Reflexiones sobre el concepto de copyright

Reflexiones sobre el concepto de copyright

Luis Pedraza Gómara (@luispedraza)

El discurso pronunciado por Thomas Babington Macaulay en la Cámara de los Comunes el 5 de febrero de 1841 nos sirve como excusa y punto de partida para reflexionar sobre el concepto de copyright y las reformas que han

sufrido aspectos de su regulación a lo largo de la Historia.

Reflexiones sobre el concepto de copyright • • •

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Contenido

1. Sobre la naturaleza de la propiedad intelectual y la potestad del legislador para regularla ................................. 2

2. Sobre los plazos del copyright: los problemas utilitaristas del monopolio ............................................................... 4

3. Sobre el concepto de autor y la transmisión de los derechos .................................................................................... 11

4. Sobre las obras huérfanas y el beneficio social de la difusión del conocimiento y de la cultura ......................... 21

5. Sobre la abolición virtual de las leyes ........................................................................................................................... 25

6. Conclusiones ..................................................................................................................................................................... 28

Bibliografía ................................................................................................................................................................................ 32


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Reflexiones sobre el concepto de copyright Luis Pedraza Gómara (@luispedraza)

Durante su discurso de 1841 (Miles, 1915), Thomas Macaulay plantea una serie de objeciones a la extensión del plazo de duración de copyright cuyos razonamientos, en muchos casos, son de plena validez y aplicación a reformas más recientes (Congress of the United States of America, 1998; Halliday, 2011; Macavinta, 1999), o al menos fácilmente extrapolables.

1. Sobre la naturaleza de la propiedad intelectual y la potestad del legislador para regularla

En primer lugar, Macaulay intenta sentar unas bases de común entendimiento, preguntándose acerca de la idoneidad de la intervención del legislador a la hora de regular aspectos que tienen que ver con la propiedad sobre objetos surgidos como fruto de la labor intelectual de su creador. Se analiza aquí la cuestión tradicionalmente planteada sobre si los derechos de propiedad intelectual tienen una justificación iusnaturalista, o por el contrario su concreción en normas dentro de una sociedad ha de atender a motivaciones puramente utilitaristas. Estas serían las dos corrientes tradicionales a la hora de justificar o fundamentar la existencia de derechos de propiedad intelectual, y frente a ellas encontraríamos aquellas doctrinas que, simplemente, niegan la mayor argumentando que no es posible la existencia de ningún tipo de propiedad sobre “objetos ideales” 1 (Benegas Lynch, 1999; Kinsella, 2008).

Volviendo a la pregunta planteada por Macaulay, en el primer caso, atendiendo a la justificación iusnaturalista (Murphy, 2011; Santiago Rubio, 2009), encontraríamos aquellas

1 En este último caso se ofrece como principales argumentos que este tipo de propiedad viola de manera necesaria otros derechos de propiedad sobre objetos tangibles (impidiendo, por ejemplo, que utilice de manera libre un libro u otro objeto artístico de mi propiedad), o que incluso viola necesariamente, y de manera irremediable, derechos de propiedad intelectual de otros, puesto que cualquier nuevo conocimiento o creación se apoya siempre en los conocimientos, en las creaciones, y en el aprendizaje acumulado por las generaciones pretéritas en el desenvolvimiento de las sociedades a lo largo de la Historia.


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posturas que defienden que la propiedad sobre las creaciones artísticas, literarias, o científicas, pertenece a su autor de manera ilimitada por el mismo hecho de su creación, siendo estos derechos universales, anteriores e independientes al ordenamiento jurídico positivo y al derecho consuetudinario2. En el segundo caso, los argumentos utilitaristas (Bentham, 1781) defenderían que cualquier intento de legislación sobre derechos de propiedad intelectual deberían perseguir el máximo beneficio para la sociedad en su conjunto (Menell, 2000). Si en el primer caso la justificación enraíza en la filosofía natural, y atiende a razonamientos anteriores a cualquier ordenamiento social3, en el segundo caso la fundamentación tiene un carácter marcadamente pragmático, buscándose maximizar la felicidad o satisfacción de preferencias de una sociedad en su conjunto 4 , entendida esta satisfacción con una orientación marcadamente económica.

Pues bien, en un hábil ejercicio dialéctico, Macaulay argumenta que, entendida en un sentido genérico, la propiedad parecer ser más bien “criatura de la ley”, y muestra cómo la manera de gobernar los derechos hereditarios son múltiples y cambiantes atendiendo a la circunscripción geográfica o al momento histórico considerados. Esto es, independientemente del origen natural o normativo de los derechos de propiedad, parece comprobado que la manera de regular su transmisión atiende más bien a criterios puramente utilitaristas, o al menos determinados en función de las circunstancias sociales, económicas o culturales del entorno considerado.

Esto ha sido así siempre a lo largo de la Historia y, como no podía ser de otra manera, las últimas reformas en pos de la extensión de los plazos del copyright, lejos de perseguir altos ideales tendentes a maximizar el beneficio y bienestar de los autores e intérpretes, parecen más bien orientadas a beneficiar a aquellos que ostentan la posesión de los derechos sobre las obras que, como veremos, no siempre coinciden con sus creadores originales.

Tomemos como ejemplo la última extensión de los plazos de copyright en la Unión Europea, de septiembre del pasado año (European Commision, 2011). A pesar de que en la propia directiva se explica que su propósito es el de armonizar la protección para los ejecutantes con

2 Derecho natural, Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_natural 3 En este caso se admite que no es suficiente que una ley sea promulgada por la autoridad competente y cumpla todos los requisitos formales para que sea legítima, y por tanto se legitima la oposición o resistencia a leyes que contravienen o son incompatibles con la ley natural. 4 Los detractores de este tipo de justificación suelen argumentar la dificultad de cuantificar el frado de satisfacción o de placer que supone el disfrute de las creaciones del intelecto humano.


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la que ya vienen disfrutando los autores, y que de este modo los artistas ―que a menudo no perciben un salario de manera regular a lo largo de sus vidas―, podrán seguir disfrutando de ingresos como consecuencia de sus grabaciones durante un período más largo de tiempo, tampoco se oculta que la medida beneficiará a las productoras discográficas, que podrán obtener mayores ingresos a través de la venta de grabaciones en comercios e Internet. Se espera de este último efecto que permita o ayude a las productoras a adaptarse a un entorno en rápido cambio, como consecuencia de la irrupción de las nuevas tecnologías en el mundo de la producción, distribución y consumo de grabaciones, pero olvidan el retraso que estas industrias ya llevan acumulado como consecuencia de su dejadez e inmovilismo (Dolata, 2011; Lawrence, 2010). Mientras que la primera de las justificaciones tiene muy contentos a artistas como Cliff Richard o los Beatles (Halliday, 2011; Stanley, 2011; Thompson, 2011) , la segunda de ellas es apuntada por muchos como la verdadera causa de estas modificaciones (Dans, 2011a), impulsadas por el lobby del copyright, auténtico beneficiario de los cambios introducidos (Gowers, 2006).

2. Sobre los plazos del copyright: los problemas utilitaristas del monopolio

Una vez sentadas las bases sobre la potestad del legislador para determinar la manera en que han de ser transmitidos los derechos de propiedad intelectual, y los plazos a que éstos han de estar sujetos, Macaulay llega a la conclusión de que deberán establecerse por tanto aquellas normas que maximicen el beneficio de la sociedad en su conjunto, y dedica una brillante argumentación a sustentar la idea de que la extensión de plazos propuesta supondría, de llevarse a la práctica, muchos más inconvenientes para el bien general que el mínimo beneficio que reportaría a los autores: “deja las ventajas próximamente a como son hoy, e incrementa las desventajas cuando menos al cuádruplo” (Miles, 1915).

