Arbitraje seguido entre:

DIAL CONSTRUCTORES S.R.L.(Demandante)

yPROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE

DESCENTRALIZADO - PROVIAS DESCENTRALIZADO(Demandado ó Provías ó Entidad)

LAUDO DE DERECHO

Tribunal ArbitralDr. Sergio Tafur Sánchez (Presidente)Dr. Víctor Palomino Ramírez (Árbitro)Dr. Juan José Martínez Ortíz (Árbitro)

Secretaria ArbitralYadira Rosales Gonzales

~.

Resolución N° 15

En Lima, a los 14 días del mes de abril del año 2014, el Tribunal Arbitralluego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con laLey y las normas establecidas por las partes, escuchado los argumentossometidos y deliberado en torno a las pretensiones planteadas en lademanda y contestación de demanda, dicta por unanimidad el laudosiguiente para poner fin, por decisión de las partes, a la controversiaplanteada, según el encargo recibido:

1. CONVENIO ARBITRAL:

1. Con fecha 14.08.2008, la empresa DIAL CONSTRUCTORES S.R.L.(en adelante el demandante o el Contratista) y el PROYECTOESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTES - PROVIASDESCENTRALIZADO (en adelante la Entidad o Provias o eldemandado), suscribieron el Contrato de Obra N° 404-2008-MTCj21para el "Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal: SANTA CRUZ -NINABAMBA 1 (Long. 21.000 KM)'~ en el Departamento de Cajamarca,en cuya cláusula Trigésimo Sexta - Solución de Controversias, seestipuló lo siguiente:

"TRIGÉSIMO SEXTA: SOLUCIÓN DECONTROVERSIAS. -Todos los conflictos que se deriven de la ejecución einterpretación del presente contrato, incluidos los quese refieren a su nulidad e invalidez, serán resueltos demanera definitiva e inapelable mediante arbitraje dederecho, de conformidad con lo establecido en lanormativa de contrataciones y adquisiciones del Estadoyen la Ley General de Arbitraje".

2. En tal sentido, las partes convinieron resolver las controversiasderivadas del Contrato, mediante arbitraje de derecho resuelto por unTribunal Arbitral Ad-Hoc.

11. DESIGNACIÓN DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL:

3. En el presente proceso, el demandante designó al Dr. Víctor PalominoRamírez y la Entidad designó al Dr. Juan José Martínez Ortíz, los cualesa su vez designaron al Dr. Sergio Tafúr Sánchez como tercer árbitro yPresidente del Tribunal Arbitral.

111. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

4. Con fecha 18.02.2013, en las instalaciones del Organismo Supervisorde las Contrataciones del Estado, se llevó a cabo la Audiencia deInstalación del Tribunal Arbitral, la cual contó con la asistencia deambas partes, señalándose claramente que de conformidad con la

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Cláusula Trigésimo Sexta del contrato 5u~crito, el arbitraje será deltipo institucional, nacional y de derecho.

5. En dicha Audiencia,. el Tribunal Arbitral ratificó haber sido designadoconforme a ley y al convenio arbitral celebrado por las partes,reiterando no tener ninguna incompatibilidad para el cumplimiento delcargo, ni vínculo alguno con éstas, obligándose a desempeñar susfunciones con imparcialidad, independencia y probidad.

IV. NORMATIVIDAD APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL:

6. Conforme a lo establecido por las partes en el Acta de Instalación, sonde aplicación al presente arbitraje, el Texto Único Ordenado de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Decreto Supremo N°083-2004-PCM y su Reglamento - Decreto Supremo N° 084-2004-PCM. Asimismo, de manera supletoria, es de aplicación el DecretoLegislativo N° 1071 - Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.

V. DE LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR DIALCONSTRUCTORES SRL:

7. Con Resolución N° 03 de 12.03.2013 se admitió a trámite la demandaarbitral presentada por Dial Constructores SRL, demanda que contienelas siguientes pretensiones:

"( ... ) II. PETITORIO - PRETENSIONES:2.1 Primera Pretensión Principal. Solicitamos al

Tribunal declarar consentida la Liquidación Finaldel Contrato de la Obra "Mantenimiento Periódicodel Camino Vecinal: SANTA CRUZ - NINABAMBA1 (Long. 21.000 KM), Departamento deCajamarca" NO 404-2008-MTC/21: liquidaciónoportunamente entregada por el Contratista conCarta N° 008-2008/DIAL del 11.02.2009.

2.2 Segunda Pretensión Principal. Solicitamos que sedeclare nula y sin efectos la Resolución DirectoralN° 411-2009-MTC/21 del 17.03.2009, queaprueba extemporáneamente la liquidación(antes referida) presentada por el Contratista yle introduce ilegalmente una multa de SI.22,658.30; Asimismo, CONSENTIDAS lasObservaciones planteadas por el Contratistasobre éste particular.

2.3 Tercera Pretensión Principal. Solicitamos quecomo consecuencia de las premisas 2.1. y 2.2.,precedentes, el Tribunal declare expresamenteque la Liquidación Final del Contrato, consentidapor aplicación estricta de la ley aplicable, seformaliza: a) anulando la multa indebidamenteimpuesta por la comitente al Contratista por unmonto de S/. 22,658.30, disponiendo el reintegroy pago de dicha suma; b) declarando el

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reconocimiento y pago de las sumas que, paralibre disponibilidad de canteras, debió efectuar elcontratista a los propietarios de ésas canteras endefecto de la Entidad y por un monto de S/.13,200.00, e) Reconocimiento y pago del alquilerde la camioneta de placa PL 3130, que hubo deefectuar la empresa contratista, durante un lapsode desfase de ejecución de la obra no imputableal contratista, que debió dedicar a la solución delos problemas de disponibilidad de materiales decanteras, por un monto de SI. 10,501.22; d)Reconocimiento y pago de la suma de SI.5,000.00 que el contratista ha debido abonar porla extensión del plazo de vigencia de la CartaFianza de Fiel Cumplimiento Contractual, duranteel desfase en el plazo de inicio de los trabajospor causal imputable a la Entidad, ademásdeberá abonar la suma de S/. 16,993.73 NuevosSoles por un concepto de resarcimiento de Dañosy Perjuicios.

2.4 Cuarta Pretensión Principal. Que el Tribunaltenga en cuenta que el monto total expresado yestablecido conforme a los numeralesprecedentes asciende a la suma de SI.68,363.25; suma que constituye la cuantíade la presente demanda, a la quecorresponde reconocer intereses desde lafecha en que la liquidación final fueconsentida hasta su fecha efectiva de pago.

2.5 Quinta Pretensión Principal. Solicitamos que elTribunal condene en las costas y costos delproceso arbitral a la Entidad demandada,reintegrándose al demandante los gastosincurridos por esos conceptos.

8. El Demandante, como fundamentos de hecho y derecho señala quesuscribió con la Entidad el Contrato N° 404-2008-MTC/21 para el"Mantenimiento Periódico del Camino Vecinal: Santa Cruz - Ninabamba1 (Long. 21.000 KM)", con vigencia a partir del 15.08.2008, y un plazocontractual de 45 días calendario. Agrega, que la entrega del terrenono se efectuó dentro de los 10 días posteriores a la firma del contrato.

9. Señala el demandante, que el 29.09.2008 se firmó el Acta de Entregade Terreno, sin embargo en dicha acta prevalecieron las observacionesrealizadas, firmadas por sus representantes y de la Entidad, las cualesconsistían en: a) no existían canteras disponibles y el contratistasolicitada expresamente a la Entidad buscar una solución, con arregloa sus obligaciones legales, para poder fijar la fecha de inicio de la obray, b) no existía Supervisor Externo.

10. Asimismo, indica el Contratista que en la misma fecha suscribió con elrepresentante de la Entidad, el Acta de Acuerdos, por el cual las partes

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resolvieron: i) postergar la fecha de inicio de la obra hasta el AlcaldeProvincial de Santa Cruz haya solucionado con cada uno de lospropietarios el libre uso de las canteras; y ii) dar inicio a la obra el díasiguiente de recibido el documento de solución por parte del señorAlcalde.

11. Por otro lado, argumenta el demandante que ante la comunicación delalcalde que señalaba que ellos debían efectuar las coordinaciones conla población respecto al uso de las canteras, se vio obligada a contratarcon sus propietarios, asegurando a partir del 25.11.2008 la factibilidadde obtener los materiales y agregados de cantera necesarios para elmantenimiento vial, y por el monto de S/. 13,200.00.

