Propuesta de reforma del sistema de control de ... · examen de una operación de concentración exige un mecanismo de control predecible, consistente y proporcionado, asentado sobre

Propuesta de reforma del sistema de control de concentraciones

de empresas

José Mª Jiménez Laiglesia

Documento de trabajo 56/2004


Abogado especialista en Derecho de la Competencia y Regulación, y Derecho comunitario.Estudió derecho en la Universidad Complutense de Madrid y es LL.M. por la University Collegede Londres.

Ejerce actualmente en el Departamento de Competencia de Jones Day, despacho de abogadoscon una dilatada experiencia en competencia en los EE UU, Europa y Asia.

Ha sido profesor asociado de Derecho de la Competencia de la Universidad Carlos III de Madridy profesor del Instituto de Empresa.

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ISBN: 84-96204-56-1

Depósito Legal: M-38038-2004

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Propuesta de reforma del sistema de control de concentraciones de empresas

Contenido

Resumen ejecutivo .................................................................................................................................................................................................................................................... 5

Introducción .......................................................................................................................................................................................................................................................................... 7

1 Control de concentraciones: relaciones con la política de competencia y sus objetivos. Necesidad de formular una política de competencia .................................................................... 9

2 Control de concentraciones: Administración o Jurisdicción ................................................................................ 14

3 Descripción del sistema de control de concentraciones de la LDC ........................................................ 19

4 Interferencia política en el caso concreto. Propuesta de eliminación de la competencia del Gobierno sobre la decisión final: compatibilidad con los objetivos de interés general ........................................................................................................................................................................ 21

5 La Administración responsable del sistema de control: administraciones autonómicas y órganos reguladores ...................................................................................................................................................................... 26

6 Notificación obligatoria y umbrales de notificación ............................................................................................................ 29

7 Suspensión de la ejecución de la operación, fases del procedimiento y plazos de examen .................................................................................................................................................................................................................................. 32

8 Formulario de notificación: Información, evidencia y poderes de la autoridad ................................................................................................................................................................................................................................................ 35

9 Garantías de procedimiento .................................................................................................................................................................................................. 37

10 Concepto de concentración .................................................................................................................................................................................................... 39

11 Regla material de análisis ........................................................................................................................................................................................................ 41

12 Remedios y condiciones a las operaciones de concentración ............................................................................ 44

13 La revisión judicial .................................................................................................................................................................................................................................. 46

14 Conclusiones: Recomendaciones de reforma .................................................................................................................................... 48

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Siglas

CE Constitución EspañolaCMT Comisión del Mercado de TelecomunicacionesCNE Comisión Nacional de la Energía

CNMV Comisión Nacional del Mercado de ValoresHHI Índice Herfindahl-HirschmanLDC Ley de Defensa de la Competencia 16/89SDC Servicio de Defensa de la CompetenciaTDC Tribunal de Defensa de la Competencia

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1 Ley de 17 de julio de 1989 (BOE, n. 170, de 18-7-1989).resu

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voPropuesta de reforma del sistema de control de concentraciones de empresas

José Mª Jiménez LaiglesiaAbogado

Un sistema de control de concentraciones es un instrumento esencial para una polí-tica de competencia articulada y coherente, y su funcionamiento eficiente responde alinterés general.

Se trata de impedir la aparición de estructuras que no garanticen la competencia efectivaen los mercados y causen perjuicio a los consumidores. El sistema tiene que tener dosobjetivos: evitar prohibir aquellas operaciones que deberían ser aprobadas y noaprobar operaciones que habrían de ser prohibidas.

Para ello es preciso examinar de forma objetiva, transparente, y sobre bases empíricas losefectos de las operaciones de concentración, siendo conscientes de las dificultades inhe-rentes a un sistema de control que por su naturaleza es preventivo.

La inevitable incertidumbre sobre la validez de los juicios que se llevan a cabo en elexamen de una operación de concentración exige un mecanismo de control predecible,consistente y proporcionado, asentado sobre principios económicos aceptables yverificables en la práctica, y conforme a un procedimiento transparente. De lo contrario,es lógico que se extienda el escepticismo sobre el objeto del sistema y su capacidad deresistir una manipulación interesada.

El sistema de control de concentraciones establecido en la Ley 16/89 de Defensa de laCompetencia (LDC)1 no cumple actualmente con estos requisitos. Ideado en su momentocomo un sistema que atiende esencialmente a las competencias del Gobierno en esta materia

y no a su verdadero objetivo de mantener la competencia en el mercado nacional, y quizápor la tradicional inexistencia de una política de competencia, perviven en el mismo deter-minados elementos materiales e institucionales que impiden su desarrollo y asentamiento yque vienen a añadirse a una estructura necesitada de reforma.

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Estos elementos son esencialmente los siguientes:

• las decisiones que determinan el procedimiento de control no corresponden alórgano especializado en derecho de la competencia, sino al Ministro de Economíay/o al Gobierno;

• los criterios sobre los que se fundamenta la decisión final del Gobierno sobre unaoperación de concentración no tienen por qué estar relacionados estrictamente con elmantenimiento de la competencia efectiva: pueden atender también a otros intereses.

• las condiciones o remedios a los efectos de una concentración en la competenciase imponen sobre los notificantes y, obviamente, sobre el mercado en unprocedimiento nada transparente.

Debido a estas razones, el sistema no ha sido capaz de producir decisiones coheren-tes y razonadas en los asuntos con trascendencia que son, en definitiva, aquellos quedeterminan su credibilidad interna y externamente, afectando a la seguridad jurídicade las empresas y produciendo también errores que son causa de perjuicios a losconsumidores.

Es preciso, por lo tanto, modificar el procedimiento de control en el contexto de la for-mulación de una política de defensa de la competencia que se una a la reforma generalde la LDC. Deberá establecerse ante todo que el objeto del sistema es mantener lacompetencia efectiva en el mercado, dejando de lado otras finalidades ajenas a lacompetencia por muy legítimas que sean y que corresponden a otras políticas defomento e intervención. A estos efectos, el presente trabajo se divide de la siguienteforma: comenzaremos por analizar las razones por las cuales es aconsejable dotarse deun sistema de control preventivo de operaciones de concentración y veremos cuáles sonsus rasgos ideales. Luego describiremos el mecanismo de control actualmente vigenteen la LDC sin olvidar, en lo relevante, cuál ha sido su evolución desde el año 1989 ycuáles eran, realmente, los objetivos del legislador al diseñarlo. A continuaciónexaminaremos una serie de cuestiones y problemas que se derivan del sistemaactualmente vigente e intentaremos determinar si se han producido resultadoscontrarios al objetivo que idealmente debería tener la LDC. Finalmente formularemospropuestas específicas de reforma del sistema de control establecido en la LDC.

Introducción2

Cerca de 80 países cuentan con un sistema de control de operaciones de concentración:los mecanismos varían (diferente concepto de operaciones de concentración, notificaciónobligatoria o voluntaria, diversos criterios materiales de control, distintas institucionesencargadas del control, revisión de las decisiones, etc.), pero, en suma, existe un recono-cimiento general de la necesidad de supervisar el efecto en la competencia de las opera-ciones de concentración entre empresas.

Los procesos de concentración empresarial se producen global o localmente por una di-versidad de razones: la extensión geográfica de los mercados, los cambios tecnológicos,que en algunos sectores han producido importantes incentivos a la consolidación de laindustria, o hasta los deseos o ambiciones personales de los directivos. Sin embargo, unsistema de control de concentraciones no atiende de forma principal a los motivos por loscuales las empresas desean integrarse o concentrarse, excepto, y parcialmente, cuandoestas sostienen que existen mejoras de eficiencia a resultas de la operación que contra-rrestan los efectos perjudiciales en la competencia. El contexto en el cual las operacionesse producen puede ser importante para apreciar su racionalidad, pero un sistema “sano”de control no prohibe o aprueba operaciones de concentración atendiendo a sus motivos,sino a los previsibles efectos en la competencia.

En efecto, el objeto del sistema de control debe ser prohibir solamente aquellas operacio-nes de concentración que impidan la competencia en los mercados relevantes. No se tratade que la Administración “apruebe” aquellas operaciones que tengan un efecto positivo,sino solamente de que identifique y prevenga aquellas cuyo efecto se demuestre negativo.No hay mayor error que prohibir aquellas operaciones que no tienen problemas o auto-rizar aquellas que sí lo tienen. Un sistema que, como el establecido en España, atiendemenos a lo que debe prohibir que a lo que debe aprobar es fuente de graves ineficienciascomo luego veremos.

Este objetivo debe cumplirse teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, el análisisde los efectos en la competencia de una operación es prospectivo. Este rasgo de cualquier

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2 Es preciso advertir que el presente trabajo es un documento de síntesis de una materia muy amplia queno está dirigido al lector especializado: cualquier pregunta, duda o cuestión adicional puede dirigirse di-rectamente al autor: [email protected].

sistema de control centrado en la notificación obligatoria y previa se justifica por losenormes costes e inseguridad jurídica que se derivarían de la prohibición de una opera-ción una vez consumada la integración jurídica y de gestión de las empresas. Ello obligaa plantearse en qué circunstancias y de qué forma debe ser revisada una operación yaproducida y cuáles son las limitaciones de la revisión judicial de las decisiones ad-ministrativas que afectan a las concentraciones empresariales.

