos de Gálvez en 1836, también fue integral, se propuso un anteproyecto de

Código Penal y del sistema penitenciario que lamentablemente no se consolidaron como

leyes vigentes, salvo este último que fue promulgado en el año 2006.

Como todo proceso de transición política tiene avances y retrocesos. Una de las

características fundamentales de la justicia durante el conflicto armado fue su carácter

pasivo y dependiente del poder militar. No por esto dejó de ser un factor determinante en la

estrategia contrainsurgente, por el contrario, su carácter pasivo constituyó su función

esencial para garantizar la impunidad de los graves hechos cometidos. Por esta razón se

explica la existencia de dos sistemas penales coexistentes y con funciones determinadas:

por un lado el sistema penal manifiesto, conformado por las leyes penales y las

instituciones judiciales, cuya función fundamental fue la del control social de la

delincuencia de poco impacto y la garantía de la impunidad de los aparatos civiles y

militares responsables de la represión política; y por el otro el sistema penal oculto,

conformado por estas fuerzas de seguridad, en donde se incorporó a sectores de la

población a través de los comisionados militares y las patrullas de autodefensa civil, por

medio de las cuales se ejerció la violencia institucionalizada a través del genocidio,

desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento de poblaciones y la

68

tortura, como acciones directas para el control social necesario para mantener las

estructuras de poder prevalecientes.

Uno de los elementos esenciales del proceso de paz es la construcción de institucionalidad

adecuada para consolidar la democracia y el Estado de Derecho. Incluso, uno de los

acuerdos fundamentales: Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en una

Sociedad Democrática, compromete al Estado a fortalecer la administración de justicia y la

reestructuración de las fuerzas de seguridad. De esta cuenta, a partir de 1996 se inicia un

proceso de fortalecimiento institucional de la justicia y de las fuerzas de seguridad sin

precedentes históricos.

En forma paralela a este proceso, la demanda social para que el sistema de administración

de justicia responda a los requerimientos de los distintos sectores crece en forma acelerada.

La insatisfacción ha llegado a extremos que diversos sectores, incluso la opinión pública,

respaldan planteamientos de endurecimiento del sistema penal. La respuesta deficiente del

sistema de justicia constituye uno de los factores que ha desencadenado fenómenos de

anomia como los linchamientos. Esta situación explica que el vacío de poder dejado por las

fuerzas militares no ha sido completado por el sistema de justicia, en otras palabras, el

debilitamiento del sistema penal oculto no significó necesariamente el fortalecimiento del

sistema penal formal. Esta situación constituye un factor que apoya las tesis que abogan por

el retorno de mecanismos autoritarios de control social, sólo que ahora a través de los

mecanismos formales: ampliación de la pena de muerte y su aplicación, ampliación de la

pena de prisión a 50 años, uso desmedido de la prisión preventiva y creación de cárceles de

máxima seguridad que atentan contra la dignidad humana.

69

Como ejemplo podemos referirnos a la aplicación de la pena de muerte, durante el conflicto

armado interno (1962-1996) ésta se aplicó en forma esporádica (durante las décadas del 60

y 70 en dos casos, Toty la niña que fue violada y muerta, y el caso de Etelvina, una joven

mujer que murió en similares circunstancias). Caso especial merecen los Tribunales de

Fuero Especial, donde se ejecutaron a 16 personas, pero éstos se crearon para responder a la

dinámica contrainsurgente. Sin embargo, a partir de 1996 se ha incrementado el uso de la

pena de muerte, no sólo en el aspecto normativo (contrario a la tendencia mundial), sino

incluso en su ejecución efectiva. Todo esto indica que los nuevos escenarios donde se

presenta la reforma judicial, en especial el tema de la seguridad ciudadana, constituyen

factores que inciden en la construcción de modelos autoritarios del sistema penal.

B. Defensa Social y Sistema Penal.

Como señalamos en el apartado sobre la criminología positivista, ésta aportó la idea central

de que quienes delinquen lo hacen como una minoría que se opone a los consensos sobre

valores e intereses colectivos. De esta manera, esta minoría constituyen los desviados,

atrapados por un determino (social, biológico, genético o psicológico), que representan un

mal para la sociedad. La criminalidad tendrá un origen patológico, que pone de manifiesto

que los consensos y valores sociales son el “bien”, mientras los desviados constituyen un

mal para la colectividad. Bajo estas circunstancias, la política criminal frente al delito, se

configurará en base a criterios científicos en dos sentidos: para la política de reacción (a los

delitos cometidos) con instrumentos terapéuticos o de inoquización que permitan apartar a

estas personas de la sociedad y como política de prevención (de los delitos) en la detección

de los desviados para anticiparse, a través de medidas predelictuales para evitar que

delincan.

70

La idea de el libre albedrío, como base en la escuela clásica, desaparece y por lo tanto el

determinismo bio-psicosocial constituirá la base científica para explicar el fenómeno

delictivo. El desviado, al constituir un mal para la sociedad, identificado en base a criterios

del método científico, será el objeto de estudio y no el delito. De esta manera surge la

peligrosidad social como el síntoma de las personas desviadas. Determinar el grado de

peligrosidad social en el delincuente constituye la base para determinar el tratamiento

terapéutico y su duración. De esta manera, las respuestas al fenómeno criminal (pena y

medidas de seguridad), tendrán la finalidad de prevención especial, es decir, someter a

tratamiento a la persona durante el tiempo que sea necesario para eliminar o disminuir los

riesgos de que en el futuro pueda cometer delitos. Para los que no es posible su

recuperación se implementarán mecanismos de eliminación o bien de inoquización

permanente.

El programa de política criminal de Marburgo elaborado por Franz von Listz en 1882 para

responder en defensa de la sociedad frente al fenómeno del delito, constituye la

construcción de un modelo de poder punitivo (penas y medidas de seguridad), adecuado

para responder a los diferentes tipos de desviación: adaptables, inadaptables u ocasionales,

para los cuales se propone distintas respuestas respectivamente: resocialización,

neutralización e intimidación. Esta propuesta refleja el proyecto autoritario de un

liberalismo conservador que identifica abiertamente al orden social a defender penalmente

con las estructuras de clase existentes. Para Von Listz los peligrosos constituyen: los

mendigos y vagabundos, individuos de ambos sexos dedicados a la prostitución y

alcoholizados, fulleros y sujetos de vida equívoca, degenerados física y espiritualmente,

71

todos ellos concurren para formar el ejército de los enemigos capitales del orden social,

ejército cuyo estado mayor está formado precisamente por los delincuentes habituales28.

Al considerar que los delincuentes están determinados por distintos factores al delinquir,

esto significa que en base a criterios científicos, el fenómeno criminal es natural y por lo

tanto las respuestas son naturales. Esto implica asumir una actitud acrítica de los procesos

de criminalización pues el delito simplemente es un reflejo de lo que naturalmente es

desviado. Por esta razón, la ideología de la defensa social no se pregunta por qué una

conducta es considerada crimen y otras no, simplemente lo asume como un síntoma del

grado de peligrosidad social de la persona. Como afirma Pavarinni: “por eso es

comprensible por qué la ciencia criminológica positivista tomó prestado el lenguaje de la

ciencia médica, por qué el criminal fue considerado como enfermo, el método

criminológico como diagnóstico, la actividad de control social como esencialmente

terapéutica.” 29

Las consecuencias prácticas de la ideología de la defensa social positivista lo constituye la

construcción más elaborada de sistemas penales esencialmente autoritarios. En principio ya

no interesa tanto el grado de afectación a los bienes jurídicos sino por el contrario, la

persecución delictiva está orientada hacia la persona, donde el grado de desviación,

definido por los sectores hegemónicos, servirán de base para intensificar la persecución

delictiva: mayor desviación implica mayor peligrosidad social y por tanto mayor represión.