12. En ese contexto, el Contratista invoca el Art. 153° del Reglamento deLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual establece quela Entidad es responsable de la obtención de las licencias,autorizaciones, permisos, servidumbres y similares para la ejecuciónde las obras, y que el hecho de haber gestionado las autorizaciones ypagos para la explotación de las canteras no exime a Provias de susobligaciones.

13. Con carta s/n de fecha 15.10.2008, señala el Contratista que el Ing.Alfredo Jave Calderón le comunicó la suscripción de contrato desupervisión con la Entidad y le solicitó coordinar la solución de ladisponibilidad de las canteras para iniciar la ejecución de la obra. Enbase a ello, las partes y el Supervisor firmaron el Acta de Inicio deObra de fecha 20.10.2008, con lo cual se da inicio a la ejecución de laobra según el Art. 184 del Reglamento, con lo cual se determina elresarcimiento de daños y perjuicios para el caso.

14. Respecto al pago de alquiler de camioneta, la demandante mencionaque entregó a la Entidad el documento que acreditaría la suscripciónde alquiler de camioneta de placa PL 3130, por un lapso del26.09.2008 al 25.11.2008, y por un valor de 5/. 10,501.22, dedicada ala obra para solucionar el problema de las canteras.

15. Así, la demandante señala que los trabajos contratados se ejecutarondentro del plazo pactado, computado desde el 20.10.2008 de acuerdoal Acta de Inicio, conforme al Certificado de Terminación de Obra de03.12.2008, firmado por el Supervisor, el cual acreditaría que lostrabajos tuvieron termino real el 02.12.2008, esto es, dentro del plazopactado.

16. Asimismo, manifiesta el Contratista que en el Acta de Recepción deObra de fecha 19.01.2009 que suscribió la Comisión designada porR.D. N° 2297-2008 de la Entidad, en la cual se consignó que lostrabajos se realizaron de conformidad con los Planos y EspecificacionesTécnicas del Proyecto, por lo que se da por recibida la obra.

~.17. Posteriormente, el demandante remitió la Carta N° 008-2008/DIAL de ~

11.02.2009, en la cual se remitió la liquidación final de la obra,empero, indica el Contratista que el Coordinador Zonal de Provias les

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hizo llegar la Carta N° 116-2009-MTC.CJM de fecha 03.03.2009 en lacual se argumenta un desfase entre el inicio contractual y el inicio realde los trabajos, acusando un retraso de 20 días injustificados, por locual se aplica una multa de 5/. 22,658.30, adjuntando el cuadro deliquidación modificado, el cual, argumenta el Contratista que ignoraque el desfase es atribuible a la Entidad, conforme a lo expuesto.

18. Sobre este punto, el demandante establece que, conforme al Art. 240°del Reglamento de la Ley de Contrataciones aplicable, el inicio del

•plazo contractual empieza con el cumplimiento de las condicionesfijadas en dicha norma. En ese sentido, la Entidad programó la entregadel terreno el 29.09.2008, es decir, en fecha que supera los 10 díasestipulados en el contrato.

19. En ese sentido, el Contratista sustenta que la entrega de terrenollevada a cabo el día 29.09.2008 no cumplía con las condicioneslegales por la falta de disponibilidad de cantera y de supervisor de laobra, lo que objetiva la inexistencia del "desfase" injustificado en elinicio.

20. El demandante apoya sus argumentos en lo establecido en el terceracápite del Art. 240 del Reglamento, el cual estipula que en elcualquier caso, el plazo contractual entrará automáticamente envigencia al día siguiente de cumplirse todas las condiciones estipuladasen el contrato o en las Bases, por lo que considera que la dilaciónargumentada por la Entidad para imponer la multa no es injustificada,ni imputable al Contratista.

21. Por dichos motivos, el Contratista también solicita reconocer losconceptos derivados de los costos financieros del mantenimientoforzado de la Carta Fianza por el lapso mayor que legalmentecorrespondería, según lo demostraría el cronograma de pagos deInterbank.

22. Finalmente, señala el Contratista que la modificación a su liquidaciónles fue comunicada con Carta N° 116-2009-MTC/21.CJM, concepto queimpugnó con escrito remitido a Provias el 09.03.2009. Sin embargo,afirma la demandante que se le remite formalmente el criterio de laEntidad, a través del Oficio N° 560-2009-MTC/21.UGAL de fecha18.03.2009, recibida el día 20.03.2009, en la cual se adjunta laResolución Directoral N° 411-2009-MTC/21, liquidación que incluye lamulta objeto de la controversia. Dicha liquidación fue observada confecha 24.03.2009.

23. Asimismo, agrega la demandante que el día 24.03.2009 realizó laobservación de la liquidación elaborada por la Entidad, señalando queel inicio de obra definido por ambas partes fue el 20.10.2008 y la obrafue concluida el día 02.12.2008, como lo acredita el Certificado deRecepción de la Obra, por lo que no existiría una conducta contractualpasible de sanción.

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~.

24. El Contratista afirma que la Entidad rechazó dichas observaciones através del correo electrónico de fecha 08.04.2009 que contenía elOficio N° 1088-2009-MTCj21. Sin embargo, señala que tal correoelectrónico fue notificado el día 13.04.2009, esto es, fuera del términode 15 días que fija la cláusula vigésima del contrato, lo cual haproducido que sus observaciones formuladas han quedadoconsentidas.

25. Igualmente, reitera la demandante que la Resolución Directoral N°411-2b09-MTCj21 le fue notificada luego de 32 días, es decirextemporánea mente, por lo cual, conforme al Art. 260 delReglamento, el plazo de pronunciamiento de la Entidad debeefectuarse dentro de 30 días de recibida la liquidación.

26. Del mismo modo, el Contratista reafirma que las observaciones hechasa la liquidación de la Entidad, fueron respondidas con correoelectrónico de fecha 13.04.2009 que notificó el Oficio N° 1088-2009-MTCj21 de manera extemporánea, por lo que concluye que susobservaciones están vigentes y consentidas.

27. Por otro lado, para efectos de la presente demanda, el demandanteseñala que el Art. 53 de la Ley de Contrataciones, establece el plazo decaducidad para el inicio del procedimiento en cualquier momentoanterior a la culminación del contrato, culminación que se encuentraexpresa en el Art. 2700 del Reglamento, por lo que, atendiendo a queen el presente caso versa sobre la liquidación, no se puede argumentarla caducidad.

28. Finalmente, manifiesta que de conformidad con el Art. 20040 delCódigo Civil, de aplicación supletoria, los plazos de caducidad los fija laley sin admitir pacto en contrario, por lo que concluye que la aplicaciónde la restricción reglamentaria para iniciar el arbitraje no eslegalmente oponible en el caso.

VI. DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y CONTESTACIÓN DEDEMANDA POR PROVIAS DESCENTRALIZADO:

29. Con Resolución N° 07 de 22.07.2013, se admitió a trámite lacontestación de demanda y excepción de caducidad presentadas por laEntidad a través del escrito de fecha 10.04.2013.

30. Previo a contestar la demanda, Provias dedujo excepción de caducidadargumentando que el Contratista había iniciado otro arbitrajesolicitando las mismas pretensiones y que éste había sido archivadopor otro Tribunal Arbitral conforme a la Resolución N° 03 de16.07.2012, el cual ofreció como medio probatorio.

31. Por tanto, señala la Entidad que el plazo que contaba el Contratistapara iniciar un nuevo arbitraje contra la liquidación del Contrato N°404-2009-MTCj21 venció el 13.08.2012, considerando el plazo decaducidad de quince (15) días señalado en el Art. 2690 del Reglamentode la Ley de Contrataciones aplicable.

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32. No obstante a ello, indica la Entidad que la solicitud arbitral delpresente caso ha sido presentada el 14.09.2012, vale decir, un mesdespués de vencido el plazo de caducidad señalado por el Art. 2690 delReglamento, por lo que concluye que el presente arbitraje esextemporáneo y caduco en sus efectos, solicitando sea declaradafundada la excepción de caducidad.

33. Respecto a la demanda arbitral, Provias rebate el argumento delConsorcio referido a la notificación vía correo electrónico del Oficio N°1088-2009-MTC/21 señalando que dicha notificación es plenamenteválida, pues es un mecanismo que el propio Contratista estableció,conforme a la Cláusula Cuarta numeral 4.1. que señala que lascomunicaciones cursadas entre las partes solo surtirán efectos cuandosean efectuadas por escrito, facsímil y correo electrónico. Agrega quela demandante no ha cuestionado la formalidad de la notificación víacorreo electrónico, cuestionando solamente la fecha de la notificación,concluyendo que los argumentos del Contratista respecto a lanotificación del correo electrónico no resultan coherentes.