Esto se debe fundamentalmente a los monopolios que se establecen necesariamente en todo sistema basado en copyright para la protección de obras culturales, artísticas y científicas. No debemos olvidar en ningún caso que cualquier legislación de derechos de propiedad intelectual está encaminada a proteger y salvaguardar los derechos morales ―si bien estos no están uniformemente considerados en todas las legislaciones, y son en ocasiones objeto de


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crítica y menosprecio (Loughlan, 2002; Suhl, 2002)5― y económicos de los autores en primer término, así como de otros intervinientes en el proceso de creación, fijación o distribución de determinados tipos de obras (los denominados derechos conexos).

El Estatuto de Ana6, primera ley de copyright promulgada en Gran Bretaña a comienzos del S. XVIII, perseguía precisamente el doble objetivo de proteger los intereses de los autores por un lado, estableciendo unos plazos dentro de los cuales podían decidir sobre el destino y la explotación de sus obras, y por otro garantizar la difusión y el acceso del público a las obras creadas, haciendo pasar estas al dominio público una vez expirados los plazos. Se rompía así con el sistema de privilegios imperante hasta el momento, cuyo objetivo no era otro que el control por parte de la corona inglesa de la divulgación del conocimiento y de las obras publicadas a través de la Stationers’ Company7.

5 Patricia Loughlin, profesora de derecho en la Universidad de Sydney, opina por poner un ejemplo que (Loughlan, 2002): “moral rights, as that term is used in copyright law, are legal constructs which may inhibit the progress of art and constrain its transformative power. Such rights are based upon a particular aesthetic which embodies romantic, individualistic and canonical conceptions of artistic creativity and which does not recognise or accommodate the collective, continuing nature of all creativity.” 6 "ʺAn Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned"ʺ. Copyright Act 1709 8 Anne c.19. 7 Worshipful Company of Stationers and Newspaper Makers http://www.stationers.org/


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Se trasladaba de este modo el monopolio de una única compañía, al monopolio ejercido por el propio autor sobre sus obras (aunque de facto se trasladaba más bien la labor monopolística al editor elegido para su publicación).

No hay por tanto crítica por parte de Macaulay al sistema de copyright en sí mismo (ni tampoco en principio por parte de quien escribe estas líneas), puesto que la única alternativa posible sería el sistema de mecenazgo, si queremos dotar a nuestra sociedad de un sistema en el cuál los creadores puedan obtener un sustento de su propia creación. Sin embargo resulta evidente que los sistemas monopolísticos no son nunca los más deseables, puesto que tienden a aumentar los precios de manera artificial, al tiempo que se merma la calidad de los productos (Boldrin & Levine, 2011; Netanel, 2008).

Por tanto el argumento central del discurso de Macaulay radica en la definición del copyright como un mal al que debemos someternos forzosamente por amor del bien que supone el bienestar del creador, generador de la obra, pero que no deberíamos soportar “ni un día más de lo que es necesario para el propósito de asegurar el bien”.

Entonces, ¿a quién beneficia realmente la progresiva extensión de los plazos de copyright? El informe Hargreaves (Hargreaves, 2011), publicado en mayo de 2011, afirma que lejos de beneficiar a los autores, beneficia a las grandes multinacionales que gestionan los catálogos de obras y ostentan los derechos de copia de películas, grabaciones musicales, libros, partituras… El mencionado informe llega a realizar la siguiente recomendación sobre los límites del copyright:

Government should firmly resist over-‐‑regulation of activities which do not prejudice the central objective of copyright, namely the provision of incentives to creators. Government should deliver copyright exceptions at national level to realise all the opportunities within the EU framework, including format shifting, parody, non-‐‑commercial research, and library archiving. The UK should also promote at EU level an exception to support text and data analytics. The UK should give a lead at EU level to develop a further copyright exception designed to build into the EU framework adaptability to new technologies. This would be designed to allow uses enabled by technology of works in ways which do not directly trade on the underlying creative and expressive purpose of the work. The Government should also legislate to ensure that these and other copyright exceptions are protected from override by contract.


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Sin embargo este tipo de informes son a menudo ignorados por el legislador, más ocupado en atender a las presiones de los grandes grupos económicos, y en beneficiar a la industria; muchas veces con el noble objetivo de impulsar del desarrollo económico de un país y favorecer a las empresas, motores de generación de riqueza y de creación de empleo. Pero el legislador a menudo no es consciente de que el entorno productivo de las Industrias Creativas (y el público al que se dirigen) no es el que era, y que ha sido transformado por las nuevas tecnologías. Ya no es dominado omnímodamente por los tradicionales grupos empresariales, sino que las tareas de producción, comunicación y distribución de la cultura y el conocimiento ahora están deslocalizadas. No es posible ejercer un control de facto sobre las obras como hasta hace algunos años.

Dicho con otras palabras: la gestión de la cultura se ha democratizado (Sundara Rajan, 2002), y ha pasado a estar en manos de una población ávida de conocimiento y de consumo de obras culturales, pero también con la capacidad, como nunca antes había sido posible, de generar contenidos por sí misma 8. Parece por tanto necesario abandonar antiguos cánones y filosofías de gestión de los derechos de propiedad intelectual, y abordar la tarea de flexibilizar las

8 Sobre esta idea de “democratización de la cultura” trata extensamente el documental PressPausePlay (http://www.presspauseplay.com/) que analiza si este efecto se ha traducido realmente en una mejora de la calidad de las obras artísticas generadas a través de una serie de entrevistas a artistas de reconocida influencia en la era digital (http://www.youtube.com/user/PressPausePlay).


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normas existentes permitiendo el desarrollo de nuevos modelos de negocio y, en definitiva, maximizar el beneficio obtenido por la sociedad en su conjunto como consecuencia de la aplicación de efectivas leyes de copyright adaptadas al entorno digital del S XXI, que no entiende de plazos.

Los lobbys de las industrias discográficas han estado presionando durante muchos años para lograr en la Unión Europea una extensión de los plazos de copyright sobre sus grabaciones. En diciembre de 2005 el gobierno británico encargó un informe independiente a Andrew Gowers (Gowers, 2006) para conocer el estado de los derechos de propiedad intelectual dentro del Reino Unido y en relación con su entorno más inmediato, así como estudiar la idoneidad de la extensión de plazos demandada por la industria sobre las grabaciones de fonogramas. Estas demandas serían analizadas a partir de 2007 por parte de la Comisión Europea, dentro de las acciones de revisión de políticas comunitarias en materia de copyright.

Los razonamientos para la extensión de copyright sobre grabaciones de fonogramas de 50 a 95 se sustentaban en 3 pilares:

1. La armonización de plazos con otros países (95 años en el caso de Estados Unidos, o 70 en Brasil y Australia).

2. Equidad de los intérpretes (quienes defienden que la interpretación es una obra de arte en sí misma9) respecto de los autores, que cuentan con un plazo de copyright de por vida más 70 años a partir de su muerte (beneficio que no disfrutarían intérpretes ni productores).

3. Argumentos económicos: a. Incentivar la inversión en la producción de nuevas grabaciones. b. Aumentar el número de obras disponibles, incentivando a los poseedores de derechos. c. Mantener la balanza económica de Reino Unido, cuya industria discográfica supone entre

un 10% y un 15% del mercado mundial.

Una vez más nos encontramos con una legislación cambiante en función del territorio considerado y que no afecta por igual a todos los titulares de derechos (como ya apuntaba Macaulay en su argumentación hace más de 150 años), y en las que en el fondo se encuentran motivaciones pura y exclusivamente económicas. Y una vez más el legislador, como hace 150 años, se encuentra en la situación de tener que dictar normas que beneficien a la mayoría en su conjunto ―o al menos eso deberíamos esperar como ciudadanos―.

