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1 PRONUNCIAMIENTO Nº 842-2019/OSCE-DGR Entidad : Seguro Social de Salud. Referencia : Licitación Pública 14-2019-ESSALUD/CEABE-1, convocada para la Contratación del suministro de Dispositivos Médicos para las Redes Asistenciales de Essalud, uso general 1B-2019, por el periodo de doce (12) meses. 1. ANTECEDENTES Mediante el Formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, correspondiente al Trámite Documentario N° 2019-15424840-LIMA 1 , y subsanado mediante Trámites Documentarios N° 2019-15444500-LIMA 2 y N° 2019-15607573-LIMA 3 , el Presidente del comité de selección a cargo del procedimiento de selección, remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las solicitudes de elevación de cuestionamientos al pliego absolutorio de consultas y observaciones y Bases integradas “No definitivas” presentadas por los participantes LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. y MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 72 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 344- 2018-EF, en adelante el Reglamento. Cabe indicar que, en la emisión del presente pronunciamiento se empleó la información remitida por la Entidad mediante Mesa de Partes de este Organismo Técnico Especializado, la cual tiene carácter de declaración jurada. Asimismo, cabe precisar que para la emisión del presente pronunciamiento se utilizará el orden establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio; en ese sentido, considerando los temas materias de cuestionamientos de los mencionados participantes, este Organismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la siguiente manera: Cuestionamiento N° 1 : Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 6, referida al control de calidad posterior”. Cuestionamiento N° 2 : Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 7, referida al reajuste de los pagos”. 1 Recibido el 6 de agosto de 2019 2 Recibido el 15 de agosto de 2019 3 Recibido el 6 de setiembre de 2019, mediante el cual se sustento la pluralidad de proveedores y marcas del ítem N° 5.

PRONUNCIAMIENTO Nº 842-2019/OSCE-DGR · 2019. 11. 21. · 1 PRONUNCIAMIENTO Nº 842-2019/OSCE-DGR Entidad : Seguro Social de Salud. Referencia : Licitación Pública N° 14-2019-ESSALUD/CEABE-1,

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1

PRONUNCIAMIENTO Nº 842-2019/OSCE-DGR

Entidad : Seguro Social de Salud.

Referencia : Licitación Pública N° 14-2019-ESSALUD/CEABE-1,

convocada para la “Contratación del suministro de Dispositivos

Médicos para las Redes Asistenciales de Essalud, uso general

1B-2019, por el periodo de doce (12) meses”.

1. ANTECEDENTES

Mediante el Formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, correspondiente

al Trámite Documentario N° 2019-15424840-LIMA1, y subsanado mediante Trámites

Documentarios N° 2019-15444500-LIMA2 y N° 2019-15607573-LIMA3, el Presidente

del comité de selección a cargo del procedimiento de selección, remitió al Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las solicitudes de elevación de

cuestionamientos al pliego absolutorio de consultas y observaciones y Bases integradas

“No definitivas” presentadas por los participantes LABORATORIOS YERMEDIC

S.A.C. y MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., en cumplimiento de lo dispuesto

por el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de

Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 72 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 344-

2018-EF, en adelante el Reglamento.

Cabe indicar que, en la emisión del presente pronunciamiento se empleó la

información remitida por la Entidad mediante Mesa de Partes de este Organismo

Técnico Especializado, la cual tiene carácter de declaración jurada.

Asimismo, cabe precisar que para la emisión del presente pronunciamiento se utilizará

el orden establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio; en ese sentido,

considerando los temas materias de cuestionamientos de los mencionados

participantes, este Organismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la

siguiente manera:

Cuestionamiento N° 1 : Respecto a la absolución de la consulta y/u

observación N° 6, referida al “control de calidad

posterior”.

Cuestionamiento N° 2 : Respecto a la absolución de la consulta y/u

observación N° 7, referida al “reajuste de los

pagos”.

1 Recibido el 6 de agosto de 2019 2 Recibido el 15 de agosto de 2019 3 Recibido el 6 de setiembre de 2019, mediante el cual se sustento la pluralidad de proveedores y marcas

del ítem N° 5.

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Cuestionamiento N° 3 : Respecto a la absolución de la consulta y/u

observación N° 8, referida a la “devolución de las

guías de remisión”.

Cuestionamiento N° 4 : Respecto a la absolución de las consultas y/u

observaciones N° 9, N° 10 y N° 18, referida al

“Certificado de Análisis”.

Cuestionamiento N° 5 : Respecto a la absolución de la consulta y/u

observación N° 17, referida a la “Ficha Técnica”.

Cuestionamiento N° 6 : Respecto a la absolución de las consultas y/u

observaciones N° 12 y N° 13, referida a la

“recepción y conformidad”.

Cuestionamiento N° 7 : Respecto a la absolución de la consulta y/u

observación N° 14, referida al “Certificado de

Buenas Prácticas de Manufactura (CBPM)”.

Cuestionamiento N° 8 : Respecto a la absolución de las consultas y/u

observaciones N° 16 y N° 20, referida al

“Cronograma y plazos de entrega”.

Respecto a la solicitud de elevación del participante LABORATORIOS YERMEDIC

S.A.C., cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6.3 de la Directiva

N° 009-2019-OSCE/CD, solo pueden solicitar la emisión de pronunciamiento los

participantes registrados en el procedimiento hasta la culminación de la etapa de

formulación de consultas y observaciones y/o integración de Bases; estando a ello, de

acuerdo con el cronograma del presente procedimiento de selección, el plazo para

formular las consultas y las observaciones fue del 8 de abril de 2019 al 23 de abril de

2019.

Sin embargo, de la revisión del registro de participantes consignado en el SEACE se

aprecia que el mencionado participante se registró como tal el 6 de mayo de 2019, es

decir, después de concluido el plazo para formular consultas y observaciones; en ese

sentido, considerando que no se ha cumplido con lo señalado en el numeral 6.3 de la

precitada Directiva, no corresponde que este Organismo Técnico Especializado atienda

la solicitud de elevación de cuestionamientos al pliego absolutorio del referido

participante.

Por otro lado, el participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. en su solicitud de

elevación ha cuestionado, entre otros, lo absuelto en la consulta y/u observación N° 24

del pliego absolutorio, en el cual indicó que “(…) Al respecto, no resulta razonable

aplicar penalidades en el caso de pedidos de urgencia, toda vez que el proveer a fin de

cumplir con las necesidades de la Entidad, redobla esfuerzos a fin de atender órdenes

de compra no previstas en el menor plazo posible. Por ello, sería importante que, de

manera expresa, la entidad disponga que ante pedidos de urgencia aceptados por el

contratista, no se aplicaran penalidades por retrasos”. Al respecto, cabe señalar que

dicha pretensión no formó parte de la formulación de las consultas y/u observaciones

en la etapa correspondiente, al tratarse de una pretensión adicional que debió ser

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presentada en la etapa pertinente, y siendo que en dicha etapa, el recurrente habría

presentado consultas y/u observaciones a las Bases, por lo que, dicha pretensión

deviene en extemporánea; razón por la cual, este Organismo Técnico Especializado no

se pronunciará al respecto.

2. CUESTIONAMIENTOS

Cuestionamiento N° 1 Respecto al “control de calidad posterior”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la

consulta u observación N° 6, señalando lo siguiente:

“(…) Nuestra observación fue muy específica: se establezca que “el control posterior”, debe

ser realizado conforme a la norma de EsSalud: Directiva N° 055-IETSI-ESSALUD-2016. Sin embargo, EsSalud omite dar respuesta ello.

(…) La entidad, en la parte relativa al “Control Posterior”, necesariamente debe respetar lo

dispuesto en la Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016, “Directiva de eventos relacionados al uso de dispositivos médicos en EsSalud”.

La mencionada Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016 fue establecida como un procedimiento técnico, a través del cual se pueda determinar de manera objetiva si los reportes

contra un producto son reales o responden a arbitrariedades de los usuarios.

Efectivamente, lamentablemente existen usuarios que formulan quejas por razones no técnicas, sino por preferencias personales, por amistades, e incluso por incentivos de la competencia.

Precisamente la Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016 busca desterrar esas prácticas, para

que los reportes de fallas o defectos de los productos respondan a eventos reales y objetivos. Nos sorprende que la entidad pretenda apartarse de este procedimiento legal y obligatorio

para EsSalud. Nosotros no limitamos el derecho de los usuarios de formular quejas o reportes, pero los

mismos necesariamente deben ser de acuerdo a los procedimientos de EsSalud (concretamente,

Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016), pues de lo contrario, existe una gran posibilidad de arbitrariedades.”

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Pronunciamiento

Al respecto, cabe señalar que, en las Especificaciones Técnicas, la Entidad consignó lo

siguiente:

“9. CONTROL DE CALIDAD

(…)

9.2 Del Control Posterior:

EsSalud está facultado a realizar dentro del plazo de ejecución y cuantas veces lo considere

necesario, análisis de Control de Calidad de los Dispositivos Médicos (un mismo lote, varios

lotes en la misma entrega, varios lotes en distintas entregas o si es el caso fracciones de lote

en distintas entregas), los que serán evaluados en concordancia con las pruebas analíticas

declaradas en la ficha técnica (Anexo-D), siempre y cuando exista una queja o reclamo

relacionada a la calidad del producto- la queja o reclamo será evaluada por la entidad, quien

evaluará la pertinencia de ser analizado por un laboratorio acreditado de la Red de

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Laboratorios Oficiales de Control de Calidad.