28 Ferrajoli Luigi, opcit. Pag. 268 29 Pavarinni Massimo, opcit. Pag. 52

72

Para la definición de la política criminal preventiva, basada en estados peligrosos, se

instituyen mecanismos basados en las características culturales, sociales, económicas,

biológicas y psicológicas de las personas. Se pone de manifiesto una taxonomía social, en

la que se pretendió la integración a una sola cultura y a la incorporación por tanto a

determinados valores sociales. Por ejemplo en América Latina se inicia una estrategia de

inmigración europea con el fin de generar procesos de aculturación local incorporando

mecanismos de mejoramiento racial, tal el caso de Argentina a principios de siglo. En el

caso de Guatemala el proceso de integración cultural tuvo tanto acciones formales,

proponer mecanismos acelerados de ladinización del indígena a través de la educación y la

religión; como también mecanismos violentos, el trabajo forzado en fincas y construcción

de carreteras y la incorporación del indígena al servicio militar.

Las consecuencias autoritarias de la ideología de la defensa social no se quedan únicamente

en estas lamentables apreciaciones que debilitaron el esfuerzo liberador del iluminismo, su

influencia llegó a tales extremos, que constituyó la base de persecución política en Europa

durante la Segunda Guerra Mundial, fundamentalmente con el nazismo y el fascismo.

Tampoco podemos ser ingenuos de pensar que al desaparecer estas formas de autoritarismo

la idea de la defensa social ha desaparecido, por el contrario, encontró nuevos argumentos

en los sistemas políticos basados en la exclusión social. Peligroso social será para la

defensa social, todo aquel que por sus características personales, ideológicas y culturales se

oponga al sistema social hegemónico. Este argumento acompañó tanto a los modelos

militares de América Latina como a los del socialismo real en la Europa comunista para

justificar la represión.

73

El modelo de la defensa social, como argumento hegemónico, sirvió tanto al sistema penal

manifiesto, como al sistema penal oculto. En el primero justificó la persecución por

vagancia, el trabajo forzado, los sistemas policiales de vigilancia permanente; en el

segundo, con mayor violencia, sirvió de argumento para la desaparición y persecución de

miles de personas consideradas peligrosas para el régimen político, llegando a la

elaboración de métodos sofisticados de exterminio social, llevados a la práctica por la

doctrina de la defensa social en América Latina por gobiernos militares durante la guerra

fría, luego de la Segunda Guerra Mundial hasta la caída del Muro de Berlin en 1989.

La ideología de la defensa social no ha desaparecido, está presente y lamentablemente

encuentra en la crisis actual de seguridad ciudadana argumentos para la formulación de

políticas criminales autoritarias, que con demagogia defiende un sistema político clientelar.

Si la formulación de la política criminal basada en la seguridad nacional fortaleció un

sistema penal oculto que deslegitimó el ejercicio del poder militarizando el aparato

gubernamental, judicial y social, con la seguridad ciudadana asistimos a procesos similares

con el endurecimiento del sistema penal manifiesto a través del fortalecimiento del sistema

policial. El peligroso social ya no es el comunista, anarquista o cualquier otra ideología que

se oponga al poder, ahora lo constituyen otros atributos personales: los jóvenes forzados a

organizarse por la exclusión social en maras, los drogadictos, las mujeres prostituidas, los

manifestantes por defensa del medio ambiente y la tierra, los que practican determinadas

religiones, los de determinada nacionalidad, los inmigrantes (llamados ilegales) etc. En

otras palabras la marginación económica y social constituye la base para designar a alguien

como peligroso social. La inmigración por ejemplo, que durante mucho tiempo significó la

justificación para la colonización en una época y el atraer fuerza de trabajo en el proceso

industrial, constituye en la actualidad un significado peligroso, cuando en realidad, tal

74

como pasó en la antigüedad, al no encontrar oportunidades de desarrollo en su comunidad,

la persona lo busca en otros lugares, por esta razón, la globalización, que permite la libre

circulación de capitales y mercancías, criminaliza la libre circulación de personas.

C. Política Criminal y Constitución

La Constitución, al mismo tiempo que instaura los principios sobre los cuales debe

organizarse el Estado, contiene los límites para la definición de una política criminal.

Límites que parten del reconocimiento de derechos sustantivos individuales (vida, libertad,

igualdad, integridad física, intimidad entre otros), los cuales no pueden ser afectados por la

autoridad en forma arbitraria. Para el efecto, se han definido otro tipo de derechos,

llamados garantías penales y procesales, que constituyen la barrera infranqueable para el

uso racional de la coacción estatal.

Mientras los derechos sustantivos los ejercemos permanentemente, los derechos de garantía

se conforman como el escudo protector frente a posibles ataques injustificados por parte de

la autoridad a los primeros. Esto tiene una función esencial, pues por un lado delegamos a

la autoridad estatal garantizar la convivencia pacífica a través de su intervención en la

conflictividad y violencia social; por otro lado exigimos que esa intervención se desarrolle

dentro de determinados límites. De esta manera, se genera una contradicción intrínseca en

la intervención coactiva del Estado: eficiencia y garantías. En otras palabras, la creación del

Estado Moderno está en función del desarrollo de la persona y por lo tanto su función social

de prevenir los delitos no puede desarrollarse a cualquier costo. De lo contrario, su

intervención carecería de utilidad social: disminuir la violencia y conflictividad social.

75

Estas razones constituyen la base sobre las cuales se define el sistema de garantías, las que

conforman el conjunto de presupuestos básicos infranqueables para la imposición de la

pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder arbitrario del sistema de justicia penal.

La derivación práctica del sistema de garantías se realiza principalmente en dos sentidos:

por un lado orienta la producción legislativa, pues propone los límites bajo los cuales el

poder político puede definir las prohibiciones penales y las condiciones operacionales para

imponer las sanciones en los casos concretos; por otro lado constituye un programa que

tiende a dar racionalidad a la conformación de la política criminal, disminuyendo los

riesgos de consolidar modelos autoritarios que históricamente se han manifestado en todas

las sociedades.

El modelo garantista es reciente, considerando los períodos históricos, se remonta al

modelo planteado por el iluminismo no hace más de doscientos años, que tuvo su presencia

en el escenario político durante la Revolución Francesa y se incorporó como estrategia en la

construcción de las nuevas repúblicas en América Latina. Lamentablemente el programa

constitucional, tal como se expuso en el apartado inicial, no se ha desarrollado plenamente

en la normativa ordinaria y mucho menos en las prácticas judiciales, sin embargo,

constituyen un ideal permanente que se manifiesta con mayor necesidad en los momentos

de transición democrática. El programa garantista de política criminal ha trascendido las

esferas nacionales al constituirse en un programa universal, que ha provocado serios

cambios en el ámbito internacional. Por esta razón la mayoría de los tratados

internacionales en materia de derechos humanos lo incorporan como estrategias

universales, Declaración Universal de Derecho Humanos, o regionales, Convención

Americana de Derecho Humanos, para garantizar los derechos de las personas. Como

76

producto de la cultura universal es perfectible, pero al menos se han diseñado los

siguientes:

1. Principio de Legalidad:

La definición de una prohibición penal tiene como finalidad evitar que esas acciones se

realicen, pues se les considera dañosas para la convivencia social, pero al mismo tiempo

constituye una limitación a nuestras posibilidades de actuar. Limitación que cumple

también con la finalidad de generar expectativa por parte de todos de que nuestra conducta

no afectará bienes jurídicos reconocidos en la ley. El reconocimiento de que la libertad de

acción constituye un bien jurídico fundamental para el desarrollo de la persona, lleva a la

conclusión, bajo principios liberales, de que la intervención del Estado en forma coactiva

deberá ser la mínima necesaria para garantizar la paz social y el desarrollo de la persona.

