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PRONUNCIAMIENTO Nº 842-2019/OSCE-DGR
Entidad : Seguro Social de Salud.
Referencia : Licitación Pública N° 14-2019-ESSALUD/CEABE-1,
convocada para la “Contratación del suministro de Dispositivos
Médicos para las Redes Asistenciales de Essalud, uso general
1B-2019, por el periodo de doce (12) meses”.
1. ANTECEDENTES
Mediante el Formulario de Solicitud de Emisión de Pronunciamiento, correspondiente
al Trámite Documentario N° 2019-15424840-LIMA1, y subsanado mediante Trámites
Documentarios N° 2019-15444500-LIMA2 y N° 2019-15607573-LIMA3, el Presidente
del comité de selección a cargo del procedimiento de selección, remitió al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las solicitudes de elevación de
cuestionamientos al pliego absolutorio de consultas y observaciones y Bases integradas
“No definitivas” presentadas por los participantes LABORATORIOS YERMEDIC
S.A.C. y MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., en cumplimiento de lo dispuesto
por el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 72 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 344-
2018-EF, en adelante el Reglamento.
Cabe indicar que, en la emisión del presente pronunciamiento se empleó la
información remitida por la Entidad mediante Mesa de Partes de este Organismo
Técnico Especializado, la cual tiene carácter de declaración jurada.
Asimismo, cabe precisar que para la emisión del presente pronunciamiento se utilizará
el orden establecido por el comité de selección en el pliego absolutorio; en ese sentido,
considerando los temas materias de cuestionamientos de los mencionados
participantes, este Organismo Técnico Especializado procederá a pronunciarse de la
siguiente manera:
Cuestionamiento N° 1 : Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 6, referida al “control de calidad
posterior”.
Cuestionamiento N° 2 : Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 7, referida al “reajuste de los
pagos”.
1 Recibido el 6 de agosto de 2019 2 Recibido el 15 de agosto de 2019 3 Recibido el 6 de setiembre de 2019, mediante el cual se sustento la pluralidad de proveedores y marcas
del ítem N° 5.
2
Cuestionamiento N° 3 : Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 8, referida a la “devolución de las
guías de remisión”.
Cuestionamiento N° 4 : Respecto a la absolución de las consultas y/u
observaciones N° 9, N° 10 y N° 18, referida al
“Certificado de Análisis”.
Cuestionamiento N° 5 : Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 17, referida a la “Ficha Técnica”.
Cuestionamiento N° 6 : Respecto a la absolución de las consultas y/u
observaciones N° 12 y N° 13, referida a la
“recepción y conformidad”.
Cuestionamiento N° 7 : Respecto a la absolución de la consulta y/u
observación N° 14, referida al “Certificado de
Buenas Prácticas de Manufactura (CBPM)”.
Cuestionamiento N° 8 : Respecto a la absolución de las consultas y/u
observaciones N° 16 y N° 20, referida al
“Cronograma y plazos de entrega”.
Respecto a la solicitud de elevación del participante LABORATORIOS YERMEDIC
S.A.C., cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6.3 de la Directiva
N° 009-2019-OSCE/CD, solo pueden solicitar la emisión de pronunciamiento los
participantes registrados en el procedimiento hasta la culminación de la etapa de
formulación de consultas y observaciones y/o integración de Bases; estando a ello, de
acuerdo con el cronograma del presente procedimiento de selección, el plazo para
formular las consultas y las observaciones fue del 8 de abril de 2019 al 23 de abril de
2019.
Sin embargo, de la revisión del registro de participantes consignado en el SEACE se
aprecia que el mencionado participante se registró como tal el 6 de mayo de 2019, es
decir, después de concluido el plazo para formular consultas y observaciones; en ese
sentido, considerando que no se ha cumplido con lo señalado en el numeral 6.3 de la
precitada Directiva, no corresponde que este Organismo Técnico Especializado atienda
la solicitud de elevación de cuestionamientos al pliego absolutorio del referido
participante.
