Proyecto de Tesis Final I[1]

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN

PROYECTO DE TESIS

I. DATOS INFORMATIVOS :

I.1. TÍTULO:

“CRITERIOS QUE DETERMINARAN CUANDO NOS ENCONTRAMOS FRENTE A

UN CONTRATO ESPECIAL DE TRABAJO EN EL PERÚ”

I.2. CRONOGRAMA DE TRABAJO:

I.2.1.

I.2.2.

I.2.3.

I.3. RECURSOS:

I.3.1. Personales:

I.3.1.1. Autor del Proyecto:

- Araujo Otiniano, Ana Rosa

I.3.2. Bienes:

I.3.2.1. De consumo:

- Lapiceros

- Lápices

- Correctores

- Borradores

- Grapas

- Memorias USB

- Resaltadores

- Papel bond A-4

- Tinta impresora

I.3.2.2. De inversión:

- Libros

- Revistas

- Periódicos

- Normas Legales

CONTRATOS ESPECIALES Página 1


I.4. PRESUPUESTO:

I.4.1. Recursos :

Naturaleza del gasto Clasificador Cantidad Costo S/.

Material de consumo

Papel bond A-4

Lapicero Faber Castell

Corrector Faber Castell

Fichas Marca Trébol

Memorias USB Kingston

Resaltador Faber Castell

1/2 millar

6 unidades

2 unidades

2 unidades

2 unidades

6 unidades

07.00

15.00

4.00

20.00

50.00

15.00

Naturaleza del gasto Clasificador Cantidad Costo S/.

Otros servicios de terceros

Anillados

Empastados

Tipeos e Impresiones

Fotocopiado

1 unidades

1 unidades

300 unidades

500 unidades

2.00

20.00

20.00

10.00

SUB TOTAL S/. 165.00

SIENDO UN TOTAL DE: S/. 165.00 NUEVOS SOLES

1.11 FINANCIAMIENTO:

El presente proyecto será financiado con recursos propios de la investigadora.

II. PLAN DE INVESTIGACIÓN :

1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS:

El Derecho Laboral es quizá la disciplina en la que la regulación en nuestro país se

encuentra más dispersa, no solo en lo referido a la normativa sobre la relación laboral CONTRATOS ESPECIALES Página 2

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN(inicio y extinción), sino también en lo correspondiente a los beneficios sociales y

demás conceptos.

Es así que el Derecho Especial del Trabajo ocupa un lugar vasto y de contenidos

impresionantes, en palabras del Dr. Orlando Gonzales Nieves es como si el

Derecho fuera una especie de galaxia jurídica, donde hay infinidad de sistemas

planetarios, siendo uno de ellos el Derecho del Trabajo general o común, que es

el “núcleo duro” y alrededor del cual se desarrolla el Derecho Especial en

continuo e inacabable giro.

Ante lo cual considero que dicho desarrollo ha tenido como consecuencia una

proliferación desmedida; y es que, dos rasgos que resaltan a primera vista de la

legislación laboral peruana son su “dispersión” y “diversificación”. El primer rasgo

advertido por cuanto analista se aproxima a nuestro panorama legislativo, alude al

hecho que la regulación del trabajo subordinado no reside centralmente en un único

cuerpo normativo a manera de un código de trabajo o una ley general sino en múltiples

dispositivos que, además de no resultar del procedimiento legislativo regular en sus

componentes más relevantes, presentan innegables problemas de coherencia.

Todo esto trae como consecuencia que muchas veces se trate de manera indistinta,

como si fueran sinonimia tanto a los Regímenes Especiales de Trabajo como a los

Contratos especiales de trabajo.

Por esa razón, los regímenes especiales para poder tener una efímera

constitución, se debe tener en cuenta las bases teóricas sobre la cual se

encuentran fundadas.

Estoy convencida que entre estas no existe ningún tipo de sinonimia, como

muchas veces han llegado a ser tratadas y no solo en la práctica nacional si no

también en la extranjera; si este fuera nuestro de punto de partida, estoy

convencida que eliminaríamos esta proliferación normativa innecesaria.

Ante lo cual, es necesario poder determinar cuándo propiamente estamos frente

a un contrato especial de trabajo, ya que hay que tener en cuenta que hay

contratos especiales que continúan su evolución y terminan constituyendo un régimen

especial, totalmente diferenciado del régimen de contratación común o general, como

también hay contratos especiales que se mantienen en un punto más o menos fijo o

estable y otros que involucionan y pueden terminar volviendo a engrosar, como en sus

orígenes, la larga lista de los contratos comunes de trabajo.

En síntesis, evocare la presente a constituir un planteamiento de cuáles deben

ser estas bases teóricas, para poder determinar cuándo propiamente nos

encontramos ante un contrato especial de trabajo en la legislación peruana.



2. ANTECEDENTES:

Los contratos especiales de trabajo siempre han existido dentro de nuestra disciplina,

probablemente sin mucho rigor al principio, como casos aislados y marginales que

reflejaban relaciones precarias, fugaces e hipoprotegidas. Por eso muchos autores han

tratado sobre estos temas en forma genérica y sin darle mucha importancia, hasta que

se fueron decantando y ocupando paulatinamente espacios insospechados en el

panorama laboral.

Su tratamiento jurídico en el Perú también resulta inorgánico y complejo.

Esponda, desde hace muchos años se quedó en aspectos bastante genéricos: para él

los regímenes especiales – que sinonimiza con los contratos especiales - escapan a las

reglas generales del Derecho del Trabajo, pues se sitúan entre el trabajo asalariado y la

ejecución de obra propia del Derecho Civil (ejemplo: profesionales, trabajo a domicilio),

o del mandato (ejemplo: representantes de comercio), o por la naturaleza del trabajo

(ejemplo: eventuales, construcción civil)1.

Rendón Vásquez, si bien analiza sintéticamente los regímenes especiales y los

contratos especiales, no los define ni los diferencia con precisión. Estudia dentro de los

primeros la construcción civil, peluqueros, trabajo agrícola de temporada, profesionales

y trabajadores de hoteles, restaurantes y similares, y dentro de los segundos, los

artistas, deportistas, pescadores, trabajadores del hogar y estibadores terrestre2.

Cabe mencionar que Neves Mujica no se ha manifestado sobre un planteamiento para

poder determinar cuándo propiamente nos encontramos ante un contrato de trabajo o si

por el contrario manifiesta que existe sinonimia entre estos.

Gómez Valdez también hace referencias a los contratos especiales y a veces los

sinonimiza con los regímenes especiales. Aparte de señalar las características y

ventajas y desventajas de los contratos especiales, trata extensamente de varios de

ellos: contrato a domicilio, trabajo de la mujer, del menor, domésticos, agrícolas de

temporada, profesionales, artistas, deportistas profesionales, extranjeros, textiles,

pescadores profesionales, agentes viajeros y vendedores de comercio mayorista,

peluqueros, restaurantes y ramas similares, panificación, construcción civil y marina

1 ESPONDA ANGELATS, José: Derecho del Trabajo, Tomo I, Primera edición, Editorial Eddili,Lima, s/a., pp. 117-118.2 RENDÓN VASQUEZ, Jorge: Derecho del Trabajo Individual. Relaciones Individuales de laActividad Privada. Cuarta edición, Edial, Lima, 1995,pp. 575-596.CONTRATOS ESPECIALES Página 4

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNmercante. También hace referencia a otros contratos que según dicho autor no están

previstos por la legislación: trabajador subterráneo, precario, informal, infantil,

servidumbre agrícola encubierta, trabajo penitenciario, estibadores terrestres y

transportistas3.

Bernuy Alvarez tampoco hace diferenciaciones y solo desarrolla lo que él denomina

regímenes especiales de trabajo, haciendo una mezcla del régimen laboral privado y

público. Ubica dentro de dichos regímenes a los siguientes: trabajadores acuícolas,

adolescentes, agrarios, artistas, a domicilio, cirujanos dentistas, construcción civil,

trabajadores del hogar, discapacitados, enfermeras, extranjeros, Fuerzas Armadas,

Fuerzas Policiales, futbolistas profesionales, lustradores de calzado, médicos, mineros,

obstetrices, periodistas, pesqueros, porteadores, portuarios y profesores4.

El Dr. Orlando Gonzales Nieves aprovechando el ejercicio de la cátedra universitaria en

el Pregrado y Postgrado en la especialidad (docencia e investigación), tiene avanzadas

algunas reflexiones y puntos de vista que por primera vez intenta plantear en el Perú

respecto de las diferencias conceptuales y de contenidos entre los regímenes y los

contratos especiales de trabajo5

Es por ello que estoy convencida de la necesidad latente que existe en que ante tales

discrepancias que existe sobre si existe sinonimia o no entre los Regímenes Especiales

y los Contratos Especiales de Trabajo, partir de los criterios diferenciadores, para

formular los planteamientos necesarios que nos permitan distinguir cuando propiamente

nos encontramos ante un contrato especial de trabajo.

3. JUSTIFICACIÓN:

- Estoy convencida de la necesidad de esclarecer esta realidad investigada, es así que

es importante tener en cuenta que la misma va evocada, a coadyuvar a la búsqueda de

la perfectibilidad del sistema jurídico en su aplicación doctrinal, normativa y

jurisprudencial en el complejo mundo de los regímenes y contratos especiales de

trabajo.

3 GOMEZ VALDEZ, Francisco: Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales de Trabajo. Segundaedición actualizada, Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp.149-197.4 BERNUY ALVAREZ, Oscar: Regímenes Especiales Laborales, Tomo II. Primera edición, Editorese Impresores Surco S.A., Lima, 2003, pp. 7-284.5 GONZALEZ NIEVES, Orlando: Clasificación del Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado(Teoría y Praxis). Tesis de Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Unidad dePostgrado en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2000, pp. 141-143.CONTRATOS ESPECIALES Página 5

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN- Sostengo que no hay sinonimia entre ambos. Si bien los regímenes especiales implican

o presuponen la existencia de los contratos y/o relaciones especiales de trabajo,

constituyen un grado de evolución mayor que los contratos especiales y se pergeñan

cuando las prestaciones de servicios van evolucionando en su especificidad y propia

naturaleza diferenciadora de las demás. Es por ello que me atrevo a proponer estos

criterios que determinaran cuando estamos frente a un contrato de trabajo propiamente.

- La misma por cuanto logrará resolver problemas transcendentes y palpitantes en el

Derecho Especial del Trabajo, evitando influencias políticas, muchas veces

distorsionadoras e interesadas que traten de desvirtuar o introducir fraudes en dicha

regulación normativa.

