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PROPUESTA PARA GARANTIZAR EL PAGO DE LA CUOTA DE
ALIMENTOS DEL NIÑO O NIÑA POR INASISTENCIA ALIMENTARIA EN
TIEMPO REAL
Por:
Carlos Julio Ramírez Ortiz
Director
Dr. Cesar Javier Valencia Caballero
UNIVERSIDAD DE SANTANDER
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
PROYECTO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADO
Bucaramanga, 2016
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 2
NOTA DE ACEPTACIÓN
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
PRESIDENTE DEL JURADO
_____________________________
JURADO
____________________________
JURADO
____________________________
Febrero de 2016
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 3
Dedicatoria
A Dios primeramente, mi esposa y mis hijos, que con su apoyo y dedicación me
permitieron que llegara a puerto seguro.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 4
Contenido
pág.
Resumen 8
Abstract 8
Introducción 10
1. Planteamiento del problema 12
1.1. Formulación del problema 17
2. Objetivos 17
2.1. Objetivo general 17
2.2. Objetivos específicos 17
3. Justificación 18
4. Marco referencial 20
4.1. Antecedentes de la investigación 20
4.2. Marco teórico-conceptual 24
4.2.1. Alimentos 24
4.2.2. Obligación alimentaria 25
4.2.3. Inasistencia alimentaria 28
4.3. Marco jurídico 30
4.3.1. Instrumentos internacionales referidos al deber de alimentos 30
4.3.2. Principales normas internas sobre la obligación alimentaria 38
4.3.3. Análisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional respecto del
deber de alimentos y su incumplimiento. 45
5. Metodología de la investigación 47
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 5
6. Efectividad de las medidas penales aplicadas en relación con la inasistencia
alimentaria 48
7. Propuesta para el pago de cuota alimentaria en tiempo real 56
8. Conclusiones 63
Referencias 64
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 6
Lista de tablas
pág.
Tabla 1. Ingreso de noticias criminales en la Fiscalía General de la Nación a 2012 51
Tabla 2. Clasificación Funcional del Presupuesto Nacional año 2012. 53
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 7
Lista de tablas
pág.
Figura 1. Ingresos globales de procesos por inasistencia alimentaria en la especialidad
penal. Colombia 2007 – 2013 (CPEM, 2014, p. 11) 13
Figura 2. Nivel relativo de actuaciones bajo la Ley 906 de 2004. (Bernal y La Rota,
2012, p. 47). 14
Figura 3. Estadístico de procesos penales por el delito de inasistencia alimentaria.
Fuente: Fiscalía General de la Nación. Elaboración propia 50
Figura 4. Pirámide de población Colombia 2012 (DANE, 2014, p. 36). 52
Figura 5. Desagregado clasificación funcional 2012 relativa al rubro de Protección
social (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2012, p. 3) 54
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 8
Resumen
El presente trabajo de investigación tiene como objetivo principal formular unas
propuestas que permitan que el Estado, la familia y la sociedad en su conjunto asuman
su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota alimentaria a menores de
edad en caso de su incumplimiento por parte de alguno de los padres responsables. A
partir de este objetivo el trabajo se desarrolla inicialmente identificando la problemática
relativa al alto nivel de ineficiencia de los procesos penales referente al delito de
inasistencia alimentaria. Con la problemática definida se procede a identificar las
principales nociones que hacen parte del objeto de estudio como son el deber de
alimentos, la obligación alimentaria y la inasistencia alimentaria. Con los conceptos
clarificados se prosigue con el análisis jurídico (jurisprudencia, doctrina y leyes) del
punible de inasistencia alimentaria; a partir de los cuales se plantean las propuestas,
destacando, como conclusión, que el Estado debe asumir un papel más protagónico y
decidido en favor de los derechos fundamentales de los niños y niñas.
Palabras clave: menores de edad, inasistencia alimentaria, deber de alimentos, cuota
alimentaria, derecho alimentario.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 9
Abstract
The present work of investigation has as principal aim formulate a few offers that allow
that the State, the family and the company in his set should assume his responsibility in
the insurance of the payment of the food quota to minors in case of his breach on the
part of someone of the responsible parents. From this aim the work develops initially
identifying the problematics relative to the high level of inefficiency of the penal
processes relating to the crime of food nonattendance. With the definite problematics
one proceeds to identify the principal notions that do part of the object of study since are
the duty of food, the food obligation and the food nonattendance. With the clarified
concepts it is continued by the juridical analysis (jurisprudence, doctrine and laws) of
the punishable one of food nonattendance; from which the offers appear, standing out,
as conclusion, that the State must assume a paper more leading and decided in favor of
the fundamental rights of the children and girls.
Keywords: Minors, food nonattendance, duty of food, food quota, food right.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 10
Introducción
El trabajo que se presenta a continuación tiene como fin enunciar unas propuestas
orientadas a que el tema de la cuota alimentaria a niñas y niños sea asumido por el Estado,
la familia y la sociedad de forma responsable en los casos en los cuales se da un
incumplimiento de alguno de los padres. Para el cumplimiento de este objetivo, se toman
como fines específicos describir las medidas jurídicas existentes para garantizar el pago
de la cuota alimentaria, determinar la efectividad de las medidas jurídicas existentes para
el pago de la cuota alimentaria y realizar una propuesta para garantizar el pago inmediato
de la cuota alimentaria por parte de quienes tienen la posición de garante.
A partir de estos objetivos el trabajo se desarrolla inicialmente identificando la
problemática relativa al alto nivel de ineficiencia de los procesos penales referente al
delito de inasistencia alimentaria, de ahí que la pregunta de investigación se oriente en
identificar ¿Cuáles son las propuestas que se pueden formular para que el Estado, la
familia y la sociedad asuman su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota
de alimentos a niños y niñas en caso de que se incumpla tal obligación?.
Con la problemática definida se procede en el siguiente capítulo a validar la
importancia de la investigación, subrayando que su relevancia se encuentra en el deber de
alimentos a niñas y niños y la intención por determinar la responsabilidad que tiene la
sociedad, la familia y el Estado para su cumplimiento en condiciones de respeto por su
dignidad humana y los derechos fundamentales que le son propios.
Posteriormente se procede con el marco teórico – conceptual en el que se identifican
las principales nociones que hacen parte del objeto de estudio como son el deber de
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 11
alimentos, la obligación alimentaria y la inasistencia alimentaria. Frente al deber de
alimentos se destaca que son un conjunto de factores y condiciones que deben permitir el
desarrollo integral de las niñas y niños; puesto que incluye no sólo su salud física, sino
también la psicológica e intelectual; es decir que busca dotar a los niños de todas las
garantías para que su desarrollo sea el mejor, el más eficiente, el que espera una sociedad
basada en el Estado Social de Derecho.
Con los conceptos clarificados se prosigue enseguida con el análisis jurídico
(jurisprudencia, doctrina y leyes) del punible de inasistencia alimentaria, partiendo de los
instrumentos internacionales referidos al deber de alimentos; siendo los principales
instrumentos la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre, la Convención sobre los
Derechos de los Niños y la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias
entre las más relevantes.
En el ámbito normativo interno el documento resalta la relevancia de la Ley 75 de
1968, el Decreto 2737 de 1989, de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Ley
599 de 2000 y la Ley 1098 de 2006 entre los de mayor importancia para hacer válido el
derecho a los alimentos en menores de edad. De igual forma, se hace un análisis de las
principales sentencias en las cuales se ha debatido el problema de la inasistencia
alimentaria y su relación con la posibilidad de pago del deudor de la misma.
A partir de este marco teórico en el siguiente capítulo se plantean las propuestas,
destacando, como conclusión, que el Estado debe asumir un papel más protagónico y
decidido en favor de los derechos fundamentales de los niños y niñas.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 12
1. Planteamiento del problema
Colombia vive una crisis recurrente y permanente en el sector judicial,
particularmente en el área penal, pues con la entrada en vigencia del sistema penal
acusatorio, mediante Acto Legislativo 03 de 2002 y la respectiva Ley 906 de 2004, éste
se vio exigido a atender dos sistemas procesales; el inquisitivo con la característica de ser
escrito, con un total de 84.713 procesos en investigación previa y 45.975 en instrucción
con corte a 2014. El otro sistema, el de tendencia acusatoria de tipo oral, el cual
comprende la Ley 906 de 2004 y Ley 1098 de 2006, con un total de 1’319.443 procesos
en indagación, en investigación 27.164, en etapa de juicio 132.483 y por querellas 146.151
a corte 2014 (Fiscalía General de la Nación, 2014)
Esto trajo como consecuencia la saturación de todo el aparato judicial, con tal
magnitud que el Gobierno tuvo que emitir una ley1 para mitigar dicho impacto, pero que
no ha sido suficientes puesto que aún se mantienen en algunas regiones preocupantes
niveles de congestión, representado en mayores niveles de hacinamiento carcelario,
lentitud, impunidad del sistema y, para terminar, una serie de paros judiciales que
ocasionaron un mayor traumatismo a la hora de impartir justicia (SERES2, 2011).
Ahora, al analizar el número de procesos ingresados a la Fiscalía, la figura 1 muestra
que se ha presentado un leve incremento en los últimos 7 años, sin que se presenten
mayores síntomas de disminuir, lo que podría interpretarse que la reforma judicial de
aumento de las penas, establecida en la Ley 1187 de 2007, para este tipo de delitos resulto
1 Ley 1395 de 2010. 2 Instituto Rosarista de Acción Social.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 13
inane, pues si bien representó una leve disminución una vez fue expedida la norma, en
años subsiguientes tuvo un incremento constante.