En caso el resultado analítico es CONFORME, el costo de dichos controles será asumido por

EsSalud, caso contrario los costos serán asumidos por el proveedor.

En caso de un control de calidad posterior con resultado No Conforme, el proveedor podrá

solicitar su apelación o derecho de réplica (Prueba de Dirimencia) dentro de los siete

primeros días calendarios posteriores a la recepción de la comunicación por parte de

EsSalud, el cual indicará la información técnica sustentatoria de la misma. La respuesta del

proveedor no enmarcada en una solicitud de Dirimencia será interpretada como una

negación a su derecho de réplica o Dirimencia. ”

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL

SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 6, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 6 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN

“(…) Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS

BASES, para que, de conformidad con el

Principio de Legalidad, en la parte relativa a

"Del Control de calidad posterior a la

entrega", se establezca claramente que dicho

control debe ser realizado conforme a la norma

de EsSalud: Directiva N° 005-IETSI-

ESSALUD-2016.”

“Al respecto, se aclara a la citada empresa que, EsSalud a

través de terceros está facultado a realizar dentro del plazo

de ejecución, cuantas veces lo considere necesario, análisis

de Control de Calidad de los dispositivos médicos (un mismo

lote, varios lotes). Es decir, el Control de Calidad posterior

será realizado frente a una queja y/o reclamo sobre el

producto, el cual, será previamente evaluado y de ser

pertinente se someterá al Control de Calidad (posterior a la

entrega).”

Ahora bien, en atención a lo cuestionado por el recurrente, mediante Informe Técnico

N° 001-CS-LP N° 1998L00141-ESSALUD-2019 de fecha 06 de agosto de 20194, la

Entidad señaló, entre otros, lo siguiente:

“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de Absolución de

Consultas y Observaciones para la observación N° 6, están sustentada en lo señalad por la Sub

Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y Equipamiento Médico de la

Gerencia de Estimación y Control .de Bienes Estratégicos, área encargada de la formulación del

requerimiento, mediante carta N° 676-GECBE-CEABE-ESSALUD-2019,motivo por el cual este comité

de selección se ratifica en su absolución.

Se hace precisión que al indicar que de presentarse una queja esta será evaluada por el IETSI, será

de aplicación de la Directiva de Eventos Relacionados al Uso de Dispositivos Médicos en EsSalud

vigente al momento del incidente adverso, de acuerdo a las competencias. (…).”

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha ratificado lo absuelto en la consulta y/u

observación en cuestión, precisando además que, de presentarse una queja por la

calidad del producto, la misma será evaluada por el IETSI, en el marco de sus

competencias, en aplicación a la Directiva de Eventos Relacionados al Uso de

Dispositivos Médicos en EsSalud vigente al momento del incidente adverso.

En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, y en tanto que la pretensión

del recurrente se encuentra orientada necesariamente a que se aplique la Directiva

N° 005-IETSI-ESSALUD-2016, este Organismo Técnico Especializado ha decidido

NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Sin perjuicio de lo expuesto, se deberá tener en cuenta que, de presentarse una queja

respecto a la calidad del producto, esta será evaluada por el IETSI acorde a sus

competencias, aplicando la Directiva de Eventos Relacionados al Uso de Dispositivos

Médicos en EsSalud vigente al momento del incidente adverso; de conformidad a lo

4 Remitido con ocasión de la Solicitud de emisión de Pronunciamiento.

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señalado en el informe técnico remitido con ocasión de la solicitud de

pronunciamiento.

Cuestionamiento N° 2 Respecto al “reajuste de los pagos”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la

consulta u observación N° 7, señalando lo siguiente:

“(…) Como puede apreciarse, el problema del alza del dólar y de los precios de los productos

tiene origen y alcance mundial, por lo que el panorama se torna sombrío y obliga a los operadores comerciales, ya sean privados o públicos, a tomar las precauciones del caso para

afrontar este nuevo escenario. Por estas razones, resulta más que razonable y necesario que en

las Bases se prevea que los precios serán reajustados de acuerdo a la variación del Índice de

Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI,

correspondiente al mes de pago, tal como lo prevé la normativa de contrataciones, y como ha

aceptado EsSalud en anteriores procedimientos de selección. Contemplar la fórmula del reajuste en las bases no implica necesariamente que los precios

contratados serán reajustados, únicamente se trata de una provisión diligente del OEC para evitar posibles futuros problemas y afectaciones a los proveedores y a la entidad.

Efectivamente, en caso que no se considere el reajuste y se produzca un incremento mayor del

dólar que afecten las proyecciones asumidas por los proveedores, éstos sufrirían una afectación económica que podría generarle serios problemas financieros, poniendo en gran

riesgo el normal suministro d ellos productos contratados.”

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Articulo 38 del Reglamento: Fórmulas de reajuste.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Pronunciamiento

De acuerdo al numeral 38.1 del artículo 38 del Reglamento señala que en los casos de

contratos de ejecución periódica o continuada de bienes, los documentos del

procedimiento pueden considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden

al contratista, así como la oportunidad en la cual se hace efectivo el pago, conforme a

la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de

Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que se efectúa el pago.

Por su parte, las Bases Estándar objeto de la contratación, indican que el reajuste de

los pagos solo deberá ser incluido en las Bases, en el caso de ejecución periódica o

continuada de bienes, cuando la Entidad considere el reajuste de los pagos, según

lo establecido en el expediente de contratación.

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL

SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 7, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 7 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U

OBSERVACIÓN

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“(…) Por tanto, en vista del aumento internacional de los

precios de los productos y del dólar, así como la crisis

económica internacional, OBSERVAMOS LAS BASES, para

que de conformidad con el Principio de Equidad, y para

efectos de asegurar el normal suministro de los productos,

las Bases debe incluir la posibilidad de aplicar fórmulas de

reajuste de los precios, los cuales deberán ajustare a los

criterios objetivos de la variación del Índice de Precios al

Consumidor que establece el INEI, en estricto cumplimiento

de la normativa de contrataciones.”

“No se acoge lo observado por el postor, toda

vez, que, la inclusión de fórmulas de reajuste de

los pagos que corresponden al contratista, de

acuerdo a lo señalado, en el artículo 38,

numeral 38.1, del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, no es obligatoria, lo

que implica que esta inclusión es una decisión

facultativa del área usuaria, el cual al momento

de formular el requerimiento no fue considerado

por el área usuaria.”

Ahora bien, en atención a lo cuestionado por el recurrente, mediante Informe Técnico

N° 001-CS-LP N° 1998L00141-ESSALUD-2019, la Entidad señaló, entre otros, lo

siguiente:

“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de

Absolución de Consultas y Observaciones para la observación N° 7, están sustentadas en lo señalado por la Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y

Equipamiento Médico de la Gerencia de Estimación y Control de Bienes Estratégicos, área

encargada de la formulación del requerimiento (…).”

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha ratificado lo absuelto en la consulta y/u

observación antes referida, en coordinación con el área usuaria, indicando que la

pretensión de incluir el numeral referido a “el reajuste de los pagos” en el

requerimiento, sería una atribución facultativa del área usuaria, la misma que al

momento de la formulación del requerimiento no habría previsto dicha exigencia, por

lo cual, no formó parte del expediente de contratación del presente procedimiento.

En ese sentido, considerando los dispositivos legales citados precedentemente, y en la

medida que la pretensión del recurrente se encuentre orientada necesariamente a que se

consigne “el reajuste de los pagos” en las Bases, este Organismo Técnico

Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

Cuestionamiento N° 3 Respecto a la “devolución de las guías de

remisión”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la

consulta u observación N° 8, señalando lo siguiente:

“(…) El Comité de Selección, (…) prefiere evadir la pregunta y no establecer un plazo

concreto y razonable para la devolución de las guías de remisión. (…)

Sin embargo, esta demora puede tener consecuencias importantes para los contratistas, ya que

no es posible dar inicio al procedimiento de pago sin las guías de remisión selladas. (…)

La no devolución de las guías de remisión en un plazo oportuno, adicionalmente restringe nuestro derecho a solicitar ampliaciones de plazo (dentro del plazo establecido en la norma)

por causa no justificada al contratista (sobrestocks generados por la misma Entidad) y nos

genera injustas penalidades al no tener el sello de recepción correspondiente a la orden de compra objeto de la solicitud.

Un plazo razonable sería que la entidad devuelva en un máximo de 2 días hábiles desde realizada la entrega, las guías de remisión, pues durante este tiempo es más que posible

concluir la recepción de cada entrega.

Corresponde que la entidad fije un plazo máximo para esta devolución, pues lo contrario implica la existencia de costos ocultos, y claramente una práctica contraria al Principio de

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Transparencia.”

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Pronunciamiento

Al respecto, cabe señalar que, en los Términos de Referencia la Entidad consignó lo

siguiente:

“13. LUGAR DE ENTREGA

Las entregas de los dispositivos médicos se realizarán en los diferentes puntos de entrega de destino definidos

por la entidad (almacenes) indicados en las respectivas órdenes de compra. Los puntos de destino para las

entregas de cada ítem, así como las correspondientes direcciones están señaladas en el Directorio por punto de

entrega (Anexo-I).