- A su vez beneficiara a categorías profesionales u ocupacionales que se

encuentran diseminadas en diversas partes del país esperando un derecho más

justo y equitativo.

- Finalmente también contribuirá al conocimiento de la realidad y a una mayor

articulación técnica de nuestra disciplina jurídica.

4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

¿Qué criterios deben tenerse en cuenta para poder determinar que nos encontramos

propiamente frente a un contrato especial de trabajo?

5. HIPOTESIS:

PRIMERO: identificar los criterios que me permitirán distinguir que nos encontramos ante

un contrato especial de trabajo, estos son:

1) Naturaleza intrínseca de la labor y/o características especiales del contrato,

2) Variación en la jornada de trabajo.

3) Particularidades en la contraprestación.

Por lo tanto y frente a estas un Contrato Especial de Trabajo puede o debe tener por lo

menos un criterio en alta o media (media alta, media normal o media moderada), pudiendo

los otros dos presentar mayor fuerza en los medios (media alta, media normal o media

moderada), inclusive pueden tener un criterio en baja y otro en muy baja, sin que eso les

reste su aceptación como tales. Teniendo en cuenta que un criterio en alta se dará cuando

las diferencias entre el derecho especial y el derecho común son indiscutibles y así

correlativamente.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNSEGUNDO: Que las mismas Contratos Especiales de Trabajo, verificar que no se

encuentren en involución, esto debido a que paulatinamente van perdiendo cada vez más

algunas de las características que los diferenciaban de los contratos comunes.

TERCERO: Determinar que además de lo anteriormente mencionado, no nos encontremos

frente a un falso contrato especial de trabajo, en las cuales es de suponer que la

supletoriedad es abundante y vigorosa y la autonomía normativa casi inexistente o poco

significativa, para lo cual también deberá tomarse como partida los criterios identificados.

6. VARIABLES

6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:

- Criterios que determinaran que nos encontramos frente a un contrato de trabajo en

el Derecho del Trabajo.

6.2. VARIABLE DEPENDIENTE:

- Contratos especiales de trabajo y los Regímenes especiales de trabajo.

7. OBJETIVOS:

7.1. GENERAL:

- Determinar cuáles son las bases teóricas que nos indicaran que nos

encontramos propiamente ante un contrato especial de trabajo. Si partimos de la

idea que no existe sinonimia entre los Regímenes Especiales de Trabajo y los

Contratos Especiales de Trabajo. Hay que tener en cuenta que hay contratos

especiales que continúan su evolución y terminan constituyendo un régimen

especial, totalmente diferenciado del régimen de contratación común o general,

como también hay contratos especiales que se mantienen en un punto más o

menos fijo o estable y otros que involucionan y pueden terminar volviendo a

engrosar, como en sus orígenes, la larga lista de los contratos comunes de

trabajo.

- Así mismo, analizar los grados de evolución, estancamiento o involución de los

contratos especiales de trabajo a la luz de diversos criterios teóricos inéditos de

análisis elaborados y seleccionados por el Dr. y maestro de cátedra Dr. Orlando

Gonzales Nieves.



8. ASPECTOS MATERIALES:

8.1. MATERIAL.

8.1.1. POBLACIÓN.

Es el conjunto de todos los casos o unidades que concuerdan con una serie de

especificaciones. Está representada por todos los regímenes y contratos especiales de

trabajo cuyas características centrales son dos: a) No se les puede aplicar

indiscriminadamente la legislación común del régimen laboral de la actividad privada

porque presentan situaciones “sui géneris”; y, b) Su naturaleza intrínseca no permite

resolver los problemas con la simple aplicación de la legislación común por vía

supletoria, sino mediante una normatividad especial claramente diferenciada en altos,

medios o pequeños grados respecto de aquella.

8.1.2. MUESTRA.

Teóricamente es un sub-grupo de la población y puede ser probabilística y no

probabilística. Nuestro ámbito de estudio abarca una muestra no probabilística o

muestra dirigida.

Nuestra muestra está compuesta por el estudio de 10 contratos especiales de trabajo,

más comunes en la actualidad.

8.1.3. UNIDAD DE ANÁLISIS.

Son aquellas que van a ser medidas en la investigación. En el caso concreto,

previamente tiene que considerarse la unidad muestral, entendida como el racimo a

través del cual se logra el acceso a la unidad de análisis.

En esta investigación tenemos dos unidades muéstrales o racimos:

Regímenes Especiales de Trabajo (RET); 2) Contratos especiales de trabajo (CET)

propiamente dichos.

8.1.4. MATERIAL DE ESTUDIO:


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN Tesis para alcanzar el grado de Doctor en Derecho- Mg. ORLANDO

GONZALES NIEVES

Doctrina: Para conocer los basamentos jurídicos de los juristas en torno

naturaleza jurídica, características, posturas, aplicación, sobre los Regímenes

Laborales Especiales y los Contratos Especiales de Trabajo

8.2. METODOLOGÍA:

Método Inductivo–Deductivo: Será utilizado para obtener las conclusiones del

trabajo de investigación, que vienen a ser las generalizaciones de los datos

obtenidos.

Método Hermenéutico-Jurídico: Será usado en la interpretación de los textos

legales, con la finalidad de esclarecer el significado de las diferentes posturas

doctrinarias.

Método Analítico-Sintético: Será aplicado en la ejecución de la presente

investigación de manera global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía

necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del presente proyecto.

8.3. TÉCNICAS:

TÉCNICA DE ACOPIO DOCUMENTAL: Se aplicará la obtención de la información

doctrinaria y legislativa.

TÉCNICA DE FICHAJE: Será utilizada en la recolección de la información

necesaria para culminar el presente trabajo.

TÉCNICA DE LA INTERPRETACIÓN NORMATIVA: Se aplicará en el análisis e

interpretación de las normas jurídicas, principios y garantías relativos al tema

materia de investigación.



9. PROPOSICIÓN DE DISPERSIÓN TEMÁTICA DE LA TESIS:

CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO

SUB CAPÍTULO I: LOS REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

1. IDEAS PRELIMINARES

El Derecho Laboras es quizá la disciplina en la que la regulación en nuestro país se

encuentra más dispersa, no solo en lo referido a la normativa sobre la relación laboral

(inicio y extinción), sino también en lo correspondiente a los beneficios sociales y demás

conceptos. Pero la dispersión no solo se agota en dichas circunstancias, sino que


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNadicionalmente, para bien o para mal, existe un gran número de dispositivos que regulan

diferentes regímenes laborales, los llamados “regímenes laborales especiales”.

La existencia de estos regímenes no es una creación peruana, es parte de la obvia

naturaleza de la disciplina, en donde existen supuestos en los que se hace imprescindible

la creación de una regulación diferenciada y específica, a efectos de otorgar las

herramientas necesarias para la ejecución adecuada de las relaciones laborales.

Así, el presente trabajo tiene como objetivo hacer n análisis de la importancia de los

regímenes laborales especiales, pero haciendo particular énfasis en cuánto estos resultan

necesarios y no supongan un mero instrumento para desnaturalizar la existencia de

nuestra disciplina.

2. LOS REGÍMENES LABORALES ÉSPECIALES

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES

El contrato de trabajo no puede ser visto siempre como un concepto abstracto, en el

cual todas sus representaciones materiales serán coincidentes o idénticas con las

mismas características o el mismo tratamiento. Ello, por supuesto, no enerva el hecho

de que la gran mayoría de relaciones de trabajo comparten características similares

(que diríamos que son los elementos esenciales, con especial énfasis en la

subordinación) y con obligaciones y deberes equivalentes. Esta condición nos permite

encuadrar a estas relaciones bajo el ámbito de aplicación de un régimen laboral

general.

El régimen laboral general supone la aplicación de normas de un ámbito de aplicación

amplio, relativo a las condiciones de trabajo derivadas de una relación laboral. Es decir,

esta se aplica, en principio, a aquellas relaciones en donde concurran los elementos de

prestación personal, remuneración y subordinación. Así, tos trabajadores en su

condición de tales deberían estar sujetos a este régimen.

Sin embargo, si bien lo ideal debería ser la uniformidad, lo cierto es que esto no

siempre es posible, ya que existen relaciones laborales que ostentan características tan

especiales que requieren un tratamiento diferenciado precisamente sobre esos

aspectos particulares. Por lo tanto, se hace imprescindible la creación de modelos


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNcontractuales laborales atípicos que sean que regulen esas condiciones particulares, a

efectos de que la regulación laboral sea eficiente, y que con lo que precisamente

llamamos un “régimen laboral especial”

Sobre la base de lo mencionado, se puede sostener que el legislador ha decidido

sustraer del régimen laboral general algunas relaciones de trabajo específicas, las

cuales, si bien reúnen los elementos necesarios para ser consideradas como tales,

contienen particularidades de tal naturaleza que la aplicación del régimen laboral

general no sería eficiente.

Siendo ello así, se podría definir a un régimen laboral especial como aquel grupo de

reglas aplicables a un determinado grupo de trabajadores, en función de diferentes

criterios, en donde no se desconoce la existencia de una relación laboral, pero en

donde esta ostenta particularidades importantes que requieren ser reguladas de un

modo diferenciado, a efectos de la ejecución de los servicios pueda ser realizada

eficientemente.

No debemos olvidar pues que el Derecho del Trabajo aparece como una disciplina que

tiene como objetivo principal la búsqueda de un equilibrio entre las partes de una

relación laboral, Así, la aplicación del régimen laboral general a relaciones especiales

resultaría ineficiente, toda vez, que la búsqueda de ese equilibrio se vería dificultada,

quizá por otorgar mayores derechos a trabajadores a los que no les corresponde o no

reconociendo beneficios o garantías a trabajadores con los que deberían contar.

Sin perjuicio de lo mencionado, no siempre la creación de los regímenes laborales

especiales busca regular esas particularidades, sino que dentro de esa lógica

flexibilizadora existente en el Perú desde los años noventa (y que Ermida Uriarte llamó

“desregulación salvaje’) ha buscado reducir los costos laborales a través de la creación

de regímenes diferenciadores, en aras de “incentivar la inversión privada” o “formalizar

el mercado laboral peruano”.