Figura 1. Ingresos globales de procesos por inasistencia alimentaria en la
especialidad penal. Colombia 2007 – 2013 (CPEM3, 2014, p. 11)
Asimismo, de acuerdo con el “Índice de Congestión Judicial” de la Contraloría
General de la República (2014) en el período 2010 – 2013 se evidenció una significativa
disminución, pero que sin embargo no logra ser contundente, pues existen regiones en
donde se mantienen índices entre el 51% y 60% (Amazonas, Boyacá, Chocó y La Guajira)
y otros entre el 41% y 50% (Tolima, Valle del Cauca, Cauca, Santander, Cesar).
Contribución a esta problemática lo generan los procesos de inasistencia alimentaria
ya que los mismos ocupan el primer lugar frente a los demás delitos en cuanto al número
de actuaciones judiciales frente a las entradas de procesos en el marco de la Ley 906 de
2004 (ver Figura 2).
3 Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 14
Figura 2. Nivel relativo de actuaciones bajo la Ley 906 de 2004. (Bernal y La Rota,
2012, p. 47).
Vale decir que uno de los problemas de este incremento en el número de
actuaciones, así como en su incidencia en el hacinamiento carcelario, obedeció a la
modificación del Código Penal en el punible de inasistencia alimentaria, contemplado en
el artículo 233, ya que mediante la Ley 1181 de 2007 se elevaron las penas, generando
mayores posibilidades de pena privativa de la libertad, sobre todo en los casos en los que
el delito se cometa contra un menor de edad, pues pasó de penas entre 24 y 48 meses a
32 y 72 meses; lo que incide en gran medida para que el delito no sea excarcelable.
Asimismo, se debe tener en cuenta la Ley 1142 de 2007, en la que se reformaron
parcialmente la Ley 906 de 2004, la Ley 599 de 2000 y la Ley 600 de 2000. Dentro de
estas reformas, los jueces penales municipales pueden conocer de los delitos de
inasistencia alimentaria. También se debe tener en cuenta la Ley 1542 de 2012 en la que
se elimina el carácter de querellable y desistible el delito de inasistencia alimentaria entre
otros. Tampoco se ha de olvidar que en la Ley 1098 de 2006 que en materia de perjuicios,
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 15
establece la posibilidad de ordenar medidas cautelares para garantizar el pago de
perjuicios y las indemnizaciones correspondientes.
A ello se suma que el nivel de carga laboral para los fiscales se hace más intenso,
pues los obliga a llevar con mayor diligencia y cuidado aquellos delitos en los que se
encuentren involucrados como víctimas menores de edad:
En las entrevistas realizadas, los fiscales locales estimaron que la inasistencia ocupa
una parte importante de su tiempo. Algunos incluso indican que la mitad de su carga
laboral está compuesta por casos por este delito (…) Una explicación puede ser que
los casos por inasistencia se ‘mueven’ más y, por lo tanto, implican una mayor carga
de trabajo que aquellos por otros delitos. (…) Otro argumento es que los procesos
por IA son en promedio más fáciles de tramitar, pues generalmente hay un
responsable conocido y el esfuerzo probatorio es menos exigente, pues lo realiza en
buena parte la denunciante (Bernal y La Rota, 2012, p. 48).
Para estos autores otro de los problemas presentes en el tratamiento del deber de
alimentos radica en que su incumplimiento ha quedado en manos de la Fiscalía General
de la Nación, dejando al margen otras instancias judiciales, de carácter civil o
administrativa, que pueden jugar un papel más productivo y eficiente para solucionar el
problema, sin que ello no signifique abandonar el proceso penal como mecanismo más
fuerte de disuasión.
De otro lado, dejando al margen el tema jurídico, es de mencionar que la obligación
alimentaria y su incumplimiento por parte de alguno o ambos padres, es una problemática
social en cuya base están en algunos casos las bajas condiciones sociales, económicas y
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 16
culturales, expresadas en “el desempleo, el desplazamiento, la marginación, la falta de
oportunidades laborales, la desintegración familiar y la falta de conocimiento del común
de la gente de la normatividad existente frente a la protección de sus propios derechos y
las obligaciones que nacen de los lazos de consanguinidad, afinidad y demás grados
mencionados en la legislación que regula esta conducta” (Beltrán y Suárez, 2014, p. 5).
Asimismo, se debe precisar que la falta de alimentos (sustento, habitación,
asistencia médica, vestido, educación) genera un impacto en los menores de edad, por
cuanto impide que tengan un desarrollo integral, a la vez que puede convertirse en un
riesgo para su supervivencia (ICBF, 2014, p. 3).
Esta situación se pone en evidencia cuando se evalúa el mismo monto estipulado
por la ley, puesto que hay padres que aportan sumas irrisorias ($10.000 mensuales) que
sin duda impide que se pueda suplir con dicho valor las necesidades básicas de los
menores, a lo que se suma que quienes incumplen con dicha obligación relacionan dicho
concepto con procurar una comida, dejando al margen aspectos sustanciales en el
desarrollo del niño, por lo cual terminan incumpliendo el deber de garantizarles los
alimentos en condiciones de dignidad humana.
En síntesis, la inasistencia alimentaria se convierte en su conjunto en una
problemática socio-jurídica, en tanto implica no sólo consecuencias en el desarrollo
integral en las niñas y niños, quienes son víctimas del incumplimiento de los padres, sino
que implica también grandes esfuerzos por parte de la Fiscalía General de la Nación, de
los operadores judiciales y de los responsables de los centros penitenciarios; quienes
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 17
requiere sin duda un análisis más profundo sobre la verdadera eficiencia de castigar
penalmente este tipo de conductas reprochables.
1.1. Formulación del problema
¿Cuáles son las propuestas que se pueden formular para que el Estado, la familia y
la sociedad asuman su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota de
alimentos a menores de edad en caso de que se incumpla tal obligación?
Objetivos
1.2. Objetivo general
Formular unas propuestas que permitan que el Estado, la familia y la sociedad
asuman su responsabilidad en el aseguramiento del pago de la cuota alimentaria a menores
de edad en caso de su incumplimiento.
1.3. Objetivos específicos
Describir las medidas jurídicas existentes para garantizar el pago de la cuota
alimentaria.
Determinar la efectividad de las medidas jurídicas existentes para el pago de
la cuota alimentaria.
Realizar una propuesta para garantizar el pago inmediato de la cuota
alimentaria por parte de quienes tienen la posición de garante.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 18
2. Justificación
El contexto actual del deber de alimentos a niñas y niños y la intención por
determinar la responsabilidad que tiene la sociedad, la familia y el Estado para su
cumplimiento en condiciones de respeto por la dignidad humana y los derechos
fundamentales de los menores de edad, es uno de los aspectos más relevantes en el
presente trabajo de investigación.
En este sentido, es importante analizar de qué forma el Estado ha cumplido con sus
obligaciones internacionales en materia de protección integral de las niñas y niños,
específicamente en aquellas relacionadas con la obligación alimentaria, ya que la
identificación de las fortalezas y vacíos, coadyuvará en direccionar las propuestas en
coherencias con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.
Para la disciplina del derecho este trabajo pretende contribuir en la discusión
respecto al tratamiento penal, civil o administrativo que debe dársele para superar los
problemas de acceso al derecho a alimentos de miles de niños y niñas; es decir, que se
pretenden identificar las mejores alternativas que permitan su protección integral.
Finalmente, se considera que el presente trabajo contribuye en la profundización
teórica y jurídica (doctrinal, legal y jurisprudencial) de la noción de alimentos, de
obligación alimentaria y del derecho de alimentos entre otros, ya que se busca destacar la
fortaleza de estos análisis así como identificar nuevas posturas conforme la dinámica de
la sociedad en su conjunto.
Se espera que la formulación y aplicación de las propuestas que se plantearán en
esta investigación permitan consolidar una forma que facilite a los jueces de la Republica
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 19
garantizar que el derecho alimentario y en el caso que se presente la inasistencia, se pueda
corregir en tiempo real para que el goce de tales derechos sea inmediato con el acto
judicial, lo que implicaría necesariamente un cambio sustancial en la forma como se
percibe el deber de alimentos y en el papel que tiene el Estado, más allá de fijar a través
de los operadores judiciales un monto o una multa, para llevar a cabo acciones afirmativas
que eviten un perjuicio a las niñas y niños.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 20
3. Marco referencial
3.1. Antecedentes de la investigación
Asumir el tema de alimentos y su deber por parte de la sociedad, la familia y el
Estado, requiere identificar las investigaciones que desde diversas ópticas han afrontado
el problema, tanto a nivel interno como en el ámbito internacional; también identificar
aquellas investigaciones institucionales como otras provenientes del derecho o de otras
disciplinas que contribuyen a comprender el ámbito jurídico de la obligación alimentaria.
Asumiendo inicialmente los aportes a nivel global, se encuentra inicialmente la
investigación de Bover (2013) quien analiza el tema de la obligación de alimentos en el
derecho de familia alemán, lo que de entrada manifiesta que el tratamiento dado a la
investigación es desde la perspectiva del derecho civil, pero sin que se mencione algo
respecto a si tiene algún tipo de tratamiento penal.
El trabajo en mención emprende el estudio a partir de las definiciones de alimentos
y de obligación de alimentos, para entrar con el análisis de cinco grandes bloques
temáticos: el alcance de la obligación de alimentos entre cónyuges, las obligaciones que
surgen tras el divorcio, las obligaciones en parejas de hecho, la obligación de alimentos
entre parientes en línea recta (capacidad económica, duración y limitación, pluralidad de
acreedores) (Bover, 2013).
Ya en el ámbito interno colombiano se toma el estudio de Bernal y La Rota (2012)
miembros del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad (DeJusticia) quienes
hacen un diagnóstico sobre la conveniencia del delito de inasistencia alimentaria, es decir
determinar qué tan válido y positivo es mantener la política pública de penalizar el
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 21
incumplimiento de las obligaciones alimentarias. Las conclusiones del estudio señalan
que esta política no ha sido positiva de ahí que se proponga una ruta procesal, partiendo
de una vía administrativa a través de la querella y ulterior conciliación, a la par de una
demanda ejecutiva en la que se fije una cuota de alimentos. Si no hay conciliación o si no
se cumple con la cancelación de la cuota, consideran que ahí sí se debe proceder a
penalizar dicha conducta.
