R-DCA-0232-2017 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las catorce horas con cincuenta minutos del dieciocho de abril del dos mil

diecisiete.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES EDEKO EK S.A., en contra del

acto que declara infructuosa la CONTRATACIÓN DIRECTA NO. JEEPTR-002-MO-2017,

promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA PETERS para la “Contratación

de mano de obra y equipos para la realización de las obras de infraestructura requeridas en

Escuela Peters Código No. 1342”.----------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Construcciones EDEKO EK, S.A., el diecisiete de febrero de dos mil

diecisiete interpuso recurso de apelación en contra del acto que declara infructuosa la referida

contratación directa No. JEEPTR-002- MO-2017.---------------------------------------------------------------

II. Que mediante auto de once horas veinte minutos del veintiuno de febrero de dos mil

diecisiete, esta División requirió a la Administración el expediente administrativo, lo cual fue

atendido mediante nota sin número del veintidós de febrero de dos mil diecisiete.--------------------

III. Que mediante auto de las siete horas y cuarenta minutos del tres de marzo de dos mil

diecisiete se otorgó audiencia inicial a la Administración para que se refiriera a los alegatos

formulados por el recurrente, la cual fue atendida mediante escrito agregado al expediente de

apelación.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las ocho horas del dieciséis de marzo dos mil diecisiete se confirió

audiencia especial a la apelante para que se refiera a la respuesta de la audiencia inicial

brindada por de la Junta de Educación, audiencia que fue atendida según consta en escrito

agregado al expediente del recurso de apelación.--------------------------------------------------------------

V. Que mediante auto de las catorce horas con quince minutos del treinta y uno de marzo de

dos mil diecisiete se confirió audiencia especial a la Administración para que se pronunciara

respecto al presupuesto para la contratación de mano de obra del concurso de referencia,

audiencia que fue atendida según consta en escrito agregado al expediente del recurso de

apelación.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VI. Que mediante auto de las ocho horas del cuatro de abril de dos mil diecisiete se confirió

audiencia especial al apelante para que se refiera a la respuesta brindada por la Administración

al atender la audiencia conferida mediante auto de las catorce horas con quince minutos del

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treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, lo que fue atendido según consta en escrito

agregado al expediente del recurso de apelación.--------------------------------------------------------------

VII. Que mediante auto de las once horas con treinta minutos del cinco de abril de dos mil

diecisiete se confirió final a las partes, la cual fue atendida según consta en escritos agregados

al expediente del recurso de apelación.----------------------------------------------------------------------------

VIII. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las

prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.--------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para la resolución del caso, a partir de la documentación que consta en el

expediente de apelación y el expediente administrativo, se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés: 1) Que en la oferta de la empresa Constructora Edeko Ek S.A. se

consiga lo siguiente: “4. Que de conformidad con lo solicitado en el cartel, el plazo de ejecución

de los trabajos ofertado es de 120 días naturales a partir del día en que se establezca el inicio

de las obras por parte de la Junta” (folio 217 del expediente administrativo) 1.1) Que en la

declaración jurada sobre manifestaciones y compromisos solicitados en el cartel se indica: “5-.

Que mi representada en caso de resultar adjudicataria, se compromete a entregar las obras en

el plazo ofertado y entiende y acepta el cobro de multas por atraso establecido en el cartel”

(folio 208 del expediente administrativo) 1.2) Que en la declaración jurada sobre aceptación de

planos y pruebas de compactación solicitadas en el cartel se expone: “2. Que dentro de la

oferta están incluidos los costos del alquiler de equipos para la compactación de todas las

zonas que requieran compactación mecanizada y está incluido el costo de las pruebas de

compactación a ser realizadas por un laboratorio competente y que dichas pruebas correrán por

cuenta de mi representada en caso de resultar contratista del concurso (…)” (folio 203 del

expediente administrativo). 1.3) Que en la tabla de pagos se indica lo siguiente:

3

(folio 182 del expediente administrativo) 2) Que por medio de correo electrónico fechado 25 de

enero de 2017, se indica: “(…) a solicitud de la Junta de Educación de la Escuela Peters, se

aclara que se debe contemplar el costo de Mano de Obra, para los trabajos de remodelación

del Salón Comunal; adjunto encontraran las laminas (sic) de planos que hacen referencia a esta

solicitud.” (folio 243 del expediente administrativo) 3) Que en el oficio No. JEEPTR-002-MO-