2.2. LA CREACIÓN DE REGÍMENES ESPECIALES COMO MECANISMO DE

REDUCCIÓN DE COSTOS LABORALES

Como mencionamos previamente, la principal característica de una relación laboral es

la desigualdad material que existe entre las partes que la conforman, en donde el


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNtrabajador somete su fuerza de trabajo a la dirección del empleador, donde este último

detenta el poder y, por lo tanto, se encuentra en una posición mucho más ventajosa,

especialmente si reconocemos que la oferta de fuerza de trabajo es sustancialmente

superior a su demanda, por lo que el poder de negociación siempre será superior en

dicha orilla de la relación.

Es desde esa premisa que el Estado, a través del Derecho Laboral ‘interviene para

subsanar esa desigualdad, otorgando beneficios mínimos e imperativos a favor del

trabajador. El fundamento pues de esta opción es el Ilamado “principio protector”, que

podría definirse como el criterio fundamental que tiene corno fin establecer un amparo

preferente a la parte más débil de la relación laboral, es decir, al trabajador.

Dentro de la lógica economicista de reducir costos y maximizar beneficios, así como la

cada vez más evidente despersonalización del mercado, las opciones legislativas se ha

decantado por la disminución tanto cualitativa como cuantitativamente los derechos y

beneficios de los trabajadores, porque se entiende que con ello se fomentará la

inversión, y se considera explícita o implícitamente que el Derecho Laboral no es otra

cosa que un obstáculo para el desarrollo de la economía.

En esa línea, en los últimos tiempos, han aparecido los llamados “regímenes laborales

especiales”, en donde bajo la idea de regular un grupo de actividades o sobre todo, un

sector del mercado laboral, se establecen regulaciones, no solo “especiales” sino

menos favorables para los trabajadores. Y son menos favorables no solo desde el

punto económico, sino desde cualquier punto de vista.

Por ello, se hace necesario hacer una diferenciación entre lo que es verdaderamente un

régimen laboral especial de lo que es un régimen diferenciado. Mientras que en el

primer caso estamos ante un supuesto de regulación especial, objetiva y necesaria, en

el segundo estamos ante un supuesto de regulación diferenciada por cuestiones

subjetivas. Por lo tanto, la aparición de estos modelos supone no más que el retomo del

papel gravitante de la autonomía privada a nivel individual en la regulación de las

relaciones de trabajo, lo que a su vez supondría una disminución de los costos

laborales a través de un incremento del poder del empleador

3. FINALIDAD Y CONDICIONES NECESARIAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UN

RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL

La finalidad de la creación de un régimen laboral especial implica que sin estos, las

relaciones laborales y sus condiciones no podrían estar adecuadamente reguladas por el CONTRATOS ESPECIALES Página 13

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNrégimen general. Quizá porque se otorgaría una protección excesiva o insuficiente al

trabajador, quizá porque se otorgue demasiadas o muy pocas potestades al empleador.

Entonces, el punto reside en que para que la regulación sea eficiente esta tiene que ser

una regulación, digámoslo de alguna forma, cid hoc.

En otras palabras, la razón de ser de un régimen especial no solo se agota en la creación

de un tratamiento diferenciado, sino que dicho tratamiento sea la única opción disponible

para regular los rasgos atípicos o especiales presentes en la ejecución de estos servicios,

ya que el régimen general no los toma en consideración debido al carácter más amplio de

su ámbito de aplicación.

Considerando lo antes expuesto, para la creación de un régimen laboral especial, el tipo de

relaciones laborales que pretenda regular deben ostentar una singularidad o diferencia

objetiva sustancial que impida o dificulte la aplicación de la regulación laboral. Esta será

pues el único camino para la aplicación de un régimen especial (que podrá ser integral o

que podrá permitir la aplicación supletoria del régimen general en lo que no se oponga o no

afecte su naturaleza).

Sobre la base de lo señalado, consideramos que la validez de un régimen laboral especial

depende de la concurrencia de las siguientes condiciones:

3.1. OBJETITIVIDAD

Quizá esta condición sea la primera que se deba cumplir a efectos de determinar la

viabilidad de la creación del régimen.

Supone el análisis de la relación de trabajo que pretende ser calificada como especial.

Es decir, se debe revisar de qué manera se han configurado los elementos esenciales pero

adicionalmente cómo se presentan esos rasgos sustancialmente diferentes, a efectos de

determinar el grado de especialidad de dicha relación.

Evidentemente, no basta que concurran únicamente elementos simplemente distintos (por

ejemplo, jornadas acumulativas o naturaleza temporal del contrato), ya que estos

supuestos se encuentran debidamente regulados por el régimen general. Es necesario

pues que se encuentren circunstancias esencialmente especiales, tales como peligrosidad

en la ejecución, necesidad de uso de esfuerzo físico importante, grado de confianza en la

prestación de servicios, entre otras.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNPor supuesto, lo antes mencionado puede ser aplicado a circunstancias específicas según

determinados criterios. Por ejemplo, podríamos hablar de un régimen especial aplicable a

una rama de actividad (construcción civil, minería o pesquería), en donde toda la actividad

debería verse regulada por un régimen especial. La mismo podría suceder en casos que si

bien por si mismos no forman una rama de actividad, sí podrían considerarse como una

prestación de servicios que por su natura- len merece un trato especial (por ejemplo, los

trabajadores de dirección, en donde el nivel de confianza merece un trato diferenciado,

sobre todo en materias como la estabilidad laboral).

Sí se llegase a verificar que estos elementos especiales requieren un tratamiento

diferenciado (superior o inferior al régimen laboral general), se podrá seguir adelante con la

creación del régimen laboral especial.

3.2. NECESIDAD

Esta condición presupone que la creación del régimen especial es realmente la mejor o

única alternativa para regular eficientemente un determinado tipo de relaciones laborales.

Supone pues un examen previo de la eventual aplicación del régimen laboral general a

este tipo de relaciones a efectos de determinar si dicha aplicación resulta suficiente y

eficiente o si sucede lo contrario. Si la respuesta es negativa, el legislador deberá proceder

a crear el régimen laboral especial.

Por ejemplo, la existencia de riesgos especiales o el importante desgaste físico (como

sucede en las Labores de construcción civil) o el nivel de confianza derivado de los

servicios de un trabajador (personal de dirección) si justificarían la creación de un régimen

laboral especial, ya que el régimen general no satisface todas las implicancias propias de

estas labores, ya que en algún supuesto no otorga rían la protección necesaria o quizá en

otro Otorgarían una protección excesiva.

3.3. RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD:

Si la anterior condición suponía realizar un examen sobre la eventual aplicación del

régimen general sobre las relaciones laborales atípicas, en este supuesto se> requiere un

examen de la eventual aplicación del nuevo régimen laboral especial y determinar si este

es el adecuado para cumplir los fines para los cuales fue creado.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNAsí, en la medida de que un régimen laboral especial puede reconocer mayores o menores

derechos a los trabajadores, dependiendo de la especialidad, se hace necesario que ese

incremento o disminución de derechos deba ser razonable y proporcional en relación con

los objetivos planteados. Es decir, la regulación no debe ser arbitraria.

Se debe pues respetar el núcleo fundamental de los derechos que se regulan de una

manera diferenciada. Quizá la reducción o variación de los derechos sea necesaria, pero

ello no debe suponer un mero desconocimiento o una simple reducción de los mismos, ya

que si no estaríamos cayendo nuevamente en una figura desreguladora. . -

Quizá, por otro lado, la creación de mayores beneficios para los trabajadores también

resulte necesaria o justa, pero debe realizarse en la proporción adecuada, y no en mérito

de populismos o conveniencias.

3.4. VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

La existencia de un régimen laboral especial no debe ni puede suponer el desconocimiento

o restricción de los derechos fundamentales de los trabajadores ya sea que hablemos de

los derechos fundamentales en su condición de ser humano o de los derechos

fundamentales en su condición de trabajador.

Por lo tanto, no se puede desconocer derechos tales como la libertad sindical, a la libertad

de trabajo, a la remuneración mínima vital, a la jornada máxima, a los descansos

remunerados, a la estabilidad en el trabajo, a la seguridad social, entre otros.

Ahora, es necesario también determinar cuál es el núcleo inalterable de dichos derechos

fundamentales. Así, los límites aplicables a eventuales reducciones de derechos derivados

de aquellos derechos fundamentales reconocidos serían los que se encuentran contenidos

en nuestra Constitución o en los Tratados Internacionales debidamente ratificados por

nuestro país.

Por ejemplo, el establecimiento de menores días de descanso no afectaría este derecho

fundamental, siempre y cuando sean superiores a los seis (6) días naturales establecidos

en el Convenio N° 52 de la OIT. Aunque, ciertamente, podría cuestionarse la validez de un

régimen especial que disminuya los treinta (30) días establecidos por la legislación peruana

de menor rango sin tener una justificación objetiva para ello, pero no por afectar dicho

derecho, sino por afectar el derecho a la igualdad.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEn consecuencia, somos de la opinión de que la creación de un régimen laboral especial

debería tener en consideración los criterios antes mencionados, ya que en caso contrario

se estaría atentando contra los derechos de los trabajadores.

SUB CAPÍTULO II: TRATAMIENTO DE LOS REGÍMENÉS LABORALES ESPECIALES ENELPERÚ

1. TRATAMIENTO NORMATIVO


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEn el ordenamiento laboral peruano tenemos una serie de regímenes laborales especiales,

entre los cuales destacan los siguientes:

Enfermeras Se aplica el régimen laboral general, pero existen regulaciones especiales sobre determinados puntos.

Cualquier actividad Si la empresa es considerada pequeña o microempresa se aplicará el régimen especial sobre la materia

Pesquería. Se aplican las normas legales sobre la actividad, más convenios colectivos de rama de actividad.

trabajo del hogar Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad

Portuarios Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.

Porteador Se aplico el régimen laboral especial creado para dicha actividad.

Minería Se aplica el régimen laboral general, pero existen regulaciones especiales sobre determinados puntos (temas de seguridad y salud y jubilación, básicamente).

Médicos Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.

Futbolista profesional Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.

Construcción civil Básicamente las normas legales sobre la actividad, más convenios colectivos de rama de actividad

Agrarias y acuícolas Se le aplicará el régimen laboral especial de la actividad.

Artistas Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.

Adicionalmente a los antes mencionados, existen diferentes normas que regulan aspectos

puntuales sobre algunos grupos de trabajadores, pero dichas regula clones no suponen la

creación de un régimen laboral especial, sino que solo abordan aspectos puntuales y

específicos, aspectos que por sí solos no resultan suficientes para considerar que

conforman un régimen especial.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNPues bien, sobre la base del cuadro antes expuesto, se podría clasificar a los referidos

regímenes en función de los siguientes criterios:

1.1. EN FUNCIÓN DEL TAMAÑO DEL EMPLEADOR

Básicamente en este criterio encontramos al gran régimen especial, quizá más joven de

todos pero el de mayor envergadura (tanto así que lo podríamos d nominar también

general), que es el de pequeña y microempresa.