Desde otra perspectiva se encuentra el trabajo de Narváez (2013), quien toma como
objetivo la evaluación del artículo 130 de la Ley 1098 de 2006 o Ley de Infancia y la
Adolescencia, en relación con la tasación de la cuota alimentaria, sobre la base de que esta
modalidad se ha convertido en una fuente de ingresos para miles de familias, de ahí la
importancia de analizar cómo ha sido dicho procedimiento. Asimismo, planea la
necesidad de crear instrumentos de progenitura responsable, tanto desde los planes de
planificación familiar como de la fijación de cuota conforme a las necesidades básicas de
niñas y niños.
Finalmente, critica el tratamiento penal dado a la obligación alimentaria, en la
medida que esto no soluciona la situación de los menores de edad: “si bien es cierto que
el padre que no paga alimentos se encuentra inmerso en esta conducta punible, también
que el hecho de pagar la pena no alivia la necesidad del alimentario, por tanto se
recomienda que el tipo penal siga vigente, pero a su vez se reglamente, una cuota básica
y justa que bajo ninguna circunstancia deje de recibir el niño, niña y/o adolescente”
(Narváez, 2013, p. 274).
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 22
Otro de los estudios en materia penal es el realizado por Beltrán y Suárez (2014)
respecto a la efectividad del delito de inasistencia alimentaria e implicaciones que tiene
la Ley 1542 de 2012. En ese sentido el documento asume el estudio teórico – conceptual,
para avanzar con la evolución histórica y el alcance normativo relacionado con este ilícito
y el derecho a alimentos. Una de las principales conclusiones de estos autores expresa que
la inasistencia alimentaria es consecuencia de la imposibilidad de la jurisdicción civil de
hacer cumplir la obligación alimentaria
A medida que se profundizó el estudio de la conducta de inasistencia alimentaria,
se pudo establecer que el legislativo en su afán por frenar el aumento de la comisión
de la conducta, promulgó una serie de normas (Ley 1142 de 2007, ley 1453 de 2011
y ley 1542 de 2012), que en la práctica o realidad social vivida por los ciudadanos,
no es eficaz, situación que se ve reflejada fácilmente en las estadísticas aquí
referenciadas, con las que se comprobó que este delito continua creciendo,
convirtiéndose en una problemática social (Beltrán y Suárez, 2014, p. 30).
En ese sentido tiene importancia el aporte de Pachón y Castillo (2014) relativo a la
inviabilidad de la conciliación dentro del proceso penal por inasistencia alimentaria,
debido a que el mismo no generan ningún tipo de coacción a quienes tienen dicha
obligación, ocasionando que reincidan en dicho incumplimiento, con consecuencias no
sólo para los menores, quienes se ven privados de sus derechos fundamentales, sino para
justicia que se ve congestionada por dichas reincidencias: “se tiene que la conciliación en
los procesos aquí cuestionados, no lograron dar efectiva terminación al mismo,
ocasionando que las entidades competentes se encuentren en constante congestión judicial
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 23
bien porque se debe dar continuidad al sumario infringido o por el inicio de uno nuevo”
(p. 24).
Desde otra perspectiva se encuentra el aporte de Hernández (2015) quien toma como
fundamento el mecanismo utilizado por la defensa en este tipo de delitos: ultra posse
nemo obligatur4 o Ad impossibilia nemo tenetur. A través de este aforismo el ascendiente
que no cumple con su obligación pone en peligro los derechos fundamentales de niñas y
niños, de ahí la necesidad de que se busquen alternativas para superar este mecanismo
utilizado por los profesionales de derecho para que sus representados no cumplan con
dicha obligación.
El autor parte inicialmente señalando que este aforismo es universal en tanto se
puede aplicar a todos los casos, en todo momento y espacio, es axiológico y es tópico sin
importar la especialidad del derecho en que se aplique. Señala enseguida que en los
procesos penales ha sido utilizado como mecanismo para la absolución del procesado,
pero que dada su experiencia como juez, este se aplica únicamente en 1 de cada 10
sentencias, lo que significa que la mayoría se ven sometidos a condena, lo que genera un
crecimiento en el número de reclusos por este tipo de delitos.
No obstante, Hernández (2015) subraya que la aplicación del aforismo en mención
obedece también a causas estructurales en Colombia, en la medida que se está frente a
una sociedad en donde existen altas tasas de desempleo, pocas oportunidades de
educación, desigualdad y exclusión, lo que genera que dicha aplicación Ad impossibilia
nemo tenetur cobre sentido; de ahí que plantee que “no puede privarse de la libertad a una
4 Nadie está obligado a lo imposible.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 24
persona por no pagar su obligación monetaria derivada de la procreación, ni tampoco a
quien mediante fines altruistas desvía su camino de la legalidad, constituyéndose el
derecho penal como una herramienta inútil para estos efectos” (p. 346).
Los resultados de las investigaciones realizadas no son para nada halagüeños, en la
medida que su tratamiento punitivo no está resultando eficiente, puesto que no se cumple
con el fin esencial que es la garantía y el cumplimiento de alimentos como un derecho
fundamental de quien los requiere, sino que termina en dilaciones o en condenas que
terminan por no lograr su cometido.
3.2. Marco teórico-conceptual
Analizados los antecedentes investigativos, en este apartado se toman en cuenta las
nociones de alimentos, obligación alimentaria, inasistencia alimentaria y cuota
alimentaria como la base sobre la cual se construye todo el marco teórico del presente
estudio.
3.2.1. Alimentos
Un primer acercamiento a la noción jurídica de alimentos señala que corresponde a
una obligación legal a través de la cual se “le impone a un sujeto llamado alimentante la
obligación de proveer al alimentario, que es un sujeto con quien tiene un vínculo familiar,
los medios necesarios para su subsistencia y bienestar –alimentos necesarios y alimentos
congruos” (Bernal y La Rota, 2012, p. 10). Para estos autores, además de dicho vínculo,
se requiere que el alimentario no tenga los medios suficientes para poder subsistir en
condiciones de dignidad humana y que quien tiene el deber de alimentos tenga la
capacidad económica para proporcionarlos.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 25
A estos elementos aportados, se destaca la definición dada a través de la Ley 1098
de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia en el que especifica que el derecho
a los alimentos no sólo permite que las niñas y niños que puedan tener un desarrollo
integral, sino que también ampara a la madre desde el momento en que se encuentra en
situación de embarazo:
Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás
medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de
acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos
todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el
desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos
comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y par-
to (Congreso de Colombia, 2006, art. 24).
De lo dicho por el legislador se subraya que los alimentos son un conjunto de
factores y condiciones que deben permitir el desarrollo integral de las niñas y niños;
puesto que incluye no sólo su salud física, sino también la psicológica e intelectual; es
decir que busca dotar a los niños de todas las garantías para que su desarrollo sea el mejor,
el más eficiente, el que espera una sociedad basada en el Estado Social de Derecho.
3.2.2. Obligación alimentaria
Definida la noción de alimentos, es de señalar que la obligación alimentaria
corresponde a un imperativo socio-jurídico, de carácter constitucional, que exige de los
padres los mayores cuidados para el desarrollo integral de los hijos bajo su cuidado. Es
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 26
social en la medida que hace parte de uno de los componentes esenciales y sustanciales
para la existencia de la familia como base de la sociedad, luego de su solidez dependerá
la forma como esta también se desarrolle (Escobar, 2005).
En cuanto a su carácter jurídico, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-
237 de 1997, definió la obligación alimentaria como un deber civil que supone una
obligación de solidaridad que une a los miembros que hacen parte de la familia a fin de
que logre la subsistencia de todos sus integrantes.
En esencia, la obligación alimentaria no difiere de las demás obligaciones civiles.
Ella presupone (como las otras) la existencia de una norma jurídica y una situación
de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en
derecho, v.gr. el tener descendientes y encontrarse en ciertas circunstancias
económicas. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, dicha
obligación aparece en el marco del deber de solidaridad5 que une a los miembros
más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus
beneficiarios (Corte Constitucional, 1997, p. 8).
Desde este marco del deber de solidaridad, la Sala Constitucional señala dos
requisitos que son básicos para determinarlo: existencia de una necesidad por parte del
beneficiario y capacidad del deudor, quien tiene el deber de socorrer a sus parientes,
siempre y cuando no implique el sacrificio a su propia existencia. Se observa entonces
que dicho deber abarca a todos los miembros que componen el núcleo de familiar.
5En sentencia C-174 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, se dejó claro que: "El deber de alimentos así como la porción conyugal son instituciones fundadas en el principio de solidaridad que impregna el conjunto de las relaciones familiares".
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 27
Profundizando desde los aportes dados por Fripp (2009) se destaca que la obligación
alimentaria no tienen un carácter de entidad económica, sino asistencial, dado que no
existe la necesidad de satisfacción de un interés de naturaleza patrimonial, sino que
“fundado el vínculo obligacional alimentario en la relación de familia (…), su finalidad
es permitir al alimentado, cónyuge o pariente, satisfacer sus necesidades materiales y
espirituales, con la extensión que corresponda según el supuesto” (p. 118).
Indica a continuación, citando a Grosman, que el derecho de alimentos tiene como
presupuesto fundamental la realización de los derechos civiles de las niñas, niños y
adolescentes, ya que los mismos se pueden ver truncados si no tienen su soporte en los
derechos económicos, sociales y culturares que se encuentran ínsitos en el derecho
alimentario.