El horario para la recepción de los bienes en los almacenes de EsSalud es de lunes a viernes 8:00 a 13:00

horas y de 14:00 a 15:00 horas.

Excepcionalmente, cuando la Entidad lo requiera podrá comunicar que entregue los Dispositivos Médicos

correspondientes a cada mes, en un lugar de destino distinto, dentro de los lugares establecidos en el cuadro de

distribución por Redes Asistenciales. Dicha comunicación será establecida en la correspondiente orden de

compra.”

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL

SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 8, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 8 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U

OBSERVACIÓN

“Las Bases del procedimiento de selección, respecto del

"Lugar de entrega", precisan la información relevante.

Lamentablemente la entidad no ha regulado un aspecto

que para los contratistas resulta medular: la devolución

de las guías de remisión. (…)

Un plazo razonable sería que la entidad devuelva en un

máximo de 2 días hábiles desde realizada la entrega, las

guías de remisión, pues durante este tiempo es más que

posible concluir la recepción de cada entrega.

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de

conformidad con el Principio de Transparencia y con el

Principio de Equidad, se establezca que en caso la entidad

deberá devolver las guías de remisión en el plazo máximo

de dos días hábiles desde realizada la entrega.”

“Efectivamente, se aclara al postor, que, al momento

de las entregas, se deberá verificar la

documentación presentada por parte del postor,

debiendo devolverse las guías de remisión por parte

del almacén debidamente validadas, estas guías

serán devueltas una vez que el Jefe de almacén de la

conformidad, de la recepción del bien estratégico.

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría aclarado que las guías de remisión

serían devueltas una vez que el Jefe del almacén brinde la conformidad de la recepción

del bien objeto de la contratación, esto es, previa verificación de la documentación

presentada por el contratista, aspecto que fue ratificado mediante el informe técnico

remitido con ocasión de la solicitud de emisión del pronunciamiento.

En ese sentido, considerando lo indicado precedentemente, y en tanto que la pretensión

del recurrente se encuentra orientada necesariamente a establecer un plazo máximo

para la devolución de las guías de remisión, este Organismo Técnico Especializado ha

decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.

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Sin perjuicio de lo expuesto, el Titular de la Entidad deberá cautelar que las guías de

remisión se entreguen al contratista, de manera oportuna, a efectos de no generar

retrasos que afecten la ejecución contractual del presente procedimiento; asimismo,

cabe señalar que, la aplicación de penalidad por retraso en la entrega deberá ser

evaluada por Entidad en cada caso en concreto, de manera tal que, el contratista podrá

justificar si la atribución o el retraso es responsabilidad de la Entidad (por ejemplo,

ante la falta de entrega de documentación para realizar la próxima entrega) ante su

actuar diligente de ejecutar la prestación.

Finalmente, cabe precisar que, las controversias generadas durante la ejecución

contractual respecto a la aplicación de penalidades deberán ser sometidas a los

mecanismos de solución de controversias (conciliación y/o arbitraje), conforme a lo

dispuesto en el artículo 45 de la Ley.

Cuestionamiento N° 4 Respecto al “Certificado de Análisis”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de las

consultas y/u observaciones N° 9, 10 y 18, señalando lo siguiente:

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 9:

“(…) La forma adecuada de individualizar un producto, es de conformidad con la forma en

la cual ha sido aprobado en el Registro Sanitario. Lo normal, en estos casos, es que el producto sólo sea posible de individualizarse a través de la conjunción del código y la

denominación del mismo.

¿Por qué no es posible individualizar un producto sólo con su código? Por la sencilla razón de que, es imposible conocer si el fabricante utiliza el mismo código para otros productos.

(…) Precisamente por ello, cuando DIGEMID otorga la inscripción en el Registro Sanitario,

individualiza los productos mediante un código, y un nombre (no solamente el código).

El Tribunal de Contrataciones del Estado es de la misma opinión, así, en la Resolución N° 0167-2017-TCE-S2 (…).

El producto sólo puede ser comercializado conforme a las condiciones bajo las cuales se le otorgó el Registro Sanitario. Si en el Registro Sanitario, se individualiza el producto a través

de un código y un nombre, esa es la forma en la cual debe comercializarse el mismo, por lo

cual el Certificado de Análisis no sólo puede limitarse a señalar el código.”

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 10:

“(…) Las Bases del procedimiento de selección, dentro de los “Documentos Técnicos”, exige

la presentación de un “Certificado de Análisis del Producto Terminado”, en donde se señalen que “los análisis realizados en todos sus componentes, los límites y los resultados

obtenido en dicho análisis, con arreglo a las exigencias contempladas en las normas

específicas de calidad de reconocimiento internacional, nacional y/o propias”. La especifica parte donde se señala “con arreglo a las exigencias contempladas en las

normas específicas de calidad”, parecería limitar que los certificados de análisis sólo

contengan como metodología declarada, “normas específicas de calidad”. Dicha limitante sería contraria a legalidad (…).

Como se puede apreciar, existe una evidente diferencia entre lo que señala la norma, y

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aquello que señalan las Bases. La normativa peruana permite que el certificado de análisis

sea conforme a la metodología declarada por el interesado, al momento de solicitar el

Registro Sanitario del producto; dicha metodología no se limita a normas específicas de

calidad de reconocimiento internacional, nacional y/o propias, sino que también podrían ser

farmacopeas o metodologías. El certificado de análisis puede acogerse a normas nacionales, internacionales, o técnicas

propias del fabricante. Así son declaradas ante DIGEMID, y esta entidad no objeta estos

aspectos; es decir, no exige que la metodología sea sólo respecto normas específicas de calidad.

La pretensión de EsSalud de demandar Certificados de Análisis que cumplan únicamente con la definición que han establecido en las bases, resulta ilegal, puesto que EsSalud impone

parámetros para el Certificado de Análisis, que la norma no contempla.

Esta exigencia, además de ser una barrera burocrática ilegal, fuerza a que los postores deban de hacer cambios en los Certificados de Análisis (de otra manera no podrán competir),

los cuales no necesariamente serán aprobados por DIGEMID (por tiempo que ello demanda).

Por todo ello, resulta necesario que EsSalud adecúe sus exigencias sobre el Certificado de Análisis, a aquellas contempladas en la normativa.”

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 18:

“(…) Las Bases del procedimiento literalmente exigen que “Los Certificados de análisis deben consignar la edición de las Normas de Calidad nacional, internacional y/o propia a la

que se acoge el fabricante, vigente a la fecha de fabricación del dispositivo médico”.

Estamos frente a una exigencia no legal, porque el D.S. N° 016-2011-SA o sus modificatorias, no exigen como requisito para los Certificados de Análisis, que consignen la edición de las

normas de Calidad como quiere EsSalud. Los certificados de análisis, aprobados por DIGEMID no consignan necesariamente la

“edición”, siendo por ello imposible que EsSalud u otras entidades demanden esta

particularidad en los certificados de análisis. Para cumplir con esta exigencia, cada postor tendría que solicitarle a su fabricante que

modifique su certificado de análisis, y luego gestionar la actualización del Registro Sanitario

ante DIGEMID. Sin duda es relevante que la norma a la cual se acoge esté individualizada; pero el término

“Edición” no abarca todos los supuestos, puesto que sólo se refiere a farmacopeas (un tipo de norma técnica internacional); sin embargo, el término “edición” no puede ser usado con

relación a otro tipo de norma técnica internacional como las normas ISO, normas EN, etc.

La redacción que contiene las Bases no es la más afortunada, pues genera ambigüedades. (…).”

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Pronunciamiento

En el presente caso, se aprecia que en el acápite 4.3 del numeral 3.1 del Capítulo III de

la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, se consignó lo siguiente:

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10

Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo

siguiente:

a) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 9:

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante

MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. mediante la consulta y/u observación N° 9,

observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 9 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U

OBSERVACIÓN

“Dentro del contenido para el Certificado de Análisis, se

solicitan diversas exigencias. Sin embargo, se ha omitido

mencionar que los datos del certificado de análisis deben de

ser conformes con aquellos que figuran en el Registro

Sanitario.

El Tribunal de Contrataciones, en su jurisprudencia

(Resolución N° 167-2017-TCE-S2), ha establecido que la

individualización de un producto debe ser realizada

conforme a la información del Registro Sanitario, es decir,

no sólo con su código, sino a través de la conjunción entre

descripción (nombre) y código.

Conforme a lo establecido en el artículo 5° del D.S. N° 016-

2011-SA, la comercialización de los productos debe ser

realizada conforme a información que fue aprobada por

DIGEMID.

(…)

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de

conformidad con el Principio de Legalidad, se establezca que

el certificado de análisis debe consignar los datos del

producto conforme a la forma en la cual fue aprobado en el

Registro Sanitario, es decir, nombre más código, o como

corresponda.”

“Al respecto, se aclara que, es válido en el

caso de Dispositivos Médicos fabricados en

el extranjero, la presentación del

certificado o protocolo de análisis cuya

identificación (del Dispositivo Medico)

puede estar designada por un código,

siempre y cuando este código se encuentre

señalado en el Registro Sanitario y en la

muestra del producto y pueda permitir la

trazabilidad de la información al momento

de la evaluación.