Como se puede apreciar, en este régimen no se ha tomado en consideración la

objetividad, sino que se ha creado en función de un criterio referido a las características del

empleador (básicamente, nivel de ventas y número de trabajadores cotí trazados) y no de

las actividades que este realiza.

Ello evidentemente lleva a concluir que exista la posibilidad de que trabajadores de una

mediana o gran empresa, que laboran en las mismas actividades y las mismas condiciones

que un trabajador de una pequeña o microempresa tengan acceso a todos los derechos

del régimen general (más beneficioso) en detrimento de los segundos, que tendrán menor

cantidad de derechos y garantías.

Lo mismo, aunque en menor medida, sucede con el régimen de construcción civil, en

donde el régimen especial solo es aplicable para empleadores que ejecuten obras cuyos

costos individuales superen las cincuenta (50) unidades impositivas tributarias. Esta

característica lleva a la conclusión de que los trabajadores de las obras con menores

costos a los mencionados no tendrán acceso a los derechos del régimen especial (más

beneficioso que el general), aunque sus labores sean igual de peligrosas o requieran el

mismo grado de esfuerzo físico.

Como es evidente, a nuestro entender, las cuestiones señalada afectan su lugar a duda el

principio de igualdad, lo que probablemente genere incongruencias e injusticias para

aquellos trabajadores que se ven regulados por dichos ámbitos.

1.2. EN FUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL EMPLEADOR

En este extremo se encuentran agrupados la gran mayoría de los regímenes laborales

especiales. Evidentemente se respeta el criterio de objetividad, y en muchos casos los

demás criterios.

Quizá valga la pena hacer mención del régimen agrario, en donde si bien regula una

actividad especial, no existe una regulación precisa sobre las particularidades del régimen.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNLo único de lo que versa el referido régimen es en una reducción cuantitativa y cualitativa

de los beneficios laborales en relación con el régimen laboral general.

Así, en este régimen agrario, si bien en apariencia se cumple la condición de objetividad,

no se regula ninguna particularidad de la actividad, por lo que tampoco se cumplen con las

condiciones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Si bien es cierto que los criterios antes establecidos son los comunes, se podría sostener

que existen o podrían existir regímenes laborales especiales en función de las condiciones

particulares del trabajador.

Así, por ejemplo, se tendría a la contratación de trabajadores extranjeros, aunque este

caso solo e regulan aspectos básicamente referidos a cuestiones migratorias y de inicio de

la relación laboral, pero en la ejecución de la misma las condiciones de trabajo sedan las

mismas propias del régimen laboral al que pertenezca la empresa contratante.

Quizá por otro lado se podría hablar de la necesidad de crear un régimen laboral especial

dirigid. a los trabajadores de dirección, en donde por el nivel de identidad con el

empleador, se justificaría establecer derechos menores o garantías diferenciadas.

Como se puede apreciar, la gran presencia de regímenes laborales especiales hace

sospechar que quizá el régimen laboral general devenga en innecesario o inaplicable.

Inclusive, con la entrada en vigencia del régimen de pequeña y microempresa (el

verdadero régimen general laboral, aunque sus creadores pretendan señalar lo contrario),

en un país en donde la gran mayoría del mercado laboral se encontrará regulado por este

régimen, no hace más que confirmar que el régimen laboral general prácticamente ha

pasado a mejor vida.

2. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

Según lo mencionado previamente, la presencia de los regímenes laborales especiales es

manifiesta e importante a nivel normativo, pero el cuestionamiento de las mismas no ha

tenido mayor trascendencia. Quizá el pronunciamiento más importante ha sido el referido a

la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 27360 (“Ley que aprueba las normas

de promoción del sector agrario”), a través de la Sentencia recaída en el Expediente N°

027-20006-AI/TC.

A efectos de declarar la constitucionalidad del referido régimen, el Tribunal constitucional

realiza el llamado “test de igualdad”, en donde se exige el cumplimiento de tres

subprincipios, a saber:

2.1. IDONEIDAD:


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNToda afectación de derechos fundamentales debe ser idónea o suficiente para fomentar un

objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, supone la presencia de

legitimidad constitucional del objetivo.

2.2. NECESIDAD

Significa que para que una afectación en los derechos fundamentales sea necesaria, no

debe existir ningún otro medio alternativo que sea suficiente para alcanzar el objetivo

prosupuesto y que sea menos gravoso en el derecho afectado.

2.3. PROPORCIONALIDAD

Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de

realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional

al grado de afectación del derecho fundamental.

De acuerdo con lo antes expuesto, nos encontramos en un momento ep el cuál la

legislación laboral enfrenta una crisis importante, quizá por el exceso de regímenes

laborales especiales, pero sobre todo porque algunos de ellos (quizá los más importantes)

no cumplen con las condiciones para ser considerados como válidos

3. CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA PRESENCIÁDE. LOS REGÍMENES

LABORALES ESPECIALES EN NUESTRO OR DENAMIENTO

No se puede evitar la coexistencia con los reg1mens especiales, para bien para mal (en

este último caso, en aquellos supuestos en donde estos no deberían ser considerados

válidos) Quizá, entonces se deberían buscar la creación de mecanismos en donde Id que

es negado por la ley, sea compensado de alguna otra mançr4Ej

Al respecto, se ha señalado que la negociación colectiva es el instrumento, idóneo para

dicho fin, en donde si bien exista una regulación especial mucho flexible, se permita a las


Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional plantea un test que

convenientemente ignora el criterio de objetividad para verificar la

validez de un régimen laboral especial. Ello, obviamente, le permite

suponer que el régimen agrario (que no regula en lo absoluto las

particularidades de las actividades agrarias sino que simplemente

reduce derechos) y, eventualmente, el régimen de la pequeña y

microempresa sean considerados como válidos, a pesar de que en la

práctica sin justificación jurídica ni coherencia alguna reduzcan

arbitrariamente los derechos de los trabajadores.

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNpartes a regular el contenido de las relaciones laborales modo tal que se permita recuperar

algo del terreno perdido. Por lo tanto, el convenio colectivo debería constituir el medio por

excelencia para determinar, de modo consensual, la adaptación de los contenidos

económicos de las relaciones laborales, tomando en consideración las necesidades y

posibilidades de las partes1t21.

Claro, esta posibilidad se encuentra totalmente truncada en el caso de las pequeñas y

microempresas, ya que estas cuentan con menos de veinte (20) trabajadores, número

mínimo requerido para constituir sindicatos en nuestro ordenamiento. Además, se tiene eL

gran inconveniente de que nuestro modelo de negociación fomentado por ley es el de

empresa, cuando lo lógico en estos casos debería ser el de rama (relativa, por cierto, ya

que estas empresas no forman una “actividad” en estricto).

Quizá así como se estableció un régimen laboral especial en materia de derechos

individuales de los trabajadores (más restrictivo, con menor reconocimien -C de derechos),

también se debió establecer un régimen laboral especial en materia de derechos

colectivos, en donde la autonomía sea mayor y se reconozcan mayores derechos. - -

Pues, lamentablemente, en nuestro país sucede exactamentç lo contrario: se restringen

derechos individuales en la misma medida en la que se restringen derechos colectivos.

Así, se ha aprovechado sin resquemor alguno de la existencia de estos regímenes

especiales, de los cuales se obtienen resultados injustos derivados de la notoriamente

asimétrica regulación, reduciendo así los costos de los empleadore; a costa no de una

mayor productividad, competitividad o forjnalizacióntt31, sino gracias la reducción del nivel

de ingresos de los trabajadorestt41.

Se ha logrado restringir o ignorar la presencia del movimiento sindical, a efectos de

reconducir la (des)regulación de La relación laboral al ámbito legal o conceder dichas

prerrogativas a Irs partes de la misma (lo que ha supuesto la llamada “individualización del

Derecho Laboral)tt51, donde evidentemente el empleador es el gran beneficiadott61. -‘ . -

Resulta pues neccsario o un serio análisis de la validez de los regímenes laborales

especiales o el establecimiento de un mecanismo adecuado de compensación por los

derechos perdidos o restringidos, siendo el camino perfecto para ello el fomento de la

negociación colectiva. Ojalá alguna autoridad tornara en este aspecto.

4. REFLEXIONES

En mérito de lo antes expuesto, creemos que ha quedado claramente estable ciclo que la

creación de regímenes especiales no debe obedecer a criterios subjetivos o de

conveniencia económica, sino que debe suponer la verificación de criterios objetivos,


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNrelativos a La identidad de la actividad que se realiza, antes que a condiciones particulares

del que contrata.

De otro lado, si la creación de un régimen laboral especial supone la afectación de ciertos

derechos de los trabajadores, dicha afectación debería ser compensada con fomento a la

negociación colectiva, para que sean tos propios trabajadores, a través de la autonomía

colectiva, quienes reivindiquen sus derechos.

Permitir la presencia de regímenes laborales especiales solo con el objetivo de flexibilizar y

reducir costos no es posible, no es correcto y no debe ser tolerado, Lo contrario supone

una vulneración del derecho a la igualdad, pero sobre todo su pone alejarse de la tan

ansiada justicia social.

SUB CAPÍTULO III: ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UN RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL?

1. INTRODUCCIÓN

En forma general, la dación de una ley especial se

ampara en las específicas

características, propiedades, exigencias o calidades de

determinados asuntos ni generales en el seno de la

sociedad. Las leyes especiales hacen referencia

específica a lo particular, singular o privativo de una

materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNapartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer

regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o

situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas. Consecuencia derivada de la regia

anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter general.

En materia constitucional, tal y como lo señaló el Tribunal Constitucional en una muy

comentada sentencia referida a la validez del régimen laboral agrario’, es el artículo 103 de

la Constitución que establece solo por excepción es viable la creación de una regla

especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder

político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que

ameriten una regulación particular o no genérica. Además, se estableció que dicho artículo

constitucional es el título habilitante que permitirla la generación de normas especiales

porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales

privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle

especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales

rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio.