34. Efectivamente, Provias indica que el Anexo 4.22 de la demanda dondese ofrece el correo electrónico en mención, la fecha del 13.04.2009aparece en la parte inferior izquierda, fecha que aparece cuando seimprime un documento, vale decir, es la fecha de impresión, más node la notificación y emisión del documento.

35. Reitera la Entidad, que del Anexo 4.22 de la demanda, que el correoelectrónico es enviado el 08.04.2009 al correo diaI1383@hotmail.com,correo electrónico que fue consignado en el propio contrato, y que elOficio N° 1088-2009-MTC/21 que se adjunta al referido correoelectrónico tiene como fecha el 08.04.2009.

36. Asimismo, Provias deja constancia que ha cumplido con todos losplazos normativos y contractuales, para lo cual señala que elContratista con Carta N° 008-2008-DIAL recibida el 16.02.2009,presentó al Supervisor Externo la liquidación de contrato, para lo cualcontaba con treinta (30) días para observar la liquidación en virtud delArt. 2690 del Reglamento, es decir hasta el 18.03.2009.

37. Agrega la demandada, que la liquidación reformulada por la Entidadfue aprobada con la Resolución Directoral NO 411-2009-MTC/21 defecha 17.03.2009, notificada al Contratista vía correo electrónico demisma fecha y Con Oficio N° 560-2009-MTC/21 a su domicilio enCajamarca, dentro del plazo de 30 días antes señalado, en dichaliquidación se incluyó la multa por atraso en la culminación de la obraascendente a 5/. 22,658.30 Y que es materia de controversia.

38. Adicionalmente, la Entidad prosigue indicando que ante las cartas s/nrecibidas el 24.03.2009 y 31.03.2009 donde observan la liquidaciónaprobada con Resolución Directoral N° 411-2009-MTC/21, remitió elOficio N° 1088-2009-MTC/07 donde se ratificó en lo dispuesto en lamencionada resolución de la liquidación reformulada, concluyendo que

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el supuesto consentimiento aludido por e[ Contratista debe serdeclarado infundado.

39. Respecto a [a segunda pretensión de [a demanda, Provias señalarespecto a[ argumento del Contratista de que no se ha tomado encuenta el Art. 2400 del Reg[amento, considerando que la demora en [aentrega del terreno se debió por causa imputable a la Entidad, que [amulta aplicada a[ demandante ha sido correctamente establecida.

40. En efecto, menciona [a Entidad que con fecha 29.09.2008, e[ mismodía de [a Entrega del Terreno, se realizó un Acta de Acuerdo con lademandante postergando [a fecha de inicio por [a causal de "Falta dedisponibilidad de Canteras". Adiciona[mente, se firmó el día18.10.2009 un Acta de Inicio de Obra, comprometiéndose e[Contratista a regularizar su situación dentro de un plazo de diez (10)días, con [a documentación sustentatoria.

41. En virtud de ello, Provias argumenta que el Contratista no tramitóninguna solicitud de ampliación de plazo de ejecución de obra opostergación de fecha de inicio de obra, a pesar de existir la causal de"no disponibilidad de canteras", hecho que implica in consentimientotácito del demandante que podía terminar [a obra en el plazocontractual establecido, pese a la demora en e[ inicio de la obra por lano disponibilidad de canteras; por [o que, [a Entidad tomó comoreferencia [os plazos inicialmente establecidos, considerando comofecha de Entrega de Terreno e[ 29.09.2008, siendo [a fecha de Iniciode Obra el 30.09.2008.

42. En ese orden de ideas, la Entidad sostiene que la fecha de término delplazo contractual fue el 13.11.2008 y [a fecha de término real de laobra fue el 02.12.2008, por [o que existió veinte (20) días de retraso,siendo que la penalidad diaria era de SI. 1,258.79 mu[tiplicado porveinte días arrojaba el monto de SI. 25,175.89, no obstante el montomáximo a descontar era el 10% del monto contratado, vale decir, SI.22,658.30, monto por e[ cual fue aplicada [a multa.

43. En tal sentido, señala Provias que el Contratista no cumplió con loestablecido en la Directiva N° 003-2005-MTC/21 sobre ampliación deplazo y lo establecido en el Art. 2010 del Reglamento, por [o que lasegunda pretensión principal es infundada.

44. Por otro lado, respecto a la tercera pretensión principal, en relación a[a multa de S/. 22,658.30, la Entidad reitera [os argumentos expuestossobre la primera y segunda pretensión.

45. Asimismo, sobre el pago de SI. 13,200.00 efectuado a los propietariosde las canteras, la Entidad sostiene que en e[ recibo presentado por SI,8,000.00 formado por el señor Francisco Ventura se encuentra muycercano a la fecha de culminación de [a obra (02.12.2008), [o cualdemostraría [a poca veracidad de dicho documento. Igua[mente agregaque dichos documentos a excepción del anexo 4.5 de la demanda, no

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tienen la firma de Supervisor Externo, por lo que no se pueden tenercomo ciertos dichos actos.

46. Adicionalmente, argumenta la Entidad que el Contratista no hasolicitado formalmente dichas cantidades como adicionales de obra,como corresponde en un contrato de obra pública. Efectivamente,señala que el demandante no ha seguido el procedimiento establecidoen el Art. 2650 del Reglamento por lo que resultaría improcedente quese solicite en el presente arbitraje un adicional, sin que previamentehaya sido solicitado directamente a la Entidad. Dicho razonamientodebe extenderse a la solicitud de pago del alquiler de la camioneta deplaca PL 3130 por el monto de Sj. 10,501.22

47. Ahora bien, respecto al reconocimiento del pago de SI. 5,000.00 porextensión de la carta fianza de fiel cumplimiento, la Entidad se remiteigualmente a los argumentos señalados en la primera y segundapretensión principal, donde señala que la extensión del plazocontractual se debió por una inacción por parte del Contratista de nosolicitar la ampliación de plazo correspondiente, por lo que los costos yriesgos de su inacción deben de ser asumidos por la demandante.

48. Igualmente, Provias señala respecto al pago de SI. 16,993.73 porconcepto de daños y perjuicios que el Contratista no ha presentadoningún medio probatorio que acredite dicho daño y menos por elmonto señalado, limitándose a presentar una escueta fórmula dondesimplemente se remite a señalar los montos y conceptos señalados.

49. Por último, la Entidad sostiene que en consideración a que habríademostrado que todas las pretensiones son infundadas, solicita alTribunal Arbitral que condene al Contratista al pago de los costos delpresente arbitraje.

VII. DE LA CONTESTACIÓN A LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD PORPARTE DE DIAL CONSTRUCTORES SRL:

50. A través de la Resolución N° 07 de 22.07.2013, se corrió traslado a lademandante de la contestación de demanda y excepción de caducidaddeducida por Provias, siendo que el Contratista cumplió con absolverdicha caducidad con Escrito N° 04 de 30.07.2013.

51. En dicho escrito, la demandante señala que el Art. 269 ° delReglamento expresa que: "Toda discrepancia respecto a la liquidaciónse resuelve según las disposiciones previstas para la solución decontroversias establecidas en la Ley y el presente Reglamento ..,".Asimismo, agrega que el Art. 53 de la LCAE señala: "Las controversiasque surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, seresolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de laspartes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos encualquier momento anterior a la culminación del contrato ", por lo quela culminación legal del contrato es lo que marca la caducidad.

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52. En ese sentido, argumenta la demandante que la culminación delcontrato es el acto estipulado en la LCAE para el inicio del arbitraje,aún no se ha dado en el presente caso, puesto que la liquidación delcontrato que pre,sentó no fue observada y ha quedado consentida, ymás aún no se ha producido el pago efectivo de su monto, y el temaestá en controversia. Agrega que el Art. 2700 del Reglamentoestablece: "aprobada o consentida la liquidación culminadefinitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo".

53. Finalmente, la demandante indica que de conformidad con el Art.20040 del Código Civil señala que "los plazos de caducidad los fija laley, sin admitir pacto en contrario", de modo que resultaría legalmenteinadmisible proponer que una norma inferior, el decreto supremoreglamentario pueda proponer previsión contraria o modificar el textoexpreso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo queresulta también contrario a lo que prevén los Art. 51 y 52 de laConstitución del Estado vigente.