La incertidumbre sobre la validez de los juicios que se llevan a cabo en el examen de unaoperación de concentración no impide en absoluto exigir que un sistema de control seapredecible, consistente y proporcionado, asentado sobre principios económicos acepta-bles y empíricamente verificables y conforme a un procedimiento transparente. No haymayor fracaso que prohibir operaciones que hubieran podido tener efectos beneficiosospara la competencia. Por lo tanto, un sistema de control debe ser eficiente y, por ello,cualquier propuesta de reforma debe tener en cuenta la posibilidad de examinar si lasdecisiones adoptadas han cumplido los objetivos que se proponían.

En España, la Ley 16/89 de Defensa de la Competencia (LDC) estableció un sistema decontrol de las operaciones de concentración entre empresas que “por su importancia yefectos, pudieran alterar la estructura del mercado nacional en forma contraria al interéspúblico”. La LDC originalmente preveía un sistema voluntario de notificación, perodesde el año 1999 las operaciones de concentración que superen determinados umbralesestán sujetas a notificación obligatoria.

En todo caso aún se mantienen rasgos esenciales del sistema originalmente adoptado:

• las decisiones que determinan el procedimiento de control no corresponden al órganoespecializado en derecho de la competencia, sino al Ministro de Economía y/o alGobierno;

• los criterios sobre los que se fundamenta la decisión final del Gobierno sobre unaoperación de concentración no tienen por qué estar relacionados estrictamente con elmantenimiento de la competencia efectiva: pueden atender también a otros intereses;

• las condiciones o remedios a los efectos de una concentración en la competencia se“imponen” sobre los notificantes y, obviamente, sobre el mercado en un procedimientonada transparente.

La propuesta que formulamos más adelante pretende esencialmente eliminar estos rasgosperniciosos, de forma que sea compatible un análisis predecible de los efectos en lacompetencia de una operación de concentración con la toma en consideración deelementos relacionados con el interés general conforme a una delimitación estricta decompetencias y asunción de responsabilidades.

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1. Control de concentraciones: relaciones con la política de competencia y sus objetivos.Necesidad de formular una política de competencia

Un sistema de defensa de la competencia constituye un instrumento esencial de cualquiereconomía de mercado. Se trata de un mecanismo de intervención que parte del reconoci-miento de la inexistencia de competencia perfecta. Se presupone la existencia de fallosde mercado respecto a un ideal y se atiende a lo realizable o lo posible, examinando es-pecíficamente el mercado del que se trata en un momento dado. Tiene, por lo tanto, elobjeto de garantizar la existencia de competencia efectiva o posible en los mercados deproductos y servicios, en beneficio de los consumidores. La función de garantía delsistema es lo que permite su conexión con el interés público: los mercados no soncompetitivos de forma automática y, por lo tanto, es necesaria una política pública querespalde la existencia de competencia efectiva.

El control de concentraciones es parte esencial del sistema: se trata de asegurarse de quelos acuerdos entre empresas con impacto estructural estable en los mercados no impidanla competencia efectiva en estos últimos. Los beneficios de esta competencia en esenciason menores precios, más opciones para los consumidores, mejores productos, más inno-vación, etc. La experiencia demuestra que estos beneficios sociales se obtienen cuandolos mercados son eficientes (en términos de menores costes de producción y mayor o máseficiente asignación de los recursos). En general el interés público exige que las empresasno puedan imponer de forma concertada o unilateral el precio a los consumidores: esteobjetivo es el que se persigue, sea mediante normas prohibitivas (contra acuerdos sobreprecios o el abuso de una posición dominante) o mediante un sistema de control previode procesos de concentración empresarial. En realidad, el daño a la competencia es “equi-valente” cuando las empresas acuerdan sus precios o se reparten el mercado o cuandoconcentrándose, consiguen incrementar sus precios y reducir su producción y/o la de lasdemás empresas que permanecen en el mercado.

Sin embargo, la política de competencia se diseña en el contexto de la realidad econó-mica del país, lo que a su vez influye sobre los objetivos que se asignan al sistema de de-fensa de la competencia. Aun cuando existe un reconocimiento general sobre el valor dela competencia, ello no impide que el objetivo del sistema pueda ser diferente dependien-do de la importancia que se le otorgue en el marco de las políticas de intervención. Ello,unido a que el sistema se asienta sobre conceptos jurídicos indeterminados (“restricción”,

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“impedimento significativo en la competencia”, etc.), que a su vez se fundamentan sobreteorías económicas variables o en evolución, y a la dificultad de presentar datos objetivossobre el impacto de la política de competencia en la estructura económica, explica lacomplejidad del diseño de un sistema predecible o eficiente. Cuando, como ocurre enEspaña, la estructura institucional encargada de aplicar las normas de defensa de la com-petencia es defectuosa, resulta difícil anticipar criterios y resultados de los análisis demercados.

Aun así, la política de competencia constituye la forma más impersonal y menos discrimi-natoria de control social de la economía de mercado. También resulta la menos costosa siel sistema responde, como decimos, a criterios de eficiencia. Pero, siendo claro que una po-lítica de competencia difícilmente puede pretender llevar a cabo una redistribución de renta,es obvio que sus objetivos varían en atención a los principios culturales, sociales y moralesvigentes en cada momento. Existen serias diferencias ideológicas acerca de los objetivos dela competencia, a pesar del consenso general favorable a la economía de mercado: porejemplo, la clásica polémica sobre si la finalidad es la protección del proceso competitivoo, en realidad, la protección de los competidores, o la importancia de la equidad en laevaluación de las conductas en el mercado, la protección del “pequeño” comerciante, etc.

Aparecen, además, importantes discrepancias sobre la primacía que debe darse en cadacaso a las distintas políticas de intervención o, si se quiere, sobre cómo deben coordi-narse. Por ejemplo, el mantenimiento del empleo, los desequilibrios regionales o elfomento de la cooperación son cuestiones que los poderes públicos pueden decidir primarsobre la política de competencia. Ello se hace de buena o, en ocasiones, de mala fe: así aveces las decisiones relacionadas con objetivos políticos se “venden” públicamente comomedidas de defensa de la competencia, de tal forma que se incrementa la confusión en elsistema. La competencia se convierte en el ropaje que justifica una decisión adoptadaconforme a otros intereses, casi como si se tratara de una “marca” reconocida y aceptadapor el público.

Cuando, como en el caso de España, el propio procedimiento establecido garantiza la in-tervención política en el resultado del caso concreto se desarrolla de forma opaca y li-mita la revisión de las decisiones adoptadas, no sólo se merma la eficiencia, sino queresulta difícil que el sistema de defensa de la competencia se sedimente y crezca. El re-sultado es la adopción de decisiones ad hoc, apoyadas en teorías económicas sin funda-mento alguno, pero que justifican una elección previa de naturaleza política, y, lo que espeor, sin que el sistema garantice el manejo por parte de la Administración de toda lainformación disponible.

El problema, por supuesto, no es que los responsables políticos decidan determinadasprioridades económicas, ya que es su función. El conflicto surge cuando se mezclan am-bas cuestiones en el mismo procedimiento, de tal forma que el caso concreto no se juzgaatendiendo de forma exclusiva a sus efectos sobre la competencia sino también con rela-

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ción a otros objetivos. En efecto, el sistema de defensa de la competencia resulta impre-decible, inoperante y carece de credibilidad si las decisiones son determinadas conformea objetivos propios de otras políticas de intervención en el mercado. Pues no es creíbleun sistema de defensa de la competencia que atienda a objetivos no relacionados con ella. El objeto del sistema de defensa de la competencia más predecible consiste, sin duda, endeterminar de la forma más exacta posible si la estructura de mercado que resulta de laoperación de concentración (o la conducta de la empresa en posición dominante o elacuerdo de las empresas a examen) es eficiente. En el contexto del control de concentra-ciones, el objetivo es impedir que se creen estructuras de mercado que perjudiquen a laeficiencia productiva y a la correcta asignación de los factores de producción. Todasaquellas concentraciones que no impliquen dicho perjuicio no requieren un análisis enprofundidad.

No cabe duda de que este objetivo es complejo, sobre todo cuando existe un reconoci-miento general de que, por diversas razones (existencia de formas de competencia no re-lacionadas con el precio, mercados de innovación, diferentes percepciones sobre el con-cepto de barreras de entrada, etc.), no existe un criterio universalmente aceptado de efi-ciencia. Sin embargo, de todos los objetivos de la política de competencia en el ámbitodel control de concentraciones, no cabe duda de que la medición aproximada de los efec-tos actuales y futuros de una operación sobre el funcionamiento del mercado es el másrelevante para construir y consolidar un sistema de defensa de la competencia coherentey predecible.

A diferencia de aquellas finalidades más relacionadas con políticas públicas de fomento,la evaluación del efecto de una operación de concentración sobre la competencia efectivaen los mercados permite que el sistema se consolide a medio plazo y que gane credibi-lidad, de forma que la seguridad jurídica se asiente, las empresas respeten las normas yla sociedad civil aprecie la valía de este instrumento adoptado en su propio beneficio.