Este principio se encuentra plasmado en la Constitución en el artículo 5, relacionado con la

libertad de acción: Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe. Aunado al

reconocimiento del principio de la libertad, se agrega el de legalidad en materia penal en el

artículo 17: No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificas como delito o

falta y penadas por ley anterior a su perpetración. Varias consecuencias generales se

deducen del principio constitucional: en primer lugar la irretroactividad de la ley penal, en

el sentido de que, salvo que favorezca al reo, las prohibiciones inician su efecto a partir de

su entrada en vigencia; en segundo lugar la prohibición de analogía, o sea la prohibición de

creación de normas penales por parte de los jueces; y en tercer lugar que el principio de

legalidad no sólo se extiende a la descripción de la conducta prohibida sino que también a

la pena.

77

En cuanto a la descripción de las conductas prohibidas, el principio de legalidad exige que

éstas sean objeto de comprobación fáctica (falso o verdadero), de tal manera que los jueces

no puedan ampliar su interpretación en base a criterios morales, por ejemplo: actos

obscenos, honestidad, conductas malvadas entre otras. Este principio, conocido en la

doctrina como lex stricta, permite que las pruebas presentadas por el ente acusador sean

claras y precisas, lo que favorece la refutación por parte del que ejerce la defensa.

El principio de legalidad exige además que la prohibición sea producto de una ley,

entendida ésta como producto de un procedimiento formal ante el órgano encargado de

producción legislativa.

2. El Principio de Mínima Intervención:

El Estado no tiene una existencia por sí mismo y que por lo tanto, se organiza para cumplir

determinadas finalidades. En los distintos procesos de transformación histórica el cambio

de las finalidades del Estado ha estado presente. A partir de la propuesta de la Revolución

Francesa, el Estado se organizó con el objetivo de garantizar la libertad y la igualdad de los

ciudadanos, transformando así su organización del antiguo régimen monárquico basado en

el centralismo y el abuso de poder. A partir de la Segunda Guerra Mundial se ha

desarrollado una profundización de la participación del Estado en el desarrollo social. En la

actualidad las libertades ya no se refieren con exclusividad a los ciudadanos sino que se

habla de personas, por lo tanto se desarrollan diferenciaciones con tal de disminuir las

desigualdades que produce la estructura social, de esta manera son personas los niños, las

mujeres, los indígenas, etc. con tal que el sistema de libertades tenga mayores posibilidades

de materializarse en forma concreta. En el mismo sentido, se profundiza en el

reconocimiento de otro tipo de derechos, económicos, sociales, culturales y de intereses

78

difusos, con el fin de que el Estado en su intervención disminuya las desigualdades sociales

de los sectores más vulnerables.

En el campo de la política criminal, ésta se inserta dentro del conjunto de políticas públicas

(política de salud, política educativa, política económica, política cultural), de tal manera de

garantizar una intervención global. Así lo recoge la Constitución en su artículo 1 y 2: el

Estado se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización

del bien común. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes la vida, la libertad, la

justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. En tal sentido, la política

criminal se presenta dentro del Estado Moderno dentro de un principio utilitario, es decir,

que su intervención aporte en la sociedad la disminución de la violencia y conflictividad

social.

Para el logro de esta finalidad del sistema penal, es necesario partir de un hecho concreto:

la intervención que desarrolla el Estado a través del sistema penal lleva implícito una cuota

de violencia, la cual se agrega a la violencia ocasionada originariamente por el hecho

criminal. De esta manera, con el principio de utilidad se parte del reconocimiento de la

profunda contradicción existente: respuesta violenta frente a un hecho violento. La

expectativa entonces radica en que la intervención estatal constituya economía de violencia,

es decir, que de no producirse la intervención coactiva del sistema penal la espiral de

violencia se acrecentaría, poniendo en peligro la convivencia social. En estos términos, la

doble finalidad del sistema penal radica en la prevención de los delitos y en la protección de

la persona criminalizada para evitar que otros sistemas violentos sociales intervengas

(venganza privada o pública como los linchamientos). De esta cuenta, la política criminal

constituye la extrema ratio, es decir, permitir la intervención de otros mecanismos menos

79

violentos se ocupen del conflicto y en forma subsidiaria la intervención punitiva, tal como

se planteó el iluminismo: máximo bienestar social con el menor costo social. Deberán

preferirse entonces en primer lugar mecanismos desprovistos de carácter de sanción, como

políticas sociales adecuadas; en segundo lugar recurrir a las sanciones no penales, de

naturaleza civil, administrativas y otras jurídicas; y en tercer lugar, sólo cuando han

fracasado los otros mecanismos se legitima la intervención punitiva del Estado.30

3. Principio de Exclusiva Protección de Bienes Jurídicos

Además de la exigencia del principio de legalidad y extrema ratio de la intervención

punitiva, dentro del esquema de un Estado Social y Democrático de Derecho, se exige que

esta intervención se desarrolle para la exclusiva protección de bienes jurídicos reconocidos

en el ordenamiento legal. De esta manera, no toda intervención punitiva se legitima, aun

cuando sea subsidiaria, sino aquella que se orienten a la protección de bienes reconocidos

por la sociedad en la Constitución como vitales para la vida social. Estos se circunscriben a

los derechos humanos tanto individuales como colectivos. De esta manera, la intervención

punitiva pretende alejarse de la protección de mandatos puramente formales, valores

morales e intereses no fundamentales.

Los distintos bienes jurídicos reconocidos son protegidos por todo el ordenamiento legal,

sin embargo, el derecho penal interviene en parte en la protección de estos bienes. Por

ejemplo, el derecho a la salud está garantizado en el derecho administrativo y en el

ambiental entre otros, pero el poder punitivo intervendrá cuando las condiciones históricas

requieren que la coacción podrá aportar en la prevención y reacción para garantizar a las

personas el derecho a la salud. De esta manera, la construcción de una política criminal en

30 Mir Puig, Santiago, Op Cit. , pag. 90 ss

80

un Estado Social y Democrático de Derecho implica procesos de criminalización de

conductas que lesionan intereses colectivos esenciales para el desarrollo integral de la

persona. En situación contraria, también deben darse procesos de descriminalización de

aquellas conductas que no se orienten a la protección de bienes jurídicos o bien este bien

pueda ser protegido eficazmente por otras políticas públicas.

4. Principio de Culpabilidad

El reconocimiento de la dignidad humana como derecho que orienta la intervención del

Estado en los distintos ámbitos, adquiere significados preponderantes cuando se refiere a la

intervención punitiva, pues en ella se manifiesta con mayor dureza la coacción estatal.

La primera consecuencia del principio de culpabilidad es que las penas son personales, con

el propósito de impedir castigar a una persona por hechos ajenos o bien la responsabilidad

penal colectiva. A pesar de este principio, se discute en el derecho penal moderno la

responsabilidad de las personas jurídicas cuando afectan bienes jurídicos colectivos como

la economía, patrimonio, corrupción o intereses difusos.