9 Sir Cliff Richard, uno de los principales impulsores de la reforma, lo dejó muy claro en las siguientes declaraciones: ”We are as important to a song as the writer is because we give it life”. Sir Cliff backs royalty campaign, BBC. http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/4917550.stm


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Para analizar estas reclamaciones, Gowers encargó un análisis económico al Centre for Intellectual Property and Information Law de la Universidad de Cambrige (CIPIL, 2006), cuyos resultados son demoledores: el análisis encontraba que la extensión de los plazos redundaría en un mínimo beneficio económico, mientras que los costes que supondría para la sociedad en su conjunto serían mucho mayores. Unas conclusiones análogas a las que llegaba Macaulay en su discurso10, aplicando el simple sentido común11.

Mapa mundial de los plazos de copyright12

El Informe Gowers sobre Propiedad Intelectual dedica los apartados 4.23 a 4.47 a analizar pormenorizadamente estas reclamaciones de la industria y los intérpretes, llegando a las siguientes recomendaciones que se recogen en el documento:

• Recomendación 3: La Comisión Europea debería mantener la duración de la protección sobre las grabaciones de fonogramas y los derechos de intérpretes en 50 años.

• Recomendación 4: El legislador debería adoptar el principio de que la duración y ámbito de protección de derechos de propiedad intelectual no deberían ser modificados con carácter retroactivo.

10 “El cargo que presento ante el proyecto de mi honorable y erudito amigo es este: que deja las ventajas próximamente a como son hoy, e incrementa las desventajas cuando menos al cuádruplo”, (Miles, 1915). 11 Al menos el sentido común de una persona superdotada, que en su más temprana infancia no dio muestras de saber hablar, permaneciendo mudo, hasta que cuando una invitada le volcó encima una taza de té muy caliente, y ante sus disculpas, el niño respondió en perfecto inglés: "ʺGracias, señora, el atroz dolor se ha calmado un poco"ʺ. Biografía de Thomas Macaulay, Wikipedia. http://es.wikipedia.org/wiki/Thomas_Macaulay 12 List of countries'ʹ copyright length, Wikipedia. http://goo.gl/rmc5


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Los resultados y el efecto de estas recomendaciones pudimos comprobarlos a finales de 2011, y si bien la ampliación de los plazos se vio limitada finalmente a 20 años adicionales (Basteiro, 2011), resulta llamativo el hecho de que Reino Unido mantuviera su voto favorable a la misma a pesar de los mencionados informes en contra.

Parece por tanto claro, que el beneficio de la mayoría no es siempre el criterio que prima y ocupa un primer plano en la mente del legislador al tomar sus decisiones, sino que las presiones de los grandes grupos empresariales y mediáticos (como, por otro lado, sucede en casi cualquier ámbito de la vida) tiene siempre un peso sustancial y fundamental.

Por supuesto, existen partidarios de un copyright perpetuo13, o de al menos una extensión indefinida de los derechos de copyright sobre las obras (situación con la que de facto nos estamos encontrando en muchos casos). A este respecto conviene recordar el polémico artículo de opinión que en 2007 publicó Mark Helprin en The New York Times (Helprin, 2007). En él asimilaba los derechos de propiedad intelectual a cualquier otra clase de derecho de posesión sobre bienes tangibles, no encontrando diferencia alguna entre ambas clases de propiedad. También ironizaba sobre la disposición de la Constitución Americana que establece la necesaria limitación de los plazos de copyright, puesto que si su objetivo es el “bien para el público”, bien podría justificarse ―siempre en opinión de Helprin― la esclavización de prisioneros extranjeros, o la confiscación de los ahorros de Bill Gates. Las opiniones de Helprin pronto encontraron virulenta respuesta por parte de miembros de la comunidad de Internet (Lawrence Lessig et al., 2007; Siy, 2007). Estas protestas, junto con los más de 750.000 comentarios indignados que acumuló su artículo en el plazo de una semana, parecieron actuar como gasolina sobre el fuego, y animaron a Helprin ―que pareció encontrar así un filón de audiencia― a publicar un libro completo extendiéndose en sus opiniones (Helprin, 2009).

Por mucho que Helprin, y otros como él, se empeñen en justificar la indefinida extensión de los derechos de copia de un autor sobre sus obras, no parece fácilmente comprensible la equiparación de la propiedad sobre una idea, concepto o creación artística o literaria, a aquella que se ejerce sobre un bien material. Mientras que la propiedad sobre una casa excluye ―en términos generales― a terceros de su utilización de manera simultánea, el copyright supone una exclusión artificial. A diferencia de lo que sucedía antes de la aparición de Internet, cuando la obtención de una copia era un proceso costoso y laborioso, en torno al cuál giraban pujantes industrias que se han ido fortaleciendo y haciendo poderosas con el paso de los años,

13 Perpetual Copyright, Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/Perpetual_copyright


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en nuestra sociedad digital los costes marginales de producción de obras culturales se han vuelto prácticamente nulos, los contenidos se difunden a la velocidad de la luz ―literalmente, si lo que utilizamos es fibra óptica para conectarnos a la Red―, y simultáneamente pueden estar disfrutando de la misma creación miles de personas en otros tantos puntos diferentes del Planeta.

Así como los formatos y soportes para el consumo de la cultura han cambiado de manera drástica a lo largo de las últimas décadas, no lo han hecho del mismo modo ni los mecanismos de protección de las obras, ni las industrias encargadas de hacerlas llegar al gran público. Esta dejación, y esta falta de esfuerzo en adaptarse a los nuevos cambios inevitables para una sociedad inmersa en un proceso gradual e imparable de progreso tecnológico, parecen ser los verdaderos causantes de los actuales conflictos y de la situación de parálisis en la que nos encontramos.

Más de 3 siglos separan a la imprenta renacentistas de los modernos soportes y formatos de lectura digitales

3. Sobre el concepto de autor y la transmisión de los derechos

Uno de los argumentos esgrimidos por los defensores de la extensión de plazos de copyright, es el de permitir a los herederos de los creadores disfrutar de parte de los beneficios originados por las creaciones de sus antepasados. Esto supone la transmisión de algunos derechos sobre las obras de sus creadores originales a sus herederos, y parece entroncar o venir justificado por


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una cierta equiparación entre la propiedad intelectual y la propiedad sobre bienes tangibles. Si bien hemos visto que este paralelismo es difícilmente justificable ―y en todo caso surgido como fruto de una convención social, regida por leyes dependientes del momento histórico y del territorio, como cualquier acto de transmisión patrimonial―, o que al menos los bienes poseídos son de naturaleza completamente diferente, sí parece justo otorgar a los descendientes de un creador un cierto disfrute sobre las aportaciones realizadas por sus seres allegados al bien común. Y de hecho así sucede en las diferentes legislaciones.

Conviene hacer algunas reflexiones sobre la figura del autor, para comprender mejor la justificación del concepto de propiedad intelectual y la manera en que han de transmitirse esta clase especial de derechos.