VIII. DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y DETERMINACIÓN DEPUNTOS CONTROVERTIDOS:

54. Con fecha 20.08.2013, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación yDeterminación de Puntos Controvertidos, en la sede del TribunalArbitral, con la asistencia de ambas partes, así como los miembros delColegiado.

55. En dicho acto, se fijaron como puntos materia de pronunciamiento poreste Colegiado, lo siguiente:

"Puntos Controvertidos:1. Determinar si corresponde o no que se declare

consentida la Liquidación Final del Contrato de laObra "Mantenimiento Periódico del Camino VecinalSanta Cruz - Ninabamba 1, Departamento deCajamarca" N° 404-2009-MTC/21; Liquidaciónentregada por el Contratista con Carta N° OOB-200B/DIAL del 11. 02.200B.

2. Determinar si corresponde o no que se declare Nulay sin efectos la Resolución Directoral N° 411-2009-MTC/21 del 17.03.2009, que aprueba la liquidaciónpresentada por el Contratista donde se impone lamulta de S/. 22,65B.30; y que se determine sicorresponde o no las observaciones planteadas por elContratista sobre éste particular.

3. Determinar si corresponde o no que comoconsecuencia de los puntos anteriores, se declareque la Liquidación del Contrato ha quedadoconsentida, y que, en consecuencia: a) anular lamulta impuesta por S/. 22, 65B.30, disponiendo elreintegro y pago de dicha suma; b) se declare elreconocimiento y pago de la suma de 5/. 13,200.00pro concepto de disponibilidad de canteras; c) se

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reconozca y pague el costo del alquiler de lacamioneta de placa PL 3130, que hubo de efectuarDIAL CONSTRUCTORESSRL, durante el desfase deejecución de la obra por la suma de S/. 10,501.22;d) se reconozca Vpague la suma de S/. 5,000.00 porconcepto de extensión del plazo de vigencia de laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento Contractual, asícomo el importe de SI. 16,993.73 por concepto deResarcimiento de Daños V Perjuicios.

IX. AUDIENCIA DE ILUSTRACIÓN:

56. Con Resolución N° 09 de 12.09.2013, el Tribunal Arbitral resolvió citara las partes a una Audiencia de Ilustración de Hechos para el día24.09.2013, a fin de que las partes manifiesten lo convenienterespecto a las discrepancias ventiladas en el presente proceso.

57. En tal sentido, con fecha 24.09.2013 se llevó a cabo dicha diligencia,contando con la participación de ambas partes, así como los miembrosdel Tribunal Arbitral. Se dejó constancia que ambas partes tuvieron laoportunidad de exponer sus posiciones, firmando el actacorrespondiente en señal de conformidad.

X. ALEGATOS ESCRITOS Y AUDIENCIA DE INFORMES ORALES:

58. Con Resolución N° 11 de 21.11.2013, este Colegiado dispuso el cierrede la etapa probatoria, otorgando a las partes un plazo de cinco (05)días hábiles para que presenten su escrito de alegaciones, y de ser elcaso soliciten el uso de la palabra.

59. En tal sentido, con fecha 02.12.2013, dentro del plazo concedido laEntidad y el Contratista presentaron sus alegaciones escritas,solicitando el uso de la palabra.

60. Posteriormente, mediante Resolución N° 12 de 05.12.2013 se dispusodar por cumplido el mandato y citar a las partes a la Audiencia deInforme Oral, a realizarse el día 23.01.2013.

61. Por consiguiente, con fecha 23.01.2014, en la sede del TribunalArbitral, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales, no obstante,por motivos personales no pudieron asistir los Dres. Palomino Ramírezy Martínez Ortíz, motivo por el cual no se contó con la mayoría exigidapor Ley para continuar con la Audiencia programa.

62. Finalmente, a efectos de darle celeridad al proceso, las partes,acordaron no realizar una nueva audiencia oral, concediéndose unplazo de días (08) hábiles a efectos de ampliar sus alegaciones finales.Ambas partes firmaron el acta correspondiente en señal deconformidad.

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XI. PLAZO PARA LAUDAR:

63. Finalmente, transcurrida la Audiencia de Informe Oral y no estandopendiente de actuar medio probatorio alguno, con Resolución N° 13 de12 de febrero 2014, este Colegiado dispuso el cierre de la instrucción yfijó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles prorrogables.

64. Posteriormente, con Resolución N° 14 de 18 de marzo de 2014, elTribunal Arbitral estimó pertinente ampliar el plazo para laudar entreinta días hábiles.

XII. CONSIDERANDOS: ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

65. Antes de entrar a analizar las materias controvertidas, correspondeconfirmar lo siguiente:

Que, éste Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con elconvenio arbitral contenido en el contrato, no habiéndosepresentado alguna disconformidad en la composición del mismo.

Que, DIAL CONSTRUCTORESSRL presentó su demanda dentro delos plazos dispuestos en el Acta de Instalación.

Que, PROVIAS DESCENTRALIZADO fue debidamente emplazadocon la demanda, la cual contestó dentro del plazo otorgado.

Que las partes han tenido la facultad de presentar sus conclusionesfinales, habiendo decidido ellas mismas prescindir de la Audienciade Informe Oral, tal como consta de los actuados en el presenteproceso arbitral. Sin perjuício de ello, las partes tuvieron laoportunidad de ampliar sus conclusiones finales.

Que, en momento alguno se ha cuestionado la afectación delderecho de defensa por alguna de las partes en este proceso.

Que, el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazosdispuestos en el presente arbitraje.

Finalmente, éste Colegiado señala que en el desarrollo del presentelaudo arbitral, cuando se haga referencia a la Ley deContrataciones del Estado y su Reglamento, se está refiriendo alDecreto Supremo N° 083 Y 084-2004-PCM, respectivamente; lascuales son las aplicables por razón de temporalidad al presentecontrato.

',' ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEDUCIDA PORPROVIAS DESCENTRALIZADO:

66. Conforme a lo señalado en el Acta de Conciliación y Determinación dePuntos Controvertidos, este Colegiado en uso de la facultad establecidaen el numeral 28) del Acta de Instalación, decidió resolver conposterioridad la excepción de caducidad deducida por la Entidad, por lo

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que en el presente laudo se proc~derá a emitir pronunciamientorespecto del mismo.

67. PROVIAS señala que ha caducado el derecho del Contratista a iniciarun arbitraje nuevo respecto a la liquidación final del contrato, debido aque otro Tribunal Arbitral archivó un proceso en el cual se ventilabanlas mismas pretensiones, por lo que al haberse emitido en dichoproceso la Resolución N° 03 de fecha 16.06.2012, el demandantecontaba con quince (15) días para iniciar arbitraje conforme a loseñalado en el Art. 2690 del Reglamento.

68. Por su parte, DIAL CONSTRUCTORESSRL señala que los plazos decaducidad son fijados por Ley, por lo que se debe tener como plazosde caducidad los establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado yno en el Reglamento, por ser una norma de menor jerarquía.

69. Como se conoce, en el presente arbitraje, la demandante tiene comopretensión principal que este Tribunal declare o no consentida suliquidación del contrato contenida en la Carta N° 00S-200S/DIAL defecha 11.02.2009.

70. Por tanto, en primer lugar corresponde realizar un análisis paradeterminar cuál es el plazo de caducidad aplicable al caso que nosocupa.

71. Sobre la liquidación de obra, existe un plazo de caducidad de quince(15) días hábiles para iniciar arbitraje, conforme señala el Art. 2690del Reglamento:

n( .. .) En el caso de que una de las partes no acoja lasobservaciones formuladas por la otra, aquella deberámanifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en elpárrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince(15) días hábiles siguientes, cualquiera de las partesdeberá solicitar el sometimiento de esta controversia aconciliación y/o arbitraje. "

72. Por otro lado, la Ley de Contrataciones determina que el arbitrajepuede ser solicitado hasta la fecha de culminación del contrato, talcomo establece el Art. 53.2 de la Ley:

n... 53.2 Las controversias que surjan entre las partessobre la ejecuClon, interpretación, resolución,inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, seresolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según elacuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio deestos procedimientos en cualquier momento anterior ala culminación del contrato. Este plazo es de caducidad(. ..)".

73. En ese sentido, nos encontramos ante dos dispositivos legales quefijan plazos distintos de caducidad para solicitar arbitraje, por lo que

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este Tribunal Arbitral se encuentra obligado a observar el orden dejerarquía de normas, el cual está señalado en nuestra ConstituciónPolítica.