Por otro lado, el participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. en su solicitud de
elevación ha cuestionado, entre otros, lo absuelto en la consulta y/u observación N° 24
del pliego absolutorio, en el cual indicó que “(…) Al respecto, no resulta razonable
aplicar penalidades en el caso de pedidos de urgencia, toda vez que el proveer a fin de
cumplir con las necesidades de la Entidad, redobla esfuerzos a fin de atender órdenes
de compra no previstas en el menor plazo posible. Por ello, sería importante que, de
manera expresa, la entidad disponga que ante pedidos de urgencia aceptados por el
contratista, no se aplicaran penalidades por retrasos”. Al respecto, cabe señalar que
dicha pretensión no formó parte de la formulación de las consultas y/u observaciones
en la etapa correspondiente, al tratarse de una pretensión adicional que debió ser
3
presentada en la etapa pertinente, y siendo que en dicha etapa, el recurrente habría
presentado consultas y/u observaciones a las Bases, por lo que, dicha pretensión
deviene en extemporánea; razón por la cual, este Organismo Técnico Especializado no
se pronunciará al respecto.
2. CUESTIONAMIENTOS
Cuestionamiento N° 1 Respecto al “control de calidad posterior”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la
consulta u observación N° 6, señalando lo siguiente:
“(…) Nuestra observación fue muy específica: se establezca que “el control posterior”, debe
ser realizado conforme a la norma de EsSalud: Directiva N° 055-IETSI-ESSALUD-2016. Sin embargo, EsSalud omite dar respuesta ello.
(…) La entidad, en la parte relativa al “Control Posterior”, necesariamente debe respetar lo
dispuesto en la Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016, “Directiva de eventos relacionados al uso de dispositivos médicos en EsSalud”.
La mencionada Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016 fue establecida como un procedimiento técnico, a través del cual se pueda determinar de manera objetiva si los reportes
contra un producto son reales o responden a arbitrariedades de los usuarios.
Efectivamente, lamentablemente existen usuarios que formulan quejas por razones no técnicas, sino por preferencias personales, por amistades, e incluso por incentivos de la competencia.
Precisamente la Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016 busca desterrar esas prácticas, para
que los reportes de fallas o defectos de los productos respondan a eventos reales y objetivos. Nos sorprende que la entidad pretenda apartarse de este procedimiento legal y obligatorio
para EsSalud. Nosotros no limitamos el derecho de los usuarios de formular quejas o reportes, pero los
mismos necesariamente deben ser de acuerdo a los procedimientos de EsSalud (concretamente,
Directiva N° 005-IETSI-ESSALUD-2016), pues de lo contrario, existe una gran posibilidad de arbitrariedades.”
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
Pronunciamiento
Al respecto, cabe señalar que, en las Especificaciones Técnicas, la Entidad consignó lo
siguiente:
“9. CONTROL DE CALIDAD
(…)
9.2 Del Control Posterior:
EsSalud está facultado a realizar dentro del plazo de ejecución y cuantas veces lo considere
necesario, análisis de Control de Calidad de los Dispositivos Médicos (un mismo lote, varios
lotes en la misma entrega, varios lotes en distintas entregas o si es el caso fracciones de lote
en distintas entregas), los que serán evaluados en concordancia con las pruebas analíticas
declaradas en la ficha técnica (Anexo-D), siempre y cuando exista una queja o reclamo
relacionada a la calidad del producto- la queja o reclamo será evaluada por la entidad, quien
evaluará la pertinencia de ser analizado por un laboratorio acreditado de la Red de
4
Laboratorios Oficiales de Control de Calidad.
En caso el resultado analítico es CONFORME, el costo de dichos controles será asumido por
EsSalud, caso contrario los costos serán asumidos por el proveedor.