“El compositor Cherubini con la Musa de la Poesía Lírica” Jean-‐‑Auguste Dominique Ingres, 1842

Hay que tener en cuenta que existen importantes diferencias entre las concepciones que sobre la Propiedad Intelectual se tienen en Estados Unidos (sistema de copyright) y en la Europa Continental (sistema de derechos de autor). Si en el primer caso esta clase de derechos se incorpora ya en su constitución de 1787, donde se reconoce al Congreso la facultad para “promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, garantizando por un tiempo limitado a los


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autores y a los inventores un derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos”14, en el continente europeo las bases fundamentales fueron establecidas en Francia en su Ley 13-‐‑19 de 1791, si bien es cierto que Dinamarca ya contaba con legislación al respecto desde 1741 (Malheiro de Ferraz, 2003). Sin entrar en demasiados detalles comparativos (Lipszyc, 1993; Piotraut, 2006), sí conviene resaltar las siguientes diferencias fundamentales entre ambos sistemas (Mata y Martín & Javato Martín, 2011):

Copyright Derechos de Autor Motivación Económica Vinculada a un concepto de derecho de la

personalidad Autor Tanto personas físicas como jurídicas Se entiende que surge de una actividad de

una persona natural Derechos morales Lento desarrollo su reconocimiento Ocupan una posición preminente Obras cinematográficas

El propietario original del copyright es una persona jurídica (la productora)

Los propietarios de los derechos son las personas que han contribuido a la creación de la obra15

Empresario El empresario puede ser el inicial propietario de copyright

El empleado es el propietario inicial, aunque puede ceder mediante contrato al empresario16

Derechos conexos Gozan de protección minorada o nula Clara distinción entre los derechos del autor de las obras y los conexos de ejecutantes, productores de fonogramas…

Observamos por tanto que mientras que la tradición americana y anglosajona ha buscado tradicionalmente proteger la propiedad intelectual desde un punto de vista marcadamente industrial, incentivando así la titularidad de los promotores y empresarios del sector creativo, en la tradición continental se apela al mérito que tiene la creación artística en sí misma, como fruto de la actividad generadora del artista, teniendo muy presente la idea romántica del genio creativo individual (Rhodes, 2002). 14 La Constitución de los Estados Unidos de América, OMPI, http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=5395 15 El Convenio de Berna reserva a la legislación de cada país la determinación de la titularidad del derecho de autor sobre una obra cinematográfica. Mientras que en España estaríamos hablando del director-‐‑realizador, los autores del argumento y del guión, y los autores de la banda sonora (art. 87 LPI), en otras legislaciones como la británica se excluye de la autoría al guionista. Desde la directiva 2006/116/CEE el director principal es autor de la obra cinematográfica en toda la Unión Europea. 16 En el caso de los programas de ordenador, la legislación española considera como autor a “la persona o grupo de personas naturales que lo hayan creado, o a la persona jurídica que sea contemplada como titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos” por la ley (art 97.1 LPI), y “cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le ha sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario” (art 97.4 LPI).


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Así, a pesar de que la Convención de Berna considera autor a la “persona natural que crea una obra original, titular pleno y originario de los derechos de propiedad intelectual sobre la misma”, esta definición encuentra múltiples matizaciones en las diferentes legislaciones.

Desde el punto de vista de la transmisión de los derechos, la legislación española admite que éstos puedan ser transferidos “mortis causa” (art. 42 LPI) “por cualquiera de los medios admitidos en derecho”17, o “intervivos” sólo los derechos de explotación mediante el correspondiente contrato. Los derechos de simple remuneración de autores a intérpretes o ejecutantes son siempre irrenunciables, y en la mayoría de los casos intransmisibles, lo cuál provoca serios problemas de incompatibilidad con el sistema de copyright (especialmente en el caso de obras audiovisuales y otros tipos de obras en colaboración), donde los autores y otros participantes del proceso creativo son remunerados por el empresario en función de diferentes convenios colectivos de aplicación en EE.UU.

Vemos por tanto que tanto la noción de autoría de una obra como la manera en la que se transmiten los diferentes derechos son plurales y cambiantes a lo largo y ancho del Globo, lo cuál supone dificultades no sólo desde el punto de vista conceptual, sino también desde el operacional, a la hora de establecer criterios uniformes sobre la explotación de las obras y los beneficios económicos que generan en un mercado mundial y cada vez más transfronterizo como el del siglo XXI.

En 2006 Anna Nimus nos dejaba una interesante reflexión sobre el concepto de autor, su génesis histórica, su influencia en la concreción de las normas sobre copyright y las diferentes críticas que este concepto ha recibido en el transcurso de los años (Nimus, 2006). Llegando a calificar el concepto de Propiedad Intelectual como “fraude”18, criticaba duramente la figura del autor como “manantial de originalidad, genio guiado por alguna suerte de compulsión secreta a crear obras de arte fruto del desbordamiento de sentimientos poderosos”, y señalaba esta esta idea como una invención diociochesca, cristalizada en la revolución romántica que dio origen al artista como profesional de la creación. Para Nimus toda actividad creativa pasa en el fondo por la recopilación y reordenación de conocimientos, ideas y emociones acumuladas con el

17 Se permite la transmisión de los derechos patrimoniales, siendo los morales inalienables, inherentes a la persona del creador, y sólo permitiéndose la facultad de ejercer los derechos a la integridad de la obra y al reconocimiento de su paternidad a los herederos en los supuestos de legitimación “mortis causa” (arts. 15 y 113.3 LPI). 18 Para Nimus la propiedad intellectual es un privilegio legal que falsamente representa a alguien como el único poseedor de una idea, expresión o técnica, que le legitima para exigir un impuesto a todo aquel que quiera percibir, expresar o aplicar esta propiedad en su propio beneficio.


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paso del tiempo, y plasmadas por el artista en una nueva obra de arte que hereda de sus predecesoras. El copyright nació así en el siglo XVI como un derecho de los editores para fabricar copias de los trabajos, en el afán de las monarquías autoritarias de controlar el conocimiento y su difusión, y los derechos de los autores eran esgrimidos como mera arma arrojadiza en la batalla por el poder económico ante los jueces. Así, el copyright estaría más ligado a la necesidad de disponer de una copia material de las obras para su difusión ―que exigía de una tecnología fuera del alcance de los autores―, que del propio concepto de propiedad sobre las ideas inmateriales que éstas transportaban.

Nimus nos recuerda que las naciones exportadoras de conocimiento tienden a favorecer en sus legislaciones la propiedad del autor como un derecho natural, mientras que otros países en vías de desarrollo, importadores de conocimiento ―y recordemos que tal era el caso de los Estados Unidos en el momento de su constitución―, son partidarios de una visión más utilitaria que limite el copyright en beneficio del interés público ―las dos visiones que comentábamos al principio de este documento, eternamente enfrentadas, y al servicio de los intereses particulares del momento y la situación considerados―. El artículo también realiza un interesante recorrido por los movimientos culturales que con mayor virulencia se han opuesto a esta concepción proteccionista de la creación cultural basada en la propiedad. Desde las Poésies de Lautréamont19 ―que reclamaba el plagio como algo necesario20 y reivindicaba la actividad artística como un proceso eminentemente colaborativo, negando así el mito de la creatividad individual y reclamando un arte producido “por todos”―, pasando por el movimiento dadaísta surgido a comienzos del S XX ―tal vez el primer movimiento antiarte21, aparecido como crítica y ridiculización de los valores sociales y artísticos imperantes en la época, vistos por sus miembros como origen y raíz del conflicto bélico de la Primera Guerra Mundial, que negaba de pleno la originalidad y entendía la producción artística como un proceso de reciclaje y recomposición― hasta los poemas de Tzara compuestos a base de palabras recortadas de periódicos o los collages sonoros de John Oswald en la década de los 1970s.

