Evelyn Chumacero A.

Derechos del consumidor:Discriminacin en el consumo

NOS RESERVAMOS EL DERECHO DE ADMISIN

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*Es necesario que exista una relacin de consumo?RELACIN DE CONSUMO

QU DERECHOS ESTN INVOLUCRADOS?

*Artculo 1.1.d del Cdigo:En los trminos establecidos por el presente Cdigo, los consumidores tienen los siguientes derechos:

d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

*Constitucin Poltica:

Artculo 2, numeral 2: prohbe la discriminacin por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

*Constitucin Poltica:

Artculo 62, garantiza la libertad de contratacin: las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Supone la adecuacin del ejercicio del derecho de contratacin a las normas de orden pblico (aquellas inspiradas en el establecimiento y preservacin del bien comn y el bienestar social).

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*Discriminacin en el mbito de la proteccin de los intereses sociales y econmicosProhibicin para los proveedores (38 CPDC):No pueden discriminar por ningn motivo, aun cuando los consumidores se encuentren dentro o expuestos a una relacin de consumo.

Excluir personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

*Discriminacin en el mbito de la proteccin de los intereses sociales y econmicosTrato diferenciado (38 CPDC):El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables.

Atencin preferente: debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga (colas para adulto mayor).

*Discriminacin o trato diferenciadoLos proveedores establecen dos mecanismos distintos para restringir el acceso de su "pblico objetivo" a sus establecimientos:

Trato diferenciado: lcito siempre que exista una razn objetiva que lo justifique; y,

Trato discriminatorio: es en esencia ilcito.

*QU PASA CON LAS COLAS DE ATENCIN EN LOS BANCOS?

SI UN BANCO ESTABLECE COLAS DE ATENCIN POR EL TIPO DE CLIENTE (O NO CLIENTE), ESTAR DISCRIMINANDO? POR EJEMPLO SI SOY TITULAR DE UNA TARJETA DE CRDITO ORO.

EN TODO CASO, ES UN PROBLEMA DE DISCRIMINACIN?

*Resolucin N 0277-2006/TDC-INDECOPIEl sistema de atencin en ventanilla implementado por el Banco no se basa en la condicin econmica de las personas, puesto que el hecho de ser cliente de una entidad financiera no es un indicador de la misma.

No contar con una cuenta de ahorros o cuenta corriente en una entidad bancaria no implica carecer de recursos econmicos, ni contar con una cuenta de ahorros en una entidad bancaria es un indicador de solvencia econmica.

Para ser considerado cliente del Banco no es necesario contar con depsitos en esa entidad sino que tambin tienen esa condicin los titulares de tarjetas de crdito, es decir, personas que slo ostentan la condicin de deudores del Banco.

*Cmo queda la relacin de consumo en un contexto de discriminacin?

*Contexto actualLa discriminacin suele ser un hecho clandestino de muy difcil probanza.

Las transacciones son desarrolladas a una velocidad considerable, particularmente en el mbito comercial.

Son escasos los incentivos que existen para que los afectados con estas conductas denuncien estos hechos.

CARGAS PROBATORIAS

*No es necesario acreditar la pertenencia a un grupo determinadoEs vlido el uso de indicios y otros sucedneos probatoriosArt. 39

OBLIGACIN DE INFORMAR SOBRE RESTRICCIONES

*Obligacin de informar sobre restricciones de acceso (Art. 40)Si existen restricciones objetivas y justificadas para el acceso a las instalaciones de un establecimiento abierto al pblico, deben informarse:De manera directa, clara y oportuna.En forma previa al acto de consumo.Mediante la ubicacin de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del establecimiento.Y, complementariamente, a travs de otros medios de informacin.

Las restricciones no pueden ser redactadas de manera genrica o ambigua.

PUBLICIDAD QUE ENCUBRE ACTOS DE DISCRIMINACIN?

DISCOTECAS

*Casos de oficioMama Amrica S.A. Cusco: discriminacin por cuestiones raciales y de nivel socioeconmico. Slo permitira el acceso de ciudadanos extranjeros. Sancin: 20 UITUnited Disco S.A., Discoteca Aura: el establecimiento realizaba prcticas de seleccin de clientela, por cuestiones raciales. Sancin: 35 UIT. Actualmente en el contencioso administrativo.Caso Gesur S.A.C., Discoteca Caf del Mar I: Discriminacin por cuestiones raciales. Sancin: 37 UIT.