74. Efectivamente, ante la existencia de una pluralidad de normas existeun orden de prelación a observarse. En este contexto el Art. 51° de laConstitución Política consagra el principio de supremacía de laConstitución y de jerarquía normativa, en los términos siguientes:

"La Constitución prevalece sobre toda norma legal; laley sobre las normas de inferior jerarquía y asísucesivamente. (...)"

75. Sin perjuicio de lo anterior, en materia de contrataciones con elEstado, es pertinente recordar que el Art. 4° de la Ley deContrataciones aplicable al caso, señala a su vez que: "4.1.Especialidad de la Norma: La presente Ley y su Reglamentoprevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho común que le seanaplicables". Si bien esta disposición establece con mayor precisión lafigura de la "especialidad normativa", también deja en claro que enprincipio prevalece la Ley ante el Reglamento.

76.

77.

Bajo esas premisas, se concluye que efectivamente el plazo legal decaducidad aplicable para iniciar un arbitraje sobre determinadacontroversia resulta siendo el plazo establecido en el Art. 53° de la Leyde Contrataciones del Estado, por lo que un plazo distinto establecidopor una norma de menor jerarquía no puede dejar sin efecto loseñalado por la norma de rango mayor.

Ahora bien, como siguiente paso, se debe determinar si efectivamente,en el caso en concreto, se dan los presupuestos para señalar que elcontrato ha quedado culminado, para lo cual recurrimos a lo señaladoen el Art. 43 de la Ley, el cual establece:

"Artículo 43°.- Culminación del contrato.-Los contratos destinados a la adquisición de bienes y ala contratación de servicios, culminan con laconformidad de recepción de la última prestaciónpactada. Tratándose de contratos de ejecución oconsultoría de obras, el contrato culmina con laliquidación, la misma que será elaborada ypresentada a la Entidad por el contratista, segúnlos plazos y requisitos señalados en el Reglamentodebiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximofijado también en el Reglamento bajo responsabilidaddel funcionario correspondiente. De no emitirseresolución o acuerdo, debidamente fundamentadoen el plazo antes señalado, la liquidaciónpresentada por el contratista se tendrá poraprobada para todos los efectos legales".(resaltado es nuestro)

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78. Este dispositivo, debe ser leido en conjunto con lo establecido en elReglamento sobre el tema en particular:

"Artículo 270.- Efectos de la liquidaciónLuego de haber quedado aprobada o consentida laliquidación culmina definitivamente el contrato y secierra el expediente respectivo (...)".

79. En el presente caso, DIAL CONSTRUCTORESSRL ha solicitado comopretensión, se declare el consentimiento de la liquidación presentadacon Carta N° 008-2008/DIAL de fecha 11.02.2009, por lo que es claroque existen aún controversias pendientes derivadas de la propialiquidación de contrato, lo que nos lleva a señalar que no existe unaliquidación consentida y aprobada, tal como señala el Reglamento ensu Art. 270°, puesto que la determinación de tal consentimiento o no,será materia de pronunciamiento por parte de este Tribunal Arbitral.

80. En efecto, de la demanda arbitral existirían dos posibles escenarios, enel primero, resultaría amparable declarar consentida la liquidaciónelaborada por la demandante lo cual implicaría que todos los actosposteriores carezcan de validez y eficacia, siendo que la caducidadalegada no podría ser fundada, puesto que la Resolución Directoral N°411-2009-MTC/21 no haría gatillar el plazo de caducidad señalado enel Reglamento, y un segundo escenario, donde la liquidación dePROVIAS ha quedado consentida lo cual tendría el mismo efecto queamparar la caducidad deducida.

81. En ese contexto, ambos escenarios deben ser verificados por ésteTribunal Arbitral, lo cual nos lleva a reiterar que aún existencontroversias derivadas del Contrato N° 404-2008-MTC/21.

82. Por consiguiente, de los hechos advertidos, éste Colegiado concluyeque no se han dado los presupuestos necesarios para la culminacióndel contrato materia de controversia, en virtud a que en el presentearbitraje el demandante sostiene la existencia de un consentimientode la liquidación elaborada por él.

83. Esto nos lleva a señalar que la demandante solicitó arbitraje dentro delplazo establecido por la Ley de Contrataciones del Estado, con lo cuallos argumentos señalados por PROVIAS no resultan ampara bies, por loque la excepción deducida deberá ser declarada infundada.

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.:. ANALISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinarsi corresponde o no que se declare consentida la LiquidaciónFinal del Contrato de la Obra "Mantenimiento Periódico delCamino Vecinal Santa Cruz - Ninabamba 1, Departamento deCajamarca" N° 404-2009-MTCj21¡ Liquidación entregada por elContratista con Carta N° 008-2008jDIAL del 11.02.2008".

84. Sobre el presente punto controvertido, previo a resolver lacontroversia suscitada de la liquidación de obra practicada por lademandante, es muy importante señalar cuál es el mecanismo válidode liquidación del contrato de obra pública, para lo cual debemosrecurrir a lo pactado por las partes contractualmente, así como lonormado en la Ley de Contrataciones y su Reglamento.

85. En ese sentido, la Cláusula Vigésimo Quinta del Contrato N" 404-2009-MTC/21 hace referencia al mecanismo de iiquidación del contrato,conforme detallamos a continuación:

VIGÉSIMA QUINTA: LIQUIDACiÓN DEL CONTRATO

25.1 El Contralista deber/¡ proporcionar al SuperviSor una IiQuidad6n 11el[lllada deacuerdo o la Direcljvil do Supt,lrvisión vigente. con 105 montos que 01 Conlralistaconsidoro que se le ndollden en virtuc1 del Contralo. [n la liquidaciónñflminlstr(l[i\'B del contril:O. se df"*,rá consl;mCIll dO kJ cjcculélCO se

determinaran los valores Gue hn)'[l recibIdo el ConlJi!llslü, aquellos Que qued':Hdfl

por entregMsclo, los que deban sorlo dl'dUCldos o daba devolver, por clJ1'llrjUir.rconceplo, flplif'.ando los ajustes correspondientes. /1. c~tc cfeclo. se procúrlcra alAS compens8dones él que hubiere IUOr1r.

La Liquidación sara presentada debidamente suslcnt"d3 con la documcntaoOn y(,jlculos detallados deolro de uo plalo de sesenla (60) oias o el cqui'l.ienIH .1undeoffiO (1110) del ,~am de elocución de la obra, el que resulte mayOr. conta,10desde el día s~¡uienle ce l.J 1C'Ch.:l do rece¡x...ión de la obra

Dentro de IrClnla (30) dias de rool,ida, PROVlAS DESCENTRALIZADO 0eberápronunCL"I'SO, Y" Sbl ooscrvru'ldo la Liquidación presentada por ELCONTRATISTA, n de consióerarlu pnrtloeote. elabur"",lo Olra, y o"l¡r~.1f il ELCONTRATISTA para ~ue esle so pronuncie dentro de los quinw lió) ni",siguienle.~

Si EL CONTRATISTA 00 presonla lo L~U~Jcíón un el plazo prevlSlo. suek1ooraci6n sorn rcsponsobirrdad exdusrJa de PROVlAS DESCENTRALIZADO enKiéntJco pInzo, sleneJo\os gasles de C<I'9" de EL CONTRA nST Ac

PROVIAS DESCENTRALIZADO nolff<:.'lra k1 L~ui<)ación " EL CONTRA TlST Apara que 65to se pronuncie dentro de lOSQuince (l[J) ellas sIguientes

La Uquidílción quedara consenlioi'l cUJndo, practlr':l(1í1 por unr1 de 1i15poJrtcs, nosea observada por In oua en el pinzo cslatJleGido,

Cuando uN! de las partos observe la LiquKiar.i¿fl prcsentadil por l1 otm, esl.1deberá cronunciarse dcnltO de los qu;1lC(: (l5) dii'lS de hacer fl~1~",{10 laobser.nóón: de no hucc..1o. se :r.~j~íi pc( aprD!Jada la LiQu'ÓJf"XII'1 con Lasobservacior.es formuladas.