19 Poésies por comte de Lautréamont http://www.gutenberg.org/ebooks/16989 20 En palabras de Lautréamont: “Plagiarism is necessary. It is implied in the idea of progress. It clasps the author'ʹs sentence tight, uses his expressions, eliminates a false idea, replaces it with the right idea.” http://en.wikipedia.org/wiki/Comte_de_Lautr%C3%A9amont 21 The Dada Movement (c.1916-‐‑24) http://www.visual-‐‑arts-‐‑cork.com/history-‐‑of-‐‑art/dada.htm


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Rebeldes del copyright De arriba abajo y de izquierda a derecha: 1. Plexure Plunderphinics Portada del álbum del artista canadiense John Oswald 2. The Coquette Fotomontaje de Hannah Höch 3. L.H.O.O.Q. Ready-‐‑made de Marcel Duchamp 4. Proclamación sin pretensión Manifiesto dadaísta de Tristan Tzara

Un buen ejemplo re reutilización cultural lo encontrábamos recientemente a raíz de un fenómeno producido en el periódico digital de El País. A comienzos de este año se encontraban con la sorpresa de aparecer entre las noticias más vistas de la cabecera un artículo de 2005 de Rosa Montero titulado “El Negro” (Montero, 2005; Segovia, 2012). La breve narración nos transmite una bonita moraleja sobre la inesperada y espontánea generosidad


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que nos muestran aquellas personas desfavorecidas a las que en ocasiones tratamos con excesiva complacencia en nuestros propios actos, superficialmente generosos. A pesar de que la propia Rosa Montero finalizaba su relato asegurando la autenticidad de la historia, y aunque más tarde reconoció en su Facebook que sospechaba que el origen era una leyenda

urbana (Rodríguez, 2012), lo cierto es que se trata de una leyenda que circula por Gran Bretaña desde al menos 1972, que ha tenido diferentes encarnaciones artísticas22 literarias e incluso cinematográficas, y en 1984 el escritor Douglas Adams la hacía suya como cuento dentro de una novela (Adams, 1984).

Tomando algunos fotogramas de la versión cinematográfica de Adam Davidson, “The lunch date”23, y con ayuda de un poco de Photoshop, me he permitido hacer mi propia versión de “El negro” de Rosa Montero, que puede observarse un poco más abajo. Posiblemente en tanto que se trata de un cómic ―y mi primer cómic, para ser más precisos―, y siendo por muchos considerado éste un género menor, no se trate de la obra artística más sublime o valiosa de la Historia,

pero ciertamente no tiene un ápice menos de originalidad que el relato de Rosa Montero, el cuento de Douglas Adams o la película de Adam Davidson.

Los ejemplos de plagio y de similitudes más o menos evidentes entre obras artísticas del mismo o de distinto género son prácticamente innumerables, y no tiene sentido realizar aquí una recopilación exhaustiva de los mismos. Baste recordar las acusaciones de plagio que ya en vida persiguieron a William Shakespeare24 (J. Bailey, 2009) o la copia de “Mona Lisa” que recientemente fue descubierta en el Museo del Prado (M. Bailey, 2012; Hermoso, 2012), siendo

22 Pinched Cookies, Leyend http://www.snopes.com/crime/safety/cookies.asp 23 “The lunch date” puede ser visionada online en YouTube http://youtu.be/epuTZigxUY8. Supuso el debut como director de Adam Davidson, y le valió 4 premios, entre ellos un Óscar en 1991 y la Palma de Oro al mejor corto en el mismo año. Existe una película holandesa anterior con el mismo argumento titulada “Boeuf bourgignon”. La historia parece ser habitualmente utilizada por realizadores noveles como práctica de dirección en sus primeros cortos (http://youtu.be/_gfW5ViXMTg, http://youtu.be/vug4_UnfV90, http://youtu.be/Swm0uEOgdjc, http://youtu.be/e5yawJYftis, http://youtu.be/OdU-‐‑0OOhvvA). 24 Algunos investigadores han creído ver en “Hamlet” una versión de la “Historia de los daneses” escrita por Saxo Grammaticus (S. XIII). “Romeo y Julieta” podría estar basada en un relato de Masuccio de Salerno (S. XV) y “El Rey Lear” tal vez ser un remake de una tragedia escrita anteriormente por Thomas Sackville.


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atribuida a uno de los discípulos del propio Leonardo y convirtiéndola así en la más temprana de las infinitas copias que de esta obra maestra se han realizado. Parece que la Humanidad, en cierta medida, ha salido beneficiada de muchos actos de copia, plagio o imitación de obras prexistentes, e incluso hay autores que, sin entrar a juzgar si existe o no la auténtica originalidad, disculpan determinados actos de plagio desde un punto de vista más bien pragmático, al considerarlos “un pecado aprendido” más que un asunto filosófico (Fish, 2010).

Mi propia versión de "ʺThe lunch date"ʺ de Adam Davidson, o de "ʺEl Negro"ʺ de Rosa Montero, o de…


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Parece que el concepto de autoría está íntimamente relacionado con el de originalidad de una obra. Pero ¿qué es la originalidad? Según el diccionario de la R.A.E. original significa:

• adj. Perteneciente o relativo al origen. • adj. Dicho de una obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género: Que resulta de la inventiva de su autor.

• adj. Dicho de cualquier objeto: Que ha servido como modelo para hacer otro u otros iguales a él.

• adj. Que tiene, en sí o en sus obras o comportamiento, carácter de novedad. • m. Objeto, frecuentemente artístico, que sirve de modelo para hacer otro u otros iguales

a él.

Así pues lo original tiene que ver con lo novedoso, con lo inventado y con lo primigenio; y frecuentemente aquello que es primero de una serie de obras copiadas, para las cuales sirve como modelo y referencia. Y, ¿qué han opinado algunas mentes superiores a las nuestras sobre este asunto? Para Gaudí, por ejemplo, “la originalidad consiste en el retorno al origen; así pues, original es aquello que vuelve a la simplicidad de las primeras soluciones”. El genio catalán también opinaba que “el hombre no crea; descubre. Los que buscan las leyes de la Naturaleza como un apoyo para sus nuevas obras colaboran con el Creador. Copiadores no colaboran. Debido a esto, la originalidad consiste en regresar al origen”. Por tanto a Gaudí le interesaba más bien acepción de la originalidad de “vuelta al origen”, en una visión teísta en la que el hombre es una mera prolongación de Dios en su labor creadora. Para él la originalidad implica la creación de algo nuevo donde antes no lo había, pero más bien como un acto de descubrimiento que precisa de sustento en las leyes de la naturaleza.

Esta visión del proceso creativo en la que el artista sería una mera herramienta en manos de una entidad superior de carácter divino la encontramos también en otros autores. Richard Strauss describía así el proceso compositivo de sus óperas Elektra y El caballero de la rosa: “Las ideas llegaban a mí ―nota a nota, hasta completar toda la composición― como si me fueran dictadas por dos entidades omnipotentes diferentes […] y yo era claramente consciente de ser ayudado por un poder ultraterrenal”. Puccini, por su parte, reconocía que mientras componía Madame Butterfly “la música […] me fue dictada por Dios y yo no era más que el instrumento encargado de transcribirla al papel y transmitirla al público”. Brahms, en la misma línea, nos dice: “Cuando experimento el impulso comienzo invocando al Creador […], inmediatamente siento vibraciones que conmueven todo mi ser [...] luego, como hiciera Beethoven, soy capaz de extraer la inspiración desde arriba. Esas


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vibraciones asumen la forma de diferentes imágenes mentales […]. Enseguida las ideas llegan a mí, directamente procedentes de Dios y no sólo se me presentan ante el ojo de la mente, sino que lo hacen arropadas con las formas, la armonía y la orquestación adecuadas” (Loy, 2001). Una mente retorcida quitaría todo el mérito a estos tres grandes genios, puesto que parecen limitarse a actuar como simples medios, instrumentos o médiums que canalizan las órdenes dictadas por un ente superior.