*Casos de oficioCaso Gesur S.A.C., Discoteca Caf del Mar II: Discriminacin por cuestiones raciales. Sancin: 70 UIT.

Medida correctiva: Clausura temporal del establecimiento de Caf del Mar ubicado en Avenida Santa Cruz N 850, Miraflores, por el trmino de 60 das calendarios.

EL TRAGAMONEDAS

*Caso EmporiumEl consumidor manifest que fue impedido de ingresar al tragamonedas Emporium.Emporium seal que impidi el ingreso porque haca uso de sus atenciones gratuitas sin jugar, permaneciendo en la sala varias horas, quedndose dormido en las mquinas y molestando a los dems clientes, al solicitarles cupones de sorteos. Tambin se present en estado de ebriedad, agrediendo verbalmente a su personal.

*Caso EmporiumPruebas:Visita inspectiva de Indecopi.Testimoniales; y,Libro de ocurrencias.

*Caso EmporiumArticulo 9 de la Ley N 27153, Ley que regula la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas.- Personas prohibidas de ingresar y participar: No podrn ingresar a las salas destinadas a la explotacin de juegos de casino y mquinas tragamonedas, ni participar de los juegos: ()Las personas en evidente estado de alteracin de conciencia o aquellas que se encuentren bajo los efectos del alcohol o drogas.Quienes por su actitud evidencien que podran amenazar la moral, seguridad o tranquilidad de los dems usuarios o el normal desenvolvimiento de las actividades.

*Su ejerzo mi derecho a reclamar y el reclamo es declarado infundado, se me puede impedir el ingreso a un local por ello?

SU SOLICITUD NO PROCEDE, POR SER ABOGADO

*Caso Banco del TrabajoEl seor Villanueva manifest que solicit su afiliacin a la tarjeta de crdito Credicosas para la compra a crdito de los productos que expende en la tienda Casas y Cosas.

Pese a cumplir con todos los requisitos, el Banco le inform que su solicitud haba sido denegada, toda vez que era poltica de la empresa no otorgar crdito ni a contadores ni abogados.

Solicit la devolucin de los documentos presentados y el formato suscrito, verificando que la empresa haba consignado en la solicitud la indicacin: no procede, abogado.

*Caso Banco del TrabajoEl Banco seal que todas las empresas del sistema financiero establecen lineamientos internos para evaluar la capacidad crediticia de los clientes.

La solicitud del seor Villanueva fue denegada, de acuerdo a las pautas y criterios contenidos en sus manuales internos.

La anotacin en su solicitud de la palabra abogado se debi a que al momento de evaluar los documentos presentados por el denunciante no se distingua su profesin, por lo cual, el evaluador de crditos coloc la palabra abogado para identificarlo y no para discriminarlo.

*Caso Banco del Trabajo

Qu opina del caso?

Qu pruebas actuara?

Cmo resolvera el caso? De ser fundado, qu medida correctiva ordenara?

*Caso Banco del TrabajoLa evaluacin crediticia de los solicitantes de un crdito debe realizarse atendiendo a criterios objetivos que no conlleven una afectacin a los derechos de los consumidores, pero que permitan al proveedor brindar el servicio reduciendo sus riesgos y tambin, como es natural, sus costos.

El proveedor podra tomar en cuenta elementos adicionales a fin de evaluar la condicin econmica de la persona a quien le otorga el crdito, siempre que stos sean objetivos.

Sancionar per se cualquier denegatoria al otorgamiento de un crdito originado por el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos por la empresa financista como un acto discriminatorio implicara obligar a las empresas a otorgar un tratamiento igualitario a todos los solicitantes, incluso a aquellos que importan mayor riesgo crediticio, elevando as el costo del crdito para todos los clientes como categora (o reduciendo su bienestar agregado, lo que es lo mismo), lo que constituira un efecto no deseado de la intervencin del Estado en el mercado de crditos de consumo.

*Caso Banco del TrabajoEl banco otorg distintas clases de crditos a abogados para la compra a crdito de productos ofrecidos por las diferentes tiendas comerciales.