2017, del 27 de enero del 2017, se indica: “De acuerdo al presupuesto entregado y aprobado en

el Diee, se realizan las siguientes proyecciones de máximos y mínimos esperados. Valores que

a nuestro criterio son los reales y deben ser los de valuación de PRECIO a la hora de escoger

la oferta más conveniente para el desarrollo correcto de la obra:

4

(folio 251 del expediente administrativo) 4) Que en el documento de “Revisión de aspectos

legales de las ofertas”, respecto a la oferta del apelante -Constructora Edeko- se indica: 4.1) “El

Alquiler de Equipos para la Compactación, de todas las zonas que requieran compactación

mecanizada deberán incluirse en la oferta, deberá incluirse también el costo de las pruebas

de compactación a ser realizadas por laboratorio competente, el cual debe ser indicado

mediante nota en la oferta y las pruebas correrán por cuenta del contratista (…) // Consta

declaración jurada. / El oferente señala que las pruebas de compactación correrán por cuenta

propia. / No indica el costo de las pruebas. / Este requerimiento es subsanable, no obstante, la

oferta es inelegible.” (folio 296 del expediente administrativo) 4.2) “El plazo máximo de

ejecución para el desarrollo de las obras del presente concurso es de 120 días naturales a

partir del día en que se establezca el inicio de las obras por parte de LA JUNTA. / Los oferentes

deben confirmar en su oferta que se comprometen a entregar las obras en el plazo indicado y

que entienden y aceptan que se multará con el 0.1% del monto total adjudicado, por cada día

de atraso que sea responsabilidad del contratista. // Cumple con el plazo de 120 días naturales

para la ejecución. / No consta detalle de compromiso requerido. / Este requerimiento es

subsanable, no obstante, la oferta es inelegible.” (folio 295 del expediente administrativo) 4.3)

“4.1.2. Forma de presentar la cotización: El oferente deberá cotizar por la totalidad del objeto

de la contratación. // Oferente cotiza todos los rubros requeridos en el desglose de mano de

obra. / El monto total de la oferta excede el presupuesto de la Administración. De conformidad

con el artículo 30 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se

considera que la oferta es inelegible.” (folio 295 del expediente administrativo). 4.4)

“CONSTRUCTORA EDEKO / La oferta de la Constructora Edeko posee elementos que podrían

ser objeto de subsanación, entre ellos: a) Nota sobre costos de compactación y b) Compromiso

de entrega. No obstante, tal cual fue señalado con anterioridad, el precio ofertado supera el

límite presupuestario de la contratación, por lo que de conformidad con el artículo 30 incido c)

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se considera que la oferta resulta

inadmisible.” (folios 294 y 293 del expediente administrativo) 5) Que en el Acta No. 370 de la

“Escuela Peters” del 10 de febrero de 2017 se acuerda: “(…) se recibe al ingeniero Luis Diego

Vargas Rodríguez, el cual viene a presentar su criterio técnico con respecto al proyecto de

contratación JEEPTR-001-MAT-2017 y JEEPTR-002-MO-2017, el cual según recomendación

del mismo, se debe declarar infructuoso por cuanto los oferentes: Constructora Edeko S.A; “se

declara inelegible en tanto la empresa supera el límite presupuestario de la contratación, dicha

oferta resulta inadmisible.” (folios 322 y 321 del expediente administrativo) 6) Que en nota del

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10 de febrero de 2017, dirigida a la empresa Constructora Edeko S. A., se indica lo siguiente:

“Por este medio, la Junta de Educación de la Escuela Peters, le informa que en reunión

celebrada el día 10 de febrero de 2017, acta 370, se tomó el acuerdo de declarar como

infructuoso el proceso de contratación directa concursada; JEEPTR-01-MAT-2017 materiales

y JEEPTR-02-MO-2017 mano de obra, por cuanto analizadas las ofertas se encontró en ellas

vicios de nulidad” (folio 327 del expediente administrativo).--------------------------------------------------

II. Sobre el fondo: A) Sobre los costos de compactación. El apelante alega que se le

excluye por un elemento que la misma Administración estima subsanable, como lo es la

indicación del monto correspondiente a costos de compactación. Afirma que en adición a la

declaración jurada presentada desde un inicio con la oferta, adjunta nota emitida por la empresa