En ese misma dirección, pero añadiéndole un carácter moral, Díaz y Figueroa
(2013) expresan que este deber moral se manifiesta cuando una persona le suministra a
algún pariente los medios necesarios para su manutención y desarrollo, en la medida que
ésta lo precise; de ahí que desde el ámbito jurídico se pueda “coaccionar jurídicamente a
un sujeto de derechos a que realice un aporte, generalmente en dinero, o en especie, a
favor de otra persona que podrá reclamarlo cuando no pueda generar ingresos o carezca
de bienes” (p. 136).
En resumen, la obligación alimentaria tiene por sí misma un carácter jurídico, social
y moral que implica el imperativo a una persona para que socorra, ayude o se solidarice
con otra que, por su condición de familiar, requiere de su aporte en alimentos para vivir
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 28
en condiciones de dignidad humana, estando ello en consonancia con los postulados
constitucionales establecidos en la Carta Magna.
3.2.3. Inasistencia alimentaria
Frente al deber constitucional de alimentos, surge la inasistencia alimentaria como
su incumplimiento, el cual adquiere un carácter de reproche por sus consecuencias
jurídicas y sociales. No obstante, antes de avanzar en los aspectos jurídicos, los cuales se
tomarán en un capítulo aparte dada su relevancia jurídica, es dable señalar cómo en las
investigaciones llevadas a cabo hasta ahora la noción de inasistencia alimentaria se
encuentra ligada fundamentalmente a su aspecto penal6, pero no en cuanto a su
configuración como noción teórica.
Partiendo de esta aclaración, un primer acercamiento a la noción de inasistencia
alimentaria subraya que el mismo es un “acto, inconsciente o no, de abandono de un
humano para con su consanguíneo más cercano: su hijo” (Pérez, 2013, p. 31). Este primer
acercamiento muestra que inasistencia alimentaria corresponde a un abandono por parte
de quien tiene el deber de procurar alimentos, pero limitándolo únicamente en el factor
consanguíneo, lo que sin duda es erróneo, pues deja por fuera a otros miembros de la
familia que sin duda tendría igualmente dicho deber de alimentos.
Es claro entonces que dicho abandono debe enfocarse a un espectro más amplio del
núcleo familiar, tanto ascendientes como descendientes, a los cuales se suma el o la
6 Al respecto ver los trabajos de Moya 2008; Fripp, 2009; Patiño, 2015; Hincapié, 2013 y Pachón y Castillo, 2014.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 29
cónyuge o compañera permanente. Estos aspectos serán tratados con mayor profundidad
al momento de hacer el análisis jurídico de esta noción.
De otro lado, resulta interesante el enfoque social dado por Acevedo y Torres (2010)
por cuanto plantean que dadas las condiciones de los países en desarrollo, marcados por
un alto nivel de pobreza, desempleo, bajo nivel educativo y escasas oportunidades socio-
culturales; la inasistencia alimentaria no se debería contemplar como un reproche que
deba asumirse únicamente desde el ámbito penal, sino que debe contemplar previamente
otras variables socioeconómicas para orientarlo en esa dirección. Plantean que el ámbito
exclusivamente penal castiga a las personas más pobres, lo que significa un criterio de
desigualdad de carácter estructural.
Para nadie es un secreto que en Colombia contamos con un sistema judicial precario
que además resulta de difícil acceso para las personas de bajos recursos, así pues,
para un procesado por este delito, será muy difícil demostrar que el factor
económico es una justa causa para sustraerse de la obligación, pues visto desde la
realidad nacional, el que una persona de un estrato económico bajo tenga un empleo
que en la gran mayoría de los casos es informal, no indica que su nivel de ingresos
sea el salario mínimo, por tanto con esta situación, se está viendo afectado el mínimo
vital de las personas, que a su vez, es vulnerado por la falta de intervención estatal,
por consiguiente es un aspecto concomitante lo que impide el incumplimiento de la
obligación alimentaria y no la voluntad de las personas que se sustraen de la dicha
obligación (Acevedo y Torres, 2010, p. 77).
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 30
En el texto se expresa cómo la inasistencia alimentaria se incluye dentro de los
efectos o consecuencias de un tipo de violencia que afecta a una amplia capa de la
población, como es la violencia estructural, que corresponde a la forma como está el país
y las pocas oportunidades sociales, económicas y políticas, que ocasionan una brecha muy
grande entre aquellos que tienen recursos económicos y pueden cumplir con su obligación
de alimentos, frente a gran parte de la población que se encuentran en condiciones difíciles
para poder cumplir con tal deber, lo que acarrea una sanción penal, que bajo estas
circunstancias, resultaría inviable.
La discusión se deja abierta, en la medida que comprender su impacto depende
mucho de los análisis que haya realizado la Corte Constitucional sobre la validez de dicho
argumento, o contrario sensu, sobre la prevalencia del reproche penal como mecanismo
idóneo para procurar el cumplimiento de dicho deber. Estas inquietudes son razón de ser
del siguiente capítulo, en el que se aborda el análisis jurídico del objeto del presente
estudio.
3.3. Marco jurídico
Para la comprensión más sistemática de la inasistencia alimentaria, en el presente
apartado se analizan inicialmente los principales instrumentos internacionales referidos
a tal deber, pero desde la perspectiva de los derechos de los niños y niñas; para después
continuar con las normas internas y su posterior análisis jurisprudencial.
3.3.1. Instrumentos internacionales referidos al deber de alimentos
Los instrumentos internacionales relativos al derecho de alimentos encuentra su
fundamento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, promulgada por la
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 31
ONU en 1948, en el que se reconoce a toda persona el “derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios (Art. 25).
De igual manera el artículo 25 de la Declaración Americana de los Derechos
Humanos y Deberes del Hombre, firmado en 1948, indica que “nadie puede ser detenido
por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil”. De igual manera, en el
artículo 30 del mismo instrumento se admite como deber de toda persona el “asistir,
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y de los hijos el de honrar a sus
padres, ampararlos y alimentarlos cuando estos lo necesiten”
Posterior a esta Declaración se encuentra la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos, firmada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, que enuncia en el
artículo 7°, numeral 7° que “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios”. Bien claro en señalar este artículo que los Estados no se encuentran
limitados para ejercer acciones penales que castiguen el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias.
En ese sentido es que tiene vigencia la Convención sobre los Derechos de los Niños,
como otro de los instrumentos internacionales que amparan a los menores de edad en
materia de derecho de alimentos, por cuanto reconocen una carta de derechos
fundamentales de los niños y niñas, siendo los más relevantes aquellos relacionados con
el derecho alimentario: Derecho a la salud (art. 24), derecho a la educación (art. 28),
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 32
derecho a cuidados especiales cundo se encuentre en condiciones de discapacidad (art.
23) y derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27).
Ahora, son varios los instrumentos internacionales que fundamentan el derecho de
alimentos como tal; siendo entre los primeros el Convenio7 sobre Ley Aplicable a las
Obligaciones Alimenticias respecto a Menores, realizado en La Haya el 24 de octubre de
1956, en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, en
adelante Conferencia de La Haya. En este Convenio se establece que es la ley “de
residencia habitual del menor determinará si éste puede reclamar alimentos, en qué
medida y a quién” (art. 1°).
Asimismo, se especifica que es aquella ley la que determina de igual forma quién
está en capacidad de entablar la acción de reclamación de alimentos y los plazos para
hacerlo. No obstante, independientemente de esta medida, el artículo 2° de la misma ley
precisa que cualquier Estado parte puede aplicar su ley local cuando se presentan las
siguientes condiciones: “a) se presenta la solicitud ante una autoridad de dicho Estado, b)
el menor y la persona a quien se reclaman alimentos tienen la nacionalidad de dicho
Estado, y c) la persona a quien se reclaman alimentos tiene su residencia habitual en dicho
Estado” (Conferencia de La Haya, 1956, art. 2°).
Más adelante establece que en los casos en los cuales la ley de residencia habitual
del menor le niegue su derecho a alimentos, es dable que se puedan aplicar las normas del
Estado en el cual se conozca la reclamación, lo que es sin duda importante, pues lo que se
7 La noción de convenio, utilizada en los tres instrumentos de La Haya (1956, 1973 y 2007) es sinónimo de Convención
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 33
busca ante todo es preservar los derechos del menor sobre los intereses y decisiones
judiciales.
Dando continuidad y profundidad a este Convenio, se realiza una segunda
convención en octubre de 1973, esta vez orientada a precisar los alcances respecto a los
adultos también, de ahí que en el artículo 1° se precise que el mismo aplicará para las
obligaciones alimenticias que surgen como consecuencia de relaciones de familia,
parentesco, afinidad, así como la de los hijos no legítimos.
Ampliado el nivel de cobertura de dichas obligaciones, se dejan soportados los
mismos argumentos del Convenio de La Haya de 1956 en cuanto a la ley aplicable, pero
establece otra serie de lineamientos, como es el caso de la posibilidad del deudor de
oponerse a la pretensión del acreedor: “En las relaciones alimenticias entre parientes por
vía colateral o por afinidad, el deudor podrá oponerse a la pretensión del acreedor sobre
la base de que no existe tal obligación en su ley nacional común o, a falta de nacionalidad
común, en la ley interna de la residencia habitual del deudor” (Conferencia de La Haya,
1973, art. 7°).
De igual forma, establece los aspectos que la ley aplicable debe tomar en cuenta
como son: la definición de los criterios del acreedor para reclamar y ante quién; la persona
que se encuentra legitimada para ejercer la acción alimenticia y los límites que se han de
fijar para la obligación del deudor cuando una institución pública solicite el reembolso de
una prestación.
Siguiendo con esta línea de la Conferencia de la Haya, se encuentra el Convenio
sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia,
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 34
realizado en 2007, como una respuesta a alto flujo y circulación de personas propios del
fenómeno de la globalización, lo que supone una mayor dinámica y exigencia de
instrumentos jurídicos internacionales para proteger el derecho de alimentos de todos los
miembros de la familia, pues se ponía en evidencia la necesidad de ser más eficaces en
los procedimientos para hacer efectivo el derecho de alimentos.