En efecto, la adopción de un criterio material para la protección de competencia, y sólopara ella, tiene características positivas, ya que es:

• neutra: no se emiten juicios de valor o de oportunidad sobre las decisiones empresa-riales o sobre la transacción, evitando de esta forma la confusión de intenciones o in-tereses;

• objetiva, ya que el criterio material se aplica de igual manera para cada transacción;

• realizable en un gran número de ocasiones si se cuenta con la información adecuada;

• dinámica, ya que permite el debate contradictorio entre los interesados y la autoridadde competencia, lo que posibilita un conocimiento gradual del funcionamiento de di-ferentes mercados que alimenta futuras decisiones en diversos ámbitos;

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• predecible: sin perjuicio de los casos que den lugar a cuestiones nuevas, los operado-res pueden anticipar si una operación podrá llevarse a cabo o no, lo que reduce suscostes de transacción.

El “problema” del sistema español, aparte de detalles concretos cuya discusión abordaeste trabajo, responde a la ausencia de un marco de referencia. En efecto, en España noha existido, ni actualmente existe, la tradición de formular una política de competenciaarticulada (general o sectorial) de forma que sea posible anticipar con cierto grado deseguridad cuál será el resultado de un análisis de mercado concreto en el marco institu-cional vigente. Por ejemplo, nunca ha habido una definición explícita de los objetivosque se desean alcanzar en el contexto de la LDC en materia de concentraciones.

Ello se debe en última instancia a que es francamente difícil apreciar en la génesis de laLDC una discusión sobre qué objetivos se pretendían con la adopción de un sistema dedefensa de la competencia que incluyera un control de concentraciones. Los trabajosexistentes acerca de la elaboración parlamentaria de la LDC son suficientemente descrip-tivos: mientras que el Grupo Popular se opuso a la adopción de un sistema de control deconcentraciones por diversas razones, el grupo socialista mantuvo la necesidad de adop-tar dicho mecanismo (como sabemos de notificación voluntaria), sobre la base de “tratarde armonizar la necesaria defensa de la competencia, del mercado, con otra serie de ra-zones que son las que corresponde apreciar al Gobierno, teniendo en cuenta o no –paraeso es el Gobierno quien decide– el dictamen del Tribunal de Defensa de la Compe-tencia” (TDC).

En suma, el debate se centró sobre las competencias, no sobre los objetivos. Podría de-cirse que en España nunca ha habido una política de competencia articulada o explicada,sencillamente porque no había necesidad política alguna. Dicho de otro modo, para-dójicamente, el único consenso sobre la defensa de la competencia (que se remite al Ar-tículo 38 CE donde se pretende hacer compatible la defensa de la competencia con lasexigencias de la planificación económica, lo que carece de sentido) fue aceptar que nohabía acuerdo sobre sus objetivos. Y por ello, lo que se termina pactando es que el siste-ma permita al Gobierno decidir sobre el caso concreto, en atención a cualesquiera razo-nes que tenga en consideración bajo un concepto de “interés general” que ni se define.Ello, unido a la falta de transparencia del procedimiento de control en aspectos esen-ciales (si bien se han corregido parcialmente algunas cuestiones y el Tribunal Supremoha intervenido en otros ámbitos), difícilmente permite sostener que, a fecha de hoy,existe en nuestro país una política de competencia sobre concentraciones entre em-presas.

Es cierto, sin embargo, que, aparte de la información que contienen las Memorias Anua-les del Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), este último organismo ha adopta-do pasos para introducir transparencia en los criterios de análisis de las operaciones, locual es muy positivo a pesar de que no constituya una verdadera formulación de la políti-

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ca de competencia. De esta forma, el SDC publica ahora todos los informes que remiteal Ministro de Economía en la primera fase del procedimiento y ha dado a conocer unasDirectrices de análisis que, a pesar de no ser exhaustivas, no son incompatibles en modoalguno con el objeto del sistema que mantenemos debe adaptarse. Esta mejora deriva de la adopción del sistema de notificación obligatoria por cumpli-miento de umbrales en 1999: cuando se deben analizar al menos 100 operaciones al año,como en el año 2003, se precisa estabilidad. Estos avances en el plano técnico permitenacometer ya una reforma en la línea que aquí se propone. El problema no es, pues, la faltade capacidad técnica o el esfuerzo que desarrolla el SDC sino la ausencia de una políticade competencia, que defina las razones y objetivos que puede utilizar el Gobierno, dadoel poder total que le otorga el procedimiento actualmente en vigor.

A esta carencia se une un proceder espasmódico a la hora de reformar la LDC y aprobardecretos-leyes para determinados sectores, que puede ser políticamente rentable pero,indudablemente, es fuente de contradicciones e incoherencias. Más aún, en ocasiones seha reformado la LDC en atención a un caso concreto: por ejemplo, para permitir al Go-bierno, al aprobar una concentración, suspender la aplicación de las normas regulatoriasque establezcan determinadas limitaciones. El origen de esta disposición es el asuntoEndesa/Iberdrola, pero también se ha aplicado para eliminar las restricciones de pro-piedad de la Ley de Televisión privada en el caso Sogecable/Vía Digital.

Esta forma de proceder explica, en última instancia, que se considere normal o apropiadoque los responsables políticos realicen declaraciones públicas durante el procedimientode examen de una operación “sensible”, a pesar de que equivalen a una intervención di-recta sobre el resultado del caso. De esta forma, se interfiere en el procedimiento, se pre-juzga la cuestión y se contribuye, sin duda alguna, a que las instituciones de competenciapierdan credibilidad, sobre todo teniendo en cuenta nuestra larga tradición de escepticis-mo respecto de la independencia de los órganos colegiados. Que sean casos que, por sutamaño o consecuencias, son importantes desde el punto de vista general no excusa estaforma de comportarse: es precisamente en estos asuntos donde se mide la calidad y cre-dibilidad del sistema.

Por lo tanto, la primera recomendación es que resulta conveniente adoptar una disciplinade transparencia en la formulación de una política para la defensa de la competencia (ge-neral y sectorial), diferenciada de otros objetivos económicos que se una a la reforma delprocedimiento de control de concentraciones y, en general, de la LDC.

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2. Control de concentraciones:Administración o Jurisdicción

Tratamos ahora en términos generales la cuestión de quién debe decidir si una operaciónde concentración merma la competencia de forma significativa. Porque, aun cuando porrazones que luego explicamos no creemos que sea por ahora aconsejable modificar la na-turaleza administrativa del sistema de control, sí que es preciso advertir que, idealmente,debería ser un órgano jurisdiccional el que, en su caso, acordara dentro de unos determi-nados límites si una operación debe ser prohibida o no.

La “judicialización” del derecho de la competencia es ya un hecho respecto de la apli-cación de las normas de defensa de la competencia que se refieren al control de con-ductas restrictivas de la competencia (Artículo 1 LDC y Artículo 81 del Tratado CE) y alabuso de posición dominante (Artículo 6 LDC y Artículo 82 del Tratado CE3). La mo-dernización del derecho de la competencia comunitario otorga un papel muy relevante alos órganos jurisdiccionales nacionales, sin perjuicio de las competencias de los órganosadministrativos especializados: están obligados a decidir sobre la aplicación al casoconcreto de las mencionadas disposiciones y no meramente a revisar la decisión de laautoridad administrativa. Es de prever que esa reforma acabe por ser adoptada tambiénen una futura (y necesaria) reforma de la LDC.

En todo caso, teniendo en cuenta el interés público en el mantenimiento de la competenciaefectiva, dicha intervención de la jurisdicción no es incompatible en absoluto con la existenciade órganos administrativos encargados de aplicar las mismas normas, cuyas decisiones, ade-más, están sujetas a revisión jurisdiccional. Sin perjuicio de los problemas que se derivan dela coexistencia de normas nacionales y comunitarias de competencia y de una responsabilidadadministrativa y jurisdiccional compartida, es inevitable y muy positivo que se promueva laaplicación judicial del derecho de la competencia, también nacional, en los litigios entreparticulares relativos a la validez de los contratos o a la reclamación de daños y perjuicios porla infracción de normas imperativas de defensa de la competencia. Las consecuencias son detodo orden, pero, en particular, obligaría a los jueces a ordenar procedimientos de prueba muycomplejos (no existe, por ejemplo, un solo precedente en España que reconozca daños yperjuicios por la infracción de estas normas) a la aplicación de conceptos jurídicosindeterminados y al manejo de términos y herramientas económicas sofisticados.

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3 Tratado de Roma, constitutivo de la CE: http://europa.eu.int.

La aplicación judicial de las normas de competencia tiene ventajas evidentes: de entrada,es imposible que una autoridad administrativa pueda perseguir todas las infracciones quese cometen. En el caso de España, la situación del sistema institucional lo aconseja aúnmás. Actualmente el SDC no persigue infracciones graves de oficio por falta de recursos,no por falta de interés. El sistema es puramente reactivo también por el tradicional escasointerés del Gobierno en formular una política de competencia coherente. Además, el TDCno ayuda a mejorar la eficiencia del sistema cuando revisando ordenes de archivo o so-breseimiento del SDC obliga a este último órgano a examinar asuntos que carecen deinterés público o general. La falta de recursos, la dualidad institucional innecesaria y per-judicial, y, desafortunadamente, los graves equívocos sobre las prioridades, aconsejanuna reforma de la LDC que garantice la aplicación judicial de sus normas de formaconcurrente con las normas comunitarias.

Por otro lado, si la aplicación judicial es efectiva, inevitablemente las empresas se cuidaránmucho de respetar las normas. Aun cuando no existan daños punitivos por infringir normasimperativas, la mera posibilidad de verse obligado a abonar daños y perjuicios a una ovarias empresas afectadas por las conductas ilegales (y no se olvide que puede acumularsea una sanción administrativa concurrente), sirve como eficaz instrumento de prevención.