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En caso quo unil df! las ~H1cs no ;¡CO~llas cb~;cr•.acicnt1S formulada!> pm ~I ntríl.deber:l milnnuslOl':o p:r esr;to en e) plazo esL'deddo en l"¡ parfíllo anl&nOr, En lalsupuesto, tlnntro de los quince (15) dias habi!üs S'YúJcnles, QJalqwer.:l de 1;\5 parle!>deberá solici!~rel somelimiúnlo de cstn conlrovers,lJ a cOr'lClIi(lcí6n yio arbtlraJp., t~nla forma estableCIda en el pru:.;vn:c r.onlrnlo,

No s.e procederá a la liQuidao6n, mientras i;!)'ist;J!1 con!mvcrSias pendl~ntr.sderesolver

86. Dicha cláusula resulta siendo concordante con el Reglamento de la Leyde Contrataciones, puesto que el Art. 2.690 establece el mismomecanismo, conforme lo siguiente:

"Artículo 269.- Liquidación del contrato de obraEl contratista presentara la liquidación debidamentesustentada con la documentación y cálculos detallados,dentro de un plazo de sesenta (60) días o elequivalente a un décimo (1/10) del plazo de ejecuciónde la obra, el que resulte mayor, contado desde el díasiguiente de la recepción de la obra.Dentro del plazo de treinta (30) días de recibida, laEntidad deberá pronunciarse, ya sea observando laliquidación presentada por el contratista o, deconsiderarlo pertinente, elaborando otra, y notificara alcontratista para que este se pronuncie dentro de losquince (15) días siguientes.Si el contratista no presenta la liquidación en el plazoprevisto, su elaboración será responsabilidad exclusivade la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos decargo del contratista. La Entidad notificara la liquidaciónal contratista para que este se pronuncie dentro de losquince (15) días siguientes.La liquidación quedara consentida cuando, practicadapor una de las partes, no sea observada por la otradentro del plazo establecido. Cuando una de las partesobserve la liquidación presentada por la otra, estadeberá pronunciarse dentro de los quince (15) días dehaber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrápor aprobada la liquidación con las observacionesformuladas. En el caso de que una de las partes noacoja las observaciones formuladas por la otra, aquelladeberá manifestarlo por escrito dentro del plazoprevisto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentrode los quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera delas partes deberá solicitar el sometimiento de estacontroversia a conciliación y/o arbitraje.Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelvesegún las disposiciones previstas para la solución decontroversias establecidas en la Ley y en el presenteReglamento, sin perjuicio del cobro de la parte nocontrovertida.En el caso de obras contratadas bajo el sistema dePrecios Unitarios la liquidación final se practicara con

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~.

los precios unitarios, gastos generales y utilidadofertados; mientras que en las obras contratadas bajoel sistema de Suma Alzada la liquidación se practicaracon los precios, gastos generales y utilidad del valorreferencial, afectados por el factor de relación.No se procederá a la liquidación mientras existancontroversias pendientes de resolver".

87. En resumen, se tiene que el contratista debía presentar su liquidaciónen el plazo de 60 días, luego de lo cual la Entidad contaba con 30 díasposteriores para observar la liquidación o reformularla. Este acto de laEntidad podía ser observado por el contratista en el plazo de 15 días,señalando que una vez observada por una de las partes la otra debíapronunciarse en el mismo plazo, caso contrario la liquidación quedabaconsentida.

88. Señalado el mecanismo de liquidación de contrato, éste TribunalArbitral resulta necesario realizar una secuencia lógica de los hechosque involucran la liquidación materia de controversia, a fin de realizaruna análisis cronológico para concluir efectivamente si la liquidación deDIAL CONSTRUCTORESSRL se encuentra consentida o no.

89. Conforme obra en autos, la liquidación de la obra fue remitida por lademandante a la Entidad mediante la Carta N° 008-2008jDIAL de11.02.2009, la cual fue recibida por el Supervisor con fecha16.02.2009, liquidación que estableció un saldo a favor del Contratistade Sj. 0.00 nuevos soles. En ese sentido, el plazo de (30) días paraque PROVIAS se pronuncie respecto a la liquidación vencíaindefectiblemente el día 18.03.2009.

90. Posteriormente, el Supervisor de la Obra remite a la demandante laCarta N° 10-2009-ACJ-SjSCN de fecha 05.03.2009 en la cual alcanzala Carta N° 117-2009-MTCj21.CJM' de 03.03.2009 que contiene lasprecisiones efectuadas por el Ing. Rodolfo Mosqueira Ramírez -Coordinador Zonal de Cajamarca de PROVIAS, referidas al desfase enel inicio real de la obra, lo cual lleva a imponer una multa por retrasoinjustificado en la terminación de la obra y, adjunta un cálculodenominado "Liquidación Final de Obra".

91. Posteriormente, con fecha 09.03.2009 DIAL CONSTRUCTORES SRLpresenta un escrito a la Entidad calificado por ella misma como "Apelade modificación en el monto del expediente de liquidación de obra'~ enel cual muestra su discrepancia con la multa incluida en la Carta N°117-2009-MTCj21.CJM y comunicada por el Supervisor.

92. Hasta aquí, estos hechos nos haría suponer que PROVIAS realizó unaobservación aparentemente válida a la liquidación efectuada por lademandante, y que DIAL CONSTRUCTORESSRL también se pronunció

1 El Tribunal Arbitral aprecia de los medios probatorios ofrecidos por las partes, que el documento real que adjuntó

el Supervisor en la referida comunicación, corresponde a la Carta W 116-2009-MTC/21.0M, lo cual se interpretacomo un error material del Supervisor de la Obra.

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~.

respecto a dicha observación, ambas dentr'o de los plazos previstos enel Reglamento y en el Contrato. Sin embargo, es necesario establecersi dichos actos cuentan con sustento jurídico para surtir efectosválidamente, o por el contrario, no surtirían efecto olguno y porconsiguiente quedaba aún pendiente las observaciones de la Entidaden relación a la liquidación.

93. De los documentos obrantes en el expediente arbitral, se aprecia quePROVIAS no dirigió la Carta N° 117-2009-MTC/21.CJM directamente alContratista, por el contrario, se advierte que la demandante tomóconocimiento por una vía que no era la establecida en la "CláusulaCuarta: Domicilio a Efectos de Notificación ,,2 del contrato.

94. Por tanto, al ser el Supervisor quien envía dicha comunicación alContratista invalida el acto de notificación, puesto que esta fórmula nofue la prevista contractualmente (ni tampoco la prevista en lanormativa aplicable), motivo por el cual no surte efectos la Carta N°117-2009-MTC/21.CJM de 03.03.2009 y, en consecuencia, la apelaciónpresentada por DIAL CONSTRUCTORESSRL no contaría con relevanciajurídica puesto que es un pronunciamiento ante un acto viciado.3

95. De estas apreciaciones, nos lleva a indicar que PROVIAS aún contabacon el plazo de treinta días para emitir las observaciones a laliquidación presentada por la demandante, plazo que vencía el día18.03.2009.

96. En tal sentido, con Oficio N° 560-2009-MTC/21 de fecha 18.03.2009 yremitido vía correo electrónico con fecha 17.03.2009 y vía notarial confecha 20.03.2009, PROVIAS envía la Resolución Directoral N° 411-2009-MTC/21 que aprobó la liquidación final del contrato, arrojando unsaldo a cargo del Contratista ascendente a 5/. 22,658.30 nuevos solescon motivo de la multa impuesta por la demora en la terminación de laobra.

97. Posteriormente, DIAL CONSTRUCTORESSRL dentro de 105 quince díasde plazo señalado en el Reglamento, remite el escrito de fecha24.03.2009 en el cual observa la liquidación aprobada por la Entidad ydeja constancia que la Resolución Directoral N° 411-2009-MTC/21 fuenotificada con fecha 20.03.2009, es decir, de maneraextem poráneamente.

98.Ante ello, PROVIAS remite el Oficio N° 1088-2009-MTC/21 de fecha08.04.2009 (fecha máxima para pronunciarse de la observación a la

2 "CUARTA: DOMICILIO A EFECTOS DE NOTIFICACIÓN

4.1. Cualquier aviso o notificación que teng<1n que darse las partes bajo este contrato será enviada:./ Al CONTRATISTA: Jr. ChanchamilYO W 1383, Ocp,HtJmcnto de CiljamilrCa../ A PRDVIAS DESCENTRALIZADO: la Av. Bolivia W 120, Piso 9, Torre del Centro Civico y Comercial de lima .

.1Es de indicar que ell el presente proceso, 110 genera mayor discusión entre Ins parles la validez de estacomunicación de supervisor, puesto que es daro que lo que en esencia se discute es si lo que resultaválido o no fue In nOlilicación de la Resolución N° 411-2009-MTC/21 que según la Enlidad SI.': realizó porvía electrónica el día 17 de llUlr/.O de 2009 y por vía notarial el día 20 ue marzo de 2009).

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liquidación), vía correo electrónico con misma fecha y vía notarial confecha 14.04.2009.

99. Los hechos descritos nos harían deducir que DIAL CONSTRUCTORESSRL y PROVIAS habrían cumplido con los plazos previstos en elReglamento y el contrato.