Sobre el particular, mediante el Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-

ESSALUD-2019, el comité de selección precisó lo siguiente:

“(…) Cabe indicar que la información que se consigne en el Certificado de análisis (respecto a: nombre + código, nombre, código), debe ser la aprobada en el Registro Sanitario. Es bien

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11

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha indicado que la información que se

consigne en el Certificado de Análisis, esto es, nombre + código, nombre, código

debe ser la aprobada en el Registro Sanitario, información que tiene carácter de

declaración jurada y se encuentra sujeta a la rendición de cuentas.

En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, y en la medida que se

condice con la pretensión del recurrente, este Organismo Técnico Especializado ha

decidido ACOGER el presente extremo del cuestionamiento; por lo tanto, con

ocasión a la integración de las Bases definitivas, se precisará en las

Especificaciones Técnicas consignadas en el Capítulo III de la Sección Específica

de las Bases, el siguiente texto: “El Certificado de análisis del dispositivo médico

debe contener los mismos datos que los consignado en el Registro Sanitario

(nombre + código, nombre, código)”.

b) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 10:

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante

MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. mediante la consulta y/u observación N° 10,

observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 10 ABSOLUCION DE CONSULTA

Y/U OBSERVACIÓN

“(…) Aquella parte de "con arreglo a las exigencias contempladas

en las normas específicas de calidad", parecería limitar que los

certificados de análisis sólo contengan como metodología

declarada, "normas específicas de calidad". Dicha limitante sería

contraria a legalidad.

Si nos remitimos al Anexo 1, Definiciones, del D.S. N 016-2011-SA,

Reglamento para el Registro, Control, y Vigilancia de Productos

Farmacéuticos y Afines, la regulación del Certificado de Análisis

señala que, el Certificado de Análisis, debe ser con arreglo a las

exigencias contempladas en la farmacopea o metodología

declarada por el interesado en su solicitud"; y además, por las

"normas específicas de calidad internacional".

Como se puede apreciar, existe una evidente diferencia entre lo

que señala la norma, y aquello que señalan las Bases.

La normativa peruana permite que el certificado de análisis sea

conforme a la metodología declarada por el interesado, al

momento de solicitar el Registro Sanitario del producto; dicha

metodología no se limita a normas específicas de calidad de

reconocimiento internacional, nacional y/o propias, sino que

también podrían ser farmacopeas o metodologías.

El certificado de análisis puede acogerse a normas nacionales,

internacionales, o técnicas propias del fabricante. Así son

declaradas ante DIGEMID, y esta entidad no objeta estos

aspectos; es decir, no exige que la metodología sea sólo respecto

normas específicas de calidad.

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de

conformidad con el Principio de Legalidad, y conforme a la

normativa, se establezca que los certificados de análisis deben ser

"con arreglo a las exigencias contempladas en la farmacopea o

"Se aclara lo observado por el postor,

de acuerdo a lo establecido en las

condiciones generales, en el capítulo

III, numeral 4.3

Es un informe técnico suscrito por el

profesional responsable de control de

calidad del Laboratorio Fabricante

en el que señala los análisis

realizados en todos sus componentes,

límites y sus resultados obtenidos en

dichos análisis, con arreglo a las

exigencias contempladas en las

normas específicas de calidad de

reconocimiento internacional,

nacional y/o propias.

Por lo tanto, se deberá cumplir con lo

establecido en las condiciones

generales y RTM”.

sabido que la autoridad competente (DIGEMID) de otorgar los Registros Sanitarios, los

otorga previa evaluación técnica, y bajo estas condiciones autorizadas se debe comercializar

los productos manteniendo la trazabilidad a nivel documentario.” (El subrayado es

agregado).

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12

metodología declarada por el interesado en su solicitud de

Registro Sanitario".

Sobre el particular, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-

ESSALUD-2019, el comité de selección aclaró lo siguiente:

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha ratificado lo absuelto en el pliego

absolutorio, asimismo, habría señalado que con el requerimiento de que el

“Certificado de Análisis debe consignar la edición de las normas de calidad

Nacional, Internacional y/o propia a la que se acoge el fabricante del dispositivo

médico”, no se estaría limitando a normas específicas de calidad, toda vez que,

según refiere estaría claramente indicado que el fabricante podrá acogerse a normas

internacionales, tales como, farmacopeas, ISOS´s, entre otras; así como, nacionales

y/o propias, entiéndase por esta última, a propias o metodológicas.

En ese sentido, considerando que la Entidad recién mediante su Informe Técnico

habría brindado mayores alcances al cuestionamiento brindado por el recurrente,

este Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el presente extremo

del cuestionamiento; por lo que, se emitirá la siguiente disposición:

- Deberá tenerse en cuenta que el Certificado de Análisis se podrá acoger a

normas internacionales (farmacopeas, ISOs entre otras), nacionales y/o propias,

entendiéndose a “propias” a las técnicas o metodológicas.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados

de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a

la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico

que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los

actuados para la adecuada realización de la contratación.

c) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 18:

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante

MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. mediante la consulta y/u observación N° 18,

observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 18 ABSOLUCION DE CONSULTA

Y/U OBSERVACIÓN

“Las Bases del procedimiento literalmente exigen que Bases "Los

Certificados de análisis deben consignar la edición de las Normas

de Calidad nacional, Internacional y/o propia a la que se acoge el

fabricante, vigente a la fecha de fabricación del dispositivo

Medico."

Estamos frente a una exigencia no legal, porque el D.S. N° 016-

“No se acoge lo observado por el

postor, toda vez, que, en las

condiciones generales y RTM, en el

capítulo III, numeral 4.3; hace

referencia a lo siguiente: los

certificados de análisis deben

“(…) importante mencionar que, para efectos del Certificado de Análisis, no se está limitando a normas específicas de calidad, está claramente indicado que el fabricante podrá

acogerse a normas internacionales (farmacopeas, ISOs entre otras), nacionales y/o propias. Entiéndase “propias” a técnicas o metodológicas.” (El subrayado es agregado).

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2011 SA o sus modificatorias, no exigen como requisito para los

Certificados de Análisis, que consignen la edición de las normas de

Calidad como quiere EsSalud.

Los certificados de análisis aprobados por DIGEMID no

consignan necesariamente la "edición", siendo por ello imposible

que EsSalud u otras entidades demanden esta particularidad en los

certificados de análisis.

Para cumplir con esta exigencia, cada postor tendría que

solicitarle a su fabricante que modifique su certificado de análisis,

y luego gestionar la actualización del Registro Sanitario ante

DIGEMID.

Sin duda es relevante que la norma a la cual se acoge esté

individualizada; pero el término "Edición" no abarca todos los

supuestos, puesto que sólo se refiere a farmacopeas (un tipo de

norma técnica internacional); sin embargo, el término "edición" no

puede ser usado con relación a otro tipo de norma técnica

internacional como las normas ISO, normas EN, etc. (…)

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de

conformidad con el Principio de Transparencia y con el Principio

de Legalidad, se modifique en segundo párrafo del "Certificado de

Análisis del Producto Terminado", conforme a lo siguiente: "Los

certificados de análisis deben individualizar las normas de calidad

nacional, internacional y/o propia, a la cual se acoge al fabricante,

vigente a la fecha de fabricación del dispositivo médico".

consignar la edición de las normas de

calidad nacional, internacional y/o

propia a la que se acoge el

fabricante, vigentes a la fecha de

fabricación del dispositivo médico.

Por lo tanto, el postor deberá dar

cumplimiento a lo exigido en las

bases”.

Sobre el particular, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-

ESSALUD-2019, el comité de selección indicó lo siguiente:

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría ratificado lo absuelto en la referida

consulta y/u observación, en el cual se aclaró que los certificados de análisis deben

consignar la edición de las normas de calidad nacional, internacional y/o propia a la

que se acoge el fabricante, vigentes a la fecha de fabricación del dispositivo

médico, y siendo que dicha exigencia formó parte de la pluralidad de proveedores

consignada en el formato de resumen ejecutivo; información que tiene carácter de

declaración jurada y se encuentra sujeta a rendición de cuentas.

En ese sentido, considerando lo señalado en el párrafo precedente, este Organismo

Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del

cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados

de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a

la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico

que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los

actuados para la adecuada realización de la contratación.

“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de

Absolución de Consultas y Observaciones para la observación N° 18, está sustentada en los

señalado por Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y Equipamiento Médico de la Gerencia de Estimación y Control de Bienes Estratégicos, área

encargada de la formulación del requerimiento, mediante carta N° 676-GECBE-CEABE-ESSALUD-2019, motivo por el cual este comité de selección se ratifica en su absolución.”.

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Cuestionamiento N° 5 Respecto a la “Ficha Técnica”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la

consulta y/u observación N° 17, señalando lo siguiente:

“Las Bases no están tomando en cuenta la existencia de Normas Nacionales/Internacionales

específicas para realizar la comprobación y control de calidad de las especificaciones técnicas solicitadas por EsSalud. Al ser Normas consensuadas y validadas por Comités de Expertos de

uno o varios países, tienen mayor jerarquía que una Técnica o Norma propia del fabricante, la

cual ha sido elaborada sólo por una empresa, y no tiene este reconocimiento Nacional o Internacional.