La segunda consecuencia de principio de culpabilidad en sentido amplio, se refiere a la

responsabilidad por el hecho, conocido como derecho penal de acto. Este principio es

fundamental para evitar castigar a la personas por su forma de ser o conducción de vida,

construido por los regímenes autoritarios basados en la defensa social.

Junto al principio de legalidad, que exige la construcción de tipos relacionados con

acciones, la responsabilidad por el hecho evita que el derecho penal se oriente a sanciones

por formas de ser, que conformaría un derecho penal de autor, donde en lugar de castigar el

81

homicidio, el hurto o la estafa, el derecho penal debía castigar al homicida, al ladrón o al

estafador.

La tercera consecuencia se refiere a evitar la responsabilidad objetiva o de resultado, es

decir, que los hechos atribuibles a las personas serán únicamente a título de dolo o culpa,

esto implica actos queridos por el autor (dolo) o bien cometidos por imprudencia (culpa).

Vestigios autoritarios de responsabilidad objetiva todavía se encuentran en los

ordenamientos jurídicos, en especial lo que se denomina como versari in re illicita, que se

refiere a atribuir responsabilidad penal por hechos que en su origen son ilícitos pero que

están fuera del control del autor (art. 22 CP caso fortuito), y los llamados delitos calificados

por el resultado, o sea la agravación de la pena si un resultado se presenta en el hecho, tal el

caso en nuestro ordenamiento jurídico de incrementar la pena en el caso de la violación si

resultare la muerte de la víctima (art. 175 CP).

La cuarta consecuencia del principio de culpabilidad se refiere al principio de imputación

personal que pretende no aplicar la pena para aquellas personas que por sus condiciones

psíquicas o estar en proceso de desarrollo, la norma penal no cumple la función de motivar

al autor. Tal el caso de los inimputables por la enfermedad mental y la minoría de edad. En

este último caso, no se excluye la responsabilidad en forma absoluta, sino la posibilidad de

aplicar medidas socioeducativas para los mayores de 13 y menores de 17 años.

5. Principio de Humanidad de las Penas

Este principio es el que con mayor claridad se presenta la diferencia entre el derecho del

antiguo régimen y el producido a raíz de la Revolución Francesa. La historia del derecho

penal evidencia un proceso de disminución de la violencia ejercida por el poder punitivo. El

82

respeto a la dignidad humana constituye el eje del nuevo derecho penal, el cual se inició

con la desaparición de las penas corporales y la eliminación de las personas como la pena

de muerte, la cual lamentablemente subsiste en algunos países como el nuestro. Se extendió

con la disminución de la pena de prisión hasta llegar a construir un derecho penal de

alternativas. La idea básica radica en que el derecho penal constituye de hecho la privación

de derechos reconocidos, sin embargo esta privación no puede llegar a tal extremo que

menoscabe la dignidad humana o presente características que impidan el ejercicio de este

derecho en el futuro. De esta cuenta prevalece en el derecho penal moderno la imposición

de penas de prisión de larga duración o permanentes y al mismo tiempo implica que la

privación de libertad se desarrolle en condiciones humanas, tal como lo expresa el artículo

19 de la Constitución.

6. Garantías Procesales

El sistema de garantías no se reduce a las de carácter sustantivo como las descritas, por el

contrario, se extiende a la elaboración de otro conjunto de garantías que expresan la forma

en que ha de establecerse la responsabilidad penal y la ejecución de la misma. Este

conjunto de garantías, llamadas procesales, son fundamentales, pues su materialización

también reflejan el grado de respeto al Estado de Derecho de los países. La primera se

refiere a la necesidad de que previo a la imposición de una pena o medida de seguridad es

imprescindible la existencia de un juicio, en el cual se deberá probar la culpabilidad del

autor. Un juicio que reúna, como todas las actuaciones estatales, el de ser público y por lo

tanto deberá ser oral, ante un juez imparcial e independiente, por lo que se exige que la

acusación corra a cargo de una instancia independiente, responsable de presentar la prueba

de cargo. De la misma manera, la prueba de cargo deberá estar sometida a refutación, es

decir, que el procesado tenga la oportunidad de controlar la prueba, producir aquella que le

83

favorezca y valorarla, o sea la oportunidad de defenderse. De esta manera, las garantías de

juicio previo, inocencia y defensa constituyen las características sobre las cuales descansa

la construcción de un proceso penal apegado a un Estado de Derecho. Aunado a esto, el

proceso penal no termina con la sentencia sino que extiende sus consecuencias a la

ejecución de la pena, de tal manera que el condenado tenga la posibilidad también de

defenderse frente a los abusos que puedan cometerse durante la privación de libertad.

Tanto las garantías penales como las procesales conforman el principio de legalidad amplio

que legitima al Estado su potestad coactiva. No se puede hablar entonces que se tenga un

sistema de legalidad a partir de que en determinado modelo de sistema penal subsistan

algunas y falten otras, un Estado de Derecho exige la existencia de todas las garantías. De

esta manera, se puede hablar de grados de legalidad y de garantismo en la medida en que se

respeten todas las garantías. La ausencia de unas u otras conforman derechos penales

autoritarios.

84

D. Doctrina de la Defensa Social y Derecho Penal Guatemalteco.

El modelo del sistema de garantías que exige la Constitución claramente es contrario a los

principios expresados por la doctrina de la defensa social, que construye un derecho penal

de autor. De la misma manera, el modelo constitucional prohíbe la existencia de una

responsabilidad objetiva o sea basada únicamente en el resultado. Los procesos legislativos

y las prácticas judiciales no en todos los sentidos tienden a realizar los principios

constitucionales descritos, tanto la responsabilidad objetiva como la existencia de un

derecho penal de autor está presente en las normas ordinarias y en las prácticas judiciales.

A continuación se hará una descripción de las instituciones jurídicas contenidas en la parte

general del Código Penal y Procesal Penal que riñen con el modelo constitucional y que

tienen su origen en la defensa social, inspirada en la criminología positivista.

1. Peligrosidad Social

Para la ideología de la defensa social el concepto de peligrosidad social es fundamental,

pues es precisamente a su alrededor donde construye su política criminal tanto de

prevención como de reacción. Congruente a este criterio el ordenamiento penal incluye un

catálogo de características que permitan definir a una persona como peligroso social (art. 87

CP): a) la declaración de inimputabilidad; b) la interrupción de la pena por enfermedad

penal; c) la declaración de delincuente habitual; d) la tentativa imposible, prevista en el

artículo 15 CP; e) la vagancia habitual; f) la embriaguez habitual; g) la toxicomanía del

sujeto; h) la mala conducta observada durante el cumplimiento de la pena; e i) la

explotación o el ejercicio de la prostitución.

85

Lo que se persigue con la definición de este catálogo es permitir un pronóstico de que la

persona, en base a sus características, podría en un futuro cometer un delito. En primer

lugar nos encontramos con una contradicción entre peligrosidad criminal y peligrosidad

social. La peligrosidad criminal hace referencia a una probabilidad razonable, en base a la

comisión de un hecho criminal, de que la persona podrá cometer hechos delictivos en el

futuro; mientras que la peligrosidad social constituye un concepto que trasciende a lo

criminal e incorpora por tanto pronósticos de comportamientos criminales como conductas

sociales inaceptables.

