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Programa Primera Exportación
¿Qué prevenciones debo tomar? Aspectos jurídicos de la negociación internacional con socios comerciales
Barcelona, 01 de octubre de 2015
Luis Gómez AngelatsKPMG Abogados
Introducción
2© 2015 KPMG Abogados S.L., sociedad española de responsabilidad limitada y miembro de la red KPMG de firmas independientes, miembros de la red KPMG, afiliadas a KPMG International Cooperative (“KPMG International”), sociedad suiza. Todos los derechos reservados.
Introducción
• Adicionalmente a los riesgos, socio-políticos o “riesgo país”, económicos, financieros, comerciales, fiscales otécnicos, las relaciones comerciales internacionales también presentan riesgos de naturaleza jurídica
• La redacción y negociación de un contrato internacional conlleva una complejidad especial y presenta diferenciasrespecto a los contratos domésticos:
Mayores incertidumbres como consecuencia de la posible diversidad de legislaciones a aplicar
Mayores riesgos en lo que respecta a las obligaciones de la partes, incumplimientos contractuales,consecuencias de la terminación del contrato, etc.
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Introducción
• Situaciones habituales que suelen darse son:
El importador o exportador, nacional o extranjero, no está familiarizado con la utilización de contratos formales
La utilización de contratos modelo que no necesariamente se ajustan al sector o relación comercial pretendida
Las partes carecen de experiencia internacional en materia contractual y, aunque utilizan contrato, no reguladeterminados aspectos
Que las partes no se hayan sometido a una legislación o una jurisdicción determinada
• Lo anterior determina la existencia de riesgos de naturaleza jurídica habitualmente ligados con la calificación decada contrato o el objeto del mismo, o derivados del cumplimiento de sus propios términos y condiciones o de laresolución contractual cuando hay una indefinición de la legislación o jurisdicción aplicable a los mismos
Formas de entrada en los mercados de destino
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Formas de entrada en los mercados de destino
Modalidades o formas de entrada en mercados de destino:
Representación internacional
Agencia internacional
Distribución internacional
Franquicia internacional
Compraventa internacional
JointVenture
Intermediación comercial Contratación internacional
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Contrato de representación o comisión internacional
Contrato por el que una persona se obliga a prestar un servicio o a hacer una cosa por cuenta o encargo de otra
Es un contrato de tracto instantáneo y que responde a una relación ocasional o puntual y a un encargo concreto yespecífico
El representante/comisionista actuará con terceros en nombre y representación del mandante/comitente, aunquedeberá manifestarlo expresamente
El representante o comisionista debe ejecutar el mandato personalmente y conforme a las instrucciones delmandante o comitente
El representante aporta clientela al mandante
El representante o comisionista debe rendir cuentas acerca de la ejecución del mandato y responde de los dañosy perjuicios derivados de la falta de ejecución del mismo
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Contrato de agencia internacional
Contrato en virtud del cual el agente se obliga frente al principal, de manera continuada y estable y a cambio deuna remuneración, a promover en un determinado territorio actos y operaciones de comercio por cuenta ajena o apromoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir el riesgoy ventura de tales operaciones, salvo que así se establezca por escrito
El agente actuará en nombre y representación del principal o empresario y, por tanto, debe actuar diligentementeen la promoción y/o conclusión de las operaciones y debe comunicarse con el empresario y recibir susinstrucciones razonables
El agente debe recibir las reclamaciones de clientes en nombre del empresario
El empresario debe poner a disposición del agente información necesaria para desarrollar la actividad
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Contrato de distribución internacional
Contrato en virtud del cual el distribuidor se compromete a vender los productos comprados al empresario en undeterminado territorio
El empresario suele ser un fabricante de productos protegidos por signos distintivos (marcas) conocidos, cuyaobligación básica es suministrar al distribuidor la cantidad de producto que éste le solicite
El distribuidor actúa es un empresario que actúa en nombre y por cuenta propios y asume el riesgo decomercializar los productos
El distribuidor vende los productos suministrados sin transformación alguna y presta servicios post-venta a loscompradores (reparaciones, venta de repuestos, facilidades de financiación)
La distribución puede ser exclusiva o selectiva
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Resumen de los principales aspectos de formas de intermediación comercial
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Contrato de franquicia internacional
Contrato en virtud del cual el empresario (franquiciador) pone a disposición de otro empresario (franquiciado) laposibilidad de explotar en un determinado territorio, los productos o servicios del franquiciador el distribuidor secompromete a vender los productos comprados al empresario en un determinado territorio
El contrato de franquicia conlleva una pluralidad de prestaciones (uso de marcas, asistencia técnica, suministro deproductos o bienes, prestación de servicios y asesoramiento)
El empresario franquiciador aporta el nombre comercial o signos distintivos pero también los conocimientos yexperiencia necesarios para desarrollar y explotar la actividad (know-how), ya sean de naturaleza técnica,comercial, financiera y/o administrativa
La remuneración se establece mediante un primer cánon de entrada a la firma del contrato y un cánon periódicoen función de ingresos durante la vigencia del contrato
El franquiciado debe respetar la política marcada por el empresario franquiciador
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Contrato de compraventa internacional
Contrato en virtud del cual las partes (vendedor y comprador) acuerda la compraventa de mercaderías o bienesen los términos y condiciones acordados.