Explicamos que, esta imprecisión de las Bases, puede ser aprovechada por varios postores

(como ha sucedido en el pasado), para presentar “Técnicas Propias”, muchas veces elaboradas por ellos mismos, que son meramente declarativas, sin describir ni contener un

verdadero procedimiento metodológico. Evidentemente, estas Técnicas Propias terminan siendo inadecuadas para que EsSalud pueda comprobar el cumplimiento de las

especificaciones técnicas, y para realizar el control de calidad.

(…) Consideramos necesario, para la seguridad de los pacientes de la entidad, se aclare en la redacción del segundo párrafo de la “Ficha Técnica del producto”, que sólo se aceptaran las

técnicas propias del fabricante, si sólo si, cuando no exista técnica validada de uso, sea esta Nacional o Internacional.”

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Pronunciamiento

En el presente caso, se aprecia que en el acápite 4.5 del numeral 3.1 del Capítulo III de

la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, se consignó lo siguiente:

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL

SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 17, se observó lo

siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 17 ABSOLUCION DE CONSULTA

Y/U OBSERVACIÓN

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15

“Las Bases del procedimiento, respecto de la Ficha Técnica exigen, en

el segundo párrafo: "Del mismo modo, se debe indicar las Normas

Técnicas Nacionales, Internacionales y/o Propias de calidad, según

corresponda, mediante las cuales se pueda comprobar, el cumplimiento

de las mismas".

Estamos frente a una inadecuada redacción de las Bases, pues las

palabras "según corresponda" resultan demasiado imprecisas, ya que

no especifican en qué casos corresponde usar una Norma sea

Nacional/Internacional, o una Técnica Propia, y el Postor puede utilizar

indistintamente cualquiera de ellas para acreditar el cumplimiento de

cualquier especificación técnica.

Las Bases no están tomando en cuenta la existencia de Normas

Nacionales/Internacionales específicas para realizar la comprobación y

control de calidad de las especificaciones técnicas solicitadas por

Essalud. Al ser Normas elaboradas consensuadas y validadas por

Comités de Expertos de uno o varios países, tienen mayor jerarquía que

una Técnica o Norma propia del fabricante, la cual no tiene este

reconocimiento Nacional o Internacional.

Precisamente por esta razón, el uso de Normas o Técnicas Propias del

fabricante, debería quedar relegada para acreditar aquellas

especificaciones técnicas en las cuales no exista una Norma

Nacional/Internacional.

Esta imprecisión de las Bases puede ser aprovechada por varios

postores (como ha sucedido en el pasado), para presentar "Técnicas

Propias", muchas veces elaboradas por ellos mismos, que son

meramente declarativas, sin describir ni contener un verdadero

procedimiento metodológico. Evidentemente, estas Técnicas Propias

terminan siendo inadecuadas para que EsSalud pueda comprobar el

cumplimiento de las especificaciones técnicas, y para realizar el control

de calidad. (…)

Esta "jerarquía" de normativa, que implica la utilización de "Técnicas

propias del fabricante" únicamente cuando no existen Normas

Nacionales o Internacionales, ha sido adoptada por EsSalud para

asegurar la provisión de productos de calidad e idóneo. (…)

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de conformidad

con el Principio de Transparencia y con el Principio de Legalidad, se

aclare en la redacción del segundo párrafo de la "Ficha Técnica del

producto", que sólo se aceptaran las técnicas propias del fabricante, si

solo si cuando no exista técnica validada de uso, sea esta Nacional o

Internacional".

“Al respecto, se aclara que, el

postor deberá declarar en la ficha

técnica del producto, las técnicas

analíticas internacional, nacional

y/o propia a la que se acoge el

fabricante y que se encuentran

declaradas en el certificado de

análisis, las mismas con las que

fueron aprobadas para su registro

sanitario, dando cumplimiento a lo

exigido en el D.S. N° 016-2011-S.A.

El postor deberá dar cumplimiento

a lo establecido en las condiciones

generales, capitulo III, numeral 4.5)

se debe indicar las normas técnicas

nacionales, internacionales y/o

propias de calidad, según

corresponda, mediante las cuales se

pueda comprobar el cumplimiento

de las mismas”.

Sobre el particular, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-

ESSALUD-2019, el comité de selección aclaró lo siguiente:

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría ratificado lo absuelto en la referida

consulta y/u observación, en el cual se aclaró que “el postor deberá declarar en la

ficha técnica del producto, las técnicas analíticas internacional, nacional y/o propia a

la que se acoge el fabricante y que se encuentran declaradas en el certificado de

análisis, las mismas con las que fueron aprobadas para su registro sanitario, dando

cumplimiento a lo exigido en el D.S. N° 016-2011-S.A.” , y siendo que dicha exigencia

formó parte de la pluralidad de proveedores consignada en el formato de resumen

ejecutivo.

“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones para la observación N° 17, está sustentada en lo

señalado por Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y

Equipamiento Médico de la Gerencia de Estimación y Control de Bienes Estratégicos, área encargada de la formulación del requerimiento, mediante carta N° 676-GECBE-CEABE-

ESSALUD-2019, motivo por el cual este comité de selección se ratifica en su absolución.”.

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En ese sentido, considerando lo señalado en el párrafo precedente, este Organismo

Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del

cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de

elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la

emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que los

vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados para

la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento N° 6 Respecto a la “recepción y conformidad”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de las

consultas u observaciones N° 12 y N° 13, señalando lo siguiente:

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 12:

“El Comité de Selección evita responder el cuestionamiento. Como adelantamos, no resulta

razonables presentar el mismo documento, una y otra vez, si es que el mismo no ha sufrido cambios.

Dicha exigencia resulta innecesaria y absurdamente burocrática. Si en un punto de entrega

ya se realizó la entre de tal documentación ¿Por qué habría que volver a entregar la misma en siguientes entregas?

Queda claro que, si la documentación sufre variaciones, renovaciones, cambios, sería

razonables que se entregue esta “nueva” documentación. Sin embargo, es un despropósito

que, si la documentación no ha tenido cambios, tenga que ser entregada una y otra vez.

(…) Estamos frente a una exigencia formalista, que no cumple funcionalidad alguna. Reiteramos, si ya se entregó tal documentación en el punto de entrega, y la misma no ha

sufrido variaciones ¿Cuál sería la finalidad de entregarla nuevamente?

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 13:

“La respuesta del Comité de Selección es evasiva. Es en el procedimiento de selección, donde

se sientan las bases para la futura relación contractual; además, siendo que SALOG actúa en

nombre de Essalud, no es poco razonable exigir que esta empresa respete las Bases del procedimiento de selección, que respete el contrato, y que no cree exigencias absurdas que

no tienen sustento o amparo en el contrato, ni en los antecedes del procedimiento de

selección.

Las acciones de SALOG representan sobre costos, que no pueden ser tomados en cuenta

durante el procedimiento de selección, algo que atenta contra el Principio de Transparencia, y que dificultan formular una oferta económica responsable y adecuada.

En sentido de nuestra observación, es que la entidad se asegure de generar una conducta

predecible de SALOG, quien actúa en representación de Esalud durante la etapa contractual. (…) En nuestra experiencia, hemos tenido que afrontar observaciones a la entrega,

realizadas por SALOG, que no tiene relación alguna con las obligaciones contractuales (…). Reiteramos, siendo que SALOG no es parte en el contrato entre entidad y contratista, carece

de los incentivos para adecuar su comportamiento a las obligaciones contractuales, y hasta

el momento de EsSalud tampoco ha hecho esfuerzo alguno para dar solución a estos impases, y probablemente no lo haga hasta que deba enfrentar un arbitraje en razón de este tema

(…).”

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17

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Pronunciamiento

Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo

siguiente:

a) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 12:

En el presente caso, se aprecia que en el acápite 10 del numeral 3.1 del Capítulo III

de la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, se consignó lo siguiente:

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante

MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación

N° 12, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 12 ABSOLUCION DE CONSULTA

Y/U OBSERVACIÓN

“Las Bases del procedimiento de selección, respecto de "De la

conformidad y recepción", exigen que, en cada entrega, se

proporcione una copia del Certificado BPM, Certificado BPA y

BPDT.

Dicha exigencia resulta innecesaria y absurdamente burocrática. Si

en un punto de entrega ya se realizó la entrega de tal documentación

"Por qué habría que volver a entregar la misma en siguientes

entregas"

Queda claro que, si la documentación sufre variaciones,

renovaciones, cambios, sería razonable que se entregue esta ¿nueva¿

documentación. Sin embargo, es un despropósito que, si la

documentación no ha tenido cambios, tenga que ser entregada una y

otra vez. (…)

Estamos frente a una exigencia formalista, que no cumple

funcionalidad alguna. Reiteramos, si ya se entregó tal

documentación en el punto de entrega, y la misma no ha sufrido

variaciones "Cuál sería la finalidad de entregarla nuevamente"

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que, de

conformidad con el Principio de Eficacia y Eficiencia, se establezca

claramente que la documentación relativa al Certificado de BPM ,

BPA y BPDT sólo se deberán entregar una vez en cada punto de

entrega, salvo que tales documentos sufran variaciones".

“Al respecto, se aclara al postor,

que en el capítulo III, numeral 10,

sobre la Conformidad y Recepción,

de las presentes bases, se

establecen claramente que en cada

entrega que se realiza por cada Red

Asistencial, se deberá entregar una

copia del Certificado de BPM y de

BPA; debido a que estos

documentos tienen una vigencia

determinada y el requerimiento de

la entidad es que, toda esta

documentación se encuentre vigente

durante todo el periodo que dura el

suministro. Lo mismo ocurre con el

Registro Sanitario o Certificado de

Registro Sanitario, asimismo con el

Protocolo de Análisis del

dispositivo que se entregue”.