Geotécnicas Fernández S.A., empresa que se encargará de la eventual ejecución del proyecto,

con la determinación de los costos los cuales están incluidos dentro del precio ofertado. La

Administración no se refiere a este extremo del recurso. Criterio de la División: Respecto a la

inclusión de los costos de compactación el cartel dispone lo siguiente: “El Alquiler de Equipos

para la Compactación, de todas las zonas que requieran compactación mecanizada deberán

incluirse en la oferta, deberá incluirse también el costo de las pruebas de compactación a ser

realizadas por laboratorio competente, el cual debe ser indicado mediante nota en la oferta y las

pruebas correrán por cuenta del contratista (…)” (folio 15 del expediente administrativo). La

Administración, en la revisión de los aspectos legales de las ofertas determina que el oferente

no cumple, por cuanto no indica el monto correspondiente a las pruebas, requisito que estima

subsanable (hecho probado 4.1). No obstante lo anterior, vista la oferta del apelante, se aprecia

que en ella se indicó: “2. Que dentro de la oferta están incluidos los costos del alquiler de

equipos para la compactación de todas las zonas que requieran compactación mecanizada y

está incluido el costo de las pruebas de compactación a ser realizadas por un laboratorio

competente y que dichas pruebas correrán por cuenta de mi representada en caso de resultar

contratista del concurso (…)” (hecho probado 1.2) Así las cosas, existe un compromiso claro de

cumplir este extremo del cartel. Por otra parte, a pesar de que en la oferta económica del

apelante no se observa el desglose de los costos de compactación (hecho probado 1.3), es lo

cierto que dicha cotización se hace según la tabla contenida en el cartel -folio 12 del expediente

administrativo-, de la cual no se desprende que exista una línea independiente correspondiente

a la cotización de cualquiera de los costos de compactación. De la misma forma, con ocasión

de la interposición del recurso de apelación, el recurrente afirma que: “(…) se adjunta nota

emitida por la empresa Geotécnicas Fernández S.A., que a los efectos sería la empresa que se

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utilizaría en la eventual ejecución del proyecto, cuyos costo según se indicó desde un inicio,

fueron incluidos en el precio ofertado.” (folio 05 del expediente de apelación). Y en la citada

nota se indica lo siguiente:

(folio 11 del expediente de apelación). Valorando lo que viene expuesto y muy especialmente

que el monto ofertado inicialmente no se modifica con la subsanación que se realiza, no

observa este órgano contralor incumplimiento grave en la propuesta del apelante que lleve a la

exclusión de su oferta. Respecto a la subsanación, cabe acotar que la misma Administración

reconoce en la revisión legal de las ofertas que tal extremo puede ser subsanado (hecho

probado 4.1), lo cual encuentra sustento en el principio de eficiencia regulado en el numeral 4

de la Ley de Contratación Administrativa y lo establecido en los artículos 80 y 81 del RLCA. En

cuanto al tema de la subsanación resulta de interés señalar lo que ha señalado este órgano

contralor en la resolución No. R-DCA-2016-2010 de las 10:00 horas del 21 de diciembre del

2010, donde se indicó: “La posibilidad de subsanación debe basarse en el principio de buena fe,

lo cual implica que sólo se puede variar lo que normativa y técnicamente es posible y según

información que esté claramente identificada en la oferta, pues de esa manera se evita que se

sorprenda a la Administración con información que desde el inicio no se sabía.” Así las cosas, lo

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procedente es declarar con lugar este extremo del recurso. B) Sobre el compromiso de

entrega. La apelante expone que se le excluye por un elemento que la misma Administración

estima subsanable, como lo es la indicación del detalle del compromiso de entrega. En adición

a las manifestaciones de aceptación realizadas en la carta de presentación de la oferta, indica

que adjunta declaración jurada donde se confirma el compromiso de entregar las obras en el

plazo de 120 días naturales a partir del día en que se establezca la orden de inicio, se entiende

y se acepta que se multará con el 0.1% del monto total adjudicado, por cada día de atraso

responsabilidad del contratista. La Administración no se refiere a este extremo del recurso.