La pregunta en cuestión es el límite, dentro del Estado de Derecho que propugna la

Constitución, de diseñar estrategias de intervención del sistema penal en base a pronósticos

de comportamiento delictivo. Recordemos que entre los principios constitucionales

justificantes del sistema penal se encuentran el de legalidad (art. 17) y mínima intervención

(art. 1, 2). El primero hace referencia a un derecho penal de acto, es decir que únicamente

las acciones u omisiones, previamente definidas como delitos, justifican una consecuencia

penal, por lo tanto las características de la persona no deben ser objeto de valoración

punitiva; y el principio de intervención mínima se refiere a que antes de definir la

intervención punitiva deberán tomarse en cuenta otros mecanismos sociales menos

gravosos que el penal, de tal manera de que éste constituya el último recurso Estatal para la

solución de conflictos y disminución de la violencia.

Las consecuencias para definir la intervención punitiva en el pronóstico delictivo, con base

a los criterios constitucionales expuestos, es limitada. En principio resulta difícil

pronosticar la conducta delictiva, pues en realidad todas las personas estaríamos de una u

otra forma incluidos en la probabilidad de cometer hechos de esta naturaleza, por esta

86

razón, el derecho penal hace referencia a la reacción penal, lo que significa organizar

respuestas en base a los hecho cometidos, pues constituye la única certeza que legitima la

utilización del instrumento más violento del Estado para el control social, como lo es el

sistema penal.

Por esta razón, la intervención penal en base a la peligrosidad criminal deberá ser eliminada

como consecuencia directa de que la acción y el grado de afectación a un bien jurídico,

conforman un límite para la intervención punitiva. Si el poder punitivo quiere ser

democrático y coherente con los principios constitucionales, deberá respaldar sus

decisiones en un sentido motivador para aquellas personas que padecen enfermedades

mentales y por tal condición la realidad social se les presenta de una manera confusa. Esto

implica ser creativos en los tratamientos psiquiátricos y psicológicos, pero nunca de

minusvalía atacándolos de peligrosos sociales. . De esta cuenta, la inimputabilidad se debe

interpretar como una garantía antes que como una condición que menoscabe la dignidad de

las personas.

En el caso de los menores de edad la inimputabilidad implica también una garantía y jamás

ser observada como un criterio de peligrosidad social. Para ellos, la intervención punitiva

está limitada por su condición de que se encuentran en una condición de completar el

proceso de socialización (educación, familia, medio social) y por lo tanto estructuralmente

existen impedimentos que limitan la exigibilidad punitiva en iguales condiciones que al

adulto. Estos impedimentos legales de participación social se refieren a: no poder disponer

de sus bienes libremente; limitación de participación política, pues les está vedado el

derecho a elegir y ser electos a puestos públicos; su limitación al campo laboral sin

autorización de sus padres; y la limitación a disponer libremente sobre su estado civil entre

87

otros. De esta cuenta, estos impedimentos en la participación social implican ya una

desigualdad que debe ser compensada en el campo del control social punitivo. Este es el

criterio expuesto por la Constitución en su artículo 20 sobre la inimputabilidad de los

menores, recogido también por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de

Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia (LPINA, Decreto 27-2003). En estos

términos, la inimputabilidad de los menores no significa irresponsabilidad y menos

peligrosidad criminal o social, sino por el contrario, verificar, en base a sus condiciones

sociales y personales, respuestas a la reacción penal diferente a las penas previstas para los

hechos delictivos que cometan.

En lo que se refiere a la inimputabilidad por cometer el hecho en condiciones de

enfermedad mental, desarrollo psíquico incompleto o trastorno mental transitorio, el criterio

de pronóstico para la comisión de delitos se deberá interpretar en forma restringida. En

estas circunstancias estamos frente a personas en que claramente tenían obstáculos para que

en la situación concreta pudieran motivarse por la norma penal. La única exclusión que

contempla el Código Penal en el artículo 23 se refiere a que el autor, en la situación de

trastorno mental transitorio, éste haya sido buscado deliberadamente para cometer el hecho,

lo que implicaría un tratamiento judicial en condiciones de normalidad.

En los otros casos, la peligrosidad criminal implica que como condición previa el autor

haya cometido un hecho delictivo, de tal manera que en principio incluir a una persona

dentro de esta categoría, sin esta condición previa, significaría la criminalización directa

por la condición personal. Sólo la existencia de un ilícito penal (típico y antijurídico),

88

podría justificar someter a la persona a un diagnóstico para determinar si reúne las

condiciones de inimputabilidad descritas. En caso afirmativo procede la prognosis, que

consiste en la evaluación de su personalidad en base a criterios científicos, de que la

persona, con un grado razonable de certeza, podría cometer hechos delictivos. En base al

diagnóstico y la prognosis delictiva podría determinarse la necesidad de apoyarle en un

tratamiento terapéutico, el cual servirá de base para la determinación de la medida de

seguridad.

La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental para ser declarado como

peligroso social resulta inaceptable, dentro del principio de responsabilidad por el hecho

que propugna la Constitución, pues su tratamiento, de conformidad con el Código Penal,

adquiere consecuencias de no computar el tiempo de la enfermedad dentro de la pena

asignada en la sentencia. De esta manera se estaría castigando a la persona dos veces por el

mismo hecho.

No menos contradictorio al Estado de Derecho resulta el declarar peligrosos sociales a los

que se dedican a la vagancia, prostitución y la embriaguez habitual o toxicomanía, pues se

castiga de preferencia las opciones de vida en la cual el derecho penal no debe interferir.

Bajo estos términos, se asume de hecho que estas personas, por la conducta de vida

asumida, no pueden motivarse por el derecho y por lo tanto la comisión de un delito o falta

los hace acreedores de un pronóstico delincuencial. Al decir que el derecho penal no debe

intervenir en estas circunstancias, no significa que el Estado no intervenga, por el contrario,

significa que no es a través de la coacción como se debe responder sino que a través de

políticas públicas de asistencia, pero que no impliquen en ningún momento afectación a la

dignidad o privación de libertad.

89

En el mismo sentido se inscriben la peligrosidad social definida por la declaración de

delincuencia habitual y tentativa imposible. En la primera se asume que la persona no

puede motivarse por el derecho, situación imposible de determinar en casos concretos, y

por lo tanto resulta inaplicable una medida de seguridad; y la segunda el declarar peligroso

social a una persona que ni siquiera ha puesto en peligro un bien jurídico, lo que implica

castigar acciones no idóneas para la realización de tipos penales.

2. El Sistema de Penas

Las penas previstas por el ordenamiento penal se diferencian en principales y accesorias.

Las primeras deberán estar claramente establecidas en los tipos penales y se reducen a

cuatro: pena de muerte, de prisión, arresto y multa. Cada una se orienta a la privación de

derechos reconocidos por la Constitución: vida, libertad y patrimonio respectivamente.

Mientras las segundas, accesorias, se aplican como complemento según la naturaleza del

delito. La pena de muerte es contraria al principio de que el Estado tiene el deber de

garantizar la vida de todos los habitantes, aun cuando esté expresamente contenida en el

ordenamiento constitucional con limitaciones (art. 18), no es posible concebir un Estado

cuya existencia adquiere fundamento en garantizar la vida a TODOS los habitantes (art. 1,

2 y 3 CR) y al mismo tiempo se proponga la eliminación de algunos en base a la defensa

social, como el grado de peligrosidad social, o bien por responsabilidad objetiva. Aunado a

lo anterior constituye una pena cruel e inhumana, resabio del derecho penal autoritario del

antiguo régimen depuesto por las ideas del iluminismo. La tendencia moderna es a su

eliminación, tal como lo expresa Naciones Unidas y la Convención Americana de Derechos

Humanos que prohíbe ampliarla para nuevas figuras delictivas.