Mucho antes, Terencio reconoció en el S. II a.C. que “ya no se puede decir nada que no haya sido dicho antes de nosotros”, reconociendo en tan temprana época la dificultad de crear obras muy diferentes a las previamente existentes. Tal vez Terencio adolecía de falta de inventiva; o acaso no estaba por la labor de colaborar con Dios en su tarea creadora. Quizá sea Johann Wolfgang von Goethe, el gran genio romántico, quien más claramente haya expresado sus ideas a este respecto, vaciándolas de toda carga teológica: “Los más originales de los autores no lo son por su adelanto en algo nuevo, sino por decir lo que tienen que decir como si nunca hubiera sido dicho antes”. Por tanto su concepto de originalidad parece más próximo a la idea de transformación de ideas existentes, conformándolas en una nueva apariencia, que a la de formación de algo completamente nuevo ex nihilo. Y es que, pensándolo detenidamente, parece difícil justificar la producción artística como un acto de generación espontánea, o como algo surgido de manera primaria de la mente de su autor, como sistema cerrado e independiente de su entorno. Parece más bien que cualquier nuevo acto creativo se apoya en recursos prexistentes; llámense estos “leyes naturales”, “inspiración divina”, o sean el conjunto de experiencias, conocimientos y emociones acumulados por el autor y canalizados a través de una nueva obra. Porque como ya dijera Bernardo de Chartres en el S. XII, podemos ver más y más lejos que nuestros predecesores, no por ser más altos y mejores que ellos, sino porque somos como enanos subidos a hombros de gigantes, y por su gran altura somos elevados.

Anna Nimus no es la única que se ha cuestionado el concepto de autor y el papel que juega en el entramado legal al que da origen la protección de las obras artísticas y científicas. Muchos otros se han preguntado cuestiones similares (Foucault, 1969), e independientemente del concepto en sí, cada vez son más quienes se plantean en qué momento la figura del autor quedó relegada a un segundo término, o quedó incluso ausente, en los sucesivos debates y modificaciones que el copyright y su legislación asociada han sufrido a lo largo de los años (Ginsburg, 2003; Kheria, 2007).


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4. Sobre las obras huérfanas y el beneficio social de la difusión del conocimiento y de la cultura

Existe un tipo de obra sujeta a una clase particular de problemas. Son las conocidas como “obras huérfanas”, aquellas cuyo autor se desconoce, o es imposible localizar, pero cuyos plazos de protección aún no han expirado. En muchas ocasiones se da la circunstancia de que, simplemente, los titulares de los derechos sobre determinadas obras desconocen que les pertenecen, o que los derechos pertenecían a empresas que han desaparecido o han abandonado una determinada línea de negocio. En estas condiciones resulta imposible utilizar esta clase de obras para cualquier tipo de finalidad, comercial o no, puesto que al desconocerse la identidad de la persona física o jurídica a la que hay que dirigirse para solicitar la autorización para su uso, o ésta no se encuentra localizable, la mayoría de los potenciales usuarios deciden desistir de su intento, ante el riesgo futurible de encontrarse con inesperadas demandas.

Este problema está sin duda alguna directamente relacionado con la transmisión de los derechos (que encuentra muchas menos restricciones el ámbito del copyright que en el de los derechos de autor, como hemos visto) que puede hacer perder la pista del legítimo titular, así como con la paulatina y repetitiva extensión de los plazos de copyright sobre las obras. Algunos autores han señalado además como origen del problema la protección con que cuentan las obras de manera automática, por el simple hecho de su creación, sin necesidad de registro ni renovación por parte del titular (Netanel, 2008)25.

Se desconoce a ciencia cierta el número de obras que entrarían dentro de esta categoría. Un estudio realizado en Reino Unido eleva la cifra a los 25 millones (SCA, 2009), repartidas por bibliotecas, museos y archivos de todo el territorio. A un lado y a otro del Atlántico el legislador está concienciado sobre la necesidad de regular el uso de este tipo de trabajos (Peters, 2008), atrapados hasta ahora en los archivos de diferentes instituciones, y sin posibilidad de darles otros usos que los actualmente permitidos. Se impide así la explotación de estas obras con fines legítimos, o la simple digitalización que permitiría una mejor

25 En 1989 el Congreso de los EE.UU. eliminó la condición para las obras protegidas de mostrar la conocina marta de copyright ©. En 1992 se eliminaron además los últimos vestigios sobre requerimientos de renovación del registro de las obras. El sistema continental ha sido en general poco partidario de establecer este requisito de formalidad de manera obligatoria. En concreto, el art. 1 de la LPI garantiza en España la protección de las obras originales “por el sólo hecho de su creación”.


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conservación de los contenidos y facilitaría su difusión (no olvidemos que cualquier proceso de digitalización, aunque sólo pretenda la duplicación del contenido para facilitar su conservación, exige la realización de una copia, actividad no permitida sin permiso expreso del poseedor del copyright). Esto supone un problema adicional cuando de lo que se trata es de proteger la herencia cultural de un país y de la Humanidad. El Museo del Holocausto de los EE.UU. habla de millones de páginas de documentos, fotografías, grabaciones y rollos de película que en ese y otros museos no pueden digitalizar ni publicar.

El informe Gowers indica que la Biblioteca Británica es incapaz de realizar copia del histórico discurso de Nelson Mandela en el Proceso de Rivonia, que fue grabado en 1964 en dictabelt (Gowers, 2006). Este caso es habitual en todo el estado, y concluye por tanto que es necesario permitir a las bibliotecas y archivos británicos realizar copias de las obras originales contenidas en sus fondos, con el propósito primario de facilitar su conservación, así como permitir adecuados cambios de formato de fonogramas y películas que eviten que tecnologías obsoletas impidan su reproducción.

Soporte dictabelt para grabaciones sonoras (izquierda). Incendio en el Institut d’Égypte (derecha)26

26 El Institut d’Égypte, fundado por Napoleón Bonaparte como centro de investigación durante su campaña en Egipto. El 17 de diciembre de 2011 ardió en llamas a consecuencia de las protestas focalizadas en la próxima plaza Tahrir. En la imagen un trabajador sujeta una página de Le Description de l'ʹÉgypte salvada de las llamas. Afortunadamente, esta obra enciclopédica en 24 volúmenes que ofrece una descriptiva panorámica del Egipto antiguo y moderno y de su historia natural había sido digitalizada y se puede consultar online http://descegy.bibalex.org/. Sin embargo no se pudo evitar que un raro ejemplar de la primera edición se perdiera en las llamas. Fuente de la imagen http://goo.gl/ioiEr.


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El informe también recomendaba a la Comisión Europea la modificación de la Directiva 2001/19/CE con el propósito de flexibilizar la legislación, permitiendo ciertos usos de las obras huérfanas. Se reconocía que cualquier cambio en la normativa debería garantizar que para utilizar una obra huérfana ese fuera efectivamente el caso, y por tanto debían establecerse mecanismos para que cualquier persona interesada en utilizar una obra pudiera realizar una “búsqueda razonable” de su titular. Se recomendaba que la Oficina de Patentes emitiera una guía clara de en qué debía consistir esta “búsqueda razonable”, así como la apertura de un registro voluntario para centralizar la información sobre la titularidad de las obras.

En mayo de 2011 la Comisión Europea liberó una propuesta de Directiva sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que pretende armonizar los pasos a dar por los diferentes países integrantes a la hora de modificar sus respectivas legislaciones facilitando por un lado la utilización de estas obras, y garantizando al mismo tiempo la libre circulación de estos contenidos entre los diferentes estados miembros, una vez digitalizados y puestos a disposición del público en un sitio web.