Criterio de la División: En relación con el compromiso de entrega, el pliego cartelario dispone

lo siguiente: “3. PLAZO DE ENTREGA DE LAS OBRAS OBJETO DE ESTA CONTRATACIÓN

/ El plazo máximo de ejecución para el desarrollo de las obras del presente concurso es de 120

días naturales a partir del día en que se establezca el inicio de las obras por parte de LA

JUNTA. Los oferentes deben confirmar en su oferta que se comprometen a entregar las obras

en el plazo indicado y que entienden y aceptan que se multará con el 0.1% del monto total

adjudicado, por cada día de atraso que sea responsabilidad del contratista. Atrasos mayores a

TREINTA días naturales otorgan a LA JUNTA la potestad de dar por terminado el contrato de

forma unilateral y contratar a un tercero para que termine las obras.” (folio 09 del expediente

administrativo). En la revisión de los aspectos legales de las ofertas, la Administración

determina que el oferente no cumple tal extremo, por cuanto no consta el detalle del

compromiso requerido, aspecto que considera subsanable (hecho probado 4.2). Vista la

propuesta del apelante, es posible constatar que en ella se señala expresamente que el plazo

de ejecución es de 120 días naturales (hecho probado 1) y además se indica categóricamente

que: “(…) mi representada en caso de resultar adjudicataria, se compromete a entregar las

obras en el plazo ofertado y entiende y acepta el cobro de multas por atraso establecido en el

cartel” (hecho probado 1.1). Aunado a lo anterior, con la interposición del recurso de apelación,

el recurrente expone: “(…) se adjunta Declaración Jurada donde se confirma nuestro

compromiso de entregar las obras en el plazo de 120 días naturales a partir del día en que se

establezca la orden de inicio, se entiende y acepta que se multará con el 0.1% del monto total

adjudicado, por cada día de atraso que sea responsabilidad del contratista.” (folio 05 del

expediente de apelación). Con la aseveración anteriormente transcrita, se aporta declaración

jurada en la que se consigna lo siguiente:

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(folio 14 del expediente administrativo). Así las cosas, no se aprecia que exista un vicio grave

que genere la exclusión de la propuesta del apelante, por lo que lo procedente es declarar con

lugar este extremo del recurso de apelación interpuesto. C) Sobre el ajuste a la disponibilidad

presupuestaria. Manifiesta la empresa apelante que una de las razones por las cuales fue

descalificada es porque la Administración consideró que su precio supera el límite

presupuestario del que cuenta. Sin embargo, considera que el artículo 30 inciso c) del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa permite ajustar el precio ofertado al límite

presupuestario, manteniendo las condiciones y calidad de lo ofrecido. Al respecto, señala que

ofrece un descuento de ₡8.569.542,49, en la utilidad del proyecto a efectos de ajustarse al

contenido presupuestario de la Administración y adjunta como anexo de su recurso carta de

presentación de descuento en la utilidad. Argumenta que en razón del indicado descuento, el

precio de su oferta queda en ₡109.505.569,13, monto que considera se ajusta al límite máximo

del valor estimado por la Junta de Educación. Además, indica que el descuento no implica una

disminución de cantidades o desmejora en la calidad del objeto originalmente ofrecido ni

representa precio ruinoso o no remunerativo. Posteriormente, manifiesta que dado que la

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Administración excluyó el ítem „Remodelación del Salón Comunal‟, se disminuye

proporcionalmente el monto ofertado, por lo que señala que el nuevo precio de la oferta que es

de ₡106.465.265,93, para lo cual aporta una tabla de costos actualizada. Además, reitera que

el citado ajuste al precio no implica bajo ningún motivo una disminución de cantidades o

desmejora en la calidad del objeto originalmente ofrecido y que no representa un precio ruinoso

o no remunerativo. La Administración argumenta que la apelante hace una interpretación

errónea del artículo 30 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, ya que

manifiesta que solicitar el ajuste al contenido presupuestario es de carácter discrecional de la

Administración. Considera que de conformidad con el indicado artículo, la Administración puede

estimar como precio inaceptable cuando éste exceda la disponibilidad presupuestaria y no se

tengan los medios para un financiamiento y, cuando el oferente no acepte ajustar su precio.