La importancia de esta Convención radica en que toma como fundamento los
artículos 3° y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
de 1989, lo que se convierte en un paso claro a proteger los derechos fundamentales que
se encuentran permanentemente vulnerados en materia de derecho de alimentos. Estos
derechos se basan en el interés superior del niño, el derecho a un adecuado nivel de vida
(físico, mental, espiritual, etc.), la responsabilidad de los padres en el desarrollo integral
del niño y el deber de los Estado para asegurar el pago de los alimentos por parte de los
padres.
Al ser una convención orientada al cobro internacional de alimentos, el objetivo de
la misma se establece cuatro aspectos: creación de un sistema de cooperación entre los
Estados, presentar solicitudes para decisiones en materia de alimentos, garantía del Estado
para el reconocimiento y ejecución de las decisiones respecto a alimentos y la exigencia
de medidas efectivas frente a las decisiones de alimentos.
En función de estos objetivos, el Convenio en mención establece las funciones de
las Autoridades Centrales, responsables de los procesos de alimentos; siendo las más
relevantes: prestar asistencia jurídica; coadyuvar en la localización del deudor o del
acreedor, facilitar la obtención de información; promoción de soluciones amistosas que
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 35
terminen en un pago voluntario; apoyar y facilitar la ejecución continuada de las
decisiones; facilitar el cobro y la respectiva transferencia de los pagos (Conferencia de La
Haya, 2007).
De igual manera, en consonancia con los derechos de las niñas y niños, se plantea
la exigencia de un acceso efectivo a los procedimientos, lo que incluye las debidas
garantías de acceso, asistencia jurídica gratuita y no exigencia de garantía, fianza o
depósito para llevar a cabo las solicitudes de alimentos. Asimismo, frente a las medidas
de ejecución, se plantean las siguientes:
a) la retención del salario;
b) el embargo de cuentas bancarias y otras fuentes;
c) deducciones en las prestaciones de seguridad social;
d) el gravamen o la venta forzosa de bienes;
e) la retención de la devolución de impuestos;
f) la retención o el embargo de pensiones de jubilación;
g) el informe a los organismos de crédito;
h) la denegación, suspensión o retiro de diversos permisos (por ejemplo, el permiso
de conducir).
i) el uso de la mediación, conciliación y otros medios alternativos de resolución de
conflictos a fin de conseguir el cumplimiento voluntario (Conferencia de La Haya,
2007, art. 34).
De la diversidad de alternativas con las que cuentan los Estados se puede inferir que
esta Convención logra identificar todas las posibilidades para hacer efectivo el derecho
de alimentos en el marco de los cobros internacionales.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 36
De otro lado, además de las iniciativas desarrolladas por la Conferencia de La Haya,
se encuentra el papel desempeñado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
que promulgó el “Convenio sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero” en 1956,
en el que pone de manifiesto la crisis humanitaria de miles de personas que tienen el
derecho a obtener alimentos de otras que están en el extranjero, de ahí que se requiera de
mecanismos internacionales para hacer efectivo tal derecho.
La finalidad de la presente Convención es facilitar a una persona, llamada en lo
sucesivo demandante, que se encuentra en el territorio de una de las Partes
Contratantes, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de
otra persona, llamada en lo sucesivo demandado, que está sujeta a la jurisdicción de
otra Parte Contratante. Esta finalidad se perseguirá mediante las servicios de
Organismos llamados en lo sucesivo Autoridades Remitentes e Instituciones
Intermediarlas (ONU, 1956, art. 1°).
A partir de este objetivo, la Convención en mención establece los procedimientos
que se deben llevar a cabo en aspectos tales como designación de organismos, solicitudes
a autoridad remitente, transmisión de documentos, transmisión de sentencias y demás
actos judiciales, exhortos, transferencias de fondos y exenciones y facilidades entre otros
aspectos.
Ya en el ámbito regional la Organización de Estados Americanos (OEA) promulgó
en 1989 la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, en el que se
establecieron los principales mecanismos, criterios y reglas que se deben seguir para hacer
efectivo el derecho de alimentos cuando ambas partes (demandado y demandante) se
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 37
encuentran en Estados parte de la OEA y siempre y cuando tenga relación con menores
de edad y cónyuges.
La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable
a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación
procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o
residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio
o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente
Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su
calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre
cónyuges o quienes hayan sido tales.
Al tomar como eje principal a las personas en condiciones de vulnerabilidad, como
son las niñas, niños y cónyuges; se establece por parte de la OEA la importancia que tiene
el núcleo familiar y su estabilidad como esenciales para el desarrollo de la sociedad, de
ahí que se impongan directrices para hacerlo efectivo, partiendo de la aplicación del
derecho de no discriminación: “Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin
distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o
cualquier otra forma de discriminación” (OEA, 1989, art. 4°).
Frente al derecho aplicable se dice que este corresponderá al ordenamiento jurídico
en donde se encuentre la residencia habitual del acreedor, en el que se aplicarán las
siguientes materias: monto del crédito alimentario y condiciones para que se haga
efectivo, identificación de quienes pueden ejercer dicha acción y otras condiciones que se
requieran para hacer efectivo el derecho de alimentos. Asimismo, la Convención establece
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 38
la posibilidad de dictar medidas cautelares tendientes a la protección de los derechos
fundamentales de los menores o del cónyuge.
3.3.2. Principales normas internas sobre la obligación alimentaria
Con la Constitución Política de 1991 Colombia asume una protección integral de
las niñas y niños, partiendo del artículo 44, el cual establece como derechos
fundamentales: “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”.
Estos derechos se encuentran en concordancia con los principales instrumentos
jurídicos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos de los menores
de edad, los cuales adquieren grado de constitucionalidad en el mismo artículo en
mención, pues precisa que estos “gozarán también de los demás derechos consagrados en
la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”
(Asamblea Nacional Constituyente, 1991, art. 44).
En el artículo en mención se subraya de igual forma la responsabilidad que tienen
la familia, la sociedad y el Estado para la protección, amparo y asistencia de niñas y niños,
de forma tal que les permita un desarrollo integral, a la vez que les permita tener un pleno
ejercicio de sus derechos y el imperativo de que estos derechos prevalecen sobre los
derechos de los demás, lo que le confiere un trato preferencial de carácter constitucional.
Otro de los artículos de la Carta Política relativo al derecho de alimentos
corresponde al artículo 43 que de forma expresa establece que la mujer en situación de
embarazo y posparto debe gozar del derecho de alimentos, a lo que se suma que el “Estado
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 39
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. Este último aspecto es
fundamental para el presente trabajo ya que el tema de las obligaciones alimentarias se
encuentra íntimamente ligado al papel que debe desempeñar el Estado para hacerlas
efectivas, tal como se hace efectivo en el imperativo de atención a todos los niños y niñas
menores de 1 año: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de
protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”
(Asamblea Nacional Constituyente, 1991, art. 50).
Además de las bases constitucionales de los derechos del niño, en Colombia se han
desarrollo un sinnúmero de leyes y decretos que precisan con mayor claridad el tema del
derecho de alimentos. Una de estas leyes corresponde a la Ley 75 de 1968, a través de la
cual se establecieron las normas relativas a la filiación así como de la creación del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) entidad encargada, hasta el momento actual,
de velar por la protección de las niñas y niños a nombre del Estado.
En lo que respecta al deber de alimentos, el artículo 31 subraya que se deben a los
hijos naturales, a su posteridad legítima, a los nietos naturales y a los ascendientes
naturales. En caso de incumplimiento, el artículo 32 expresa que es el defensor de menores
quien debe promover el juicio de alimentos. De la misma manera el artículo 35 dice que
“El juez de menores podrá conocer del juicio ejecutivo que haya de proseguirse para el
pago de los alimentos decretados a favor de un menor o de una mujer grávida (…) en el
juicio ejecutivo de que trata el inciso procedente <sic> no será admisible otra excepción
que la de pago” (Congreso de Colombia, 1968, art. 35).
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 40
En lo que concierne a la creación y papel del ICBF, la ley ibídem plantea la
protección que debe dar esta entidad en calidad de máxima responsable por parte del
Estado:
ARTICULO 26. El Instituto de Bienestar Familiar cuidará de que los menores no
colocados bajo patria potestad, o guarda, estén bajo la atención inmediata de las
personas o establecimientos mejor indicados para ello teniendo en cuenta la edad y
demás condiciones del menor. Los jueces de menores o cualesquiera otras
autoridades a cuyo conocimiento llegue un caso de los aquí contemplados, darán
aviso inmediato a la entidad indicada y pondrán a disposición de ella al menor, para
los efectos aquí previstos.
Corresponde igualmente al instituto vigilar que quienes ejercen la patria potestad o
la guarda cumplan sus deberes para con el menor, prestando, en caso necesario su
cooperación para el escogimiento de las personas o establecimientos a cuyo cuidado
inmediato haya de estar el menor; si los padres o guardadores se encontraren en
imposibilidad absoluta de darles tal cuidado, o si la medida en cuestión apareciere
conveniente para la salud física o moral y la educación del menor (Congreso de
Colombia, 1968, art. 26).