90

La pena de prisión, que se constituye como el centro de gravedad del derecho penal por

contemplarla la mayoría de los delitos, también tiene influencia de la ideología de la

defensa social. La posibilidad de que su aplicación se extienda hasta 50 años constituye un

mecanismo de privar por completo a una persona de la esperanza de vivir en sociedad. La

privación de libertad constituye de por sí una afectación a la persona, cualesquiera que sean

las condiciones, pero la privación de libertad por largos períodos causa afectaciones

irreversibles a la persona, lo que implica entonces una pena cruel, inhumana y degradante31.

De la misma manera, las penas largas de prisión contradicen el principio constitucional que

le asigna al sistema penitenciario: tender hacia la resocialización y reeducación del

condenado (art. 19 CR), por lo que la prisión prolongada priva a la persona de motivarse a

participar en los programas previstos en los centros penales, cuando existan.

El arresto, que está previsto para las faltas, también contiene principios basados en la

defensa social, principalmente cuando establece la posibilidad de que se apliquen medidas

de seguridad cuando revele la persona un grado de peligrosidad social (art. 86 y 480 CP

inciso 5)

La multa constituye la única pena alternativa a la prisión que existe en el ordenamiento

jurídico penal, previéndose que para su determinación se tomará en cuenta la situación

socioeconómica del condenado, pudiendo realizar acuerdos de pago por amortizaciones

periódicas. En caso de falta de pago, ésta pena se convertirá a pena de prisión (lo que le

hace perder su carácter alternativo a la privación de libertad). Aunado a lo anterior, por la

característica de SER insolvente, automáticamente se convierte en privación de libertad

31 Ramírez Luis (Capítulo Ejecución Pena Privativa de Libertad) y otros, Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Artemis Edinter, 2000, pag. 613

91

(art. 55 CP). De esta manera, esta pena contiene claramente principios que facilitan la

criminalización de características de la persona, propio de la defensa social, que en este

caso se convierte en la criminalización de la pobreza. Si se agrega el reconocimiento

constitucional de que no hay prisión por deudas (art. 17), extendiendo el principio de que

hay una obligación de pago, la conversión de la multa en privación de libertad resulta

inconstitucional.

3. Determinación de la Pena

Determinar la pena en el caso concreto constituye un elemento esencial dentro del derecho

penal. El principio de legalidad de los delitos y las penas (art. 17), tiene su origen en el

movimiento político de la Revolución Francesa. Antes de este suceso, los jueces podían no

sólo aumentar y disminuir las penas señaladas por la ley, sino incluso imponer otras

distintas. El movimiento liberal quiso terminar con esta tradición arbitraria imponiendo un

principio de legalidad con el fin de garantizar el derecho de igualdad y la sujeción del juez

a la voluntad popular reflejada en la ley32. El resultado de esta propuesta fue congruente en

relación al principio de legalidad y seguridad jurídica, pero no así con el principio de

igualdad, pues no permitía al juez en el caso concreto definir la pena adecuada,

especialmente con la existencia de los límites establecidos en los mínimos de la pena fijada

en la ley para algunos delitos de menor impacto, en especial los que afectan al patrimonio.

Fue así como posteriormente se implementó la definición en cada delito de los máximos y

mínimos para cumplir con los principios de legalidad de las penas, pues se definía un rango

92

específico que servía de límite en la aplicación; de proporcionalidad según la afectación al

bien jurídico y el de igualdad al momento de determinar la pena en el caso concreto dentro

de rangos, lo que permitía al juez ajustar las penas a la gravedad del hecho entre un mínimo

y un máximo previsto. La incorporación del sistema penitenciario, en principio en el área

administrativa y en la actualidad con mayor presencia de órganos jurisdiccionales, trajo

como consecuencia tres momentos de determinación de la pena: individualización legal de

la pena; individualización judicial; y la individualización penitenciaria de la pena.

En la determinación legal de la pena se supone que la misma ha sido fijada por el órgano

legislativo en cada tipo, que implica un proceso de discusión política bajo los límites

establecidos, en especial el de proporcionalidad en abstracto de conformidad con la

jerarquía de bienes jurídicos que se pretenden proteger y el de humanidad de las penas. La

individualización legal de la pena incluye la determinación de su extensión a aplicar,

partiendo del máximo y mínimo de la pena prevista en el tipo, siguiendo la aplicación de

las reglas relativas a los hechos consumados cometidos por los autores, las reglas relativas a

la tentativa, la complicidad, concurso de delitos, delitos continuados y las circunstancias

que modifican la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes). Ya en la determinación

legal de la pena aparecen resabios de la ideología de la defensa social, pues existen

agravantes que no se refieren directamente al hecho o a las circunstancias bajo las cuales se

cometió sino que específicamente a características propias del autor: la reincidencia (art. 27

numeral 23 CP) y la habitualidad (art. 27 numeral 24 CP). La primera se refiere el haber

cometido un nuevo delito después de haber sido condenado anteriormente por otro; y la

habitualidad el cometer un nuevo delito después de haber sido condenado por dos delitos

anteriores. Estos agravantes son contrarios al principio de responsabilidad por el hecho que

32 Mir Puig, Santiago, opcit. Pag. 745

93

se juzga, retrayendo anteriores condenas con el fin de agravar la pena. En otras palabras se

contradice el principio de que nadie puede ser juzgado por el mismo hecho dos veces (ne

bis in idem).

Sólo a partir de la determinación legal de la pena para el autor, se procederá a su

determinación judicial, la que presenta dos momentos: la determinación judicial en sentido

amplio y en sentido estricto33. En la primera, el juez verifica si procede la suspensión

condicional de la pena (art. 72 CP) o el perdón judicial (art. 83 CP), mientras en la segunda

se pretende la determinación de la pena específica.

En su determinación amplia, dependiendo de requisitos reglados, la pena no inicia su

ejecución y queda, como un beneficio para el condenado, pendiente su ejecución mientras

no cometa otro delito o se incumpla las medidas impuestas en su sustitución. Ya en este

momento aparecen resabios de la ideología de la defensa social, lo que priva la aplicación

de este beneficio en condiciones de igualdad. En la suspensión condicional de la pena se

establece como uno de sus requisitos que de la naturaleza del delito cometido, sus móviles

y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volverá a

delinquir (art. 72 inciso 4); y en el caso del perdón judicial, se contempla como requisito

que de los móviles del delito y las circunstancias personales del agente no revelen en éste

peligrosidad social y pueda presumirse que no volverá a delinquir.

Para su determinación en sentido estricto, al condenado se le fija la pena en concreto la que,

salvo circunstancias durante la ejecución que serán analizadas en el siguiente apartado,

deberá cumplir en un centro de condena. Esta será definida por el tribunal de sentencia

94

entre el mínimo y máximo determinado legalmente. Los criterios para definirla atienden en

unos casos a la gravedad del hecho, como sucede con la mención a la “extensión e

intensidad del daño causado”, los “antecedentes personales de la víctima” y aquellas

circunstancias agravantes y atenuantes que tienen relación con el injusto. Y en otros casos

se refieren a la culpabilidad del autor, como pasa con los “antecedentes personales de este”,

el “móvil” del delito” y, “la mayor o menor peligrosidad del culpable”, así como también a

las circunstancias agravantes y atenuantes referidas al autor34.