Asumiendo que el objetivo del control de concentraciones no es, obviamente, sancionara las empresas que se concentran, lo que es indudable es que, por diversas razones, larevisión jurisdiccional de las decisiones en esta materia es poco efectiva. Puede habermejoras, sin duda, y algunas de ellas se proponen aquí, pero, en última instancia es inhe-rente a un sistema de control de concentraciones de naturaleza administrativa que la revi-sión jurisdiccional sea limitada en su alcance y efectos. La intensidad del problema di-fiere si aquellos que solicitan la revisión judicial son las partes de una concentración de-clarada prohibida por la autoridad administrativa, o si se trata de terceros interesados queimpugnan una decisión de aprobación. Sin embargo, en la mayor parte de los asuntos, enambas situaciones la sentencia posterior corre el riesgo de carecer de efectos prácticos.Para entonces, o bien la operación se ha abandonado o bien se ha ejecutado: en amboscasos carece de interés para unos o para otros.

En España, aún no existe un precedente de impugnación de una decisión de prohibición,tanto por la probable inutilidad de esta actuación, como por la natural inclinación de losempresarios a no litigar con el Gobierno de turno, dada la amplia esfera de intervenciónque existe y la habitual posible compensación por otras vías. Esta es una de las razones,de nuevo, que aconsejan eliminar el control político sobre esta materia.

Pero, sí que existe cierta experiencia acerca de la gran diferencia que hay entre pretenderejecutar una sentencia de nuestro Tribunal Supremo declarando nulo un acuerdo del Con-sejo de Ministros que aprobaba una concentración, y llevar a la práctica dicha ejecución.Si bien las razones de la anulación en el asunto Unión Radio no se relacionan con la com-petencia y sí con el pluralismo informativo, el caso demuestra que el remedio permanente

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y propio de cualquier sistema de defensa de la competencia, el restablecimiento de lacompetencia tras la prohibición de una concentración, no se obtendría con facilidad. Enausencia del cumplimiento de ese objetivo esencial, la revisión jurisdiccional de la actua-ción administrativa carece de eficacia e interés más allá del ámbito académico.

Por otro lado, incluso si no existiera un control político discrecional sobre el caso con-creto, como por ahora sucede, centrar en un órgano administrativo (de cualquier natura-leza) la decisión final sobre una operación de concentración introduce ciertos interrogan-tes sobre las garantías de los administrados. Aún cuando se establezcan determinadas me-joras, que aquí proponemos, existen riesgos evidentes derivados de que la misma autori-dad administrativa investiga los hechos y decide sobre los mismos.

El problema es evidentemente mayor en el supuesto de prohibición de una operación, da-do que, a diferencia de una decisión de aprobación impugnada por terceros, la Adminis-tración ejerce aquí el mayor grado de intervención en la libertad empresarial. Si losterceros han tenido oportunidad de manifestarse de forma efectiva en el procedimientoadministrativo (lo que no es el caso en nuestro sistema), la tutela de sus intereses no re-quiere de mayor protección y no se puede penalizar arbitrariamente a aquellas empresasque, habiendo propuesto una concentración, han de afrontar una potencial prohibición.

Por ello, un avance limitado pero positivo en este caso sería el que, con independencia deque se concentren (y mejoren) las funciones de investigación y decisión en un órganoadministrativo especializado, al menos dicha autoridad deba acudir ante un tribunalcuando pretenda prohibir una operación de concentración. Si la autoridad administrativatuviera que demostrar ante un órgano jurisdiccional, no revisor y, por lo tanto, no sujetoa la presunción de legalidad de la actuación administrativa, que el interés público exigela prohibición de una determinada operación, no cabe duda que la Administración tendríaun poderoso incentivo para ejercer su función de la forma más irreprochable posible.

También desde otro punto de vista, la percepción de que la Administración puede “ganar”un asunto de esta naturaleza constituye también un poderoso incentivo para que las em-presas acuerden remedios o condiciones efectivos con objeto de evitar el procedimientojudicial. Ahora bien, como veremos, es precisamente en este ámbito de examen e “impo-sición” de condiciones o remedios a los problemas de competencia derivados de la con-centración donde nuestro sistema es más defectuoso.

La obligación de acudir ante un juez para prohibir una concentración engloba, lógica-mente, la necesidad de solicitar la suspensión cautelar de la ejecución de la operación omedidas más limitadas (por ejemplo la gestión separada del negocio objeto de conflicto).Obviamente, es en sede cautelar donde normalmente se decidirá el asunto, dado que hayque ser particularmente escéptico sobre la efectividad de procedimientos “acelerados” enesta materia. En suma, o bien la Administración no continuaría litigando en caso de quese niegue dicha medida (y si lo hace las empresas asumen el riesgo de que gane en sen-

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tencia final), o bien las empresas normalmente no tendrían motivo para continuar con laoperación a la espera de la sentencia final. Esta modificación que se propone obligaríatambién a considerar con detenimiento la reforma del procedimiento cautelar en este ám-bito, sin perjuicio de la necesidad de una reflexión sobre su aplicación incluso si se man-tiene exclusivamente la naturaleza revisora de la jurisdicción.

Ahora bien, en el supuesto de una reforma de la LDC, que abarque aspectos materiales(por ejemplo, la desaparición del sistema de autorización, una política de clemencia etc.)e institucionales (“fusión” del SDC y TDC, dotación de recursos, nombramiento etc.), espreciso plantearse esta cuestión de la reforma del procedimiento cautelar, particular-mente para aclarar las relaciones entre el Gobierno y el órgano especializado encargadode aplicar las normas de competencia. Si se opta, como defendemos, por que el órganoespecializado tenga la decisión final sobre una operación de concentración en lo querespecta a sus efectos en la competencia, es natural preguntarse si los procedimientos in-ternos de dicha institución garantizan realmente una decisión correcta. En lo relativo aoperaciones de concentración, algunas mejoras legislativas del funcionamiento internode esta institución (actualmente hipotética), pero que también tienen sentido en la es-tructura institucional existente, son necesarias pero quizás insuficientes para garantizarla adopción de la decisión correcta.

Aun cuando no exista un problema derivado de la concentración de la fase de instruccióny de resolución en el mismo órgano, es evidente que la mayor disciplina que el órganoadministrativo puede alcanzar, por encima de cuestiones internas de procedimiento, es te-ner que defender sus decisiones ante la jurisdicción. Si se crea un órgano de defensa dela competencia con competencia plena en esta materia, es razonable someter el verdaderopoder de este órgano –la capacidad de prohibir una operación de concentración– a controljudicial, incluyendo cualquier medida adicional que desee imponerse a las partes, tal ycomo ocurre en el sistema norteamericano. Ello es todavía más aconsejable si el órganodepende directamente del Gobierno. Sin duda, esta es una propuesta bastante radical enun sistema que, como el nuestro, prácticamente no prohibe operaciones de concentracióndebido a la interferencia política, lo que hace difícil anticipar sus efectos. También resultaclaro que una propuesta en este sentido debe ir acompañada de una reflexión sobre la re-forma jurisdiccional que se escapa a este trabajo.

En el contexto de una reforma general de la LDC, nuestra segunda propuesta sería la obli-gación de la Administración de acudir a la jurisdicción cuando pretenda prohibir una con-centración.

Finalmente, una reforma mucho más ambiciosa, y cuya aplicación considero meramenteen términos de hipótesis, pero que tiene su fundamento lógico, es la posibilidad de queterceros impugnen ante la jurisdicción las concentraciones entre empresas, con total in-dependencia de que la operación haya sido autorizada por la Administración o no. Ob-viamente esta idea tiene un efecto sobre la seguridad jurídica que se deriva de un proce-

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dimiento de notificación obligatorio, pero tiene todo su sentido si tenemos en cuenta quela Administración aprueba o no una concentración conforme al interés público y no ne-cesariamente al interés privado. Un sistema que reconociera de forma restrictiva la legi-timación activa para impugnar una concentración, sin perjuicio de la posición o compe-tencia de la Administración, vendría a completar esta laguna. En muchas ocasiones la Ad-ministración puede, o bien considerar que no existen efectos negativos en la competenciaque afecten a determinados terceros, o bien que dichos efectos no justifican en su caso laprohibición de la operación o, incluso, la adopción de remedios o condiciones. Si la le-gitimación activa solamente se acordara para el caso en que se probara la existencia deun efecto en la competencia que afectara directamente a estos terceros, parece difícil ne-gar la protección judicial a dichos intereses, excepto si se defiende una concepción pa-ternalista de la defensa de la competencia. En todo caso, esta última propuesta de reformano es objeto de detallada discusión aquí: nos limitamos a apuntar que es razonable am-parar intereses de terceros que no son necesariamente tenidos en cuenta por la Adminis-tración en el procedimiento de control.

En última instancia, las reformas prácticas que aquí tratamos presuponen un sistemaadministrativo de control de concentraciones, sujeto a revisión judicial de naturaleza con-tencioso-administrativa, en el cual no cabe impugnación separada de su revisión por laAdministración. La razón es que, al menos por ahora, no parece razonable apartarse delsistema de control establecido en la Unión Europea y otros Estados miembros, sobre todocuando la Comisión Europea pretende construir el control de concentraciones de dimen-sión comunitaria sobre la base de un sistema flexible de reenvíos entre autoridades de losEstados miembros, lo que obligará a cierta coordinación de procedimientos y plazos, cu-ya realización práctica es más sencilla de obtener desde el punto de vista administrativo.