*Caso Banco del Trabajo

*Caso Banco del Trabajo

SANDRA PALOMA

*LA DENUNCIAEl seor Cliz denunci a Rmac manifestando que en octubre de 2010 solicit la inscripcin de sus hijos al seguro de asistencia mdica Red Salud comunicando que su hija Sandra Paloma tena Sndrome de Down.

Mediante diversos correos electrnicos, Rmac le inform que no emitira la pliza de seguro para Sandra Paloma. En ejercicio de su autonoma privada determinaba libremente las polticas de suscripcin de sus productos, prefiriendo los riesgos de baja siniestralidad, por lo que al presentar las personas con Sndrome de Down una probabilidad superior de padecer patologas colaterales, tal riesgo no sera asegurable.

*LA DEFENSARmac no tena un producto como el solicitado: un seguro de asistencia mdica para personas con Sndrome de Down, pues estas tienen un mayor riesgo de contraer enfermedades.

Rmac tiene potestad de decidir qu riesgos asegura y cules no, qu productos introduce y cules no.

La mayor exposicin de las personas con Sndrome de Down a enfermedades no se encuentra en discusin dentro del procedimiento. La distincin realizada en mrito a ella es razonable pues as evita riesgos que no est en la capacidad de calcular y delimitar.

No puede simplemente ajustarse el seguro a las personas con Sndrome de Down, a travs de exclusiones o elevaciones de prima. Se necesitaran estudios actuariales, a efectos de delimitar los mayores riesgos futuros a la salud de dichas personas.

*LA DEFENSALa distincin realizada es proporcional. Dada la ausencia de estudios actuariales, para equilibrar el balance adecuado de los riesgos y los intereses de las personas con Sndrome de Down, no existe una medida menos lesiva que la negativa de acceso a dicho seguro. Por lo que se trata de un trato diferenciado.

La distincin no obedece a criterios subjetivos, arbitrarios o basados en prejuicios o atribuciones negativas culturales, por lo que constituye un trato diferenciado legal que no contraviene la ley y no puede ser objeto de sancin.

*HECHO IMPUTADOEl presente caso versa sobre una presunta discriminacin sufrida por la hija del denunciante por parte de la compaa de seguros denunciada.

El seor Cliz no solicit a Rmac que diseara un nuevo producto para su hija (un seguro de asistencia mdica especial para personas con Sndrome de Down), sino ms bien que la afiliara al seguro de asistencia mdica Red Salud que tiene para la generalidad de personas.

Ser materia de evaluacin si la negativa de Rmac a otorgarle dicho seguro (Red Salud) que ofrece en el mercado configura el tipo infractor de discriminacin sancionado por el Cdigo y, por tanto, son impertinentes los alegatos formulados por la denunciada respecto de las consecuencias de obligarla a disear un nuevo producto.

*CUESTIONES PREVIASConvencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo: Dispone en su artculo 4 la obligacin de los Estados suscriptores del Tratado, de asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y el compromiso de dichos Estados de adoptar todas las medidas necesarias para modificar o derogar las costumbres y prcticas existentes que constituyan una discriminacin contra las personas con discapacidad.

En la contratacin de seguros privados de salud, la Convencin ha previsto en forma clara y precisa (artculo 25), que los Estados partes debern prohibir la discriminacin de las personas discapacitadas en el acceso a la prestacin de seguros de salud y de vida, velando porque stos se presten de manera justa y razonable.

La Convencin precis en el artculo 4, que la obligacin de no discriminacin de las personas con discapacidad no slo se extiende a los Estados (instituciones pblicas), sino tambin a las personas naturales en general, as como a todo tipo de organizaciones y personas jurdicas, dentro de las cuales se encuentran naturalmente las empresas privadas.

*PUNTOS A EVALUAR Y OPINARQu opinin tiene del caso en general?

Cmo compatibiliza la libertad de contratar y el derecho a no ser discriminado?

Las obligaciones supranacionales no comprenden a las instituciones privadas?

Qu opinin le merece la respuesta inicial de la compaa aseguradora ante las inquietudes del padre de Sandra Paloma?

*CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD DE RMAC?Acreditado:

Que el 8 de noviembre de 2010, Rmac se neg a contratar el seguro de asistencia mdica Red Salud, solicitado por el denunciante a favor de su hija Sandra Paloma, alegando que en ejercicio de su autonoma privada poda determinar libremente sus polticas de suscripcin, afirmando que las personas con Sndrome de Down representaban un riesgo no asegurable pues tienen una probabilidad superior a la poblacin que no tiene esa condicin, de desarrollar enfermedades colaterales.

*ATENCIN, CMO SUCEDIERON LOS HECHOS? (RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA)Luego de unos das de haber solicitado la inscripcin de Sandra Paloma (habiendo informado que tena sndrome de down), a travs de un mensaje electrnico, Rmac le inform que no se emitira la pliza de seguro para la seorita Cliz debido a razones tcnicas.

Ante ello, solicit a la aseguradora explicar con mayor detalle el motivo del rechazo de la afiliacin.

Se le comunic nuevamente mediante correo electrnico, que de acuerdo con las polticas de suscripcin de Rmac, la condicin de Sndrome de Down constitua un riesgo no asegurable y que por tal motivo su solicitud haba sido rechazada.

*CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD DE RMAC?Segn Rmac, de asegurarse a personas que tienen Sndrome de Down, los ndices de siniestralidad seran muy altos y con ello las primas se elevaran considerablemente y consecuentemente los seguros de salud seran econmicamente inaccesibles.

Se debe dilucidar: si dentro del mbito del derecho de los consumidores el rechazo de Rmac vulnera el Cdigo y, por tanto, si se configura suficientemente individualizado el tipo infractor de discriminacin en el consumo.

*CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD DE RMAC?Al momento de rechazar la solicitud, la aseguradora no present justificacin alguna que acreditara verosmilmente de alguna forma la supuesta alta siniestralidad de las personas con Sndrome de Down, o las enfermedades que potencialmente pueden desarrollar y menos an la alta incidencia de esta discapacidad en la poblacin asegurada o asegurable peruana.

Tampoco realiz una evaluacin mdica a la denunciante. Simplemente presumi de plano que la recurrente no era asegurable, contradiciendo as sus propias polticas de siniestralidad conforme desarrollaremos ms adelante.

*CMO EVALU LA SC2 LA RESPONSABILIDAD DE RMAC?Se reconoce la potestad que tienen las compaas aseguradoras para administrar el costo financiero de sus riesgos asegurables, el mismo que fluye de la autonoma privada y la libertad de empresa reconocidas por la Constitucin Poltica vigente y de la legislacin nacional en materia de seguros.

Pero, en virtud del marco normativo supranacional y nacional vigente, la referida libertad debe ser armonizada con los derechos de los consumidores a no ser discriminados, en este caso, de las personas con discapacidad con Sndrome de Down.

*QU DIJO RMAC?COBERTURA DE ENFERMEDADES CONGENITAS13. De manera previa a desarrollar los argumentos que sustentan al Sndrome de Down como un riesgo no asegurable, creemos oportuno mencionar que nuestra compaa s asegura a personas con dicho sndrome, siempre y cuando stas nazcan durante la cobertura de una pliza emitida con anterioridad a tal nacimiento. As se desprende de nuestro Condicionado General, cuyo literal a) del artculo 11 establece lo siguiente:( )15. En tal sentido, la cobertura de una enfermedad congnita (como el Sndrome de Down) es posible en la medida que los padres de quien adolece dicha enfermedad, soliciten su inclusin a la Pliza dentro de los treinta das siguientes a su nacimiento. Si se pretendiese una inclusin con posterioridad a dicho plazo nuestra compaa evaluara la solicitud.

*CMO QUEDA ENTONCES EL ARGUMENTO DE?Rmac no tiene un producto como el solicitado: un seguro de asistencia mdica para personas con Sndrome de Down, pues estas tienen un mayor riesgo de contraer enfermedades.

Ello es contradictorio con el argumento que seala de asegurarse a personas que tienen Sndrome de Down, los ndices de siniestralidad seran muy altos y con ello las primas se elevaran considerablemente y consecuentemente los seguros de salud seran econmicamente inaccesibles.

Las razones econmicas pierden fuerza y eficacia controversial, abriendo por el contrario las condicionantes de la discriminacin al caso especfico y concreto de Sandra Paloma.