Conlleva la transmisión de la propiedad de los bienes a cambio del pago de un precio
Fórmula tradicional del tráfico mercantil internacional
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Joint Venture
Fórmula de cooperación entre empresarios susceptible de articularse bien a través de la constitución yparticipación en una empresa común (joint venture societaria), bien a través de la firma de un contrato en el quelas partes establezcan los términos y condiciones para llevar a cabo una actividad determinada de forma conjuntadurante un determinado período de tiempo mayor o menor (joint venture contractual).
La aportación de cada uno de los socios puede ser distinta y variada: apoyo financiero (en forma de capital y/odeuda), apoyo técnico, logístico o comercial, tecnología, know-how, fondo de comercio, personal
La joint venture societaria representa, en muchas ocasiones, el paso último de la implantación en el exterior deuna empresas tras haber pasado por formulas de intermediación (agencia, distribución) previas
Aspectos jurídicos de la negociación internacional
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
• Desde el punto de vista jurídico, los aspectos más relevantes en relación con las relaciones comercialesinternacionales vienen determinados por las siguientes circunstancias:
Que las partes no tienen su sede en el mismo país
Que cada parte habitualmente sólo tiene activos importantes en el país donde reside
Que la relación comercial esté regulada por la ley de otro país ya que se puede considerar que el contrato seformó en ese otro país
Cuando la totalidad o parte de la operación se vaya a realizar en un país diferente a aquel en el que una oambas partes tienen su residencia
• Necesidad de que las partes sean precisas en cuanto a qué sistema jurídico tiene por objeto regular el contrato asícomo cuáles serán los tribunales competentes en caso de litigio
• Tanto la cuestión de la legislación aplicable como la de los tribunales competentes en caso de litigio puedenplantear dificultades
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
Legislación aplicable: mientras que un contrato puede estipular que apliquen las leyes del país A, si el contratoes para un trabajo en el país B, las leyes del país B también van a resultar aplicables
Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, conocido como Reglamento de Roma: libertadelección por las partes sin perjuicio de disposiciones imperativas existentes
Los casos que no se puedan resolver con el Reglamento de Roma-I, habrán de ser revisados atendiendo alartículo 10.5 del Código Civil
Si se trata de una compraventa internacional de mercancías entre empresas de dos estados parte delConvenio de Viena de 1980
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
Reglas especiales para los contratos de transporte, consumo, seguros y trabajo.
Contratos de transporte de mercancías: la libre elección por las partes de la ley aplicable, y a falta de ésta, laley del país de residencia habitual del transportista, siempre que coincida con el lugar de recepción o entrega delas mercancías o el de residencia del remitente. A falta del criterio anterior, ley del lugar en el que las partesconvinieron hacer la entrega. Si se trata de personas, la libertad de elección queda limitada al lugar de origen odestino, la residencia habitual del pasajero o del transportista y la sede del transportista. A falta de ésta, seaplicará la ley del lugar de residencia habitual del pasajero si coincide con el origen o destino o en su defecto, laley del país de residencia habitual del transportista.