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3. Descripción del sistema de control de concentraciones de la LDC

El sistema de control establecido por la LDC obliga a notificar las operaciones de con-centración al SDC previamente a su realización, debiendo las empresas suspender su eje-cución hasta recabar la autorización pertinente.

La definición de “concentración” es similar al concepto finalista establecido en derecho co-munitario. Se trata de cualquier operación por la que se modifique la estructura de controlpreexistente. Las operaciones que deben ser notificadas son aquellas que superen al menosuno de los siguientes umbrales: cuando como consecuencia de la operación se adquiera o seincremente una cuota igual o superior al 25% del mercado nacional, o de un mercado geográ-fico definido dentro del mismo, de un determinado producto o servicio, o cuando el volumende ventas global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio con-table la cantidad de 240,4 millones de Euros, siempre que al menos dos de los partícipes rea-licen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60,1 millones de Euros.

No existe plazo para notificar, aunque en todo caso debe ser antes de que se lleve a efectola operación. La LDC establece sanciones administrativas si se infringe la obligación denotificación y/o ejecución de la operación. Además de la imposición de multas, el SDCpuede requerir de oficio a las empresas partícipes que notifiquen la operación en el plazomáximo de 20 días.

La notificación debe presentarse siguiendo el formulario recogido en el Real Decreto1443/20014 ante el SDC, previo pago de una tasa que oscila entre 3.000 y 60.000 Euros,dependiendo del volumen de facturación en España de todos los partícipes. Si conanterioridad a la presentación de la notificación los partícipes tuviesen dudas sobre elcumplimiento de los umbrales previstos en la LDC, podrán formular consulta previa alSDC, sin que exista en este caso devengo de tasa.

La notificación (partícipes y tipo de operación) se publica en la página web del SDC.Resulta normal que los competidores afectados por la operación se personen ante el SDC,presenten alegaciones y mantengan contactos informales con los funcionarios. No obs-tante, durante esta fase no se les otorga la condición de terceros interesados y, por lotanto, no tienen acceso al expediente.

4 RD de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989 (BOE, 18 de enero de 2002).

Si se considera que la operación puede obstaculizar el mantenimiento de una competen-cia efectiva en el mercado, el Ministro de Economía remitirá el expediente al TDC, ha-ciéndose público el informe del SDC en su página web. Si se hubiere solicitado al SDCel levantamiento de la obligación de suspensión, será en el momento en que decida remi-tir el expediente al TDC cuando resuelva sobre la procedencia de la suspensión, la cual,de concederse, puede estar sometida al cumplimiento de determinadas condiciones.

El SDC dispone de un mes para acordar la remisión del expediente al TDC. Si en ese pla-zo no se ha remitido, se considera que se autoriza tácitamente la operación. No obstante,si la notificación hubiera sido presentada por requerimiento del SDC, la operación no sepodrá beneficiar de la autorización tácita.

En esta primera fase, el expediente puede concluir si el SDC comprueba que la operaciónno supone la creación o refuerzo de una posición de dominio que pueda dificultar el de-sarrollo de la competencia en el mercado y que los obstáculos que plantea son fácilmentesubsanables. En ese caso, el Ministro de Economía podrá instar a las partes a presentarcompromisos o modificaciones de la operación. En este supuesto la operación tampocose beneficiará de autorización tácita. Los partícipes deberán contestar en el plazo de unmes. Si los compromisos son suficientes, el Ministro podrá autorizar la operación conesas condiciones o remitir el expediente al TDC.

Una vez remitido el expediente al TDC, éste deberá emitir su dictamen en el plazo de dosmeses, trasladándoselo de nuevo al SDC. Recientemente se ha reformado la LDC parapermitir que el dictamen sea público antes de la decisión del Gobierno. Durante esta faseel TDC suele elaborar una nota sucinta de la operación, notificándosela a los terceros (nor-malmente competidores, compradores, vendedores de las empresas partícipes, etc.) paraque aleguen lo que estimen conveniente sobre la operación. Del mismo modo, los tercerospodrán solicitar al TDC que se les tenga por parte interesada, lo que de concederse otorgael derecho de acceso al expediente (salvo a la parte que se hubiera declarado confidencial)y a acudir en audiencia ante el TDC. Una vez recibido el dictamen del TDC, el Consejo deMinistros en el plazo de un mes deberá decidir entre las siguientes opciones:

• no oponerse a la operación de concentración;

• subordinar su aprobación al cumplimiento de determinadas condiciones;

• declararla improcedente, ordenando que no se proceda a ejecutar. Si ya se hubiera eje-cutado, podrá adoptar las medidas oportunas, incluyendo la desconcentración.

El SDC vigilará el cumplimiento de los acuerdos del Consejo de Ministros. El incumpli-miento de estos acuerdos podrá acarrear multas, de hasta el 10% de su volumen de ventasen España, impuestas a cada una de las empresas partícipes.

El acuerdo del Consejo de Ministros que resuelve sobre una operación de concentraciónpuede ser recurrido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

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4. Interferencia política en el caso concreto.Propuesta de eliminación de la competencia del Gobierno sobre la decisión final:compatibilidad con los objetivos de interés general

Como hemos visto, la LDC establece la competencia del Ministro de Economía para re-mitir una operación al TDC y la del Gobierno para adoptar una decisión final sobre ella,incluyendo la imposición de las condiciones que permiten su aprobación. La LDC, ade-más, parece permitir al Gobierno adoptar decisiones conforme a criterios no relacionadoscon la defensa de la competencia.

En lo que respecta a la intervención del Ministerio de Economía en la remisión de la ope-ración al TDC, la reciente práctica del SDC de publicar los informes en los que recomien-da al Ministro qué decisión adoptar introduce transparencia, además de obligar al SDC aser consistente en su análisis. Ahora bien, la transparencia se produce una vez adoptadala decisión de remisión, sin perjuicio de que, en la práctica, el SDC no tenga reparo algu-no en mantener contactos con las partes y en que pueda discutirse abiertamente acerca delas dificultades, lo que redunda en beneficio del procedimiento.

La mayoría de las operaciones de concentración no causan problemas de competencia y, eneste sentido, la intensidad del trabajo del SDC está siendo comparable a la de otras autorida-des de competencia: dejando de lado los graves defectos del formulario de notificación, quegenera carencias de información, y la falta de operatividad de las “modificaciones a la ope-ración” que podrían subsanar los problemas sin necesidad de acudir al TDC, el SDC es ca-paz, en general, de identificar rápidamente los problemas de forma objetiva y de adoptar elcurso correcto. Cuestión distinta es si en gran parte de los casos en los que no hay problemaalguno de competencia y, por lo tanto, no cabe la remisión al TDC es necesario destinar loslimitados recursos con los que cuenta el SDC a preparar un informe detallado de recomen-dación al Ministro de Economía. El establecimiento de un procedimiento simplificado o de“mirada rápida” es, por esta razón, una de las propuestas que luego desarrollamos.

Mucho más grave es la absoluta falta de transparencia respecto de la decisión final delGobierno y la ejecución, en su caso, de las condiciones impuestas. Y esta cuestión afectaa la credibilidad de todo el sistema.

Así, una vez que el TDC aprueba el dictamen sobre la operación de concentración, ni laspartes notificantes, ni los terceros, pueden conocer o intervenir en la última fase del pro-cedimiento. El Gobierno puede libremente adoptar una serie de decisiones con un sololímite: el Tribunal Supremo (Prosegur/Blindados del Norte) se ha limitado a recordar queel Gobierno debe razonar en la decisión final por qué se aparta de la recomendación delTDC, lo que en última instancia remite a una regla general del procedimiento adminis-trativo que el Gobierno sencillamente no respetaba. La ausencia de razones ha venidosiendo la regla general: por ejemplo, en las concentraciones producidas en el mercado dela fabricación y distribución de la cerveza, Heineken/Cruzcampo y Mahou/San Miguel,el Gobierno aprobó las operaciones en contra del criterio del TDC sin dar explicaciónalguna.

Curiosamente la necesidad de razonar en qué se aparta la decisión gubernamental de loestablecido en el dictamen del TDC ha tenido un efecto claramente perverso, aparte deconstituir una limitación claramente insuficiente en esta materia.

En primer lugar, el Gobierno no ha tenido reparo alguno en interferir en el proceso deelaboración por parte del TDC del dictamen y recomendación respecto de un caso con-creto. Se buscaba que el TDC no limitara la discrecionalidad del Gobierno o, inclusopeor, que se preparara el camino para la decisión final previamente adoptada. De esta for-ma, el Gobierno podía escudarse públicamente en el dictamen del TDC para adoptardecisiones ajenas a cuestiones de competencia.

El efecto de esta interferencia opaca, pero conocida, ha sido desastroso. Por un lado, elTDC ha adoptado recomendaciones respecto de los mismos mercados absolutamentecontradictorias: así el dictamen de prohibición de la operación de Unión Fenosa/Hidro-cantábrico, que aceptó el Gobierno, fue seguida poco tiempo después por la recomenda-ción de aprobación con condiciones de la integración Endesa/Iberdrola. No hay explica-ción justificada por principios de competencia que ampare esta diferencia de análisis.