Al respecto, lo expuesto por el TC es aplicable en materia laboral porque actualmente

coexisten una serie de normas especiales y convenios como en el caso de construcción

civil que regulan beneficios y derechos de forma especial, en tención a una serie de rasgos

o factores, como el tipo de actividad en el que prestan sus servicios los trabajadores, la

naturaleza misma del servicio o por las condiciones propias del trabajador, por el cambio

dinámico que experimenta la sociedad, entre otros.

Es así, que a diferencia de otras ramas del derecho, en el caso del Derecho Laboral es

necesaria la promoción de norma especiales orientadas todas a la protección del

trabajador y a la no vulneración del principio de igualdad, tema que quizás ha sido el más

discutido en determinados regímenes como el agrario y principalmente, el de Las Mypes.

Por tal motivo, a continuación vamos a analizar qué elementos de algunos denominados

“regímenes laborales especiales” coinciden con la legislación laboral común, luego

identificar algunas características comunes y finalmente ensayar cuáles deberían ser los

elementos o criterios a considerar para establecer cuándo estamos o no ante un régimen

laboral especial.

2. RÉGIMEN LABOR PUBLICO Y PRIVADO: FORMAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN

Resulta confusa la distinción que se da en nuestro ordenamiento laboral, entre el régimen

laboral público y privado, más si dentro de cada régimen existen formas especiales de

contratación. En efecto, como veremos más adelante no solo en el régimen privado

observamos más de un régimen laboral en el que se regulan beneficios y derechos


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNlaborales distintos, sino también en el régimen laboral púbico

Así, en este régimen coexiste más de una forma de contratación, ya que tenemos a los

trabajadores a quienes se aplica el Decreto Legislativo Nº 726 (estables o nombrados) con

beneficios y derechos diferentes a los que están contratados bajo las normas del régimen

laboral privado,esto es bajo el Decreto Legislativo N° 728 y que es denominado

coloquialmente como régimen laboral mixto y finalmente a partir del año 2008, tenemos a

una forma distinta de contratación de- -

nominada “Contratación Administrativa de Servicios” (CAS), régimen que a la sigue siendo

materia de constante cuestionamiento. Es decir, tenemos que l interior de este régimen

también se aplican formas especiales de contratación sin que se hayan establecido rasgos

diferenciadores o elementos objetivos que sustenten tal desigualdad.

Por otro lado, en el régimen laboral de la actividad privada regulada por el Decreto

Legislativo N° 7286, tenemos a lo que se denomina comúnmente como “régimen laboral

común” el cual es aplicable a los trabajadores inmersos en la actividad privada a y que

tiene una regulación general en materia de remuneración,

jornada de trabajo, descanso vacacional, gratificaciones legales, indemnización por

despido, y otras materias (como los derechos colectivos) que se han desarrollado in

extenso a nivel infra constitucional. También, tenemos los denominados “regímenes

laborales especiales” que son materia de análisis en el presente ensayo como lo son el

régimen de construcción civil, pesquero, agrario, Mype, trabajadores del hogar, y otros.

Luego, tenemos que dentro del régimen laboral común de la actividad privada, el legislador

ha regulado formas de contratación especiales, como es el trabajo a domicilio o part time y

situaciones especiales de trabajadores como es el caso del trabajador de dirección y de

confianza que a pesar de no estar regulado por una norma especial, erróneamente se

considera como un régimen laboral especial”.

Ahora bien, resulta importante indicar que precisamente que los aspectos del régimen

laboral común que seguidamente desarrollamos, coinciden con muchos de los elementos

regulados por las normas especiales, como son la remuneración, el tratamiento de la

jornada laboral, el disfrute del descanso vacacional, el reconocimiento de una

indemnización por despido arbitrario, entre otros, que al no ser analizados de forma

correcta, puede llegarse equivocadamente a denominar a un régimen laboral como

especial cuando no lo es.

6 También regulado por el Decreto supremo N’ 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competilivitiad Laboral.



3. ELEMENTOS COMUNES EN LOS DENOMINADOS “REGÍMENES ESPECIALES”


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEmpecemos por analizar en orden de prioridad de los elementos comunes a los del

régimen laboral común que están presentes en algunos denominados “regímenes laborales

especiales”. El primero de ellos, uno de los elementos esenciales de una relación laboral,

es la Remuneración.

Al respecto, la norma constitucional, en materia de remuneración, a establecido en el

artículo 24 que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente,

que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. FI pago de la

remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera

otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con

participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los

empleadores”.

Esto quiere decir que el mandato constitucional ha previsto cómo condición que la

remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor que realiza

debe ser equitativa y suficiente; características que constituirían los rasgos esenciales del

derecho a la remuneración. Adicionalmente, la norma constitucional dispone que tanto el

pago de las remuneraciones como de los beneficios sociales ocupan el primer orden de

prelación entre las obligaciones del empleador; un tercer elemento que se dilucida de la

norma constitucional en esta materia es la delegación al Estado de la regulación sobre

remuneración mínima, previéndose la participación de los agentes sociales en dicha

regulación. En nuestro país, en línea con tal disposición, normalmente ha tenido

participación desde que su existencia lo permite, el Consejo Nacional del Trabajo (CNT)

para fines de la determinación de la remuneración mínima. Una cuestión adicional que

nuestro ordenamiento jurídico nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda

calificar como tal, es su carácter de libre disponibilidad.

Con relación a la regulación sobre remuneración mínima vital debe considerarse que, por

su grado de imperatividad y dispositividad, frente a la autonomía privada, es un derecho

necesario relativo. Como tal se constituye en un estándar mínimo por debajo del cual no se

puede pactar, dado que ello seda inconstitucional.

Sobre el particular, observamos que en la mayoría de los “regímenes laborales especiales”

se respeta el otorgamiento

asciende a 5/.750.00, no obstante, en el caso de los trabajadores que laboran bajo una

jornada menor (medio tiempo) el empleador esta facultado al pago de una suma inferior a

la RMV y en el caso de los trabajadores de las microempresa es posible que, por acuerdo

del CNT se pacte una remuneración menor a pesar que cumplan una jornada ordinaria de

ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, situación que evidentemente sería CONTRATOS ESPECIALES Página 27

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNinconstitucional.

En el caso de los trabajadores que laboran bajo el régimen laboral agrario, es cierto, que

no gozan de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) ni gratificaciones del régimen

común, pero en compensación perciben una remuneración diaria integral aumentada en

17% (actualmente S/.2L46 diarios)(”1. Asimismo, en el caso del régimen de construcción

civil los jornales diarios de los trabajadores se regulan a través de convenios colectivos

celebrados con CAPECO, vigentes anualmente, y son reajustados en razón de diversos

factores como la especialización, el cargo, la prestación a realizar, etc, estos jornales son

pagados de forma diaria o semanal debido a la ubicuidad relativa y la temporalidad de esta

actividad. En el caso de los trabajadores pesqueros, la remuneración es fijada en función al

porcentaje de participación en la pesca y evidentemente, mientras más pesque el

trabajador mayor será u remuneración. Finalmente, se ha fijado un ingreso mínimo minero

debido a que en la realidad realizan una actividad más riesgosa y desgastante.

En ese sentido, como se puede apreciar respecto a la remuneración, existen algunos

criterios para determinar el monto de la remuneración (jornal O Porcentual) y su forma de

pago (diaria, quincenal o mensual) que justifican un tratamiento especial y distinto a lo que

se da en el régimen laboral común. En el caso de la Mype y del trabajador part time no

existe una justificación objetiva en mi opinión para que se pueda establecer una

remuneración menor a la RMV.

3.1. JORNADA DE TRABAJO

En materia de jornada de trabajo, el artículo 25 de la Constitución Política a establecido

que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas

semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de

horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.

Constitucionalmente, es válida la existencia de jornadas acumulativas o atípicas, siempre

que no excedan los límites establecidos. Al respecto, el TC ya se ha pronunciado con

referencia a las jornadas de trabajo atípicas y acumulativas indicando que la Constitución

impone la jomada, máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que,

siendo esta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier deposición convencional

que imponga «jornada semanal mayor”. Así, la jornada de trabajo, por definición, es una

unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del

empleador para el desarrollo, de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio,

realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en

beneficio personal.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNA nivel del ordenamiento nacional y en materia de jornada de trabajo, la Constitución

política, ha establecido una disposición que, por sus características de imperatividad y el

espacio que deja a la autonomía privada, constituye un precepto reconocido

doctrinariamente como una norma denominada máxima de derecho necesario, es decir,

que se trata de un tope máximo hasta donde la autonomía privada puede pactar; por

encima de ello opera la prohibición. Así se permite la existencia de jornadas alternativas,

acumulativas y atípicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se

realizan así lo requieran y en la medida, claro está, que no se superen dichos topes.

Al respecto, es ampliamente conocido que en regímenes como el minero y el agrario (labor

en el campo) se trabajan muchas horas al día en razón de la actividad a la que se

desempeñan los trabajadores. En el régimen de construcción sucede lo mismo, porque el

servicio está supeditado a la duración de la obra que puede durar más de doce horas al

día. Es en estos casos, que podemos identificar como un “elemento a considerar para la

duración si forma de la jornada laboral (rotativa, acumulativa o atípica) el tipo de actividad

para la que está contratado el trabajador, así corno por la naturaleza de la prestación del

servicio.

No obstante, contradictoramente en el régimen minero salvo el cumplimiento de jornadas

acumulativas y/o atípicas y normas especiales en materia de seguridad y salud en el

trabajo, por lo demás se aplican los mismos elementos del régimen laboral común, por lo

que considero que no debería ser tratado como un régimen laboral especial.

3.2. DESCANSO VACACIONAL ANUAL REMUNERADO

En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, debemos indicar que se trata de un

derecho de reconocimiento internacional a nivel de la normativa sobre derechos humanos,

y, a nivel constitucional, el artículo 25 ha establecido que Los trabajadores tienen derecho

a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley

o por convenio. De esta forma se ha optado por una reserva de ley y posibilidades de pacto

mediante Convenio (autonomía colectiva) en esta materia, en cuanto a su disfrute y

compensación, con relación al descanso vacacional, el TC en reiterada jurisprudencia ha

señalado que “el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda

estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. (...). La jornada

de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del rencionado

derecho o convertirlo en impracticable. (...) las jornadas atípicas deberán ser razonables y


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNproporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso

diario sea posible.

En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, que es el descanso que se regula en

la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la normativa infra constitucional ha

establecido que el trabajador tiene en el régimen común derecho a treinta días (30)

calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios; no obstante, el

ejercicio de ese derecho está condicionado, además, al cumplimiento de un récord

Vacacional por parte del trabajador”.