Los antecedentes personales del condenado se refieren a elementos psicosociales que han

condicionado la ejecución del hecho, tales como la extrema pobreza, familia desintegrada,

escasa instrucción, o sea circunstancias de co-culpabilidad social que en todo caso se

orientan a beneficiar al condenado35. Por el contrario, el grado de peligrosidad social,

aparece como elemento para determinar la pena como resabio de la ideología de la defensa

social. De esta manera, el hecho no es el único que se le reprocha al autor, sino que

también características del autor que hacen pronosticar, por sí mismas, que volverá a

delinquir.

4. Beneficios Penitenciarios

El cumplimiento de la pena privativa de libertad es donde se presenta en su mayor

intensidad la finalidad que se persiga con la pena. En el caso del derecho penal

guatemalteco, la Constitución (art. 19) establece que el sistema penitenciario debe tender a

la readaptación social y a la reeducación de los reclusos y cumplir en el tratamiento de los

mismos con las siguientes normas mínimas: a) deben ser tratados como seres humanos; no

33 ibid, pag. 753 34 Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Elezar López y varios autores, opcit. Pag. 661

95

deben ser discriminados por motivo alguno, no podrán infligírseles tratos crueles, torturas

físicas, morales, psíquicas, coacciones o molestias, trabajos incompatibles con su estado

físico, acciones denigrantes a su dignidad, o hacerles víctimas de exacciones ilegales, ni

sometidos a experimentos científicos; b) deben cumplir las penas en los lugares destinados

para el efecto. Los centros penales son de carácter civil y con personal especializados; y c)

tienen derecho a comunicarse, cuando lo soliciten, con sus familiares, abogado defensor,

asistente religioso o médico, y en su caso, con el representante diplomático o consular de su

nacionalidad.

A diferencia de otras finalidades de la pena, retribución, donde se privilegiará la

proporcionalidad de la pena y la segregación del condenado para la expiación de sus actos

delictivos; o bien la prevención general negativa, donde se buscará por medio del sistema

penitenciario causar temor a la colectividad que se abstenga de cometer delitos, la

Constitución instaura la finalidad de la prevención especial positiva, o sea que el sistema

penitenciario deberá generar las condiciones adecuadas para evitar la reincidencia delictiva

de la persona en concreto. Esta concepción es producto del positivismo criminológico, para

el cual la cárcel se convirtió en el centro de estudio para determinar las causas de la

delincuencia y al mismo tiempo de tratamiento de los reclusos. La criminología moderna ha

demostrado que en todo caso la privación de libertad constituye en sí un daño para la

persona.

El planteamiento central de la crítica al tratamiento en privación de libertad es cómo

enseñar a vivir en libertad privando de libertad. Este dilema no ha sido resuelto, e incluso se

ha llegado a la conclusión de que no se puede asegurar la resocialización del tratamiento

35 Ibid, pag. 662, concepto jurídico desarrollado por Zaffaroni

96

penitenciario por la razón de no quedar claro los valores a internalizar por la persona, en

principio por la pluralidad de valores que contienen los diferentes sectores sociales que

conforman la estructura social. Por este motivo, en la actualidad el concepto de

resocialización se concibe dentro de límites, como debería interpretarse nuestra la

Constitución en su artículo 19, en el que se debe asegurar por lo menos: a) durante la

privación de libertad se debe reducir al mínimo los efectos desocializadores del encierro; b)

reconocer el status jurídico del privado de libertad como persona con derechos, sólo

limitados por la resolución judicial y lo establecido en las leyes; c) obligación del sistema

penitenciario de dotar a la persona de los elementos necesarios para un desarrollo personal

adecuado (trabajo, educción, salud, asistencia social; d) participación democrática del

interno en la organización de las actividades penitenciarias tendientes a su reintegro a la

sociedad, aquellas que por su naturaleza no afecten la seguridad; e) favorecer los contactos

mínimos con el mundo exterior; y; f) carácter voluntario del tratamiento y garantías para el

condenado que su negación a participar en dichos tratamientos no impliquen ninguna

consecuencia desfavorable36.

Esta nueva dimensión de la resocialización incorpora también el principio que encierra la

prevención especial positiva: la necesidad de continuar la privación de libertad si

determinados requisitos se han cumplido. En nuestro sistema jurídico existen dos

posibilidades: la suspensión condicional de la pena (art. 78-82 CP) y la aplicación del

régimen progresivo (prelibertad y redención de penas) (Ley del Régimen Penitenciario,

Decreto 33-2006)). Los dos sistemas son propios del positivismo en el sentido de que el

tratamiento durante la privación de libertad pueda incidir en la incorporación de

36 Salt, Marcos, Líneas Básicas para una Reforma Progresiva del Derecho Penitenciario en Latinoamérica, en prensa, pag. 13

97

determinados valores, si esto se ha logrado, la condena es innecesaria. Las repercusiones

dentro del sistema de penas puede ser contraproducente, pues induce al incremento

desmedido de los máximos de la pena y su imposibilidad de implementar cuando, por

ejemplo en nuestro medio, se carece de programas suficientes de trabajo y educación que

faciliten la aplicación de Ley del Régimen Penitenciario.

Entre los requisitos para la no aplicación de la redención de penas se encuentra el no haber

sido declarado, por medio de informe del Equipo Multidisciplinario de Tratamiento, como

delincuente de alta peligrosidad social. Este requisito es propio de un derecho penal de

autor, donde se penaliza las características personales antes que el beneficio sea en base al

hecho que se juzga en ese momento.

5. Medidas de Seguridad.

Junto a las penas privativas de libertad nuestro sistema jurídico, congruente con el sistema

vicarial implementado con la influencia del positivismo criminológico, incorporó las

medidas de seguridad. A diferencia de las penas, que con la influencia del iluminismo se

caracterizaron por desarrollarse dentro de límites en base al principio de legalidad, las

medidas de seguridad se implementaron con la exclusiva finalidad de desarrollar hasta sus

últimas consecuencias la prevención especial, con dedicación exclusiva para aplicarse en

caso de detectarse un estado peligroso.

Como es sabido, la prevención especial pretende, a través del tratamiento diseñado

específicamente para el autor concreto, remover las causas que provocan su

comportamiento desviado. El problema fundamental a determinar para cumplir con la

98

finalidad de la prevención especial es saber cuándo se ha logrado remover estas causas. La

consecuencia directa fue romper con el principio de proporcionalidad, lo que implicó que

las medidas de seguridad tuvieran una duración indeterminada, tal como lo contempla

nuestro ordenamiento jurídico penal (art. 85 CP).

La definición de lo que significa estado peligroso, y por lo tanto la aplicación de medidas

de seguridad, se extendió tanto a situaciones predelictuales como también cuando se ha

cometido un hecho delictivo. Nuestro sistema jurídico incorpora tanto su aplicación

postdelictual como predelictual. En este último punto se debe entender así, pues se aplican

incluso en caso de existir una condena absolutoria (art. 86), lo que es contrario a la

responsabilidad por el hecho que sigue la Constitución (arts. 5, 6 y 17).

Otra manera de imponer las medidas de seguridad en forma predelictual lo constituye la

tentativa imposible (art. 15 y 92 CP). Esta se presenta cuando el autor pretende conseguir el

resultado del delito por medios inadecuados u orienta su acción sobre objetos donde la

consecuencia sería imposible de realizarse; por ejemplo, el autor que pretende causar la

muerte a una persona por actos de brujería. En tal situación en ningún momento se pone en

riesgo el bien jurídico vida, por lo que sería contrario a la exigencia de deducir

responsabilidad penal al menos en la tentativa, donde se requiere que existan actos

exteriores idóneos y en donde por causas ajenas al autor, el resultado no se produce (art.