Por otro lado, estas interferencias han provocado fisuras internas en el TDC en variasocasiones, con el consiguiente descrédito de la institución y del sistema de control: hanproliferado los votos particulares que no consisten en una mera discrepancia técnica quepueda tener cierta justificación (como por ejemplo en Abertis/Retevisión), sino que enrealidad las diferencias de opinión han sido tan evidentes que, más que un dictamen, pa-recían dos (Sogecable/Vía Digital).

Esta situación ha venido acompañada, además, por un gradual empeoramiento del análi-sis de los problemas de competencia en el seno del TDC. Quizá también por los gravesdefectos del formulario de notificación, el TDC muchas veces carece de la informacióny evidencia necesaria para poder sostener sus conclusiones. Se opta muchas veces porteorías económicas “novedosas” ad hoc o se realizan afirmaciones generales sin aportarevidencia alguna. La situación es particularmente grave en lo que respecta al argumento

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de “eficiencias”: ni se ha discutido en detalle qué es una eficiencia que compense un pro-blema de competencia, ni se ha llevado a cabo nunca cuantificación alguna de la misma.

En todo caso, no vale sostener que estos problemas solamente afectan a determinadosasuntos de naturaleza sensible. Precisamente es en estas ocasiones en las que el TDCdebe intervenir, donde se demuestra la calidad y credibilidad del sistema y en las que sedemuestra la verdadera voluntad política de respetar el objetivo de competencia.

En segundo lugar, la obligación de motivar la decisión final en aquello que se aparta dela recomendación del TDC es insuficiente, no sólo por las limitaciones de la revisión ju-risdiccional, sino porque la exigencia de su cumplimiento para evitar la sanción denulidad es francamente tenue. En este caso, habrá que esperar a ver si el Tribunal Supre-mo incrementa las exigencias al Gobierno en esta cuestión a raíz de los procedimientosactualmente en curso.

En toda esta situación también subyace un problema de fondo. La LDC descansa sobreuna lógica errónea que coloca al Gobierno, por muy buena fe que tenga, en una posiciónimposible. En efecto, si bien son las empresas que se concentran las que deben notificarla operación aportando cuanta información consideren relevante conforme al formulariooficial, la LDC parece presumir que es el Gobierno el que, conociendo el mercado, es ca-paz de imponer remedios y condiciones que solventen los problemas de competenciaidentificados. El que sea el Gobierno el que “impone” condiciones y no las partes que seconcentran las que ofrezcan compromisos o remedios a los problemas de competenciatiene como consecuencia inevitable el error en la decisión, aparte del escaso plazo de unmes en el cual, se supone, el Gobierno debe resolver el problema.

Considerar al Gobierno capaz de anticipar unilateralmente qué condiciones son las másadecuadas para resolver un problema de competencia constituye una visión paternalistade su función: ni conoce todos los mercados en toda su extensión, ni puede conocerlosen el plazo establecido en la LDC por muy capacitados que estén los funcionarios delSDC. La cuestión se agrava por una interpretación errónea de los derechos de las partesy de los interesados, que se ha mantenido en numerosos casos: a diferencia de los proce-dimientos de control de concentraciones en los cuales existen garantías de transparencia,el Gobierno se niega en redondo a reconocer a los terceros la capacidad de comentar so-bre los remedios o condiciones que pretende “imponer”, argumentando que el derecho deaudiencia se ejerce ante el TDC y no en la última fase del procedimiento.

El resultado no es positivo. De entrada, se adoptan condiciones no operativas, despropor-cionadas o absurdas que poco o nada tienen que ver con el problema de competencia y sícon intereses políticos. Peor aún, se corre el riesgo de que el Gobierno asuma una res-ponsabilidad que no le corresponde, pues las partes notificantes pueden abandonar laoperación de concentración si las condiciones impuestas no son aceptables: el Gobiernocorre con el riesgo político de una decisión empresarial.

La cuestión también tiene que ver con la naturaleza de las condiciones que se imponen.La interpretación correcta de la LDC es que no se autoriza al Gobierno a adoptar cual-quier condición, sino solamente aquellas que respondiendo a la finalidad de la propia leyresuelvan los problemas de competencia derivados de la operación. Lo absolutamentefundamental del conjunto de condiciones (o remedios) que se impone es que resuelva elproblema de competencia de forma completa y efectiva, y sin necesidad de supervisiónconstante. Si no se puede eliminar el problema de competencia en su totalidad, la con-centración debe ser prohibida. Dicho de otra forma, las condiciones exigidas deben per-mitir concluir que la operación no da lugar a una posición en el mercado susceptible deimpedir la competencia.

Esta posición no es compartida en la práctica por el Gobierno. Las condiciones de apro-bación se imponen frecuentemente por razones que no tienen que ver con el problema decompetencia en cuestión. El caso más significativo es cuando se utilizan para “suspen-der” la aplicación de una norma previa, pero no hace falta recurrir a estos extremos paramostrar la distorsión que se produce. La aplicación de la condición típica y normal de unsistema de control de concentraciones, es decir, la obligación de desinvertir en activosque permita resolver el problema de competencia derivado de la acumulación de poderde mercado no se da prácticamente nunca en España. Se opta por condiciones que o bienno resuelven nada (como meras promesas de buen comportamiento) o se imponen con-diciones fuera de lugar en mercados en competencia (como el control de precios por partede la Administración). A veces, incluso se presume del elevado número de condicionesimpuestas, independientemente de su valía, lo que resulta francamente embarazoso.

Si bien la naturaleza de las condiciones que impone el Gobierno, siempre sin escuchar a losinteresados, puede ser objeto de crítica, peor aún es la formulación de las mismas así comosu determinación en la práctica. El Gobierno suele optar por aprobar unas determinadascondiciones que hace públicas, y luego delega en las partes notificantes y el SDC la fijaciónde su modo de cumplimiento. Esta fase del procedimiento, que es la clave para la vigilanciadel cumplimiento de las condiciones impuestas, carece completamente de transparencia.No es posible hacer juicios certeros sobre cómo se aplican los remedios en la práctica ycómo se supervisa su cumplimiento, lo que es grave, sobre todo porque el SDC no tienerecursos de control suficientes. Resulta, entonces, que las condiciones o no se aplican, o seaplican mal, convirtiéndose en mera fachada de una decisión política.

En suma, esta posición central del Gobierno no ha sido positiva en modo alguno ni parala credibilidad del sistema de control ni, creemos, para la eficiencia en los mercados, sibien no hay estudios profundos sobre esta cuestión. Se ha optado por una clara indefini-ción del criterio de interés general o de los motivos que justifican determinadas decisio-nes, se ha convertido el sistema de control en puras soluciones ad hoc, incluso mediantela intromisión directa en el procedimiento ante el TDC, y todo ello se ha hecho, además,rodeando todo el procedimiento en esta fase tan sensible de la más absoluta falta de trans-parencia y control externo.

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Es, por lo tanto, necesario, de nuevo en el contexto de una reforma meditada de toda laestructura institucional de la LDC, que la decisión de examinar en profundidad una ope-ración de concentración y el resultado final de un caso residan en la autoridad de com-petencia.

Adicionalmente, es preciso modificar la lógica interna de aplicación de las condicioneso remedios a una determinada operación: deben ser propuestas por las partes notificantesy su efectividad para resolver el problema de competencia debe evaluarse de forma trans-parente, en un procedimiento en el que participen los interesados. Debe corresponder ala autoridad de competencia la aprobación o rechazo de las condiciones que se presentan.

Si se desea reservar al Gobierno la facultad de intervenir en el procedimiento con objetode defender otros objetivos de interés público, dicha intervención debe ser transparente,no relacionada con cuestiones de competencia y, además, limitada a los casos en los cua-les la autoridad haya considerado finalmente que una operación no puede ser condicio-nada y, por lo tanto, debe ser prohibida y las partes crean que pueden probar la existenciade dicho interés. Se trata del sistema alemán que en la práctica no es utilizado a menudocon objeto de no interferir en el examen de la autoridad de competencia, pero que permiteal Gobierno federal asumir su responsabilidad en ocasiones específicas.

De esta forma, el Gobierno español asumiría la responsabilidad de optar por defenderpúblicamente que una operación merece ser aprobada por criterios ajenos y superiores almantenimiento de la competencia. Por supuesto, estas decisiones deben estar fundamen-tadas y estarían sujetas a revisión judicial. Por lo tanto, podría ser recomendable reservaral Gobierno la capacidad de intervenir, siempre a instancia de parte, y solamente en loscasos en los que la autoridad de competencia ha decidido prohibir una operación, y ex-clusivamente conforme a criterios transparentes relacionados con el interés público y nocon la competencia.

Por otro lado, la desaparición de la facultad del Gobierno de decidir sobre el caso con-creto no elimina la posibilidad de instar a la autoridad de competencia a examinar unmercado concreto e informar al poder ejecutivo de sus condiciones de competencia. Sibien, en mi opinión, este tipo de recomendaciones de actuación concretas son contrapro-ducentes, ya que inducen a confundir los papeles del Gobierno y de la autoridad en estamateria y, además, pueden prejuzgar el resultado de un caso concreto, sí que resulta claroque, de producirse, se debería atribuir a la autoridad poderes de investigación suficientesque permitan obtener la información adecuada.

5. La Administración responsable del sistema de control: administraciones autonómicas y órganos reguladores

La descentralización en la aplicación de las normas de conducta de la LDC ordenada porel Tribunal Constitucional no abarca el procedimiento de control de concentraciones. Deesta forma, solamente la Administración central tiene competencia en esta materia. Des-de la perspectiva de la eficacia del sistema y de la realidad económica del mercado na-cional esta opción es la más adecuada.