Al respecto, la norma que regula los descansos remunerados ha establecido como mínimo

el disfrute de quince días, hecho que por la naturaleza de la actividad y del servicio ha sido

adoptado por algunos regímenes como el agrario, de las Mypes y de los trabajadores del

hogar. Su compensación al término del Vinculo laboral esencialmente temporal como es el

caso de construcción civil, y por una interpretación sistemática de las normas no acceden a

este beneficio mínimo los trabajadores que realizan una jornada parcial, hecho totalmente

a modo de ver ilegal, toda vez que el hecho de prestar una jornada menor no significa que

dejen d tener derecho a un descanso mínimo de quince (15) días.

Teniendo en cuenta, estas particularidades es evidente que en determinados casos se

justifica el disfrute de un descanso vacacional mínimo (15) días, en que este sea un criterio

determinante para definir si se está ante un régimen laboral especial, en todo caso, podría

ser un elemento útil a considerar.

3.3. INDEMNIZACIÓN ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO

Con relación a la protección frente al despido arbitrario, el artículo 27 la Constitución

señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Al

respecto, debemos indicar que, más allá de las tipologías, de despido y de las

consecuencias previstas, el TC ha señalado en reiterada prudencia que el derecho

constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la

indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador y que la norma

constitucional ha previsto una reserva de ley en esta materia, habiendo el legislador

regulado para el caso de la indemnización por despido en el régimen laboral común, una

remuneración y media mensual por cada año completo de servicios hasta un tope de doce

sueldos; no obstante, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos de remuneración

mensual y media por meses y días laborados. En el caso de un trabajador contratado a

plazo temporal se otorga en función a tos meses completos que faltada por completar el


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNcontrato de trabajo. No debemos dejar de señalar que la indemnización regulada para

estos casos, está directamente vinculada al tiempo de servicios prestados por el

trabajador.

Al respecto, tanto en el régimen de Mypes como en el agrario se ha establecido una

indemnización inferior a la establecida en el régimen común, debido a que son regímenes

temporales (en el caso de la Mype a partir del año 2008 permanente) que se crearon con la

finalidad de fomentar la formalización y crecimiento del empleo, por lo que ante un despido

intempestivo significase para el empleador el reconocimiento de una indemnización que no

acreciente sus costos y opte por contratar bajo esta modalidad. No obstante,

económicamente el acogimiento alas Mypes e inclusión de trabajadores en planilla no se

ha dado como se esperaba por lo que no debió establecerse una reparación menor por

cuanto no existe una justificación objetiva para ello. En el caso de las trabajadoras del

hogar tampoco se comprende porque se ha establecido una reparación mínima de (15

remuneraciones diarias) sino da un preaviso a la trabajadora cuando cumplen una jornada

laboral completa podría ser el hecho de que sus servicios son distintos a los de un

trabajador regular (que presta servicios para una empresa).

Distinto es el caso de la actividad de construcción civil en la que dada la naturaleza

estrictamente temporal, no cabe el pago de una reparación porque desde [un inicio no

gozan de estabilidad Laboral, debiendo eL empleador solo cancelar las rernuneraciones de

toda la semana laborada, aun cuando el trabajador se haya retirado a la mitad de la misma.

En ese sentido, este elemento no debería ser considerado como un único parámetro para

establecer si un régimen es especial o no.

3.4. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Un elemento importante a considerar para determinar si estamos ante un régimen especial

o no podrían ser las disposiciones especiales en materia de seguridad y salud en el trabajo

determinadas actividades consideradas riesgosas. Así tenemos la Norma G-5O aplicable

pata el régimen de construcción civil, Decreto Supremo N° 42-F, aplicable al régimen

industrial, el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, y un sin número de normas

dispersas para actividades como la de Hidrocarburos. Electricidad, entre otras.

Al respecto, este es un claro ejemplo de que la realidad y la sociedad exigen el

establecimiento de normas especiales en esta materia

la finalidad de salvaguardar la seguridad y salud del trabajador ante la ocurrencia de CONTRATOS ESPECIALES Página 31

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNaccidentes de trabajo y enfermedades profesionales. No obstante, si bien es un elemento

diferenciador entre una actividad común y minera, en los demás no lo es (vacaciones,

indemnización, jornada), lo mismo sucedería con la actividad industrial, en todo caso, es

importante conocer y difundir estas disposiciones especiales en esta materia porque de por

medio está la vida e integridad física del trabajador.

3.5. OTROS BENEFICIOS

Finalmente, en determinados regímenes se han establecido beneficios adicionales como

las bonificaciones por altura, movilidad, permisos, licencias, asignación por escolaridad,

jubilación anticipada, Es Salud + Vida, para el régimen de construcción civil, minero y

pesquero en razón de la actividad, aun cuando algunos de sus elementos coincidan con los

del régimen laboral común, por lo que además de este criterio otros deben ser tomados en

cuenta para determinar un régimen laboral especial.

4. CRITERIOS O ELEMENTOS PARA DETERMINAR CUANDO ESTAMOS ANTE UN

RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL

Luego de analizar los principales elementos que están presentes en el régimen laboral

común y que coinciden con algunos regímenes laborales especiales,

ensayemos algunos criterios o elementos para identificar un régimen laboral especial,

consideremos que la doctrina y la jurisprudencia no han ahondado en el análisis de cada

uno de ellos:

4.1. ACTIVIDAD

Este elemento considero como uno de los criterios más claves para distinguir

claramente si estamos o no ante un régimen especial.

De esta manera, la relación que se establece entre el trabajador y el empleador está

determinada por las condiciones del trabajo a realizar en función de la actividad, así

calificaría como un régimen laboral especial, la actividad de construcción civil dada sus

características esenciales: la temporalidad y su ubicuidad relativa (labores en distintas

obras). En igual sentido, se incorporaría como un régimen Laboral especial, el régimen

agrario y pesquero, actividades si bien en ambas se requiere esfuerzo físico superior a

una actividad normal, en el caso de la actividad agraria, exige un esfuerzo físico

importante y de manera constante que incluye el estar muchas horas de pie, agachado

o en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en posiciones corporales forzadas. En

conocimiento de derechos y beneficios laborales distintos.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNAhora bien, en el caso de la actividad minera si bien sabemos que requiere un mayor

esfuerzo, dada la coincidencia en la mayoría de los elementos analizados en el numeral

III, no lo considerada como un régimen laboral especial porque son aplicables en su

mayoría las disposiciones del régimen laboral común. En ese sentido no solo deberá

tener en cuenta como único elemento la naturaleza de la actividad para identificar un

régimen laboral especial.

Finalmente, en este punto es importante acotar que pese a que las normas de creación

de las Mypes las consideran como un régimen Laboral especial, no debería ser

considerado como tal porque este régimen fue creado inicialmente temporal como una

medida o política laboral del Gobierno de reducir los altos Índices de informalidad más

en él pueden incluirse todo tipo de actividades, salvo las expresamente excluidas. Así,

es especial en la medida de que por los ingresos o tamaño de la empresa goza de

beneficios laborales a favor de los empleadores, por lo demás, su regulación vulnera el

principio de igualdad, porque en un mismo centro de trabajo pueden convivir dos

trabajadores realizando la misma labor, y uno de ellos por aplicación del régimen Mype

con beneficios recortados, teniendo como única justificación la política del Estado.

4.2. ÁMBITO DONDE SE REALIZA LA PRESTACIÓN

Este criterio está referido a que el trabajador que pertenece a un régimen laboral

especial presta sus servicios en un ámbito diferente a lo q se estila en el régimen

laboral común. Al respecto la Dra. Sara Rosa Campos Torres, considero que los

regímenes que calificarían como especial por este criterio son el de construcción civil,

porque las labores son realizadas mayormente en obras de construcción, agrario (en el

campo), trabajadora del hogar, pesquero (en el mar), e incluso el minero (campamentos

mineros, lugares de extracción), sin embargo, el caso más emblemático sería la del

trabajador del hogar porque presta sus servicios en el domicilio del empleador, sin que

haya por medio una actividad lucrativa por parte de este.

Como se puede apreciar, este criterio no sería de aplicación a las Mypes, ni, a los

trabajadores part time porque realizan sus labores en el mismo centro de trabajo que

los que laboran a tiempo completo.

4.3. Naturaleza de la prestación del servicio

Otro elemento a considerar para identificar un régimen laboral especial es la naturaleza

de la prestación del servicio, aunque no en todos los casos este elemento por si solo

permita calificar un régimen como especial. De esta manera, tenemos CONTRATOS ESPECIALES Página 33

LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNa los artistas, a los que laboran a domicilio, el trabajador del hogar, los estibadores :que

si bien sus labores no son similares a los del régimen laboral común, no es un elemento

suficiente para que se tenga que calificar como un régimen especial. Si observamos

cada uno de ellos, en todos están presentes [os elementos como la remuneración,

jornada, descanso vacacional regulados de la misma forma que en el régimen laboral

común (con algunas especificaciones), con lo cual no considero que deberían ser

calificados como regímenes laborales especiales, salvo el caso de los trabajadores del

bogar porque existe otro criterio a considerar.

4.4. CONDICIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR

Algunos autores, han considerado para una mejor comprensión establecer como

régimen laboral especial en función a las condiciones especiales del trabajador,

considerándose a los trabajadores extranjeros, trabajadores adolescentes, trabajadoras

gestantes, trabajadores discapacitado, aprendices Senati, entre otros, con la finalidad

de resaltar las principales obligaciones que tiene un empleador con estos sujetos

especiales de protección, sin que necesariamente por este factor estemos ante la

presencia de un régimen laboral especial.

En efecto, la condición particular del trabajador podría ser como no un; criterio adicional

para calificar a un régimen como especial, como sería el caso de un obrero

especializado que normalmente labora en la actividad de construcción civil porque ese

tipo de actividades requieren una mayor especialización, las trabajadoras del hogar

deben reunir las características necesarias para brindar servicios propios de la casa,

pero en el caso de una trabajadora gestante o adolescente no se requiere establecer

un régimen laboral especial, bastaría con que la legislación laboral regule normas

especiales de protección tanto para la gestante y el feto, y en el caso del adolescente,

excluir de la realización de determinadas actividades riesgosas.



SUB CAPITULO IV: CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO

Para contratar bajo el Régimen Laboral Especial, se puede utilizar cualquiera de los

siguientes contratos de trabajo previstos en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (T.U.O del

Decreto Legislativo Nº 728):


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN1. Contrato a plazo indeterminado, este tipo de contrato no requiere ser presentado ante el

MTPE, y el trabajador se encontrará sujeto al Régimen Laboral Especial en tanto éste se encuentre vigente. Vencido dicho plazo el trabajador debe pasar al Régimen Laboral General.