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18

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría ratificado la necesidad que el

contratista presente la copia de los certificados de BPM, BPA y BPDT por cada

entrega del bien, sustentando dicha exigencia, en la vigencia determinada de dichos

documentos, lo cual, según refiere, garantizaría que los documentos citados se

encuentren vigentes durante todo el periodo que dura el suministro, aspecto que fue

ratificado mediante el informe técnico remitido con ocasión a la solicitud de

emisión de pronunciamiento.

En ese sentido, considerando lo expuesto en el párrafo precedente, y en tanto que la

pretensión del recurrente se encuentre orientada necesariamente a que dichos

documentos se entreguen por única vez, salvo que los mismos sufran variaciones,

este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente

extremo del cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados

de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a

la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico

que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los

actuados para la adecuada realización de la contratación.

b) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 13:

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante

MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación

N° 13, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 13

ABSOLUCION DE

CONSULTA Y/U

OBSERVACIÓN

Por nuestra experiencia previa al proveer bienes al EsSalud, hemos

tenido que enfrentar una serie de problemas serios con SALOG, los

cuales nos han generado una serie de importantes sobre costos, y

bastante malestar.

(…) En nuestra experiencia, hemos tenido que afrontar observaciones

a la entrega, realizadas por SALOG, que no tienen relación alguna con

las obligaciones contractuales. (…)

Reiteramos, siendo que SALOG no es parte en el contrato entre

entidad y contratista, carece de los incentivos para adecuar su

comportamiento a las obligaciones contractuales, y hasta el momento

EsSalud tampoco ha hecho esfuerzo alguno para dar solución a estos

impases, y probablemente no lo haga hasta que deba enfrentar un

arbitraje en razón de este tema.

De conformidad con el Principio de Transparencia, resulta

fundamental conocer si el contrato que podríamos suscribir con la

entidad será respetado, o si nuevamente SALOG actuará con total

libertad, y sin el menor respeto por los contratos que suscribe EsSalud.

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de

conformidad con el Principio de Transparencia se establezca

claramente lo siguiente:

Que SALOG no podrá observar la entrega de los bienes, salvo que

tales observaciones provengan de lo establecido en el Contrato, en la

oferta ganadora, y en las Bases Integradas del procedimiento de

selección.

Que, si SALOG realiza observaciones a la entrega en razón de

Al respecto, se aclara a la citada

empresa observante, que en este

proceso de selección no se

producirá el caso de sobre stock,

ya que el requerimiento ha sido

programado adecuadamente,

consecuentemente SALOG no

podrá realizar observaciones

irrelevantes al momento de las

entregas.

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documentación, deberá aceptar los bienes en custodia hasta que el

contratista subsane dichas observaciones, o que se venza el plazo

otorgado para subsanar las mismas.

Que, SALOG no puede crear en su sistema una "lista negra" de guías

de remisión, obligándonos a emitir nuevas guisa y facturas.

Que, si se demuestra que la observación de SALOG fue infundada, la

entidad en coordinación con esta empresa (SALOG) realizarán todos

los procedimientos internos y externos necesarios para avalar el

cumplimiento oportuno del contratista; es decir, no será necesario que

el contratista deba presentar solicitud de ampliación de plazo.

Adicionalmente, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-

ESSALUD-2019, el comité de selección precisó lo siguiente:

Por lo expuesto, considerando que la Entidad habría precisado que si las

observaciones realizadas por SALOG resulten ser infundadas, y siendo que las

mismas afecten el plazo de entrega al proveedor, la Entidad previa evaluación del

sustento presentado por el proveedor, podrá emitir visto bueno para el ingreso de los

bienes fuera de plazo, y en la medida que la pretensión del recurrente se encuentra

orientada necesariamente a que la Entidad establezca determinadas condiciones

contractuales, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el

presente extremo del cuestionamiento.

Sin perjuicio de expuesto, se deberá tener en cuenta lo señalado en el informe

técnico remitido con ocasión a la solicitud de emisión de pronunciamiento, respecto

a las observaciones efectuadas por SALOG.

Cuestionamiento N° 7 Respecto al “Certificado de Buenas Prácticas de

Manifactura (CBPM)”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la

consulta u observación N° 14, señalando lo siguiente:

“Según lo manifestado por el Comité de Selección, el CLV sería equivalente al Certificado de

BPM. Dicha afirmación no corresponde con la verdad.

La normativa legal en materia sanitaria (124°, 125°, 126° y 127° del Decreto Supremo

N° 016-2011-SA) ya determinó los documentos que pueden considerarse alternativos al Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (…).

Asimismo, también se puede ver que ESTA NORMATIVA DE DIGEMID NO CONTEMPLA LA

PRESENTACIÓN DE “CERTIFICADOS DE LIBRE VENTA” COMO EQUIVALENTES AL CERTIFICADO BPM, POR LO QUE LAS BASES DEBEN ACLARAR QUE NO SE ACEPTARÁ

EL “CERTIFICADO DE LIBRE VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE COMERCIALIZACIÓN)”.

En efecto, desde la publicación del Decreto Supremo N° 016-2011-SA (norma vigente),

publicada el 27 DE JULIO DE 2011, no ha habido documento oficial de DIGEMID que considere al “CERTIFICADO DE LIBRE VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE

COMERCIALIZACIÓN)” como alternativo al Certificado BPM.

“(…)

Se precisa que SALOG no podrá realizar observaciones irrelevantes al momento de la

entrega, de ser estas observaciones infundadas que afecten el plazo de entrega al proveedor,

esta entidad podrá emitir visto bueno para el ingreso de mercadería fuera de plazo, previa evaluación del sustento indicado por el proveedor.”.

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Por tanto, siendo DIGEMID la máxima autoridad sanitaria del país es la única institución que

podría señalar OFICIALMENTE qué documentos son los que acrediten el cumplimiento de

Normas de Calidad especificas al tipo de dispositivo médico, para ser consideradas como alternativa al Certificado BPM. Sin embargo, DIGEMID no se ha pronunciado al respecto y

MUCHO MENOS HA CONSIDERADO AL “CERTIFICADO DE LIBRE VENTA” (O CERTIFICADO DE LIBRE COMERCIALIZACIÓN) COMO EQUIVALENTE AL

CERTIFICADO BPM.”

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

- D.S. N° 016-2011-SA

Pronunciamiento

De acuerdo, al artículo 124 del D.S. N° 016-2011-SA que aprueba el “Reglamento

para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos,

Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios”, se establece en el numeral 3, lo

siguiente:

“Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) del fabricante nacional o

extranjero emitido por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos,

Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM) o documento que acredite el

cumplimiento de Normas de Calidad específicas al tipo de dispositivo médico, por

ejemplo Certificado CE de la Comunidad Europea, Norma ISO 13485 vigente, FDA u

otros de acuerdo al nivel de riesgo emitido por la Autoridad o Entidad Competente del

país de origen. Para el caso del fabricante nacional o extranjero que cuenta con BPM

vigente emitido por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos

Médicos y Productos Sanitarios (ANM), bastará con consignar el número de certificado

de BPM del fabricante emitido por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos,

Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM) en la Solicitud con carácter de

declaración jurada”. (Subrayado y énfasis nuestro)

Al respecto, cabe señalar que, en acápite 4.2 del numeral 3.1 del Capítulo III de la

Sección Específica de las Bases de la convocatoria, la Entidad consignó lo siguiente:

“4.2. Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (CBPM)

La Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), vigente a nombre del fabricante debe comprender al dispositivo médico ofertado (código de identificación,

nombre común y/o familia).

(…) Para Dispositivos médicos importados:

Contar con la certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) vigente, emitido por la Autoridad o entidad competente del país de origen. También se aceptará otros

documentos como Certificado CE de la Comunidad Europea, Norma ISO 13485

vigente, FDA u otros de acuerdo al nivel de riesgo emitido por la Autoridad o Entidad competente del país de origen. En caso de producción por etapas, para cada uno de los

laboratorios se debe presentar el CBPM u otro documento que acredite el

cumplimiento de Norma de calidad (…)”.

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De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL

SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 14, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 14 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U

OBSERVACIÓN

“Las Bases del procedimiento de selección, dentro de los

"Documentos Técnicos", exige el "Certificado de Buenas Prácticas

de Manufactura (CBPM)" (…).

La normativa legal en materia sanitaria (124°, 125°, 126° y 127° del

Decreto Supremo N° 016-2011-SA) ya determinó los documentos que

pueden considerarse alternativos al Certificado de Buenas Prácticas

de Manufactura.

(…) señala expresamente que el CERTIFICADO CE, el

CERTIFICADO ISO 13485 y FDA SON DOCUMENTOS QUE

ACREDITAN LA GESTIÓN DE CALIDAD DE LOS PROCESOS DE

FABRICACIÓN SON EQUIVALENTES A UN CERTIFICADO DE

BUENAS PRACTICAS DE MANUFACTURA (BPM). Esta

disposición es aplicable tanto para los productos de Clase I, Clase

II, Clase III y Clase IV, tal como se puede ver en la referida Norma.