Asimismo, el artículo 34 expresa que un juez se encuentra en capacidad de ordenar
que la pensión alimentaria, total o una parte, sea pagada a la persona o establecimiento
encargado de la protección de los menores. Esto con el fin de lograr que se brinde un
cuidado inmediato a las niñas y niños que permita garantizar su salud física, moral,
emocional y educativa.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 41
Otra de las normas que tiene vigencia corresponde al Decreto 2737 de 1989, que
pese a haber sido derogado por la Ley 1098 de 2006, estableció en esta misma ley, en su
artículo 217, que los artículos relativos al juicio especial de alimentos, continúan teniendo
plena vigencia, aun cuando el nuevo Código del Proceso penal estableció unos nuevos
parámetros como se verá más adelante. No obstante, sí se mantiene vigente el tema de la
conciliación, tal como se manifiesta en el artículo 136 que expresa:
En caso de incumplimiento de la obligación alimentaria para con un menor,
cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo
su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el defensor de familia, los jueces
competentes, el comisario de familia, o el inspector de los corregimientos de la
residencia del menor, o éstos de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía
de la obligación alimentaria, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien
debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que
se estimen necesarios (Presidencia de la República, 1989, art. 136).
Este procedimiento se complementa con lo establecido en el Nuevo Código del
Proceso o Ley 1564 de 2012, en el que se definió la jurisdicción, competencia y
procedimiento para hacer valer el derecho de alimentos desde el ámbito civil. En ese
sentido, el artículo 21, numeral 7° establece que la competencia para la “fijación, aumento,
disminución y exoneración de alimentos (…) y de la restitución de pensiones
alimentarias” son los jueces de familia en única instancia.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 42
En ese sentido, frente a la investigación o impugnación de la paternidad, artículo
386 de la Ley 1454 de 2012, el operador judicial podrá, conforme a los fundamentos de
la demanda, decretar alimentos provisionales hasta tanto se defina de fondo la situación.
Además de esta ley, sin duda la que ha marcado un cambio sustancial en el
tratamiento de las niñas y niños ha sido la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la
Adolescencia. Asimismo, en lo que corresponde a los pagos de sumas de dinero, el
artículo 431 expresa que por ser una prestación periódica “a orden de pago comprenderá
además de las sumas vencidas, las que en lo sucesivo se causen y dispondrá que estas se
paguen dentro de los cinco (5) días siguientes al respectivo vencimiento” (Congreso de
Colombia, 2012, art. 431).
Asimismo, adquiere igual importancia la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia
y la Adolescencia, en el que se expresa que los niños y niñas tienen derecho a los
alimentos:
Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás
medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de
acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos
todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el
desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos
comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y par-
to (Congreso de Colombia, 2006, art. 24).
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 43
Si bien este tema ya fue abordado, no resta señalar cómo el nuevo modelo de
protección integral de las niñas y niños se fundamenta en una sólida convicción en el
respeto por los derechos humanos de las personas que se encuentren en situación de
vulnerabilidad o de exclusión en todos los ámbitos.
Ahora, en lo que concierne a las funciones del Defensor de Familia, se subraya en
el artículo 82 de la misma Ley de Infancia y la Adolescencia que será este quien fije la
cuota provisional de alimentos, siempre y cuando no se haya logrado una conciliación
fructífera. Asimismo en lo que corresponde a la fijación de la cuota alimentaria, se
establecieron las siguientes reglas:
La mujer embarazada puede reclamar alimentos al padre legítimo o de quien
haya reconocido la paternidad.
Citación a audiencia de conciliación cuando se conozca la dirección. En caso
de no ser así, se puede demandar ante juez de familia para que inicie el proceso.
Con la conciliación lograda debe existir acta con la definición del monto de
la cuota alimentaria y su respectiva fórmula de reajuste, a quién se le hacen los pagos,
lugar y forma de cumplimiento, etc.
La cuota alimentaria se puede modificar de común acuerdo, pero siempre a
través de un acta de conciliación (Congreso de Colombia, 2006).
De otro lado, cuando exista una mora o incumplimiento de la cuota alimentaria, el
juez está en capacidad de ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad que
impida la salida del obligado.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 44
Profundizando en las medidas, el artículo 130 de la Ley en mención establece una
serie de medidas especiales para que se pueda cumplir con la obligación alimentaria:
Cuando el obligado sea un asalariado, el operador judicial puede ordenar que
el patrono descuente hasta un 50% del salario mensual.
Cuando exista embargo de salarios y prestaciones, bienes muebles e
inmuebles, el operador judicial puede emitir medidas cautelares que garanticen el pago
(Congreso de Colombia, 2006).
Sobre los parámetros definidos en la Ley de la Infancia se suman los relativos a la
normativa penal, siendo una de ellas el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 o Código
Penal, modificado mediante Ley 1181 de 2007, que define el tipo penal de inasistencia
alimentaria en los siguientes términos:
Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de
alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante,
adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de
dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres
(13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de
veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales
vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
Otra de las normas relacionadas con la inasistencia alimentaria corresponde al
artículo 4° de la Ley 1142 de 2007, el cual estableció como excepción la querella en los
casos en que el sujeto pasivo sea un menor de edad entre otros, de ahí que permita que
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 45
cualquier persona pueda iniciar la acción penal a través de la respectiva denuncia. Si bien
la Ley 1453 de 2011 volvió querellable el delito de inasistencia alimentaria, nuevamente
la Ley 1542 de 2012 le devolvió la categoría de no querellable, luego pasó a ser de oficio.
3.3.3. Análisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional respecto del
deber de alimentos y su incumplimiento.
La Corte Constitucional se ha venido expresando en innumerables sentencias sobre
el deber de alimentos, fijándose al respecto una precedente constitucional en el que se
establece que la imposibilidad de cumplir con tal deber no debe necesariamente terminar
en un castigo penal por parte del Estado, pues si logra probar que le es imposible cumplir
con dicha cuota, es dable que se pueda suspender o disminuir de forma temporal:
En suma, nada en las disposiciones legales estudiadas permite aseverar que el
deudor será condenado a pagar una suma que le resultaría imposible sufragar y que
el correspondiente incumplimiento va a culminar con una sanción penal en su
contra. Por el contrario la imposibilidad de pagar por insuficiencia de recursos
debidamente documentada constituye justa causa por disminución o suspensión
temporal de la obligación alimentaria y sirve para desvirtuar la responsabilidad
penal por el delito de inasistencia alimentaria (Corte Constitucional, 2000)
La Corte en este caso estima que son las condiciones socioeconómicas reales de
quien tiene el deber de alimentos la que debe determinar si es dable establecer una cuota
o disminuirla; lo que significa que no es un imperativo legal para el operador judicial el
tener que condenar penalmente a quien incumpla o el negarse a ajustar las cuotas por un
menor valor.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 46
Asimismo, en sentencia C- 022 de 2015, con ponencia del M. P. Mauricio González
Cuervo, esta Corporación, con ocasión del examen de la exigencia de la querella de parte,
como requisito para la iniciación de la acción penal en el delito de inasistencia alimentaria,
declaró:
La querella como condición de procesabilidad de los delitos que se comentan contra
menores, frustra el principio de prevalencia de los derechos y la garantía en la que
reposa ya que la comisión de un hecho punible que tenga como víctima a un menor,
no puede ser un asunto que solo concierna a la familia y que la ley pueda permitir
no traspase el umbral de lo puramente privado, incluso hasta consagrar su virtual
impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin tardanza y con vigor a ofrecer
su defensa al agraviado. Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la
sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligación constitucional, irrevocable
e incondicional, de defender al niño (Corte Constitucional, 2015).
De lo anterior se desprenden los lineamientos constitucionales, jurisprudenciales y
legales para abrir el espacio respecto las propuestas del presente proyecto que tiene como
propósito final que dichos derechos se gocen en tiempo real, habida cuenta que los
derechos de los niños inician desde su concepción, es decir desde el vientre materno y que
se consolidan en el transcurso de la vida, y que no pueden quedar únicamente como
expectativas diferidas en el tiempo.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 47
4. Metodología de la investigación
La metodología de investigación que guía el presente trabajo corresponde al método
jurídico, el cual se fundamenta, según en ser un método teórico- cognoscitivo complejo
que toma como fuentes de conocimiento la doctrina, la ley y la jurisprudencia para lograr,
de manera ordenada y sistematizada, explicar las relaciones que se establecen frente a un
fenómeno jurídico (Sánchez, 2006).
Asimismo, el estudio se enmarca dentro de la hermenéutica jurídica como forma de
interpretación de las diferentes fuentes con las que cuenta el investigador, en palabras de
Picontó (2010) la hermenéutica jurídica significa que “la interpretación de la ley deba
concebirse como un proceso circular, o si se prefiere, como se ha dicho con mayor
precisión, como un proceso en forma de espiral en el que el sujeto y el objeto de la
interpretación se aproximan dentro de un horizonte en el que se integran un cúmulo de
factores de índole jurídica y extrajurídica” (p. 15).
También se toma en cuenta que la llamada “nueva hermenéutica” se fundamenta en
la necesidad de integrar tres factores o aspectos que son esenciales pero que anteriormente
no se tomaban en cuenta: “1. La subjetividad del creador y del intérprete de la norma
jurídica. 2. El contexto histórico, político, económico y social. 3. La consideración de
argumentos racionales y no deductivos” (Ulloa, 2010, p. 2).
En relación con las fuentes, vale decir que se tomaron los análisis y estudios de
doctrinantes y jurisconsultos, así como de estudios de campo realizados por Bernal y La
Rota (2012) de la Corporación Dejusticia, pues brinda una información confiable, segura
y con el fundamento de economía, razonabilidad y pertinencia.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 48
Se tomó este último trabajo como base para la propuesta que se presenta en este
estudio, ya que permite la utilización de los estadísticos y demás datos recolectados y
procesados por el equipo que adelantó dicho trabajo.
Asimismo, se cuenta con la Constitución Política de Colombia, la Jurisprudencia,
las leyes y decretos que reglamentan la Inasistencia Alimentaria en Colombia, de igual
manera se tomaron los conceptos y autores y personas que han versado sobre el tema de
Inasistencia Alimentaria.