2. Contrato sujeto a modalidad (plazo fijo o determinado), en este caso el contrato se presentará al MTPE por triplicado y dentro de los 15 días naturales de su celebración. Por cada contrato se abonara la suma de 0.33% de la UIT (S/. 11.00). Vencido este plazo y durante la vigencia del contrato la tasa asciende al 2.5% de la UIT ( S/. 85.00).

3. Contratos a tiempo parcial (part time), en este caso el contrato se presentará al MTPE por triplicado y de trámite gratuito. Sin embargo, si se vence el plazo de los 15 días naturales, se deberá pagar una tasa del 1% de la UIT (S/. 34.00)

4. Otros tipos de contratos. Se deberá seguir el procedimiento establecido para su aprobación, y utilizar el Régimen Laboral Especial, en tanto éste no sea incompatible con otro régimen laboral especial (médicos, enfermeros, profesores, etc).

Para el caso de las MYPE, el monto del pago de los derechos de trámite se encuentra

sujeto a una exoneración del 70% hasta el 12 de setiembre del 2006.

En todos los casos anteriores se recomienda lo siguiente:

El contrato debe ser por ESCRITO, con la finalidad de acreditar indubitablemente, que el

trabajador está siendo contratado bajo los alcances del Régimen Laboral Especial de la

MICROEMPRESA, contemplado en la Ley Nº 28015 y no bajo el Régimen Laboral General

del D.S. Nº 003-97-TR (D. Legislativo 728).

Consignar en el contrato de trabajo, la opción del trabajador por la retención de pensiones.

Para contratar trabajadores bajo el Régimen Laboral Especial, no basta que la

MICROEMPRESA se encuentre acogida a dicho régimen laboral, sino que además, debe

indicarse expresamente que el trabajador está siendo contratado bajo los alcances del

Régimen Laboral Especial de la Ley Nº 28015. De no ser así, el empleador estará

contratando al trabajador bajo los alcances del Régimen Laboral General del D.S. Nº 003-

97-TR (T.U.O. D. Legislativo 728)


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNPRINCIPALES MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

POR INICIO O INCREMENTO DE

ACTIVIDAD

Orígen: Inicio de una actividad

empresarial, la posterior instalación o

apertura de nuevos establecimientos

o mercados, o el incremento de las ya

existentes dentro de la misma

empresa.

Duración máxima: tres (03) años.

Art. 57 del D.S. Nº 003-97-TR.

POR NECESIDAD DE MERCADO

Origen: Atender incrementos

coyunturales de la producción, origen en

variaciones sustanciales de la demanda

aún en labores ordinarias. El incremento

es temporal e imprevisible, se excluye

las variaciones de carácter cíclico o de

temporada.

Duración máxima: cinco (05) años.

Art. 58 del D.S. Nº 003-97-TR

POR RECONVERSIÓN

EMPRESARIAL

Orígen: Sustitución, ampliación o

modificación de las actividades

desarrolladas en la empresa, y toda

variación tecnológica en las

maquinarias, equipos, instalaciones,

medios de producción, sistemas,

métodos y procedimientos

productivos y administrativos.

Duración máxima: dos (02) años.

Art. 59º del D.S. Nº 003-97-TR.

PARA OBRA DETERMINADA O

SERVICIO

Objeto previamente establecido y de

duración determinada.

Duración: La que resulte necesaria,

pudiéndose celebrar las renovaciones

que resulten necesarias.

CONTRATO OCASIONAL

Origen: Atender necesidades

transitorias distintas a la actividad

habitual del centro de Trabajo.

Duración máxima: seis (06) meses.

Art. 60 del D.S. Nº 003-97-TR

DESNATURALIZACIÓN DE LOS

CONTRATOS

i) Si el trabajador continua laborando

luego del vencimiento del contrato, o las

prórrogas exceden el límite;



CONTRATO DE SUPLENCIA

Origen: Sustituir a un trabajador

estable de la empresa cuyo vínculo

está suspendido.

Duración: La que resulte necesaria

según la circunstancia.

CONTRATO DE EMERGENCIA

Cubrir las necesidades originadas por

caso fortuito o fuerza mayor

coincidiendo su duración con la de la

emergencia

ii) Si en los contratos de obra

determinada o servicio específico, el

trabajador continúa prestando servicios,

luego de concluida la obra sin que haya

sido renovado;

iii) Si el titular del puesto sustituido no se

reincorpora y el trabajador continúa

laborando;

iv) Si se demuestra la existencia de

simulación o fraude al D.S. Nº 003-97-

TR, entonces, los contratos de trabajo

sujetos a modalidad se considerarán

como de duración indeterminada.

La legislación laboral establece reglas especiales para algunos tipos de contrato de trabajo.

Sin embargo, no puede olvidarse el carácter supletorio de las disposiciones del código del

trabajo, en el sentido que todo lo que no esté estipulado expresamente en las reglas

específicas que revisaremos a continuación, hará aplicables las normas generales. Así, por

ejemplo, en materia de trabajador agrícola, la ley no estipula nada específico con relación

al despido, de modo que, en ese aspecto, se rige por las normas generales.

El problema radica esencialmente a mi criterios, es que muchas veces se trata tanto a los

regímenes especiales como a los contratos especiales de trabajo de manera

indistintamente, no tomando en cuenta que la realidad es que, hay contratos especiales

que continúan su evolución y terminan constituyendo un régimen especial, totalmente

diferenciado del régimen de contratación común o general, como también hay contratos

especiales que se mantienen en un punto más o menos fijo o estable y otros que

involucionan y pueden terminar volviendo a engrosar, como en sus orígenes, la larga lista

de los contratos comunes de trabajo.


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEn discrepancia con la posición de la mayoría de autores peruanos, sostenemos que no

hay sinonimia entre ambos. Si bien los regímenes especiales implican o presuponen la

existencia de los contratos y/o relaciones especiales de trabajo, constituyen un grado de

evolución mayor que los contratos especiales y se pergeñan cuando las prestaciones de

servicios van evolucionando en su especificidad y propia naturaleza diferenciadora de las

demás.

La limitación en el desarrollo del presente trabajo ha sido la escasa y casi nula información

que presenta la doctrina nacional sobre el particular. En la mayoría de los casos y salvo

contadas excepciones, los autores que abordan este tema solo resumen en sus textos lo

que prescribe la legislación nacional, pero no profundizan ni hacen mayores aportes a los

contratos estudiados, solo se concretan a repetir acríticamente la ley.

La bibliografía sobre el tema es preocupantemente escasa, al menos en el ámbito nacional.

A modo de introducción y/o presentación de problemática, sintetizaremos realidades e

ideas parciales respecto de algunos de los probables principales regímenes y contratos

especiales de trabajo. Veamos en primer lugar los que en nuestra perspectiva y puntos de

vista personales se podrían hipotetizar como Regímenes especiales de trabajo.

En el caso del trabajo de construcción civil el proceso de diferenciación y ejecución

contractual se pergeñó más en la vía convencional que en la vía legislativa, probablemente

por su complejidad y por contar con el beneficio de la negociación colectiva por rama de

actividad (con un interregno suspensivo desde 1995 hasta el 2001). Aparte de que dicho

sector ha sido parcialmente debilitado con la curiosa aparición del D. L. N° 727, de

12.11.91, que excluye del régimen especial y remite a la legislación laboral común de la

actividad privada a los trabajadores de las empresas constructoras que ejecuten obras con

costos que no excedan de 50 U. I. T., su normatividad deja reducidos o nulos espacios

sectoriales a la supletoriedad (que obviamente jamás puede desaparecer porque

jusfilosóficamente jamás desaparecerán las lagunas o vacíos de la ley), tanto en materia

de contratación, que no requiere de ninguna formalidad, como en el período de prueba,

clases de remuneraciones, forma de pago de beneficios sociales, etc.

Los pescadores, tanto en la pesca de consumo como en la industrial, cuentan con

legislación especial (D. S. 009-75-TR y D. S. 009-76-TR, para los contratos de trabajo de

pesca de consumo humano directo e indirecto), afirmada también por muchos años en la

negociación colectiva por rama de actividad – ahora suspendida – . Su diferenciación es

muy clara, sobre todo en materia de jornada de trabajo, descansos remunerados,

suspensión del contrato, remuneraciones (les pagan participación por pesca, la misma que


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNen la práctica ha sido reducida del 33% hasta cerca del 18% en el consumo directo y del

22.4% al 18% en la pesca industrial, aparte de que tienen conceptos salariales sui-

géneris), forma de pago de beneficios sociales, etc.

Su especificidad es de tal naturaleza que se ha extendido a la seguridad social con la

creación de la Caja de Beneficios Sociales y Seguridad Social del Pescador- ahora en

liquidación por mala administración – que es una especie de híbrido en la administración y

pago de beneficios sociales (compensación vacacional, compensación por cese en la

actividad pesquera y gratificaciones) y algunos beneficios de la seguridad social

(prestaciones asistenciales, jubilación, etc.), los mismos que actualmente se encuentran en

rediscusión y nuevas regulaciones parciales.

Los marítimos o trabajadores portuarios, son un caso especial donde también se articulan

normas heterónomas y autónomas. El proceso de diferenciación laboral ha ocurrido

paulatinamente, con una historia jurídicamente mucho más compleja cuando existía la

Comisión Controladora de Trabajo Marítimo – liquidada hace aproximadamente una

década – y que ahora se aquieta en parte con la dación de la nueva Ley de Trabajo

Portuario Nº 27866, de 17.11.02, y su reglamento, siendo de destacar particularidades en

materia de pluralidad de empleadores en algunos casos, actividad indeterminada

descontinúa, jornadas de trabajo, clases de suspensión suigéneris de la relación

contractual y pago de salarios y beneficios sociales.

Los artistas, según la Ley 19479, de 20.06.72 y normas conexas y complementarias, tienen

varias subclases: actores, cantantes, músicos, bailarines, titiriteros, declamadores, artistas

de circo, directores de escena, coreógrafos, apuntadores y escenógrafos no comprendidos

en la Ley 14985 (esta ley se refiere a los locutores, operadores, técnicos de radio,

televisión y otros servidores análogos, que a su vez tienen otras subclasificaciones, por lo

que deben en nuestro criterio ser separados y estudiados dentro de los contratos

especiales). Tienen normas sui-géneris, sobre todo para la pluriprestación de servicios,

duración de la jornada, aspectos salariales y no salariales y pago de sus beneficios

sociales, realizándose estos últimos a través del Fondo de Derechos Sociales del Artista, el

mismo que tiene varias diferencias y semejanzas con la filosofía que propició la creación

de la Caja de Beneficios Sociales y Seguridad Social del Pescador.