Dos son los escollos que este tipo de legislaciones han de soslayar; y grandes han de ser los escollos, puesto que la gran oposición de diferentes grupos ―fundamentalmente fotógrafos y artistas plásticos― ha conseguido paralizar la legislación sobre esta materia en el Congreso americano desde 200827. El primero sería lo que se entiende por una “búsqueda diligente” que garantice que el interesado en utilizar una cierta obra protegida realiza los esfuerzos necesarios y suficientes para contactar con su titular. La mencionada propuesta de directiva da las siguientes recomendaciones al respecto, en su artículo 3:

Artículo 3. Búsqueda diligente 1. A efectos de determinar si una obra es huérfana, las instituciones mencionadas

en el artículo 1, apartado 1, efectuarán una búsqueda diligente por cada obra, consultando para ello las fuentes adecuadas en función de la categoría de obra considerada.

2. Las fuentes que resulten adecuadas para cada categoría de obras las determinará cada Estado miembro en consulta con los titulares de derechos y los usuarios, e incluirán las fuentes enumeradas en el anexo.

3. Solo será necesario efectuar una búsqueda diligente en el Estado miembro de primera publicación o radiodifusión.

4. Los Estados miembros velarán por que los resultados de las búsquedas diligentes efectuadas en sus territorios se registren en una base de datos de acceso público.

27 ‘Orphan Works’ Copyright Law Dies Quiet Death http://www.wired.com/threatlevel/2008/09/orphan-‐‑works-‐‑co/


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Así pues, la búsqueda diligente consiste en la consulta en una serie de fuentes seleccionadas por cada país en función del tipo de obra considerada. Además, con el objeto de no duplicar las búsquedas, estas sólo se realizarán en el país de primera publicación de la obra. No queda claro qué sucede en el caso de que esta ubicación se desconozca ―algo habitual en el caso de fotografías―, ni se establecen plazos ni otro tipo de mecanismo que garantice que efectivamente se han realizado todos los esfuerzos necesarios para encontrar al poseedor de los derechos.

El segundo escollo importante pasa por las medidas a tomar en caso de que el legítimo titular de los derechos aparezca. La propuesta de directiva nos dice en su artículo 5:

Artículo 5. Fin de la condición de huérfana Los Estados miembros velarán por que los titulares de derechos sobre una obra que se considere huérfana tengan, en todo momento, la posibilidad de poner fin a dicha condición de huérfana.

Así pues, se deja claro que el legítimo titular de los derechos sobre una obra puede, en caso de aparecer, poner fin a la condición de obra huérfana. Pero no queda claro de qué manera el autor debería ser recompensado, o qué consecuencias tendría la utilización de la obra sin permiso del propietario de los derechos de copia, toda vez que no es evidente hasta qué punto se garantiza que su búsqueda se ha realizado de un modo efectivamente diligente.


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Estos dos aspectos deberían ser considerados seriamente por cualquier iniciativa legislativa al respecto, y son de hecho los causantes de que en Estados Unidos la Orphaned Works Act haya sido vista por muchos como una debilitación del sistema de copyright (Anderson, 2008), que vendría a hacer recaer sobre los titulares de los derechos la carga de la prueba (en oposición al beneficioso sistema que venían disfrutando en el que no se exigía ni tan siquiera el registro para la protección efectiva de las obras).

5. Sobre la abolición virtual de las leyes

En el tramo final de su discurso, Macaulay pone el dedo directamente en la llaga de una realidad que tampoco nos es ajena en nuestros días. Cualquier ley excesiva que sea percibida como injusta por la sociedad, encontrará pronto su respuesta en forma de acciones ―de “naturaleza muy censurable”, en palabras del barón inglés― que se le opondrán, aunque ello suponga recurrir a métodos poco ajustados a la legalidad vigente. Este efecto, que en ciencia química se conoce como Principio de Le Châtelier28, produce que ante circunstancias en las cuáles el individuo percibe las leyes impuestas por el poder político como opuestas al interés general, en el sentido de que no se ajustan al bien común y producen una situación de desequilibrio, no se ve necesariamente obligado a su cumplimiento (Falcón y Tella, 2002; Malem Seña, 1988), y surgen situaciones de desobediencia civil a las normas (Gómez Sánchez, 1998)29.

Esta rebeldía se ve a menudo exacerbada cuando las normas impuestas vienen acompañadas de algún tipo de castigo o acción punitiva por parte de la autoridad. En tal caso el gobernante

28 En 1884 el químico e industrial francés Henri-‐‑Louis Le Châtelier postuló el principio de que “todo sistema en equilibrio químico estable sometido a la influencia de una causa exterior que tiende a hacer variar su temperatura o su condensación (presión, concentración, número de moléculas por unidad de volumen) en su totalidad o solamente en alguna de sus partes sólo puede experimentar unas modificaciones interiores que, de producirse solas, llevarían a un cambio de temperatura o de condensación de signo contrario al que resulta de la causa exterior.”, que de manera más sintética podríamos enunciar así: “si en un sistema en equilibrio se modifica algún factor (presión, temperatura, concentración,...) el sistema evoluciona en el sentido que tienda a oponerse a dicha modificación.”. Muchos autores han querido extender este principio a otros ámbitos de la física, la sociología, la psicología o la economía (Quílez & Sanjosé, 1996; Samuelson, 1983). 29 Características fundamentales de la desobediencia civil son que 1) descansa en una convicción política y no en la búsqueda del propio interés o del interés de un grupo, y que 2) aunque se infrinja una determinada ley, se respetan los procedimientos legales (Gómez Sánchez, 1998).


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pierde su autoridad a los ojos del ciudadano, que poco respeto alberga por aquellas normas que se sustentan en la intimidación y la amenaza. En palabras de Rousseau: “el más fuerte no es jamás suficientemente fuerte para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en Derecho y la obediencia en deber” (Rousseau, 1762).

Oposición y críticas contra SOPA y la Ley Sinde De arriba abajo y de izquierda a derecha: 1. Ilustación de ChadRocco, en devianART 2. Portada de la revista “El Jueves”, diciembre de 2011 3. Manifestación de 'ʹAnonymous'ʹ contra la Ley Sinde

En 1841 Macaulay predecía la abolición virtual de la ley, en caso de extenderse el copyright de los editores en los términos propuestos, con la aparición de editores piratas, y anticipaba el descontento de la ciudadanía al ver perturbada la situación reinante de equilibrio percibida como justa. Más aún, consideraba que la simpatía del público descansaría con aquellos


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“editores piratas” que pronto infringirían ese “intolerable monopolio”, y que se emplearían “grandes masas de capital en violar la ley”.

Del mismo modo, 170 años después nos encontramos con situaciones similares. Ahora son leyes como SOPA (Carr, 2012; Herranz Castillo, 2011) o la afamada Ley Sinde (Delgado, 2010; El País, 2010; Sánchez Almeida, 2012) las que atraen nuestra atención. En el ámbito norteamericano (y dados el peso específico y la influencia del Tío Sam en la infraestructura global de Internet, y en su gobernanza, también a nivel mundial), iniciativas legislativas como SOPA o PIPA (Masnick, 2012) se han encontrado con una oposición frontal, ya no solamente por parte de movimientos ciudadanos (#OccupyWallStreet, 2011), internautas (Dans, 2011b) y desarrolladores (Dans, 2012), sino también por parte de las principales empresas tecnológicas de Internet (Doctorow, 2011), que han puesto el grito en el cielo al considerar que propuestas de este tipo no hacen sino entorpecer sus actividades. Si los primeros ven amenazados derechos fundamentales como el de expresarse libremente en un medio tan ágil y dinámico como es la Red, los segundos, a pesar de comprender y compartir los objetivos de estas propuestas legislativas, consideran que su formulación en los términos planteados introduce aún mayor inseguridad jurídica, y supone nuevas trabas y cortapisas a la innovación tecnológica y al desarrollo económico del sector (Baker, 2011).