14CP).

Las de medidas de seguridad también se podrán aplicar cuando ya se ha cumplido la pena

(art. 90 CP), siempre y cuando se considere que la persona presenta indicios de peligrosidad

y que dentro de los elementos atenuantes para determinar la pena se encuentre la

99

inferioridad psíquica descrita en el artículo 26 inciso 1 del Código Penal. Esta aplicación

también constituye una violación al principio de responsabilidad por el hecho pues extiende

las consecuencias de la privación de libertad más allá de la impuesta en la sentencia

condenatoria.

6. Prisión Preventiva

El derecho penal en sentido amplio, incluye tanto al derecho penal sustantivo, procesal y

penitenciario, y desde una perspectiva de sus consecuencias, implica tener una visión

integral, a lo que llamamos coherencia intrasistemática de las normas, esto es que, tal como

expresamos en apartados anteriores, los principios que limitan el ejercicio del poder

punitivo, conformen un sistema de garantías, y como realizadores de una política criminal,

se orientan a mantener su función social de economía de violencia. En el mismo sentido, es

de reconocer que el derecho procesal penal, además de cumplir la función de definir parte

de la política criminal, es al mismo tiempo el que le da vida en los casos concretos al

derecho penal sustantivo. En otras palabras, sería impensable la aplicación de una pena

determinada sin que previamente no se haya iniciado un proceso penal determinado. De

esta manera, tal como lo contempla la Constitución en su artículo 12, nadie puede ser

privado de sus derechos, en este caso una pena, sin que previamente se haya desarrollado

un juicio previo.

Consecuencia directa del juicio previo existe el status jurídico de culpabilidad, en el sentido

de que es en un juicio oral y público donde debe declararse en la sentencia para que en

forma legítima pueda imponerse la pena. Por tal razón, antes de la declaratoria de

culpabilidad en una sentencia, consecuencia directa del juicio, el status jurídico de la

persona es el de inocencia. Así lo reconoce la Constitución en su artículo 14, que va más

100

allá de la presunción, pues afirma que la persona es inocente mientras no se le haya

declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada.

El considerar a una persona inocente hasta que una sentencia declare la culpabilidad por un

hecho delictivo, no significa simplemente un juego de palabras para justificar un argumento

al momento de redactar la sentencia. En principio significa que la persona sea tratada como

inocente, por lo tanto debe ser molestado en lo mínimo durante el proceso, esto por dos

razones: en primer lugar porque la responsabilidad de probar la culpabilidad corresponde al

que ejerce la acción penal (en nuestro caso al Ministerio Público); y en segundo lugar para

que la persona pueda ejercer su derecho de defensa para oponerse a la pretensión acusadora

o bien disminuir sus consecuencias.

Con el fin de garantizar los resultados del proceso, es decir la posibilidad real de aplicar la

pena, se han establecido medidas de coerción procesal dentro de las que se encuentra la

prisión preventiva. Su origen histórico radica en el sistema inquisitivo donde su aplicación

constituyó la regla en los procedimientos penales, a través de la cual se cometieron

arbitrariedades tales como la tortura y encierro indeterminado. Su existencia fue una de las

principales críticas del iluminismos que desembocó en la construcción del principio de

inocencia, con el fin de limitar su aplicación a criterios más objetivos orientados para

asegurar la presencia del imputado en el proceso (como el peligro de fuga), o bien de evitar

que el imputado desarrolle acciones tendientes a limitar la investigación (obstaculización de

la verdad).

El logro teórico desarrollado por la Escuela Clásica del Derecho Penal, que fue recogido

por las sucesivas constituciones, no fue aceptado por la Escuela Positiva, quienes a través

101

de la doctrina de la Defensa Social, promovieron el rechazo al principio de presunción de

inocencia por considerar que éste no tiene cabida para la protección de la sociedad, pues el

imputado es ya en el peor de los casos un antisocial, de esta manera, se deberán realizar

dictámenes relacionados con su personalidad que justifiquen la aplicación de la prisión

preventiva.37 La influencia del positivismo criminológico provocó cambios sustanciales en

la definición de los procesos penales, donde se rechazaron los criterios objetivos para la

aplicación de la prisión preventiva orientado sus efectos a criterios relacionados con el

grado de peligrosidad del autor.

La reforma de la justicia, iniciada con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal

Penal en 1994, introdujo modificaciones sustanciales relacionadas con materializar el

principio de inocencia reconocido en la Constitución en su artículo 14 y los límites de la

aplicación de la prisión preventiva del artículo 13 que exige un desarrollo sustancial de la

imputación: existencia de un hecho delictivo y motivos racionales y suficientes para creer

que la persona ha tenido un grado de participación en él. Para tal efecto, el nuevo

ordenamiento procesal introdujo criterios objetivos propuestos por la Escuela Clásica del

Derecho Penal, es decir peligro de fuga y obstaculización de la averiguación de la verdad

(Art. 259 - 263 CPP). Para orientar al juez en su aplicación se previó que tomara en cuenta

la gravedad del hecho y descripciones sobre los requisitos objetivos que la justifican. Con

el fin limitar en forma racional su aplicación, se diseñaron medidas sustitutivas a la prisión

preventiva (art. 264 CPP), siempre y cuando el peligro de fuga o de obstaculizar la

averiguación de la verdad pueda ser evitado por otra medida menos gravosa. Entre estas

medidas se encuentran: arresto domiciliario; obligación de someterse a cuidado de una

37 Ampliamente al respecto. Llobet Rodríguez Javier, La Prisión Preventiva, Editorial Mundo Gráfico, San José Costa Rica, 1997, pag. 74 ss

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persona o institución; obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la

autoridad que se designe; prohibición de salir sin autorización del país o localidad

determinada; prohibición de concurrir a determinados lugares; prohibición de comunicarse

con determinadas personas; la prestación de una caución económica; y la simple promesa

del imputado de someterse al procedimiento.

Con esta propuesta se buscó hacer realidad el principio de que la persona fuera tratada

como inocente durante el proceso, modificando de raíz la tradición inquisitiva de nuestro

ordenamiento procesal. Sin embargo, la cultura inquisitiva impregnada en las prácticas

judiciales y legislativas, ahora con la influencia de la ideología de la defensa social,

introdujo prohibiciones a la utilización de las medidas sustitutivas, forzando así la

aplicación de la prisión preventiva con criterios de un derecho penal de autor.38 De esta

manera, se limitó la aplicación de medidas sustitutivas a los reincidentes, delincuentes

habituales; y a los imputados por delitos de homicidio doloso, asesinato, parricidio,

violación agravada, violación de menor de doce años, secuestro, sabotaje, robo agravado y

hurto agravado el cual fue declarado inconstitucional posteriormente. Esta disposición es

contraria a la exigencia constitucional para limitar la libertad en forma provisional durante

el proceso (art. 13), como lo es el desarrollo de la investigación de donde se deduzca que se

ha cometido un hecho delictivo; y que existan motivos racionales y suficientes sobre la

participación del sindicado, criterios propios de un derecho penal de acto. De conformidad

con esta modificación legislativa, la simple denuncia de uno de los hechos delictivos

descritos o bien que la persona sea reincidente o habitual bastará para que se dicte la prisión

preventiva sin necesidad de los requisitos establecidos en la Constitución.

38 El artículo 264 del Código Procesal Penal fue modificado por los Decretos 32-96, 30-2001 y 28-2011

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