Los deportistas profesionales están regidos por los D. L. 20555, 21241, 26656 y normas

conexas y complementarias que protegen a quienes con su actividad deportiva profesional

ejercen su labor para un Club o Promotor Deportivo, aunque lamentablemente sus efectos

solo se aplican a los futbolistas profesionales. Tienen normas interesantes sobre


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNcontratación, jornada de trabajo reducida, tratamiento especial de los descansos, uso

especial del poder de dirección y el “ius variandi”, sobre todo a través de las jugosas

transferencias internacionales de jugadores famosos; en cuanto al tema de

remuneraciones se dan también subclases bastante llamativas, como bonificaciones,

gratificaciones y primas (todo esto en función de la edad, calidad y popularidad del

deportista) por fichajes o transferencias, premios por partidos ganados o empatados o por

clasificación en importantes torneos nacionales e internacionales. También tienen su

“Fondo de Derechos Sociales del Deportista Profesional” administrado por Essalud y que

abona algunos beneficios sociales previos aportes de las Asociaciones, Deportivas

Profesionales.

En segundo lugar, mencionamos las prestaciones que nosotros consideramos en un nivel

jerárquico inferior a los regímenes especiales, son los contratos especiales, gama

amplísima que estamos profundizando en la presente investigación.

La doctrina, legislación y jurisprudencia señalan como contratos especiales a aquellos que

tienen múltiples o algunas peculiaridades “suigéneris” en relación a los contratos de trabajo

comunes. Aquí la supletoriedad y otros criterios de clasificación funcionan con más

versatilidad y lógica secuencial y la lista que emana de la realidad es bastante larga.

Mencionaremos, a modo de ejemplo, solo algunos contratos especiales:

Por ejemplo, los periodistas, cuya ocupación es la obtención, elaboración, tratamiento y

difusión por cualquier medio de información para las empresas de comunicación en

general, abarcan a los periodistas “strictu sensu” que laboran en periódicos, redactores,

reporteros, corresponsales, redactores de noticias, etc. En este caso se combina mucho la

aplicación de la legislación laboral común con la legislación especial contenida, entre otras

normas, en la Ley 24724, de 25.10.87 y su reglamento. Está muy presente en la

contratación y ejecución el factor confianza, por lo que un punto clave de discusión es su

especificidad como trabajadores de confianza y las repercusiones que ello acarrea en el

Derecho Colectivo del Trabajo; asimismo, en estos casos el “ius variandi” parece tener

aplicaciones suigéneris.

El trabajo familiar remunerado también presenta particularidades en los temas de

subordinación, jornada, remuneraciones y beneficios sociales, lo mismo ocurre con el

trabajo a domicilio, que en algunos casos se yuxtapone con el anterior. El trabajo agrícola

se rige por antiguas y nuevas normas aprobadas por el Gobierno actual y muestra

variaciones en la contratación, prestación, contraprestación y beneficios sociales. Los


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNaeronavegantes civiles y los aerofumigadores sufren las consecuencias de las

prestaciones discontinuas.

Los discapacitados obviamente tienen ventajas sobre todo en la regulación de la jornada y

algunos cambios en el tema salarial. El trabajo penitenciario también ofrece variedad y

afecta la forma de contratación, la jornada, remuneración y beneficios sociales. En fin,

otros contratos, como los viajantes de comercio, peluqueros, choferes, trabajadores de la

marina mercante, estibadores terrestres, trabajadores de hoteles, restaurantes y similares,

y un largo etcétera, también tienen sus particularidades y diferentes grados de evolución

que si bien es cierto los alejan de los contratos comunes, no por ello se acercan

necesariamente a los regímenes especiales.

Asimismo, se aprecia en la realidad que por exigencias socioeconómicas, tecnológicas y a

veces hasta políticas, hay algunos contratos especiales cuya especificidad – valga la

redundancia – se viene diseminando paulatinamente, de modo que cada vez se alejan más

de la contratación común y se acercan más a la contratación especial. Tal ocurre con los

textiles que también tienen sus propias particularidades y desde la dación del D. L. 757, de

08.11.91, que prohibió las indexaciones salariales, su legislación protectora se ha

flexibilizado, al igual que la negociación colectiva que fue por rama de actividad y terminó

siendo por empresa. Se han desmantelado tanto sus derechos adquiridos que

prácticamente nos encontramos en uno de los casos de involución de la contratación

especial a la contratación común.

Lo mismo ocurre con los trabajadores del hogar o domésticos que cada vez más trabajan

solo por horas en diferentes subespecialidades cocineras, lavanderas, niñeras,

planchadoras, limpiadoras, guardianes, etc; y poco a poco están desapareciendo antiguas

costumbres que en el argot popular peruano se identifican con las frases “cama adentro”, o

“para todo servicio”. Todo esto nos hace pensar en el interesantísimo tema de la involución

contractual.

Por otro lado, también debemos advertir que – sobre todo por razones subalternas de

índole político o por errores técnicos de percepción – existen falsos o fraudulentos

contratos especiales de trabajo. Esta investigación se propone identificarlos, someterlos al

rigor del análisis lógico –jurídico y comparativo para proponer las medidas correctivas del

caso, en la medida de nuestra voluntad y de nuestros limitadas posibilidades teóricas.

Ahora bien, para poder demostrar que los regímenes especiales de trabajo son

conglomerados con mucho desarrollo, alto nivel de autonomía normativa y que de algún


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNmodo restringen los espacios de las lagunas del derecho y la integración jurídica, y que los

contratos especiales de trabajo constituyen un nivel de desarrollo normativo menos logrado

que el anterior y con gran uso de la supletoriedad y/o la integración jurídica, es decir, para

poder hacer las ubicaciones, decantaciones, clasificaciones, reclasificaciones o

subclasificaciones correspondientes, hemos imaginado y seleccionado los criterios de

diferenciación que figuran en la hipótesis (En el Proyecto de Tesis habíamos elegido solo

ocho, pero en el transcurso de esta investigación hemos agregado seis, con lo que al final

de la depuración han quedado catorce).

Para lograr los decantamientos del caso estamos utilizando, de la propia cosecha

académica e inquisitiva, del Dr. Orlando Moisés Gonzales Nieves tomando su propuesta,

en cuanto a la formulación de sus dos “reglas de oro” o “leyes empíricas” que nos ayudarán

complementariamente a buscar la solución del problema planteado, y que enunciamos de

la siguiente manera:

a) “A una mayor cercanía a un régimen especial de trabajo corresponde una menor

supletoriedad de la legislación laboral común; mientras que a una mayor lejanía de un

régimen especial corresponde una mayor supletoriedad”; y, b) “A mayor uso supletorio de

la legislación laboral común en un contrato “sui géneris”, mayor certeza de que nos

encontramos frente a un contrato especial de trabajo”.

Con el uso de dichos criterios y reglas, en busca de un decantamiento riguroso,

sistemático, y lógico, hemos logrado encontrar diferencias entre uno y otro régimen desde

diversos ángulos, por ejemplo: la contratación, el mayor o menor ejercicio del poder de

dirección; la prestación de servicios y los descansos; las causales de suspensión del

contrato; las remuneraciones en su multiplicidad de formas; la aplicación de los costos

laborales; las causas de extinción del contrato; la mayor o menor accesibilidad al Derecho

Colectivo del Trabajo; la necesidad o no de vincular las particularidades de la prestación

laboral con lo que serían los regímenes especiales de seguridad social; etc.

Por último, estamos adjuntando en el Capítulo de Resultados los Cuadros y gráficos

referidos a los antecedentes de la investigación y una demostración del tratamiento hasta

ahora inorgánico y asistemático de los regímenes y contratos especiales de trabajo.

En los fundamentos propuestos por el doctor, los cuales fundamenta en su tesis, para

poder diferenciar propiamente los contratos especiales, de los regímenes especiales,

tenemos que estos son:

a) Influencia del entorno socio - económico y tecnológico;

b) Naturaleza intrínseca de la labor;


LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNc) Desarrollo de una normatividad específica (heterónoma y autónoma);

d) Presencia o debilitamiento de la subordinación;

e) Regulación o cuestionamiento del periodo de prueba;

f) Variaciones en la jornada de trabajo;

g) Particularidades en los descansos remunerados (semanal, feriados y vacaciones

h) Tratamiento de la suspensión de la relación de trabajo;

i) Variaciones en la contraprestación

j) Aspectos “sui – géneris” en los aportes y/o contribuciones relacionados con la planilla.

k) Funcionamiento de las causales de extinción del contrato.

l) Mayor o menor logro de beneficios sociales.

m) Mayor o menor aplicabilidad del Derecho Colectivo del Trabajo.

n) Diferenciaciones en la aplicación del Derecho de la Criterios fundamentales.

Ante lo cual, considero que los más importantes para poder diferenciarlos de un régimen

especial de trabajo son:

4) Naturaleza intrínseca de la labor y/o características especiales del contrato,

5) Variación en la jornada de trabajo.

6) Particularidades en la contraprestación.

Un CET puede o debe tener por lo menos un criterio en alta o media (media alta, media

normal o media moderada), pudiendo los otros dos presentar mayor fuerza en los medios

(media alta, media normal o media moderada), inclusive pueden tener un criterio en baja y

otro en muy baja, sin que eso les reste su aceptación como tales.


Alta (A), cuando las diferencias entre el derecho especial y el derecho

común son indiscutibles;

Media Alta (MA), cuando las diferencias son saltantes, pero no netas

como las anteriores.

Media Normal (MN), cuando las diferencias son claramente

intermedias.

Media Moderada (MM), cuando las diferencias son de la media para

abajo;

Baja (B), cuando las diferencias tienen muy poca significación;



Alta (A), cuando las diferencias entre el derecho especial y el derecho

común son indiscutibles;

Media Alta (MA), cuando las diferencias son saltantes, pero no netas

como las anteriores.

Media Normal (MN), cuando las diferencias son claramente

intermedias.

Media Moderada (MM), cuando las diferencias son de la media para

abajo;

Baja (B), cuando las diferencias tienen muy poca significación;

Documents

Proyecto de Tesis Final I[1]