Contratos de seguro: a falta de acuerdo sobre la ley aplicable, regirá la ley del domicilio del asegurado.
En los contratos individuales del trabajo: ley acordada por las partes, aunque lo acordado por las partes nopuede privar al trabajador de la protección que le habrían dado disposiciones más favorables. A falta deelección por las partes, se aplica la ley del país en el que el trabajador realice su cometido habitualmente, y sino es aplicable la anterior, la ley del país donde se sitúe el establecimiento de la empresa que haya contratadoal trabajador. Si el contrato tiene vínculos más estrechos con otro país, se aplicará la ley de éste
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
Jurisdicción aplicable: someterse a la jurisdicción exclusiva de los tribunales de un país no es recomendablecuando una parte sólo tiene activos materiales en otro país ya que será necesario obtener la ejecución inmediatade las obligaciones contractuales en ese otro país. Además, es preciso examinar si existen derechos recíprocosde reconocimiento de sentencias entre las distintas jurisdicciones. Igualmente, existe el riesgo de que una de laspartes ignore los términos del contrato e inicie el procedimiento en otra jurisdicción
Reglamento 1215/2012 (Bruselas I Bis), aplicable desde el 10 de enero de 2015 y que sustituye al anteriorReglamento 44/2001 (Bruselas I)
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
Arbitraje internacional: Existe también la posibilidad de pactar que las disputas se resuelvan mediante arbitraje.
Convenio de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales y Convenio de Ginebrasobre Arbitraje Comercial Internacional
posibilidad de someterse a arbitraje de un organismo internacional como la Cámara de Comercio Internacional(CCI)
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
• Recomendaciones en cuanto a legislación y jurisdicción aplicables en contratos internacionales:
Asegúrese de que en el contrato se especifique el sistema elegido y la jurisdicción competente
Es un asunto complejo y, por ello, se recomienda contar con asesoramiento jurídico
Considere la posibilidad de incluir una cláusula de arbitraje
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
• Otros aspectos a tener en cuenta en contratos comerciales internacionales:
Exclusividad y potencial restricción de la libre competencia
Identificación del territorio en contratos de agencia o distribución
Protección de derechos de propiedad intelectual del empresario
Obligaciones de colaboración con el empresario y cumplimiento de sus instrucciones
Volumen mínimo de compra
Responsabilidad social corporativa
Seguridad laboral
Independencia de las partes contratantes
Aspectos laborales
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
• Otros aspectos a tener en cuenta en contratos comerciales internacionales:
Obligaciones del socio comercial en relación con la transformación, envasado y etiquetado en caso dedistribución de materia prima
Prevención y blanqueo de capitales: Corporate Intelligence
Obligaciones de confidencialidad
Reclamaciones de tercero
Causas y proceso de terminación del contrato. Preaviso
Obligaciones de indemnización. Indemnización por clientela e indemnización por daños
Notificaciones
Cláusula de fuerza mayor ("Act of God“ or “Force Majeure”): todo acontecimiento fuera del control razonable("imprevisible o irresistible") de las partes, que no pueda solucionarse en base a la buena voluntad y afecte alcumplimiento del contrato
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Aspectos jurídicos de la negociación internacional
• Aspectos particulares a tener para una Joint Venture internacional:
Competencia (anti-trust)
Due diligence y Corporate Intelligence
Estructura de la operación
Requisitos y documentación legal necesaria: contrato de compraventa, acuerdo de inversión, acuerdo de socios
Aspectos regulatorios: autorizaciones, declaraciones y obligaciones de comunicación
Protección de la denominación social y derechos de propiedad industrial (marcas)
Barreras de salida
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La información aquí contenida es de carácter general y no va dirigida a facilitar los datos o circunstancias concretas de personaso entidades. Si bien procuramos que la información que ofrecemos sea exacta y actual, no podemos garantizar que sigasiéndolo en el futuro o en el momento en que se tenga acceso a la misma. Por tal motivo, cualquier iniciativa que pueda tomarseutilizando tal información como referencia, debe ir precedida de una exhaustiva verificación de su realidad y exactitud, así comodel pertinente asesoramiento profesional.
Luis Gómez AngelatsSocio
KPMG Abogados
+34 93 253 29 [email protected]
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