*CONSTITUYE ENTONCES UNA CAUSA OBJETIVA Y JUSTIFICABLE?El hecho de que Rmac haya asegurado a personas con Sndrome de Down en determinados casos demuestra que no le es materialmente imposible hacer el ajuste del seguro de asistencia mdica Red Salud a las personas con Sndrome de Down, a travs de exclusiones o elevaciones de prima.

RMAC NO SUSTENT POR QU LAS PERSONAS CON SNDROME DE DOWN CONSTITUYEN UN RIESGO NO ASEGURABLE, Y, SIN EMBARGO, EN ALGUNOS SUPUESTOS S LAS HA VENIDO ASEGURANDO

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TEST DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD UTILIZADO POR EL TC PARA EVALUAR SI UN TRATO DESIGUAL ES DISCRIMINATORIOSubprincipio de idoneidad o de adecuacinToda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo.

Supone: la legitimidad constitucional del objetivo; y, la idoneidad de la medida utilizada.Subprincipio de necesidadPara que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado.Subprincipio de proporcionalidad strictu sensuPara que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental.

Se trata de comparar dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental.

*CMO SE APLICARA EN ESTE CASO EL TEST?La Constitucin reconoce que la iniciativa privada es libre y estimula la libertad de empresa.

La LGSF establece que las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las plizas, sus tarifas y otras comisiones.

Cul es el objetivo perseguido por Rmac al negar el aseguramiento de personas con Sndrome de Down? Evitar prdidas econmicas o generar una desmedida alza en las tarifas por asegurar riesgos asociados a personas con esta condicin.

Si ello estuviera demostrado, se enmarcara en el mbito de libertad de empresa.

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Aplicacin del testSubprincipio de idoneidad o de adecuacinLa negativa constituira una medida adecuada para evadir los riesgos inherentes al aseguramiento de una persona con dicha condicin.Subprincipio de necesidadEl objetivo perseguido podra alcanzarse a travs de medidas que no signifiquen la exclusin total de las personas con Sndrome de Down al seguro de asistencia mdica Red Salud.

Si Rmac no deseaba asumir las supuestas prdidas econmicas por asegurar a Sandra Paloma por padecer Sndrome de Down, podra haberla asegurado y luego hacer valer las exclusiones de riesgos concretos contenidas en la pliza, o, elevar el monto de la prima en dichos supuestos.Subprincipio de proporcionalidad strictu sensuLa decisin adoptada entonces no es proporcional con el grado de afectacin del derecho fundamental.

*Al haberse constatado que Rmac dio un trato diferente respecto de la seorita Cliz, quien tiene Sndrome de Down, sin justificacin vlida alguna, queda acreditada suficientemente la discriminacin.

*MEDIDA CORRECTIVAque en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles, contados a partir de que el denunciante comunique a Rmac que an se encuentra interesado en el seguro de asistencia mdica Red Salud para su hija, la referida empresa cumpla con atender de forma favorable la solicitud de seguro presentada por el denunciante.

*GRADUACIN DE LA SANCINLos criterios para graduar la sancin son el dao causado a la denunciante (la lesin a su derecho fundamental a no ser discriminada) y los efectos generados en el mercado.

Se impidi ilegtimamente acceder a la seorita Cliz a un seguro de asistencia mdica, lo cual pudo haberse traducido en un perjuicio a su salud, por lo que la discriminacin resulta ms grave.

*GRADUACIN DE LA SANCINLas personas con discapacidad podran apreciar que aun cuando contaran con los medios para acceder a los bienes y servicios, como las dems personas, no tendran acceso a los mismos, sin que se les brinden razones objetivas y razonables que justifiquen tal diferenciacin.

No se emple el criterio del beneficio ilcito.

No resulta posible agravar la sancin originalmente impuesta ascendente a 50 UIT, pues ello vulnerara la prohibicin de reformatio in pejus.

*GRADUACIN DE LA SANCINAtenuante: durante el procedimiento la denunciada ofreci al seor Cliz el seguro materia de denuncia para su hija e inform que viene implementando un seguro de salud especial para personas con Sndrome de Down.

Atenuante especial: si se ordena como medida correctiva lo mismo que se ofreciera al denunciante como medida conciliatoria.

Multa final: 45 UIT.

MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCINechumacero@indecopi.gob.pe