5. Efectividad de las medidas penales aplicadas en relación con la inasistencia
alimentaria
Para el logro de este propósito se tomarán en cuenta las diversas estadísticas
producidas por organismos como la Corporación Excelencia en la Justicia (2014); del
trabajo de Bernal y La Rota (2012) del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia); y del informe presentado por la Consejería Presidencial para la Equidad de
la Mujer (CPEM) en el año 2014. Con estas diversas fuentes se busca tener una visión
integral sobre las medidas relacionadas con el delito de inasistencia alimentaria y el pago
de la cuota alimentaria por parte de sus responsables.
Vale precisar que el trabajo de Bernal y La Rota (2012) se estudia qué tan ventajoso
es mantener la penalización de la inasistencia alimentaria (IA) en Colombia y hacen
algunas propuestas para que dicha penalización sea más conveniente. Analizan la
magnitud relativa de la IA, su peso relativo en el sistema penal colombiano, los problemas
que surgen en su trámite procesal, y su eficacia en la resolución de los conflictos y en la
protección de las víctimas.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 49
Se hace relevante por dos razones. Primero, de manera general, la discusión acerca
de qué comportamientos deben ser penalizados y de qué forma es más eficaz dicha
penalización es esencial para una política criminal que sea razonable y eficaz. En ese
sentido este estudio intenta encontrar un punto que pondere entre la importancia debida
de la IA como delito, el principio de la última ratio penal, y la necesidad de que exista una
ruta eficiente y clara de respuesta administrativa y judicial al problema.
Inicialmente, en la figura 3 se observa lo que sucede con los ingresos por el delito
de IA, destacando
Quienes han estudiado el destino de los casos por otros delitos pueden constatar que
la suerte que siguen los procesos por IA es excepcional frente a la de los demás delitos
que entrar al sistema penal. Es particularmente interesante que la mayoría de los procesos
tienen una actuación específica que permite identificar su situación en comparación con
una buena parte de los procesos por otros delitos, para los que no se observa una actuación
específica que los permita ubicar a lo largo del procedimiento penal. Igualmente, es de
interés la alta proporción de salidas para IA.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 50
Figura 3. Estadístico de procesos penales por el delito de inasistencia alimentaria. Fuente:
Bernal y La Rota, 2012. Elaboración propia
Para interpretación de la figura 3, se tiene que está dividida en dos tipos de
porcentajes; el primer porcentaje es el de participación de los procesos en curso y salidas
respectivamente; el segundo porcentaje corresponde a la participación del 100% de los
ingresos, punto sobre el cual se enfoca el presente trabajo de investigación.
Los datos muestran el ingreso de 248.815 casos por inasistencia alimentaria, de los
cuales el 56% se logra conciliar, de ahí que se pueda plantear que en estos procesos la
solución no fue sentenciar al infractor como el mecanismo más expedito para el
cumplimiento del pago de la cuota alimentaria real. De igual manera, se obtiene un dato
relevante como es que del 100% de los ingresos por inasistencia alimentaria, el 16% de
esta cifra son archivados y el 2% corresponden a otras circunstancias; lo que en su
conjunto suma un 75% que fueron resueltos sin tener que terminar en una condena.
También los resultados del estudio muestran que de los ingresos por Inasistencia
alimentaria sólo el 2.2% de los procesos terminan por preclusión o extinción, es decir que
los derechos prescriben o que dejó de existir interés por parte de los demandantes dentro
del proceso.
Otro de los datos relevantes de la figura 3 muestra que sólo el 1% termina con
sentencia condenatoria, con lo cual de los 248.815 ingresos por Inasistencia Alimentaria
existen 2.888 condenados efectivamente por dicho punible, lo que significa que la medida
no alcanza a ser suficiente ni eficiente, pero sí genera un esfuerzo técnico y de recursos
humanos por parte de la Fiscalía, que bien se habrían podido destinar para otro tipo de
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 51
conductas punibles que sí están generando un mayor impacto en la sociedad. Finalmente,
Respecto al 0.1% absolutorias es para los casos que el acusado no está en condición de
responder por la cuota o que no es corresponsal del delito que se le imputa.
Asimismo, al tomar los resultados sobre el ingreso de noticias criminales en el año
2012 por parte de la Corporación Excelencia en la Justicia (2014) se observa que del
1’069.734 casos, el 8,04% (89.194) correspondió al delito de inasistencia alimentaria,
ocupando así el cuarto lugar en actividad reportada por la Fiscalía General de la Nación
(ver Tabla 1)
Tabla 1. Ingreso de noticias criminales en la Fiscalía General de la Nación a 2012
Fuente: Corporación Excelencia en la Justicia, 2014, p. 7.
Conforme a esta entidad, de los resultados que se muestran en la Tabla 1 se puede
observar cómo de estos primeros 10 delitos, hay cuatro que se podrían catalogar como
“delitos menores” (Inasistencia alimentaria, lesiones personales y culposas y estafa), en
tanto que los demás corresponden directamente a noticias relacionadas con la labor de
vigilancia que debe desplegar la Policía Nacional.
Frente a estos resultados, el mismo informe señala que de 127.432 noticias
criminales con posibilidades de conciliación preprocesal, se logró una conciliación en el
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 52
61% de los casos, mientras que un 28% fueron fracasadas y un 11% terminaron en un
acuerdo pendiente por verificar. Vale decir que para la Corporación Excelencia en la
Justicia (2014) el hecho de que haya desaparecido el carácter querellable del delito de
inasistencia alimentaria, el cual se ha modificado tres veces en los últimos 8 años, no
significa que haya mejorado el nivel de eficiencia que las víctimas reclaman.
A pesar de que la intención de la norma actual es que la Fiscalía pueda investigar
de oficio y que no exista el riesgo de que la mujer víctima más adelante renuncie a
la demanda por presiones del agresor, los efectos de la ley pueden resultar más
negativos que las buenas intenciones. En efecto, podría aumentar la cifra negra por
cuenta del temor de las víctimas a querer perdonar luego de la presentación de la
denuncia (Corporación Excelencia en la Justicia, 2014, p. 39).
De otro lado, al hacer un comparativo entre el número de habitantes,
específicamente de niñas y niños (ver Figura 4), al año 2012,
Figura 4. Pirámide de población Colombia 2012 (DANE, 2014, p. 36).
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 53
Del estadístico se puede inferir que de los 46.581.823 habitantes que tiene el país,
aproximadamente 32% (16’303.638) son menores de edad, lo que significa, conforme a
la figura 3, que el 1,53% (248.815) de esta población han recurrido a la justicia penal para
obtener el pago de la cuota alimentaria como consecuencia del delito de inasistencia
alimentaria.
Ahora, como las propuestas están fundamentadas netamente en pago de dinero,
necesariamente se tiene que revisar el presupuesto asignado por el Gobierno Nacional
para la Protección Social, que en este caso será el del año 2012, el cual asciende a la suma
de $50.419 mil millones de pesos, equivalente al 40,4% del Gasto Total de la Nación, tal
como se observa en la tabla 2.
Tabla 2. Clasificación Funcional del Presupuesto Nacional año 2012.
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2012, p. 3.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 54
Desagregado el presupuesto de gasto en Protección Social se tiene que del 40% el
15% está dirigido a la Población vulnerable, Atención de la familia, Subsidio Familias y
resto de Protección (ver figura 5)
Figura 5. Desagregado clasificación funcional 2012 relativa al rubro de Protección social
(Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2012, p. 3)
Es importante resaltar que se está hablando de 15 billones de pesos para protección
a la familia, que si se lleva este rubro a la cuota de alimentos se podría decir que el rubro
de cuota alimentaria puede estar inmerso dentro de los gastos de la Nación pues los niños
son los más vulnerables ante cualquier situación, máxime si se está hablando de poder
acceder a una formación integral y en condiciones de dignidad.
En síntesis, de los resultados estadísticos respecto a las noticias criminales
reportadas por la Fiscalía General de la Nación, así como del análisis sobre los rubros del
Estado para la atención y protección social, se puede inferir inicialmente, que éste cuenta
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 55
con el suficiente presupuesto para hacer frente a la responsabilidad y deber de alimentos
que tiene frente a los incumplimientos de uno o los dos responsables iniciales como son
los padres.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 56
Propuestas para el pago de cuota alimentaria en tiempo real
Como el objetivo central del presente trabajo se orienta a una franja de población
vulnerable, como son los niños y niñas a los cuales no se les ha cumplido con el deber de
alimentos, se hace necesario establecer qué hay dentro del ordenamiento jurídico actual
que pueda servir de referente legal para dar la viabilidad a las propuestas que aquí se
presentan.
Vale decir inicialmente que frente a las personas vulnerables el constituyente de
1991 se preocupó de manera especial de consagrar en su primer artículo que "Colombia
es un Estado Social de Derecho” como el principio medular de la organización política,
encaminada a "realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las
autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional"
(Böckenförde, 2000, p. 37).
Por esta razón todas las instituciones que conforman su estructura administrativa y
los miembros de esta Nación deben contribuir de alguna forma al desarrollo de este
principio constitucional. No obstante, mención especial merece el papel del Estado Social
de Derecho consiste, en "crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto
es, de suprimir la desigualdad social" (Corte Constitucional, 2003, p. 17).
De acuerdo a lo señalado por esta Corporación, con el término social se señala que
la acción del Estado debe dirigirse a garantizarles a los asociados condiciones de vida
digna: “Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno
al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las
personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar
las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 57
para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales” (Corte
Constitucional, 1998, p. 3).
De igual manera, la Ley 361 de 1997, relativa a las personas en situación de
discapacidad, establece en el artículo segundo que: “El Estado garantizará y velará por
que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en
su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas,
sensoriales y sociales”. Estos fundamentos establecidos por el legislador se ven
fortalecidos con la entrada en vigencia de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y
Adolescencia que establece:
El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para
la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el
ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así
como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia,
la sociedad y el Estado (Congreso de Colombia, 2006, art. 2°).