Asimismo, también se puede ver que ESTA NORMATIVA DE

DIGEMID NO CONTEMPLA LA PRESENTACIÓN DE

"CERTIFICADOS DE LIBRE VENTA" COMO EQUIVALENTES AL

CERTIFICADO BPM, POR LO QUE LAS BASES DEBEN

ACLARAR QUE NO SE ACEPTARÁ EL "CERTIFICADO DE LIBRE

VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE COMERCIALIZACIÓN)".

(…)

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de

conformidad con el Principio de Transparencia, se establezca

claramente que los postores que en defecto del Certificado de Buenas

Prácticas de Manufactura, SÓLO SE PERMITIRÁ LA

PRESENTACIÓN DEL CERTIFICADO CE, CERTIFICADO ISO

13485 O FDA, Y NO SE ACEPTARÁ LA PRESENTACIÓN DEL

CERTIFICADO DE LIBRE VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE

COMERCIALIZACIÓN) por las razones expuestas Fecha.”

“Al respecto, se aclara que, de acuerdo

a la normatividad sanitaria vigente,

D.S. N° 016-2011-SA, se establece que,

¿El Certificado de Buenas Prácticas de

Manufactura (BPM) del fabricante

Nacional o extranjero, emitido por la

Autoridad Nacional de Producto

Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y

Productos Sanitarios o documentos que

acredite el Cumplimiento de Normas de

Calidad específicas al tipo de producto

de dispositivo médico, por ejemplo el

Certificado CE de la Comunidad

Europea, Norma ISO 13485 vigente,

FDA u otros, de acuerdo al nivel de

riesgo emitido por la Autoridad o

Entidad competente del país de origen.

En otras palabras, el Certificado de

Libre Venta (CLV), estaría

considerado como documento

alternativo al BPM en el rubro

"otros", siempre y cuando acredite el

Cumplimiento de las Normas de

Calidad específicas al tipo de

dispositivo médico, consignando en

dicho documento que el fabricante

cumple con las Buenas Prácticas de

Manufactura.”

Al respecto, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-ESSALUD-

2019, el comité de selección precisó lo siguiente:

De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría indicado que también aceptará como

equivalente del Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (CBPM), dentro del

rubro “otros”, el “Certificado de libre venta o Certificado de libre comercialización”,

en tanto que, dicha documentación debe ser aquel (mismo tipo) con que fue autorizado

en su expediente para obtener el Registro Sanitario toda vez que este ha sido

verificado, validado y aprobado por la DIGEMID, por ende acredite el cumplimiento

de las normas de calidad relacionadas al tipo de dispositivo médico.

En ese sentido, considerando lo expuesto precedentemente, y en la medida que la

pretensión del recurrente se encuentre orientada a que no se acepte el “certificado de

“(…)

Se precisa que actualmente DIGEMID está aceptando el CGF (Certificado para Gobierno Extranjero) emitido por la FAD como equivalente al Certificado de Buenas Prácticas de

Manufactura. Importante que el documento que presente el postor como equivalente a CBPM

sea este “FDA” u otros, debe ser aquel (mismo tipo) con que fue autorizado en su expediente para obtener el Registro Sanitario toda vez que este ha sido verificado, validado y aprobado

por la DIGEMID.”

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libre venta o certificado de libre comercialización”, este Organismo Técnico

Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de

elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la

emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que los

vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados para

la adecuada realización de la contratación.

Cuestionamiento N° 8 Respecto al “cronograma y plazos de entrega”

El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de las

consultas u observaciones N° 16 y N° 20, señalando lo siguiente:

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 16:

“(…) Resulta excesivo y leonino, que una de las partes del contrato pueda modificar a su

antojo. No guarda la mínima equidad que la entidad pueda modificar las condiciones del contrato cuando arbitrariamente le parezca.

Dentro de las Bases Administrativas, página 32, se incluye el Anexo N° A “Cuadro de

requerimiento mensual por ítems”. En el mencionado cuadro, se ha establecido las cantidades de entrega de cada producto. Resulta razonable presumir que la programación de

las entregas ha sido realizada de manera diligente y responsable, y que efectivamente responde a las necesidades con las cuales cuenta el área usuaria. (…)

Por otro lado, esta falta de Transparencia de las reales necesidades y comportamientos de la

entidad, presentan problemas considerables. (…) A través de todas estas disposiciones la entidad parece manifestar que su programación no es

seria, pues implementa innumerables mecanismos para cambiar las cantidades de cada entrega.

Si la entidad pretende modificar unilateralmente condiciones esenciales del contrato, como

seria la cantidad de bienes que serán proporcionados en cada entrega, al menos debería otorgar al contratista un plazo razonable para que pueda adaptarse a estos cambios.”

- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 20:

“(…) La realidad de los sobre stocks es clara para los contratistas de EsSalud, y durante

años se sigue presentando. La entidad es poco transparente, y señala que no se presentarán sobre stocks, a pesar que conoce que ello no será así. (…)

Ello representa que debamos incurrir en costos adicionales de transporte (hasta que tal

almacén acepte los bienes), y a ver postergado un pago que nos correspondería. (…) Los sobre stock son una problemática real y conocida por la entidad, y le corresponde a ella

adoptar las medidas necesarias para dar una solución a ellas. (…) Además, prever un mecanismo frente a los sobre stocks, en forma alguna perjudicaría a la

entidad. Si como manifiesta la entidad, no existirán los sobre stocks, este mecanismo nunca

se utilizará; pero, por el contrario, si se llegasen a presentar (los sobre stocks), entonces este mecanismo permitirá que el contratista no se vea tan afectado.”

Base Legal

- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.

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- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.

- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.

- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.

Pronunciamiento

Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo

siguiente:

a) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 16:

En el presente caso, cabe señalar que, en el acápite 12 del numeral 3.1 del Capítulo

III de la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, la Entidad consignó lo

siguiente:

“12. CRONOGRAMA Y PLAZOS DE ENTREGA:

(…)

La Entidad a sola discreción, podrá actualizar el cuadro de distribución (Anexo A y

Anexo B) a la firma del contrato, sin variar las cantidades que corresponden a las dos (2)

primeras entregas. (…).”

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante

MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación

N° 16, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 16 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U

OBSERVACIÓN

“Las Bases del procedimiento de selección, respecto del

"Cronograma y plazos de entrega", precisan que la entidad,

a sola discreción, podrá actualizar el cuadro de distribución

a la firma del contrato, sin variar las cantidades que

corresponde a las dos (2) primeras entregas. (…)

Los postores ofertan bajo ciertas condiciones, tales como:

Cantidad de bienes, Precio, Fecha de entregas, Costos

administrativos y financieros, etc.

Sin embargo, ahora nos topamos con la sorpresa que la

entidad a la firma del contrato, puede modificar

unilateralmente las condiciones bajo las cuales de ofertaron

los productos.

Simplificando el tema, imaginemos que una persona contrata

un taxi para transportarse a cierto punto de la ciudad, y una

vez que se sube al vehículo, el taxista le indica que la dejará

a medio camino "Es ello razonable" No guarda la mínima

equidad que la entidad pueda modificar las condiciones del

contrato cuando arbitrariamente le parezca.

Dentro de las Bases Administrativas, página 32, se ha

incluye el Anexo-A, "Cuadro de requerimiento mensual". En

el mencionado cuadro, se ha establecido que serán doce (12)

entregas del bien objeto de convocatoria. Resulta razonable

presumir que la programación de las entregas ha sido

realizada de manera diligente y responsable, y que

efectivamente responde a las necesidades con las cuales

cuenta el área usuaria.

Si la entidad ha realizado una adecuada programación "por

qué existiría la necesidad de incrementar o variar las

cantidades de las entregas"

Por otro lado, esta falta de Transparencia de las reales

necesidades y comportamientos de la entidad, presentan

“Al respecto, debemos mencionar que, de

acuerdo a procedimientos institucionales, el

programa de suministro es establecido para

entregas mensuales y que lo antes

mencionado podría aplicarse en casos

extremos, respetando las dos primeras

entregas para no interferir con la

disponibilidad del contratista ya que a partir

de la tercera entrega existiría un tiempo

prudencial para esta variación en la

cantidad, precisándose además que de todas

maneras, se respetará la cantidad total

contratada aplicando lo dispuesto por ley. Se

aclara la observación del postor.”

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problemas considerables. (…)”

De lo expuesto, cabe señalar que la Entidad habría indicado que para no interferir

en la disponibilidad del contratista, es a partir de la tercera entrega que existiría un

tiempo prudencial para realizar una variación en la cantidad, la cual no afectaría la

cantidad total contratada, aspecto que fue ratificado mediante informe técnico

remitido con ocasión a la solicitud de emisión de pronunciamiento.

En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, y en tanto que la

pretensión del recurrente se encuentra orientada a suprimir dicha exigencia, siendo

además que el mismo formó parte del requerimiento inicial con el cual se determinó

la pluralidad de proveedores, este Organismo Técnico Especializado ha decidido

NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados

de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a

la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico

que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los

actuados para la adecuada realización de la contratación.

b) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 20:

De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante

MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación

N° 20, observó lo siguiente:

CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 20 ABSOLUCION DE CONSULTA

Y/U OBSERVACIÓN

“Las Bases del procedimiento de selección, han establecido un

"Cronograma y plazos de entrega". Conforme a la programación

establecida por la propia entidad, comprendemos que la entrega de

los bienes será realizada siguiendo los cronogramas recogidos en las

Bases.