Señala que el precio ofrecido por la empresa apelante excede la disponibilidad presupuestaria y

que para aumentar el presupuesto implicaría reducir el monto para la contratación de materiales

que se lleva en paralelo con esta contratación. Manifiesta que la empresa apelante fue excluida

únicamente por exceder la disponibilidad presupuestaria y hace ver que se le solicitó a los

oferentes (vía correo electrónico) incluir dentro de las obras, la remodelación del salón comunal

de San Juan Valverde Vega sin embargo, explica que una vez analizado el tema se concluyó

que el indicado salón pertenece a la Asociación de Desarrollo y, que por lo tanto, no es

permitido invertir fondos públicos en tales obras, por lo que considera que es improcedente

incluir la remodelación del salón comunal. Adiciona que se consideró improcedente contratar a

una empresa que cobra por utilidad y administración ₡19.775.867,29 en comparación con la

otra empresa cuya utilidad es de ₡3.609.996,26, cuando debe hacerse un uso eficiente de los

recursos económicos. Criterio de División. De frente al extremo que se analiza, conviene

señalar que el artículo 30 inciso c) del RLCA, dispone: “Artículo 30.- Precio inaceptable. Se

estimarán inaceptables y en consecuencia motivo de exclusión de la oferta que los contenga,

los siguientes precios: (...) c) Precio que excede la disponibilidad presupuestaria, en los casos

en que la Administración no tenga medios para el financiamiento oportuno; o el oferente no

acepte ajustar su precio al límite presupuestario, manteniendo las condiciones y calidad de lo

ofrecido. En este último caso, la oferta se comparará con el precio original.” De conformidad con

la norma transcrita, es claro que cuando las ofertas sobrepasan el disponible presupuestario

que tiene la Administración, serán excluidas del concurso, siempre y cuando estén definidos

dos aspectos: la imposibilidad de la Administración para agregar más recursos y, que el

oferente no acepte bajar su precio al disponible presupuestario. Sobre este último aspecto esta

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Contraloría General, en la resolución No. R-DCA-235-2016 del 15 de marzo del 2016, indicó lo

siguiente: “Sobre lo expuesto, considera esta Contraloría General viable que, durante la

tramitación del presente recurso de apelación, la empresa adjudicataria expresó su voluntad de

ajustar los términos de la oferta económica presentada al contenido presupuestario con el que

cuenta la Municipalidad de Desamparados. Al respecto, no se considera como una ventaja

indebida que haga tal manifestación en este momento, en la medida que la Administración no

realizó ninguna prevención, ni tampoco fue la empresa adjudicataria la que dispuso la

adjudicación parcial del objeto contractual. De esa forma, si en esta sede manifiesta su interés

de ajustar el precio, bien puede hacerlo y por ello se le cursó audiencia a la empresa recurrente,

quién únicamente cuestionó la improcedencia de hacerlo en esta etapa, lo cual no comparte

este órgano contralor por la provisión normativa y el hecho de que no se hizo ninguna

prevención; lo cual sí resultaba procedente conforme el principio de eficiencia y conservación

de las ofertas”. Ahora bien, en el presente caso, tenemos que el monto autorizado para hacerle

frente a las obligaciones derivadas de esta contratación es de ₡114.305.772,08 (hecho probado

No. 3), lo cual es confirmado por la Junta de Educación, ya que al contestar la audiencia

especial que le fue conferida, señaló: “De conformidad con lo requerido por la CGR, confirmo

que el compromiso presupuestado para la contratación de mano de obra del concurso en

referencia es el monto de 114.305.772,08 (ciento catorce millones trescientos cinco mil

setecientos setenta y dos colones con cero céntimos)” (folio 93 del expediente de apelación).

En ese sentido, la Administración consideró que el precio ofertado por el apelante superaba el

límite presupuestario de la contratación, por lo que se considera tal oferta como inadmisible

(hecho probado No. 4.3). Ahora bien, se tiene por acreditado que la firma apelante en su oferta

cotizó un precio de ₡118.075.111,62 (hecho probado No. 1.3), monto que, efectivamente,

supera el contenido presupuestario de ₡114.305.772.08. No obstante, a pesar de que la

Administración no solicitó realizar el ajuste establecido en el artículo 30 inciso c) del RLCA, el

recurrente en su recurso manifestó: “3.3. Ofrecimiento de un descuento en la utilidad a

efectos de ajustar el precio al límite presupuestario. / Finalmente, de conformidad con la

posibilidad establecida en el artículo 30 inciso c) del Reglamento de la Ley de Contratación