100. Sin embargo, en el presente proceso arbitral, la demandante cuestionalas fechas de notificación efectuadas vía correo electrónico paraconcluir que las comunicaciones de PROVIAS resultan siendoextemporáneas y por tanto, su liquidación se encontraría consentida.

101. Por su parte, PROVIAS ha señalado que sí emitió pronunciamiento, alhaber aprobado la liquidación reformulada del contrato con ResoluciónDirectoral N° 2597-2008-MTCj21, remitida a través de correoelectrónico dentro del plazo previsto. De igual modo emitió respuesta ala observación formulada a través del Oficio N° 1088-2009-MTCj21remitido por vía correo electrónico y en el plazo otorgado por elReglamento.

102. De un análisis a los argumentos de las partes, éste Tribunal advierteque la discusión en esencia respecto al presente punto controvertidoradica en si la notificación vía correo electrónico de la ResoluciónDirectoral N° 2597-2008-MTCj21 y del Oficio N° 1088-2009-MTCj21efectuada por PROVIAS se realizaron dentro de los plazos establecidosen el Art. 269° del Reglamento.

103. En ese sentido, para efectos de la resolución de la controversia, sedeberá determinar en primera instancia si las notificaciones vía correoelectrónico de comunicaciones efectuadas por PROVIAS resultan serválidas y, luego determinar si éstas se han hecho dentro de los plazosprevistos en el Reglamento, para poder concluir si la liquidación deldemandante quedó consentida o no.

104. En primer término, las notificaciones electrónicas sí fueron pactadaspor las partes como vías válidas de notificación, tal como se desprendede la Cláusula Cuarta del contrato, la cual señala:

"(...)Las comunicaciones cursadas entre las Partes,sólo surtirán efecto:-Cuando sean efectuadas por escrito facsímile y correoelectrónico.-Cuando sean notificadas vía notarial o Juez de Paz, enlos lugares donde no haya Notario. De ser el casoambos dejarán constancia ante negativa de recepción ".

lOS. Por tanto, resultan ciertos los argumentos de PROVIAS que señalanque las notificaciones de correo electrónico son mecanismos válidos denotificación; sin embargo, corresponde verificar si las notificacionespor este medio han sido recibidas por el contratista en fecha cierta,para determinar si a la fecha de remisión de los correos electrónicos de

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la Resolución Directoral.N° 2.597-2.00S,MTCj2.1 y del Oficio N° 10SS-2.009-MTCj2.1, dichos actos surtieron efectos legalmente.

10G.De los documentos ofrecidos en el presente arbitraje, se tiene el correoelectrónico remitido el día 17.03.2.009, en el cual se adjunta laResolución Directoral N° 2.597-2.00S-MTCj2.1 que aprobó la liquidaciónpracticada por la Entidad.

107.Sin embargo, la Entidad no ha demostrado a lo largo de este arbitrajeque el correo electrónico remitido haya llegado a su destinatario en lahora y fecha consignada, más aún, no ha presentado una prueba decarácter certero que pueda demostrar efectiva e indubitablemente anteeste Tribunal que la notificación de dicho correo fue recibida dentro delplazo que contaba para observar la liquidación efectuada por DIALCONSTRUCTORES.

108. Efectivamente, para que los actos administrativos surtan efecto, estosdeben ser notificados debidamente al administrado a fin de que tomeconocimiento del contenido de dicho acto. Si bien es cierto se pactóque los correos electrónicos son vías válidas de comunicación entre laspartes, se debe tener en consideración lo señalado en el Art. 2.0° de laLey N° 2.7444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, el cualestablece que los correos electrónicos resultan ser vías válidassiempre y cuando permita comprobar fehacientemente se acusede recibo y quien lo recibe.

109. En ese orden de ideas, al no haberse acreditado a lo largo del presenteproceso la posición de PROVIAS, no genera convicción en este TribunalArbitral que el correo electrónico remitido por la Entidad, notificando laliquidación aprobada con Resolución Directoral N° 411-2.009-MTCj2.1haya llegado a su destinatario dentro del plazo previsto por elReglamento; más aún, de dicho correo no se aprecia que se hayaadjuntado documento alguno (como sí aparece por ejemplo del correodel OS de abril de 2.009, en donde se advierte un rubro que indica"Datos adjuntos: Oficio N° 1088-2009.pdf'j. .

110.Por otro lado, sí es materialmente comprobable la fecha de recepcióndel Oficio N° 560-2.009-MTCj2.1 de fecha lS.03.2.009 el cual fuerecibido por DIAL CONSTRUCTORESSRL el día 2.0.03.2.009, es decirluego de 02. días de vencido el plazo para observar la liquidación delcontratista.

111.Asimismo, este Colegiado advierte la falta de diligencia de la Entidaden la comunicación de su liquidación reformulada, la cual, a fin de noverse cuestionada, debió haberse realizado de una manera quepermita contar con una prueba incuestionable de su realización dentrodel plazo previsto en la normativa, más aun tratándose de unacomunicación de carácter trascendental puesto que resulta siendo unpaso previo para la culminación del contrato, lo cual, como ha ocurridoen el presente arbitraje fue remitido a través de una vía en la cual nofue posible verificar la fecha cierta de notificación de la liquidaciónaprobada por PROVIAS.

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l12.En ese contexto, de conformidad con el Art. 2690 del Reglamento de laLey de Contrataciones, PROVIAS al no haber observado la liquidaciónelaborada por DIAL CONSTRUCTORES SRL dentro del plazoestablecido, tiene como consecuencia que la liquidación deldemandante haya quedado consentida.

l13.Por tanto, no surten efectos los hechos sobrevenidos al consentimientode la liquidación de obra presentada por la demandante, debido a queal quedar consentida, las comunicaciones posteriores remitidas porambas partes referidas a observar las liquidaciones de una u otracarecen de objeto, por lo que resulta innecesario que éste TribunalArbitral analice los actos posteriores, como lo es, la notificación delOficio N° 1088-2009-MTC/21 de fecha 08.04.2009.

l14.En conclusión, corresponde declarar fundada la pretensión de DIALCONSTRUCTORESSRL y declarar consentida su liquidación contenidacon Carta N° 008-2008/DIAL de 11.02.2009, como consecuencia delno pronunciamiento dentro del plazo previsto en el Reglamento porparte de PROVIAS.

•:. ANA LISIS DEL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO:"Determinar si corresponde o no que se declare Nula y sinefectos la Resolución Directoral N° 411-2009-MTCI21 del17.03.2009, que aprueba la liquidación presentada por elContratista donde se impone la multa de SI. 22,658.30; Y quese determine si corresponde o no las observaciones planteadaspor el Contratista sobre éste particular".

llS.Como se ha desarrollado en el anterior punto controvertido, laliquidación presentada por DIAL CONSTRUCTORES SRL quedóconsentida en virtud del no pronunciamiento oportuno de PROVIAS,consentimiento que se encuentra sustentado jurídicamente en el Art.2690 del Reglamento.

l16.En tal sentido, una consecuencia del consentimiento de la liquidaciónpresentada por la demanda es que los actos posteriores relacionadoscon observar la liquidación hayan quedado sin validez y sin efecto,puesto que dichos actos de PROVIAS fueron emitidos fuera de losplazos previstos en el Reglamento.

l17.Por tanto, conforme al Art. 30 de la Ley N° 27444 - Ley delProcedimiento Administrativo General, se establece como elementoesencial de los actos administrativos el cumplimiento delprocedimiento regular, conforme a lo siguiente: "Antes de su emisión,el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento delprocedimiento administrativo previsto para su generación".

11S.En tanto, al haberse emitido fuera del plazo de 30 días previsto en elArt. 2690 del Reglamento, la Resolución Directoral N° 411-2009-MTC/21 no ha cumplido con el procedimiento regular lo cual acarrea su

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nulidad, no surtiendo ningún efecto vinculante para la Entidad y eldemandante.

119.Por consiguiente, corresponde declarar fundada la pretensión de DIALCONSTRUCTORESSRL y, en consecuencia, éste Colegiado declara nulay sin efectos la Resolución Directoral N° 411-2009-MTC/21.