En otro de sus artículos, la ley en mención establece que se debe estructurar una
comisión intersectorial que se debe centrar en la atención integral de la primera infancia,
para lo cual deben establecer los mecanismos y plazos para la puesta en marcha de tal
estrategia de ajuste de oferta programática, pero sin que ello implique que se afecte el
papel desempeñado por el ICBF, pues esta es la entidad pública sobre la cual recae la
responsabilidad de velar por la protección integral de la familia.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 58
De igual manera la ley 1450 de 2011, en la que se promulga el Plan Nacional de
Desarrollo, establece en el Artículo 136, relativo al ajuste de la oferta programática para
la primera infancia, que el ICBF8 “priorizará su presupuesto en forma creciente para ser
destinado a la financiación de la estrategia de atención a la primera infancia”.
Es de señalar que está definido dentro de la estructura del Estado que el ICBF es la
entidad que debe velar por que los niños y niñas sean atendidos sin reparos y sin ninguna
traba administrativa o financiera, de ahí que la misma ley ordene que su presupuesto debe
ser atendido de forma creciente.
Corresponde igualmente a este Instituto vigilar que quienes ejercen la patria
potestad o la guarda cumplan sus deberes para con el menor, prestando, en caso necesario,
su cooperación para el escogimiento de las personas o establecimientos a cuyo cuidado
inmediato haya de estar el menor, en los casos en los cuales los padres o guardadores se
encontraren en imposibilidad absoluta de darles tal cuidado, o si la medida en cuestión
apareciere conveniente para la salud física o moral y la educación del menor, tal como lo
expresa de forma clara el artículo 34 de la Ley 75 de 1968:
Cuando conforme a esta ley, el cuidado inmediato del menor se confiare a personas
o establecimientos para la salvaguardia de la salud física, la moral y la educación
del menor, el juez podrá ordenar que se pague directamente a dichas personas o
establecimientos el total o parte de la pensión alimenticia (Congreso de Colombia,
1968, art. 134).
8 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 59
Es observable entonces que existen las entidades y las garantías mínimas para
desarrollar alternativas eficientes para lograr el pago de la cuota alimentaria en tiempo
real una vez sea sentenciado el infractor, teniendo en cuenta para ello el andamiaje
gubernamental en cabeza del ICBF, como el encargado de desarrollar las estrategias para
garantizar la protección integral de los niños y niñas; de tal manera que parte del
presupuesto destinado a la protección de las personas vulnerables debería ser girado al
ICBF para que este cumpla con su labor de garantizar el pago de la cuota de alimentos de
los niños y niñas que así lo requieran en tiempo real
Con los fundamentos legales analizados hasta ahora se intenta encontrar un punto
que pondere entre la importancia debida de la IA como delito, el principio de la última
ratio penal, y la necesidad de que exista una ruta eficiente y clara de respuesta
administrativa y judicial al problema.
Finalmente, para desarrollar las propuestas que se presentan a continuación, se
tomará como fundamento el artículo 113 de la Constitución Política que establece la
exigencia de colaboración entre las diferentes ramas del Poder Público: “Además de los
órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento
de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines” (Asamblea
Nacional Constituyente, 1991, art. 113).
Conforme a ello, las propuestas están enfocadas a la operativización que debe tener
el ICBF en el aseguramiento del pago en tiempo real de la cuota de alimentos una vez el
infractor haya sido condenado. Por lo anterior se proponen las siguientes alternativas de
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 60
manera sistémica agotando primeramente la responsabilidad directa de los padres y por
último el aseguramiento por parte del Estado frente a su responsabilidad Social así
PRIMERA: Que mediante auto motivado el juez de la Republica fije la cuota de
alimentos y de inmediato se notifique al ICBF para que el padre responsable del menor
empiece a recibir la cuota de alimentos, una vez sea condenado el infractor, de esta forma
el menor puede gozar su derecho en tiempo real. Es decir que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar sea parte procesal, pues hasta el día de hoy no está haciendo el garante
como debe ser y para lo cual fue creado.
SEGUNDA: Según el estudio de los casos de Inasistencia Alimentaria en Colombia
se pudo establecer que existen con sentencia condenatoria (2.488) padres, es decir el 1%
del total de los casos de Inasistencia alimentaria, por ser un numero poco representativo
en las cárceles de Colombia, el Gobierno Nacional mediante un decreto puede establecer
el derecho preferente al trabajo intramuros en el centro carcelario o penitenciario para el
condenado por inasistencia alimentaria; como por ejemplo en los restaurantes, cafeterías
y servicios generales del centro penitenciario y carcelario, pues en la actualidad este
servicio se paga a los internos que son condenados por cualquier otro tipo de delitos, de
tal forma que el sentenciado pueda laborar y con el producto de su trabajo cubra el valor
de la cuota que debe pagar, dicho giro se hará al ICBF quien será quien ejecute el pago de
la cuota y de esta manera el presupuesto de la cuota se restablece.
TERCERA: Que las empresas que demuestren que han empleado infractores de
cuota inasistencia alimentaria direccionados por el Juez que lo sentenció para que puedan
acceder al alivio tributario para el empleador que contribuya con este propósito. En la
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 61
actualidad existe la ley de reactivación económica y existen los incentivos tributarios para
la generación de empleo formal, para lo cual el Juez ordenara al empleador el embargo
del salario percibido por el infractor y girara al ICBF el valor de la respectiva cuota por
alimentos. Con esta medida se ahorra tiempo y desgastes del aparato judicial pues se hará
de manera directa por el juez que dicta sentencia condenatoria por Inasistencia
Alimentaria y el ICBF garantizara el pago de manera inmediata de la cuota de alimentos.
CUARTA: Que el Gobierno Nacional presente el proyecto de ley para que la parte
del 4x 1000 sea destinado a cubrir el seguro del pago de cuota alimentaria en caso que el
infractor no esté en posibilidad de pagar la cuota correspondiente, y cuya ejecución estará
en cabeza del ICBF de esta manera se simplificara el reconocimiento del pago de la cuota
alimentaria en tiempo real, pues en Colombia existe el espíritu de la solidaridad para
financiar a los bancos y a los campesinos. También se puede fijar la ayuda a los menores
que en la actualidad no tiene como recibir el sustento diario, siendo la mejor opción para
el futuro de la Nación.
De acuerdo a los casos de Inasistencia alimentaria el presupuesto estimado fijando
una cuota de $150.000 pesos mensuales para cada menor, el presupuesto anual sería de
$4.500 millones de pesos, siendo una cifra muy baja para el beneficio que se obtiene con
la atención de los menores que no reciben el sustento por parte de los progenitores.
QUINTA: Que el ICBF destine de su presupuesto anual de gastos el rubro estimado
para cubrir el valor de la cuota alimentaria, es decir que de la partida que el Gobierno
Nacional dispone para la Población Vulnerable se transfiera parte al rubro de cuota
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 62
alimentaria que creara el ICBF y esta sea girada directamente al padre responsable del
menor o quien esté bajo su custodia.
Tal como se puede leer, las propuestas se encuentran orientadas a la primacía de los
derechos de los niños y niñas sobre los derechos de los demás, incluyendo el mismo
derecho del Estado de castigar a quienes incumplan con el deber de alimentos. En síntesis,
se debe lograr que mediante el desarrollo de estas propuestas se cumpla con el objetivo
de lograr una atención y desarrollo integra
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 63
6. Conclusiones
De acuerdo a la información revisada en el estudio se puede inferir lo siguiente:
-Que de los Doscientos Cuarenta y Ocho Mil Ochocientos Quince casos de
Inasistencia alimentaria, el uno por ciento de los menores no ha recibido la ayuda
económica, es decir 2.488 menores aproximadamente, los padres, la Sociedad y el Estado
no han respondido por esa obligación.
-Que el monto de adquisición de póliza está garantizado sino se desmonta el 4X1000
toda vez que la cifra calculada es de $4.500 millones de pesos o que sea incluido dentro
del presupuesto de gastos del ICBF, la cual será operativizada por el mismo ICBF.
-En Colombia no se tiene una política seria frente a capitalización en tiempo real de
la cuota alimentaria, pues dentro de la legislación actual lo que se busca el tutelar el
derecho jurídico mas no garantizar el cumplimiento, pues el proceso llega hasta penalizar
con arresto real del infractor, pero no se visualiza si el menor recibe la cuota de alimentos.
-Que por la importancia que reviste la niñez y frente al costo beneficio de poder
contar con el aseguramiento del pago de la cuota los más beneficiados serian todos los
colombianos. Pues serian menos las posibilidades que el menor llegue a la delincuencia o
los vicios
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 64
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Código de la Infancia y la Adolescencia.
Congreso de Colombia. (2007). Ley 1142 (28, junio, 2007). Por medio de la cual se
reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se
adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de
especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.
Congreso de Colombia. (2007). Ley 1181 (31, diciembre, 2007). Por la cual se modifica
el artículo 233 de la Ley 599 de 2000.
PAGO DE LA CUOTA DE ALIMENTOS DE NIÑAS Y NIÑOS POR INASISTENCIA ALIMENTARIA 66
Congreso de Colombia. (2011). Ley 1181 (31, diciembre, 2007) por la cual se modifica
el artículo 233 de la Ley 599 de 2000.
Congreso de Colombia. (2011). Ley 1450 (16, junio, 2011). Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo, 2010 – 2014.
Congreso de Colombia. (2012). Ley 1542 (5, julio, 2012) por la cual se reforma el artículo
74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.
Congreso de Colombia. (2010). Ley 1395 (12, julio, 2010) por la cual se adoptan medidas
en materia de descongestión judicial.
Congreso de Colombia. (2012). Ley 1564 (12, julio, 2012) Por medio del cual se expide
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