Dentro de nuestras fronteras, la conocida como Ley Sinde ―y más recientemente como Ley Sinde-‐‑Wert, por haber sido este último ministro el encargado de llevar a su aprobación el Real Decreto 1889/2011 de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual contemplada por la mencionada ley30― tuvo en contra desde el comienzo a colectivos ciudadanos, agrupados bajo las etiquetas #NoLesVotes y #RedResiste, que llegaron a proponer acciones de boicot como protesta (#RedResiste, 2011). El colectivo hacktivistas, por su parte, se encargó de construir un manual de desobediencia contra la ley (Hacktivistas, 2011). En su introducción puede leerse la siguiente cita de Henry David Thoreau (Thoreau, 1849), que constituye toda una declaración de principios:

“Existen leyes injustas. ¿Nos contentaremos con obedecerlas? ¿Nos esforzaremos en enmendarlas, obedeciéndolas mientras tanto? ¿O las transgredimos de una vez? Si la injusticia requiere de tu colaboración, rompe la ley. Sé una contrafricción para detener la máquina.”

30 Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. http://goo.gl/Pwbkq


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Más interesante aún es el hecho de que, tras la aprobación de la polémica ley y del mencionado decreto por el cuál se regula, surgiera entre la comunidad de Internautas españoles la iniciativa #ComparteCultura (@kurioso, 2011), que bajo el mantra “Compartir no es delito. Descargar no es delito. Copiar no es robar”, ofrecía una lista de enlaces a servicios de intercambio de archivos y páginas con enlaces a descargas de contenidos protegidos o no por derechos de propiedad intelectual. La motivación de estos “rebeldes” era clara: la convicción de que las industrias culturales buscan amedrentar al internauta, criminalizando al consumidor, y contra “una necesaria purga de intermediarios, comisionistas y parásitos del negocio anticuado que no han sabido adaptarse a las nuevas tecnologías”. Y “todo ello para demostrar, entre otras cosas, que es quimérico y prácticamente imposible el control de Internet sin censurar y lesionar derechos fundamentales; generando también mayor interés por la cultura y potenciando, en consecuencia, el consumo y la distribución posterior de más bienes culturales.”

6. Conclusiones

Con este documento hemos pretendido realizar algunas reflexiones en torno al concepto de copyright. Hemos realizado un breve repaso de las problemática, desde el propio concepto de autor y la originalidad de las obras, pasando por la titularidad de los derechos y la manera en que ésta es transmitida, hasta el problema de las obras huérfanas y los casos de desobediencia a que están dando origen las ultimas modificaciones legislativas en materia de copyright.

La sociedad del conocimiento del siglo XXI, tecnológicamente sustentada de manera firme en los cimientos de Internet, está poblada por una nueva clase de habitantes tecnológicos ―o tecnofílicos―cuyos hábitos de consumo, intercambio, e incluso generación de información y cultura son bien diferentes a los de sus predecesores de hace tan sólo unas cuantas décadas. De un modo u otro, de manera activa o pasiva, todos nos hemos convertido en críticos del concepto del copyright al más puro estilo dadaísta. Y en el fondo, tal vez cualquier actividad de creación artística o científica sea un ejercicio de crítica a este concepto, puesto que en sí misma depende de la existencia de una obra o creación previa de la cuál partir, de una técnica previamente aprendida, o de una información anterior sobre la cuál fundamentarse. ¿Quién es el dueño de una idea?


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No seré yo quien niegue la existencia del genio creativo. Nadie podría negar que Velázquez era un genio; un ser capaz de combinar como nadie el conocimiento pictórico de su época, y de construir sobre él avanzando en su propio beneficio y en el de todos. Una obra de sorprendente originalidad, como “Las Meninas” abría las puertas a un nuevo género; pero incluso este rayo de innovación pictórica lo encuentran los estudiosos a caballo entre el retrato colectivo de aparato, tan extendido en la época, y la íntima escena de conversación que comenzaba a popularizarse en el norte de Europa31. El genio parece pues aquel capaz de combinar más hábilmente que otros los medios disponibles a su alcance. Aquel capaz de volver de manera más simple al origen. Aquel capaz de mirar más lejos, por estar mejor posicionado sobre los hombros de algún gigante anterior a él.

Y los genios han de ser recompensados por la sociedad. Es justo compensar su labor creativa e innovadora de la cuál todos salimos beneficiados. Del mismo modo que es justo que aquello que ellos produjeron, utilizando las herramientas que a su vez heredaron de otros, nos sea devuelto para que nosotros también podamos seguir construyendo y aprendiendo. Pero las reglas de juego actuales, heredadas de una tradición basada en el derecho de copia, nacida cuando la realización de esta copia ―inevitable para transmitir el contenido creado― era un bien escaso, complejo y caro, hace tiempo que dejaron de resultar efectivas. En esta sociedad tecnológica surcada por autopistas de información de ceros y unos eléctricos, la copia ya no tiene valor. No es algo caro. No es algo lento. No es algo fuera del alcance del creador.

Parece por tanto absurdo seguir queriendo controlar el proceso de construcción y difusión del conocimiento en base a procedimientos caducos y anticuados, basados en el establecimiento de plazos y ámbitos territoriales de aplicación de las reglas. El intermediario ha muerto, ¡larga vida al creador!

Los problemas que plantea el anticuado sistema legislativo actual son especialmente onerosos en el caso de las obras huérfanas. La imposibilidad de contactar con el titular de los derechos impide, ya no sólo la utilización de este tipo de obras para poder seguir construyendo sobre ellas, sino a menudo su propia conservación. En el caso de que estas obras sean relevantes para el interés público, su copia y utilización debería ser permitida previa orden judicial, mediante una excepción o limitación similar a la que el artículo 40 de la Ley de Propiedad Intelectual ya establece en el caso de que el autor haya fallecido. Porque, de hecho, eso es una obra huérfana; una obra cuyo padre no se encuentra ―o no puede encontrarse― entre los vivos.

31“ La familia de Felipe IV”, Diego Velázquez, Museo Nacional del Prado http://goo.gl/I3x8w


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A Platón se le atribuye la siguiente frase: “La buena gente no necesita leyes para actuar responsablemente, mientras que la mala gente siempre encuentra una manera de infringir la ley”. Tradicionalmente las leyes han servido para proteger a la sociedad de aquellos de sus integrantes menos bienintencionados que han querido lastimarla de alguna manera. Son por tanto un mecanismo de defensa y de control del buen funcionamiento de una sociedad, y no deben estar al servicio de intereses particulares o empresariales. Esa es la teoría. Vemos sin embargo que en materia de legislación sobre copyright y derechos de propiedad intelectual, los grandes lobbys empresariales ejercen, sin apenas rubor ni disimulo, fortísimas presiones sobre los legisladores con el objetivo de perpetuar su situación hegemónica en un negocio que ha cambiado radicalmente mientras ellos dormían. Además, las recientes modificaciones legislativas en esta materia, lejos de representar el adecuado catalizador y lubricante que de ellas se esperaba para el adecuado desarrollo científico, cultural y económico, parecen estar causando mayores fricciones en el seno de la sociedad.

Se impone por todos estos motivos la necesidad de un replanteamiento del sistema de Propiedad Intelectual en su conjunto, abordándolo desde una óptica nueva que tenga en cuenta la radical transformación de la sociedad, y con vistas a fomentar el progreso cultural, personal y económico de todos, y no de tan sólo unos pocos. Y en ello estamos.


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Ya lo decía Mark Twain:

"Only one thing is impossible for God: to find any sense in any copyright law on the planet"


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Reflexiones sobre el concepto de copyright