El fundamento del nuevo sistema comunitario de control, que se basa en una relación fle-xible de reenvíos de operaciones entre la Comisión Europea y las autoridades de cadaEstado miembro, no justifica la adopción de un enfoque descentralizado en España.Aparte de las dudas y potenciales conflictos que se derivarían de un sistema que delimi-tase competencias sobre la base de los efectos localizados en el mercado, la realidad ob-jetiva es que sería muy ineficiente establecer sistemas de reenvío intranacionales a lavista del probable número de concentraciones afectadas.

Sin embargo, es evidente que en muchas ocasiones los mercados geográficos relevantesafectados por una operación de concentración son infranacionales o, cuando menos, existenefectos simultáneos y singulares en diferentes mercados locales o regionales. Es el caso, porejemplo, de concentraciones que afectan al sector de la distribución comercial, la dis-tribución de energía o las actividades industriales, cuyos costes de transporte relativos y otrascaracterísticas justifican la delimitación local de los efectos (por ejemplo, la fabricación dehormigón). También existen en España mercados en transición hacia una dimensión na-cional, lo que ha justificado en ocasiones el examen conjunto de los efectos en el mercadonacional y en mercados regionales (por ejemplo, la distribución de cerveza).

Teniendo en cuenta estas particularidades, sería recomendable prever expresamente elderecho de las autoridades de competencia autonómicas a participar en el procedimientode control, sin facultades de co-decisión, pero yendo más allá de la mera exigencia de co-laboración entre las diferentes administraciones. Por ejemplo, podría establecerse la ca-pacidad de instar a la Autoridad a examinar una operación de concentración (en el casoen el que se retenga, contra nuestra opinión, un umbral de notificación basado en cuotade mercado) y el derecho a participar activamente en el procedimiento, como cualquierotro interesado, a efectos de aportar consideraciones sobre los efectos locales.

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Por otro lado, de la misma forma que es preciso por muchas razones eliminar la dualidadde órganos (SDC y TDC) en el tratamiento de los expedientes de prácticas restrictivas yabuso de posición dominante, tampoco se entiende que el procedimiento de control se di-vida en diferentes fases ante dos órganos diferentes. Supone una duplicidad de esfuerzos(sobre todo ahora que el SDC ha desarrollado una práctica muy clara de examen de mer-cados) que, además, genera en ocasiones dictámenes diferentes sobre los mismos pro-blemas. Por lo tanto, sin perjuicio de la adopción de determinadas garantías de procedi-miento, es preciso concentrar el examen y decisión respecto de las operaciones de con-centración en un único órgano administrativo. Dicha autoridad debe mantener una sepa-ración interna entre la instrucción de un asunto y la decisión final, de forma que, apartede respetar exigencias legales de nuestro procedimiento administrativo, se evite el pro-blema del sesgo confirmatorio, común en derecho de la competencia, que tiene lugarcuando las personas encargadas de un asunto pueden examinar la evidencia disponiblecon objeto de confirmar ideas preconcebidas sobre el problema.

Esta autoridad debe, además, tener competencias expresas para adoptar directrices, reco-mendaciones o comunicaciones que aclaren de forma transparente el tratamiento de di-versas cuestiones de gran interés para las partes. La práctica actual es deficitaria en esteaspecto, pues, a pesar de los esfuerzos del SDC en este sentido (adoptando unas Direc-trices sobre los elementos esenciales del análisis de concentraciones económicas), laLDC carece de información detallada y no está claro en qué aspectos las autoridades na-cionales siguen las pautas establecidas por la Comisión Europea.

En cuanto a las relaciones entre la autoridad de competencia y los órganos reguladoressectoriales (CNE y CMT), creo que sería erróneo atribuir a estos últimos capacidad dedecisión respecto de concentraciones en sus respectivos sectores, ya que no contribuiríaa la necesaria claridad y transparencia del sistema. Ello no sería impedimento para lacoordinación inter-administrativa que podría darse en materia de prácticas restrictivas yde abuso de posición dominante (en mi opinión no debería haber problema en que apli-caran la LDC en estas materias conforme al sistema británico. Es preciso, pues, mantenerla exigencia de dictamen previo de la CNE y la CMT en concentraciones que afecten alos mercados energéticos y de telecomunicaciones.

Sin embargo, es preciso aclarar la relación existente entre determinados procedimientosde autorización de operaciones que las Leyes reservan a estos órganos sectoriales conaquella relativa a la defensa de la competencia. Por ejemplo, la facultad de la CNE deexaminar el impacto de una operación en los niveles de inversión en actividades regula-das (Gas Natural/Iberdrola, REE, etc.) no puede resultar en una duplicación de autoriza-ciones de “competencia”, para garantizar las funciones que se atribuyen a los órganos re-guladores en estos mercados. La coordinación de procedimientos debe realizarse tanto enlo que respecta al objeto como a la secuencia temporal de ejercicio de las respectivascompetencias, incluso teniendo en cuenta la necesaria adaptación de la normativa delmercado de valores. Por ejemplo, en el caso Gas Natural/Iberdrola se solicitó la autori-

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zación de la CNE, que debía analizar el impacto de la operación en las actividades re-guladas, antes de que la autoridad de competencia hubiese examinado el asunto y el Go-bierno hubiese decidido si se “imponían” condiciones de desinversión de activos, que yahabía ofrecido Gas Natural. La falta de orden lógico del examen también estuvo presenteen el caso Endesa/Iberdrola, cuando la CNE emitió un dictamen “abierto”, dada la es-tructura de la operación, que el SDC aceptó examinar (fusión más desinversión de activosno especificados). Es recomendable, pues, coordinar, en el objeto y en las fases el proce-dimiento de control de concentraciones con las autorizaciones que corresponde otorgar alos órganos reguladores y, en su caso, a la CNMV.


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6. Notificación obligatoria y umbrales de notificación

El sistema de control en vigor, como la mayor parte de los que se examinan en derechocomparado (con la relevante excepción de Gran Bretaña), establece una obligación de no-tificación previa a la ejecución que se impone a las empresas que se concentran o a aque-lla que adquiere el control sobre una o varias empresas.

La obligatoriedad de la notificación está justificada por la falta de recursos de la autori-dad para poder investigar de oficio y, sobre todo, como es nuestro caso, por la ausenciade un sistema de impugnación de concentraciones ante la jurisdicción por parte de losterceros afectados (los competidores, proveedores o clientes). Es verdad que, si una ope-ración crea un problema de competencia, lo lógico es que los afectados acudan ante laautoridad con objeto de denunciar los efectos en sus intereses legítimos. Sin embargo,ello retrasa el examen y no aporta más ventajas que un sistema objetivo de notificaciónobligatoria. En suma, es preciso mantener la notificación obligatoria.

Ahora bien, la notificación obligatoria debe ir acompañada de un sistema de umbralesque solamente establezca dicha obligación para operaciones que tienen un efecto en Es-paña. La jurisdicción de la autoridad nacional no puede extenderse a operaciones cuyonexo con España es inexistente o tenue. Sin entrar en las complejas particularidades delos procedimientos de examen multi-jurisdiccional que escapan a este trabajo, resultaclaro que es preciso diseñar de forma adecuada los umbrales de notificación.

El principio a respetar en todo momento es que los umbrales deben basarse en criteriosobjetivos y cuantificables. Deben permitir a las empresas y a sus asesores, de forma rá-pida y con información que les resulte accesible, poder determinar la existencia de laobligación. Este primer paso no debe presuponer ningún elemento del análisis posterior.

Ello no ocurre en la LDC. Existe un umbral de cuota de mercado que sencillamente noes necesario. Este umbral (que prácticamente no existe ya en derecho comparado) no aña-de nada a la credibilidad de nuestro sistema, ya que incrementa los costes de forma arti-ficial. En efecto, es común que los asesores deban decidir en abstracto si una determinadadefinición de mercado relevante de producto es la adecuada para luego tener que estimarsi la operación supera las cuotas establecidas, todo ello con objeto de decidir si existe ono obligación de notificación. Por otro lado, las dudas sobre la aplicación de este umbralmalgastan los recursos del SDC al tener que atender el procedimiento de consulta previaestablecido en la LDC. Finalmente, y sobre todo, el umbral tal y como viene definido en

la LDC obliga a la notificación de operaciones cuya importancia es extremadamente re-ducida y su impacto en la competencia nulo. Por ejemplo, la adquisición por una sociedadsin actividad en España de una empresa que tenga una cuota del 25% en un mercado re-levante de producto (si existiese), está sujeta a notificación obligatoria, a pesar de que re-sulta evidente que dicha operación carece de impacto en el mercado. En suma, sería re-comendable la eliminación en la LDC del umbral de notificación basado en la cuota demercado que se alcanza en el mercado nacional o en una parte del mismo.

El umbral de notificación debe relacionarse realmente con la actividad de las dos “par-tes” de la operación (comprador y activos o empresas adquiridas), combinando criteriosde dimensión de forma razonable. El sistema establecido en la LDC respecto del umbraldel volumen de negocios (suma agregada de volúmenes netos de ventas a nivel nacionalsiempre que al menos dos partes en la operación superen un determinado montante deventas en España) es, en principio, adecuado, si bien resulta extraño que tengamos unumbral significativamente superior al de otros países comparables (Francia, por ejem-plo). El origen está en la falta de un análisis público que lo relacione con la economía na-cional. A diferencia de otros países (Italia, por ejemplo), en España no se ha producidouna revisión de los umbrales y nadie conoce su justificación actual.