La entidad omite considerar dentro de este acápite, la solución que

debería dar en los supuestos de sobre stock.

Efectivamente, con no poca frecuencia, los postores nos enfrentamos

a los rechazos de la entrega en ciertos almacenes, donde nos

manifiestan que tiene un sobre stock de los productos, y ya no

cuentan con espacio para recibirlos.

Ello representa que debamos incurrir en costos adicionales de

transporte (hasta que tal almacén acepte los bienes), y a ver

postergado un pago que nos correspondería.

Siendo que la entidad es quien emite las órdenes de compra, y quien

realiza la programación de sus necesidades, estos rechazos son

enteramente de su responsabilidad ¿Por qué entonces nosotros

debemos asumir estos costos no previstos?

Los sobre stock son una problemática real y conocida por la entidad,

y le corresponde a ella adoptar las medidas necesarias para dar una

solución a ellas. (…)

Reiteramos, no es equitativo que el contratista deba asumir costos

generados por los errores de programación de la entidad.

Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de

“Al respecto, se aclara a la citada

empresa observante, que en este

proceso de selección no se

producirá el caso de sobre stock, ya

que el requerimiento ha sido

programado adecuadamente por el

área usuaria.”

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conformidad con el Principio de Equidad, se establezca que frente a

supuestos de rechazo por sobre stock, la entidad dispondrá que los

bienes sean entregados en los almacenes de SALOG; (o almacén

distinto) o en todo caso, la entidad resarcirá al contratista por los

sobre costos de transporte, y por no haber podido darse inicio al

procedimiento de pago (y al retraso que ello ocasiona).”

De lo expuesto, cabe señalar que la Entidad habría declarado que para el presente

procedimiento no se producirá un caso de sobre stock, en la medida que según

refiere, el requerimiento ha sido formulado adecuadamente.

En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, el cual tiene carácter de

declaración jurada sujeta a rendición de cuentas, y en tanto que la pretensión del

recurrente se encuentra orientada a que se establezca un mecanismo que permita

resguardar al contratista en el supuesto de rechazo por sobre stock acaecidos en los

almacenes vinculadas a la Entidad, este Organismo Técnico Especializado ha

decidido NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.

Sin perjuicio de lo señalado, corresponde que el Titular disponga las medidas que

pudieran corresponder al interior de su representada, a efectos de cautelar el

correcto internamiento de los bienes, siendo que, deberá evaluarse y establecer

procedimientos oportunos a efectos de tomar las medidas correctivas a fin de que

situaciones como la descrita por el participante, no afecten los plazos de entrega,

máxime si dichas situaciones podrían representar un riesgo de ocurrencia de

controversias que podrían impactar negativamente en el cumplimiento de la

finalidad publica de la presente contratación.

Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los

funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados

de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe

técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a

la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico

que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los

actuados para la adecuada realización de la contratación.

3. ASPECTOS REVISADOS DE OFICIO

Si bien el procesamiento de la solicitud de pronunciamiento, por norma, versa sobre las

supuestas irregularidades en la absolución de consultas y/u observaciones, a pedido de

parte, y no representa la convalidación de ningún extremo de las Bases, este

Organismo Técnico Especializado ha visto por conveniente hacer indicaciones

puntuales a partir de la revisión de oficio, según el siguiente detalle:

3.1 Respecto a la habilitación del postor

De conformidad con la Opinión N° 186-2016/DTN, la habilitación de un postor, está

relacionada con cierta atribución con la cual debe contar el proveedor para poder llevar

a cabo la actividad materia de contratación, este es el caso de las actividades reguladas

por normas en las cuales se establecen determinados requisitos que las empresas deben

cumplir a efectos de estar habilitadas para la ejecución de determinado servicio o estar

autorizadas para la comercialización de ciertos bienes en el mercado.

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Al respecto, cabe señalar que mediante la Resolución N° 1622-2018-TCE-S4, el

Tribunal de Contrataciones del Estado señaló, entre otros, que los requisitos de

calificación sirven para verificar si los postores cuentan con capacidades necesarias

para ejecutar el contrato, mientras los documentos para la admisión de la oferta

tienen como finalidad acreditar el cumplimiento de las especificaciones técnicas.

De la revisión de las Bases, se advierte que se ha consignado los Certificados de

Buenas Prácticas de Almacenamiento (CBPA) y el de Transporte y Distribución

(CBPTyD), en el numeral 3.2 “Requisito de Calificación: Habilitación” del Capítulo

III de la Sección Específica de las Bases integradas “No Definitivas”.

En ese sentido, en atención a lo establecido en las Bases Estándar objeto de la

contratación, considerando la naturaleza de los Certificados de Buenas Prácticas de

Almacenamiento y el de Transporte y Distribución, por lo que, con ocasión a la

integración de las Bases Definitivas, se realizarán las siguientes disposiciones:

• Se suprimirán del acápite 5.1 del numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección

Específica de las Bases integradas “No definitivas”, los Certificados de Buenas

Prácticas de Almacenamiento y el de Transporte y Distribución, como

documentos para acreditar los requisitos de calificación, asimismo, se

incluirán dichos documentos en el en el acápite 4, como requisito técnico de

las especificaciones técnicas.

• Se suprimirán del numeral 3.2 “Requisito de Calificación: Habilitación”, los

Certificados de Buenas Prácticas de Almacenamiento y el de Transporte y

Distribución, asimismo, se incluirán en el numeral 2.2.1.1. “Documentos para

la admisión de la oferta” del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases,

los referidos documentos.

Aunado a ello, se dejará sin efecto cualquier extremo que se oponga a la presente

disposición.

3.2 Respecto a la experiencia del postor

De la revisión del contenido del acápite 5.2 del numeral 3.1 del Capítulo III de la

Sección Específica de las Bases integradas “No Definitivas”, no se condice a lo

establecido en el numeral 3.2 del citado Capítulo, y al referirse al mismo requisito, con

ocasión de la integración de las Bases Definitivas, se uniformizará en todos los

extremos de las Bases, dicho requisito de conformidad al numeral 3.2 del referido

Capítulo.

3.3 Respecto al pago

De la revisión del contenido del acápite 11 del numeral 3.1 del Capítulo III de la

Sección Específica de las Bases integradas “No Definitivas”, no se condice a lo

establecido en el numeral 2.5 del Capítulo II de la citada Sección, y al referirse ambas

a la forma de pago, con ocasión a la integración de las Bases Definitivas, se

uniformizará en todos los extremos de las Bases, dicho requisito de conformidad al

numeral 2.5 del Capítulo II de la referida Sección.

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3.4 Causales adicionales de resolución contractual

Al respecto, cabe señalar que, el artículo 164 del Reglamento estable que, la Entidad

puede resolver el contrato, en los casos que el contratista: i) Incumpla

injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber

sido requerido para ello, ii) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad

por mora o el monto máximo para otras penalidades, iii) Paralice o reduzca

injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido.

Ahora bien de la revisión del acápite 16 del numeral 3.1 del requerimiento del Capítulo

III de la Sección Especifica de las Bases, se advierte que se ha consignado causales

adicionales de resolución contractual a las previstas en el artículo 164 del Reglamento.

En ese sentido, se emitirá una (1) disposición al respecto:

- Deberá tener en cuenta que los hechos u ocurrencias determinadas por la

Entidad como causales adicionales de resolución contractual podrán ser

aplicadas siempre que se enmarquen en alguna de las causales previstas en el

artículo 164 del Reglamento.

3.5 Respecto al Anexo N° 7

De la revisión del contenido de las Bases integradas “No Definitivas”, se observa que

se consignó el Anexo N° 7; sin embargo, no se aprecia que se encuentre relacionado a

algún extremo del requerimiento; por lo que, de acuerdo a las Bases Estándar del

objeto de la presente contratación, se suprimirá el “Anexo N° 7” de todos los

extremos de las Bases.

4. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:

4.1. Proceder a la integración definitiva de las Bases a través del SEACE, en

atención a lo establecido en el artículo 72 del Reglamento, el cual será publicado

dentro de los doce (12) días hábiles desde el día siguiente de que la Entidad

registró en el SEACE los documentos previstos en el TUPA del OSCE y en la

Directiva correspondiente.

4.2. Es preciso indicar que contra el pronunciamiento emitido por el OSCE no cabe

interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio

cumplimiento para la Entidad y los proveedores que participan en el

procedimiento de selección, asimismo, cabe señalar que, las disposiciones del

Pronunciamiento priman sobre aquellas disposiciones emitidas en el pliego

absolutorio y Bases integradas que versen sobre el mismo tema.

4.3. El comité de selección deberá modificar las fechas de registro de participantes,

presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá

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tenerse presente que los proveedores deberán efectuar su registro en forma

electrónica a través del SEACE hasta antes de la presentación de propuestas, de

acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Reglamento; asimismo, cabe señalar

que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento, entre la

integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de

siete (7) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de

las Bases integradas en el SEACE.

4.4. Finalmente, se recuerda al Titular de la Entidad que el presente pronunciamiento

no convalida extremo alguno del procedimiento de selección.

Jesús María, 27 de setiembre de 2019.