'.' ANALISIS DEL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: "Determinarsi corresponde o no que como consecuencia de los puntosanteriores, se declare que la Liquidación del Contrato haquedado consentida, y que, en consecuencia: a) anular la multaimpuesta por SI. 22,658.30, disponiendo el reintegro y pago dedicha suma; b) se declare el reconocimiento y pago de la sumade SI. 13,200.00 pro concepto de disponibilidad de canteras; c)se reconozca y pague el costo del alquiler de la camioneta deplaca PL 3130, que hubo de efectuar DIAL CONSTRUCTORESSRL, durante el desfase de ejecución de la obra por la suma deSI. 10,501.22; d) se reconozca y pague la suma de 51.5,000.00por concepto de extensión del plazo de vigencia de la CartaFianza de Fiel Cumplimiento Contractual, así como el importede SI. 16,993.73 por concepto de Resarcimiento de Daños yPerjuicios".

120. La presente pretensión abarca diversos conceptos, los cuales debenser resueltos de manera ordenada para dar mayor claridad al análisisque efectuará el Tribunal Arbitral, por lo que en primer lugarcorresponde emitir pronunciamiento respecto a la multa impuesta porPROVIAS.

121.Como se ha señalado anteriormente, éste Colegiado resolvió declararnula y sin efectos la Resolución Directoral N° 411-2009-MTC/21, actoadministrativo en el que se incluyó la multa impuesta por PROVIAS,dejándose de este modo, sin efecto la referida penaiidad.

122. En ese sentido, corresponde declarar fundada la pretensión de DIALCONSTRUCTORESSRL en este extremo, debiendo ser reembolsado aldemandante, el monto correspondiente a la multa, el cual asciende aSI. 22,658.30 nuevos soles.

123. Respecto a los extremos contenidos en los literales b) y c) del presentepunto controvertido, el demandante solicita el pago de diversoscónceptos relacionados directamente con la ejecución de la obra y quehan sido -señala- pagados a su cargo, como por ejemplo el pago a loshabitantes aledaños para la liberación de las canteras señaladas en elExpediente Técnico y el de una camioneta, tal como ha tenido a biendesarrollar en su demanda arbitral.

124. Por su parte, PROVIAS señala que no puede dar fe de muchas de lastransacciones hechas por el demandante con los habitantes de la zonaen relación a la liberación de las canteras, así como de la supuestacamioneta alquilada, en virtud que los contratos suscritos no cuentan

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con la firma del Supervisor de la Obra. Asimismo, agrega que losmismos debieron haber sido tramitados como adicionales de obra.

125.Sobre el particular, este Tribunal considera que no es posible ampararlos literales señalados puesto que ya se ha consentido la liquidacióndel demandante, advirtiéndose del expediente de liquidación ofrecidocomo medio probatorio, que DIAL CONSTRUCTORES SRL no haincorporado tales conceptos en su resumen de liquidación, por lo queresultaría incongruente reconocer montos relacionados a la ejecuciónde la obra, cuando la liquidación del contrato ya ha quedado firme.

126.Finalmente, sobre el literal d) éste Colegiado efectivamente encuentraque existe sustento legal para amparar el concepto relacionado con larenovación de la carta fianza de fiel cumplimiento, puesto que DIALCONSTRUCTORES SRL tuvo que mantenerla vigente más allá de suobligación contractual.

127. Efectivamente, la obligación de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento se extingue una vez haya quedado consentida laliquidación, tal como señala la cláusula décimo tercera: "...La vigenciade la Carta Fianza, será por el plazo de ejecución de la obra, y hasta30 días calendario después de consentida la liquidación del Contrato,en estricta concordancia con las Bases de Licitación, debiendo serentregada o ejecutada según las circunstancias antes anotadas".

128. Por consiguiente, este Tribunal Arbitral ha determinado que laliquidación del contrato quedó consentida al día siguiente de vencido elplazo para observarla, esto es, el 19.03.2009, por lo que la obligaciónde DIAL CONSTRUCTORESSRL de mantener vigente la garantía de fielcumplimiento, venció el 18.04.2009, esto es, luego de (30) díasconforme a lo pactado contractualmente.

129.Sin embargo, del cronograma de pagos ofrecido por la demandante seobserva que en lo que respecta a la Carta Fianza Bancaria N°000338579 emitida por Interbank (anexo 28 de su demanda), elmismo ha sido remitido desde el 21.04.2010. Es de indicar que elimporte de los gastos financieros asumidos por mantenimiento de lafianza, según la constancia emitida por el citado Banco asciende a lasuma de 5/. 3,181.01, suma que es la que a criterio de este Tribunalse ha acreditado en el proceso, y cuyo monto no ha sido observadopor Provías (aun cuando la entidad si ha cuestionado la procedenciadel concepto básicamente bajo el argumento que la liquidación delcontratista no quedo consentida).

En tal sentido, este Tribunal estima que únicamente correspondereconocer la suma antes aludida (5/. 3,181.01) por el concepto degastos derivados de la extensión del plazo de vigencia de la cartafianza de fiel cumplimiento contractual.

130.Finalmente, respecto a la indemnización de daños y perJuIcIosreclamado por la demandante, no se han aportado medios probatoriosque puedan dar certeza del daño alegado o del monto pretendido, por

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lo que el Tribunal Arbitral no ampara tal extremo del presente puntocontrovertido.

XIII. RESPECTO DE LAS COSTAS Y COSTAS DEL PROCESO ARBITRAL

131.En primer lugar, el Tribunal Arbitral fija sus honorarios definitivos y dela Secretaría Arbitral, en los montos cancelados como anticipo por laspartes.

132.Sobre los costos y costas del proceso arbitral, éste Colegiado cuentacon las facultades para distribuirlos conforme a lo establecido en el Art.73° del D.L. N° 1071 - Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, elcual establece:

"Artículo 73.- Asunción o distribución de costos.1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos deimputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdode las partes. A falta de acuerdo, los costos delarbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sinembargo, el tribunal arbitral podrá distribuir yprorratear estos costos entre las partes, si estima queel prorrateo es razonable, teniendo en cuenta lascircunstancias del caso ( ..)".

133.En ese sentido, para determinar la distribución de los costos y costasdel arbitraje este Tribunal Arbitral debe tener en consideración elactuar de las partes y su colaboración dentro del proceso para resolverla controversia, así como su derecho de litigar en el presente arbitraje.

134.Así, de los actuados se observa que ambas partes han cumplido acabalidad y dentro del plazo con ios mandatos conferidos por elTribunal, más aún, se ha mostrado una colaboración por las partespara resolver las controversias suscitadas entre ellas.

135.Asimismo, este Colegiado considera que ambas partes han tenido losmotivos suficientes para recurrir a ésta vía, así como argumentossuficientes para desarrollar sus posiciones.

136.En ese orden de ideas, el Tribunal Arbitral declara que los costos ycostas del presente arbitraje sean asumidos por las partes en igualescondiciones, debiendo asumir cada una con los costos y costas que leshaya irrogado la tramitación del proceso arbitral.

Que, en virtud de los considerandos precedentes, y por las atribucionesotorgadas a este Tribunal Arbitral, en derecho:

LAUDA:

PRIMERO.- Declarur INFUNDADA la excepción de caducidad deducida porPROVIAS DESCENTRALIZADO.

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SEGUNDO.- Declarar FUNDADA la primera pretensión principal de lademanda y, en consecuencia, corresponde declarar consentida la liquidaciónpresentada por DIAL CONSTRUCTORESSRL con Carta N° 008-2008/DIALdel 11.02.2009.

TERCERO.- Declarar FUNDADA la segunda pretensión principal de lademanda y en consecuencia, corresponde declarar nula y sin efectos laResolución Directoral N° 411-2009-MTC/21 de fecha 17.03.2009 ynotificada con fecha 20.03.2009.

CUARTO.- Declarar FUNDADA EN PARTE la tercera pretensión principal y,en consecuencia corresponde:

Que PROVIAS DESCENTRALIZADO cumpla con pagar a favor de DIALCONSTRUCTORES SRL el monto de SI. 22,658.30 (Veinte MilSeiscientos Cincuenta y Ocho con 30/100) más los interesescorrespondientes desde la fecha en que se consintió la liquidación delcontrato.

Que PROVIAS DESCENTRALIZADO cumpla con pagar a favor de DIALCONSTRUCTORESSRL el monto proveniente de las renovaciones dela Carta de Fiel Cumplimiento la suma de SI. 3,181.01

QUINTO.- Declarar que cada una de las partes asuma sus gastos propioscomo consecuencia de la tramitación del presente arbitraje.

SEXTO.- Autorizar a la Secretaría Arbitral para que remita una copia delpresente laudo al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE.

VÍCTOR PALOMINO RAMÍREZÁrbitro

~j;Í#dJUAN JOSÉ MARTÍNEZ ORTÍZÁrbitro

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YADISecre

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