Si, a resultas de un estudio razonable y prospectivo, se decidiera incrementar el volumende ventas agregado de las empresas que concurren como partes en una operación, con ob-jeto de limitar la obligación de notificación a las operaciones relevantes, entonces la su-gerencia sería limitar el segundo umbral al volumen de negocios de la parte adquirida ensustitución de la regla actual mencionada más arriba.

En suma, a falta de un análisis pendiente por parte del SDC, es aconsejable mantenerel umbral relacionado con los volúmenes de ventas netos en España de las empresaspartícipes en la operación durante el año anterior (datos cuantitativos e inmediatamenteaccesibles). Resultaría también beneficioso, por otro lado, desarrollar el concepto deempresa partícipe y de grupo empresarial a efectos de la suma de los volúmenes deventa, dado que en estos momentos la normativa de aplicación es muy parca en estamateria y crea problemas de consistencia con conceptos ajenos a la normativa de com-petencia.

Ahora bien, como antes señalábamos, nuestro sistema actual no permite ni a la autoridadni a terceros examinar o impugnar concentraciones no sujetas a notificación obligatoria.En nuestra opinión, cualquier reforma de los umbrales debe considerar este factor. Tam-bién es preciso tener en cuenta, en el diseño de los umbrales, aquellas operaciones quepueden reducir la competencia en España a raíz de una pérdida de competencia actual opotencial en otro Estado. Es decir, es preciso tratar aquellas operaciones en las que unaempresa con posición dominante en España adquiere activos o empresas en el extranjero(sin nexo con la economía nacional), pero que tienen un efecto en nuestro país. En esteaspecto, o bien se establece un umbral cuantitativo muy alto o bien se definen criterios

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objetivos relacionados con la operación que permitan a la autoridad instar la notificacióna las empresas afectadas.

La fijación de umbrales cuantitativos y objetivos debe venir acompañada de un refuerzode las sanciones administrativas por falta de cumplimiento de la obligación, si bien estacuestión se relaciona, sobre todo, con la definición del concepto de concentración queluego examinamos. En general, el SDC ha sido activo en esta materia con objeto de hacerrespetar las obligaciones de notificación y, por lo tanto, no resulta necesario reformar losprocedimientos, sin perjuicio de que sería deseable una mayor transparencia en la re-solución de expedientes sancionadores.

7. Suspensión de la ejecución de la operación,fases del procedimiento y plazos de examen

El sistema de la LDC permite la notificación de un mero proyecto de operación de con-centración. Este es un elemento positivo que, además, ha sido interpretado de manera fle-xible por el SDC en acuerdos informales con las partes: la existencia de cartas de inten-ciones o borradores de contratos permiten al SDC evaluar la seriedad de la notificación.Por otro lado, exigir la notificación de una operación cerrada complicaría sobremanerala negociación de las transacciones y realmente no es lógico que se produzcan notifica-ciones puramente especulativas que malgasten los recursos del SDC. Además, la existen-cia de tasas por la notificación y su publicidad evita parcialmente este tipo de notificacio-nes. En nuestra opinión, si tiene lugar una reforma en este campo, debería bastar conobligar a que las partes certificaran de buena fe su intención de consumar la operaciónque se notifica, de forma similar a como ocurre en EE UU.

El sistema también prevé que no quepa la ejecución de la operación hasta que exista unadecisión expresa o tácita de aprobación, permitiendo a las partes solicitar el levantamien-to de la suspensión en el caso de que el Ministro decida remitir el expediente al TDC. Es-te es el sistema actualmente vigente en la UE.

La suspensión de la ejecución se basa en la dificultad de imponer remedios o condicionesde desconcentración a una operación ya ejecutada. Precisamente por ello, la “suspensión”obliga a la Administración a pronunciarse en un plazo razonable.

Sin embargo, el riesgo de una potencial prohibición de la operación, o que las condicio-nes que se definan finalmente para su aprobación no puedan ser asumidas en atención asu impacto económico, debería ser una eventualidad que asumieran las partes en sus con-tratos sujetos a notificación. No es sencillo, pero en modo alguno imposible, anticipar siuna operación en cuestión puede tener problemas de competencia y, por lo tanto, el riesgode la ejecución sin previa autorización debe recaer en las partes

Finalmente, el examen en profundidad de los problemas de competencia de una opera-ción de concentración es un procedimiento complejo, de tipo legal y económico, que pre-cisa un tiempo razonable para poder llevarlo a cabo.

La solución al dilema entre seguridad jurídica para las empresas y tiempo para examinarlos problemas de competencia pasa por filtrar adecuadamente las operaciones que nece-

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sitan un examen en profundidad y, simultáneamente, por dotar a la autoridad de compe-tencia de los instrumentos necesarios para obtener información adecuada.

Ello exige como paso inicial codificar buenas prácticas de relación entre la autoridad y laspartes que notifican. En particular, es preciso anticipar si la operación puede tener proble-mas de competencia y establecer qué niveles de información debe contener su notificación.La autoridad debería tener la posibilidad de renunciar a determinada información, redu-ciendo, por lo tanto, el esfuerzo del trámite de la notificación. En esta materia, el SDCactualmente opera de forma similar a cualquier autoridad de competencia madura, exceptoque sería deseable, de nuevo, la codificación de esta práctica de alguna forma.

En paralelo es posible adoptar un procedimiento simplificado de notificación para ope-raciones para las que resulte obvio que carecen de problemas de competencia y que pue-den ser definidas de forma objetiva por la autoridad de modo similar al modelo comuni-tario (concentraciones conglomerado con cuotas bajas, por debajo de cuotas de mercadopredeterminadas, etc.). En estos casos, los requisitos de información serían reducidos ylas partes podrían asumir, si lo desean, la decisión de ejecución.

En todo caso, es aconsejable mantener, como hasta ahora, un procedimiento en dos fasescon un plazo máximo de resolución a contar desde la notificación completa de la ope-ración:

• La primera fase debe permitir a la autoridad decidir si la operación merece un examenen profundidad de los problemas de competencia y no debe durar más de un mes desdela fecha de la notificación. Si ha habido una comunicación fluida previamente a lanotificación es posible que la autoridad pueda informar rápidamente a las partes de quela operación no tiene problemas de competencia y que no se opone a su ejecución. Laeliminación de la intervención del Ministerio de Economía en esta fase sin duda con-tribuiría a una mayor rapidez. La autoridad debe tener la posibilidad de rechazar lanotificación si no está completa y, en su caso, solicitar información directamente a losnotificantes o a los terceros acerca de la operación. Cuando no se planteen problemasde competencia o que los mismos se hayan resuelto mediante el ofrecimiento de com-promisos o remedios por las notificantes (y su efectividad haya sido comprobada porla autoridad de forma transparente), la operación se considera aprobada y puede serejecutada.

• La segunda fase del procedimiento consiste en el examen en profundidad de la opera-ción. Debe tener un plazo máximo no inferior a tres meses desde la fecha de inicio. Laautoridad podrá requerir información de las partes notificantes o de cualquier tercero. Esfundamental que la segunda fase se inicia mediante la comunicación a las partesnotificantes de los problemas de competencia identificados por la autoridad, para redu-cir el ámbito del debate a cuestiones específicas y concretas que puedan ser examinadasen detalle. Esta comunicación no prejuzga la decisión final, pero sí que fija los términos

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de la cuestión con el objeto de obligar a la autoridad a ser concreta respecto a los puntosque han suscitado preocupación y han motivado la apertura de la investigación. Ac-tualmente las razones por las cuales se remite una operación al TDC se conocen conposterioridad a la remisión, lo que resulta absurdo si las partes tienen la posibilidad deevitar dicho examen en profundidad ofreciendo compromisos. Y, todavía peor, el TDC noestá vinculado por el análisis del SDC, lo que resulta en duplicidades y contradiccionesen el examen.

En ambas fases la autoridad debe poder discutir con las partes notificantes la modifica-ción de la operación o la adopción de remedios y condiciones que resuelvan los proble-mas de competencia, siempre que la autoridad compruebe su efectividad, solicitando laopinión de los interesados. Asimismo, los terceros que tengan un interés legítimo han depoder participar en el procedimiento mediante el acceso al expediente y la presentaciónde alegaciones. Actualmente esto no resulta posible en España, precisamente por la ab-surda competencia del Gobierno en lo referente a la imposición de condiciones. En efec-to, es el Ministro que debe resolver el que tiene que incitar a las partes a presentar com-promisos, lo que, como se comprenderá, no ocurre.

Igualmente debe existir la posibilidad de ampliar los plazos si las partes notificantes es-tán de acuerdo al respecto.

Por lo tanto, para operaciones de concentración, sería recomendable mantener la suspen-sión obligatoria de la ejecución durante el plazo de un mes para aquellos casos que mere-cen un examen en profundidad y mejorar el filtro para las situaciones que carecen deproblemas. El examen en profundidad debe tener una duración máxima de al menos tresmeses, en lugar de dos como se prevé ahora para el TDC, y debe iniciarse mediante unaespecificación de las razones de competencia por las cuales la autoridad considera quedebe llevarse a cabo un estudio pormenorizado de la operación.

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8. Formulario de notificación: Inf

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