Administrativa que en lo que interesa permite al oferente ajustar su precio al límite

presupuestario, manteniendo las condiciones de calidad de lo ofrecido. Mi representada

procede a ofrecer un descuento de ₡8.569.542,49 en la utilidad del proyecto, a efectos de

ajustarnos al precio al límite presupuestario de la Junta de Educación (...) En razón de lo

anterior, se señala que el nuevo precio de la oferta tomando en consideración el

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descuento ofrecido es de ₡109.505.569,13 (ciento nueve millones quinientos cinco mil

quinientos sesenta y nueve colones con trece céntimos), según se detalla (…) Con dicho

descuento, el precio de mi representada sería inferior al límite máximo del valor estimado de

mano de obra del proyecto, según consta en el oficio JEEPTR-002-MO-2017 de fecha 27 de

enero de 2017 que consta a folio 250 del expediente administrativo. / Al respecto se aclara que

el descuento se ofrece exclusivamente sobre el componente de utilidad de dicho ítem, el cual

obedece a una decisión de mi representada, que se encuentra dentro de la esfera comercial de

la empresa. / En relación a dicho descuento, declaro que el mismo no implica una disminución

de cantidades o desmejora en la calidad del objeto originalmente ofrecido, y no representa un

precio ruinoso o no remunerativo para mí representada, según normativa vigente en la materia

y las cláusulas cartelarias vigentes.” (destacado es del original) (folios 05 y 06 del expediente de

apelación). Aunado a lo anterior, el apelante adjunta nota referente a la presentación del

descuento, en la que se consigna lo siguiente:

(folio 15 del expediente de apelación). A partir de lo anterior, se observa que lo propuesto por el

apelante encuentra respaldo normativo en el numeral 30 inciso c) del RLCA, de modo que tal

ajuste de precio resultaría procedente. No obstante, ha de estimarse también que en el caso

particular, con ocasión de la audiencia inicial otorgada, la Junta de Educación indicó: “(…) se

consideró improcedente contratar una empresa que cobra por utilidad y administración

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₡19.775.867,29 (según folio 182), en comparación con la otra empresa cuya utilidad es de

₡3.609.996,26 (folio 235). Es de nuestro interés hacer un uso eficiente de los recursos del

estado, considerando que la diferencia entre los montos es significativa y se podría hacer un

mejor uso de dicho recurso económico. / Según consta en los folios 239 y 243 fueron enviados

correos a los oferentes, emitidos por la oficina del ingeniero a cargo de la obra, donde se

solicita contemplar dentro del cartel el costo de mano de obra para los trabajos de remodelación

del salón comunal, mismo que pertenece a la asociación de desarrollo comunal de San Juan

Valverde Vega. Dicho costo fue contemplado por la empresa Edeko S.A. según folio 182. / Una

vez analizado el expediente y el proceso de contratación, con la colaboración de un asesor de

la Dirección Regional de Enseñanza de Occidente, la junta de educación se entera de que no

es permitido invertir fondos públicos en otras obras contrarios a su destino inicia de

adjudicación, por lo tanto resulta improcedente contratar a las empresas concursantes tomando

en cuenta que se solicitó cotizar la remodelación del salón comunal.” (folio 52 del expediente de

apelación). Ante ello, en la respuesta a la audiencia especial, la apelante indicó: “Al respecto,

nos limitamos a exponer que las consideraciones planteadas por la Administración no resultan

procedentes, ya que parten de un análisis subjetivo que no toma en consideración las distintas

estructuras operativas y de administración, que son propias de una empresa que sí cumple con

la totalidad de los permisos legales y profesionales que exige el ordenamiento jurídico para

poder ejecutar las actividades a contratar (tal y como es el caso de mi representada), frente a

una empresa que no necesariamente tiene la misma estructura de costos, por cuanto no

cumple con la totalidad de requisitos legales que requiere el ordenamiento para el ejercicio de la

actividad (...) se procede a dejar sin efecto el citado ítem de “Remodelación de Salón Comunal”

y se respetan los mismos porcentajes de costos indirectos inicialmente incluidos en la oferta, se

obtendría el precio final de la oferta debidamente actualizado bajo la misma estructura de

precios ofertada desde un inicio. (…) En razón de lo anterior, en caso de ser requerido mi

representada manifiesta su anuencia y disposición a excluir del precio ofertado, el monto

correspondiente al citado ítem, con la disminución proporcional que esto generaría sobre los

demás costos indirectos del proyecto, según se observa en la tabla de precios antes

referenciada, para un nuevo precio de la oferta de ₡106.465.265,93 (ciento seis millones

cuatrocientos sesenta y cinco mil doscientos sesenta y cinco colones con noventa y tres

céntimos).” (folios 74 a 76 del expediente de apelación). Y adjunta la siguiente tabla de costos

actualizada en la que se observa que el nuevo precio de su oferta es ₡106.465.265,93 tal y

como se aprecia a continuación:

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(folios 76 del expediente de apelación). Así, si bien la Administración no solicitó ningún

descuento a la apelante, ésta sí expresó su voluntad de ajustar los términos de la oferta

económica presentada al contenido presupuestario con el que cuenta la Junta de Educación, lo

cual es posible a la luz de lo preceptuado en el artículo 30 del RLCA y al amparo del principio

de eficiencia regulado en el numeral 4 de la LCA. Es por lo anterior que la Administración, para

procurar la pronta satisfacción del interés general, debe proceder a tomar en cuenta la oferta de

la empresa apelante y así adecuar sus actuaciones de acuerdo con el principio de eficiencia,

dando primacía al contenido sobre la forma. Respecto a la diferencia de utilidad de una

empresa con respecto a la otra, que hace ver la Administración, se ha de señalar que, además

de no presentarse mayor desarrollo, ambas empresas pueden contar con esquemas

particulares de operación que las diferencian, de ahí la incidencia en el precio. Asimismo, como

lo menciona el apelante, el descuento ofrecido es justamente en el costo de la utilidad, lo que

hace que este rubro se vuelva más económico para la Junta de Educación. En este caso, cabe

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reitera que la Junta de Educación no realiza mayor análisis ni tampoco acompaña su afirmación

con prueba idónea o criterio técnico que lleve al convencimiento de que efectivamente el monto

de utilidad del apelante es excesivo o resulta irrazonable para la Administración, sino que, de

manera somera, su argumento se basa en una comparación de los montos de utilidad de los

dos oferentes del concurso de referencia. Con respecto a la cotización de la remodelación del

salón comunal, éste no se aprecia en el cartel, sin embargo, mediante correo del 25 de enero

de 2017, la Administración solicita que en la cotización se contemple el costo de mano de obra

para los trabajos de remodelación del salón comunal (hecho probado 2), prevención que

cumple efectivamente el apelante, cuando contempla en su oferta económica dicho elemento

por la suma de ₡1.924.242,53 (hecho probado 1.3). De esta forma, no se aprecia en este

aspecto un vicio que genere la exclusión de la oferta del apelante, ya que además de cumplir

con un requerimiento de la Administración, de su cotización es fácil restar el costo del salón

comunal y de esta manera contar con un precio cierto sobre las obras que sí deben ser

realizadas. Ha de tenerse presente que la Administración, al atender la audiencia inicial con

ocasión de este recurso, señala que dicha cotización no debía incluirse por cuanto correspondía

a la Asociación de Desarrollo Comunal de la zona, sin embargo, ella misma fue la que solicitó a

los oferentes de manera oportuna su cotización. Aunado a lo anterior, el recurrente en la

audiencia especial, muestra su anuencia a extraer de la cotización dicho monto, adaptando su

oferta a lo que ha indicado la Administración. De este modo, siendo que este Despacho ha

estimado procedente la posibilidad de que un oferente manifieste ajustarse al contenido

presupuestario con ocasión de un recurso de apelación, aun cuando la Administración no ha

procedido a hacer dicha solicitud dentro del trámite del concurso, como es en el presente caso,

y siendo que el recurrente manifiesta su voluntad de ajustarse al contenido presupuestario se

declara con lugar este aspecto del recurso, lo que deviene en que la propuesta de apelante

deba ser considerada para efectos de adjudicación. Finalmente, de conformidad con el artículo

191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre

otros argumentos del recurso, por carecer de interés práctico.---------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución

Política, 4, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 30 inciso c), 80, 81, 182 y

siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; 1) DECLARAR CON

LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES EDEKO EK S.A., en

contra del acto que declara infructuosa la CONTRATACIÓN DIRECTA NO. JEEPTR-002-MO-

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2017, promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN DE LA ESCUELA PETERS, para la

“Contratación de mano de obra y equipos para la realización de las obras de infraestructura

requeridas en Escuela Peters Código No. 1342”. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley

de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.----------------------------------

NOTIFÍQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociada

Edgar Herrera Loaiza

Gerente Asociado

NLQ/RGV/tsv NN: 04393 (DCA-0807-2017) Ni: 4429, 4943, 5211, 5344, 5380, 6462, 7320, 8566, 8699-9031. G: 2017001183-2