En caso de un control de calidad posterior con resultado No Conforme, el proveedor podrá
solicitar su apelación o derecho de réplica (Prueba de Dirimencia) dentro de los siete
primeros días calendarios posteriores a la recepción de la comunicación por parte de
EsSalud, el cual indicará la información técnica sustentatoria de la misma. La respuesta del
proveedor no enmarcada en una solicitud de Dirimencia será interpretada como una
negación a su derecho de réplica o Dirimencia. ”
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL
SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 6, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 6 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN
“(…) Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS
BASES, para que, de conformidad con el
Principio de Legalidad, en la parte relativa a
"Del Control de calidad posterior a la
entrega", se establezca claramente que dicho
control debe ser realizado conforme a la norma
de EsSalud: Directiva N° 005-IETSI-
ESSALUD-2016.”
“Al respecto, se aclara a la citada empresa que, EsSalud a
través de terceros está facultado a realizar dentro del plazo
de ejecución, cuantas veces lo considere necesario, análisis
de Control de Calidad de los dispositivos médicos (un mismo
lote, varios lotes). Es decir, el Control de Calidad posterior
será realizado frente a una queja y/o reclamo sobre el
producto, el cual, será previamente evaluado y de ser
pertinente se someterá al Control de Calidad (posterior a la
entrega).”
Ahora bien, en atención a lo cuestionado por el recurrente, mediante Informe Técnico
N° 001-CS-LP N° 1998L00141-ESSALUD-2019 de fecha 06 de agosto de 20194, la
Entidad señaló, entre otros, lo siguiente:
“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de Absolución de
Consultas y Observaciones para la observación N° 6, están sustentada en lo señalad por la Sub
Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y Equipamiento Médico de la
Gerencia de Estimación y Control .de Bienes Estratégicos, área encargada de la formulación del
requerimiento, mediante carta N° 676-GECBE-CEABE-ESSALUD-2019,motivo por el cual este comité
de selección se ratifica en su absolución.
Se hace precisión que al indicar que de presentarse una queja esta será evaluada por el IETSI, será
de aplicación de la Directiva de Eventos Relacionados al Uso de Dispositivos Médicos en EsSalud
vigente al momento del incidente adverso, de acuerdo a las competencias. (…).”
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha ratificado lo absuelto en la consulta y/u
observación en cuestión, precisando además que, de presentarse una queja por la
calidad del producto, la misma será evaluada por el IETSI, en el marco de sus
competencias, en aplicación a la Directiva de Eventos Relacionados al Uso de
Dispositivos Médicos en EsSalud vigente al momento del incidente adverso.
En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, y en tanto que la pretensión
del recurrente se encuentra orientada necesariamente a que se aplique la Directiva
N° 005-IETSI-ESSALUD-2016, este Organismo Técnico Especializado ha decidido
NO ACOGER el presente cuestionamiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, se deberá tener en cuenta que, de presentarse una queja
respecto a la calidad del producto, esta será evaluada por el IETSI acorde a sus
competencias, aplicando la Directiva de Eventos Relacionados al Uso de Dispositivos
Médicos en EsSalud vigente al momento del incidente adverso; de conformidad a lo
4 Remitido con ocasión de la Solicitud de emisión de Pronunciamiento.
5
señalado en el informe técnico remitido con ocasión de la solicitud de
pronunciamiento.
Cuestionamiento N° 2 Respecto al “reajuste de los pagos”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la
consulta u observación N° 7, señalando lo siguiente:
“(…) Como puede apreciarse, el problema del alza del dólar y de los precios de los productos
tiene origen y alcance mundial, por lo que el panorama se torna sombrío y obliga a los operadores comerciales, ya sean privados o públicos, a tomar las precauciones del caso para
afrontar este nuevo escenario. Por estas razones, resulta más que razonable y necesario que en
las Bases se prevea que los precios serán reajustados de acuerdo a la variación del Índice de
Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI,
correspondiente al mes de pago, tal como lo prevé la normativa de contrataciones, y como ha
aceptado EsSalud en anteriores procedimientos de selección. Contemplar la fórmula del reajuste en las bases no implica necesariamente que los precios
contratados serán reajustados, únicamente se trata de una provisión diligente del OEC para evitar posibles futuros problemas y afectaciones a los proveedores y a la entidad.
Efectivamente, en caso que no se considere el reajuste y se produzca un incremento mayor del
dólar que afecten las proyecciones asumidas por los proveedores, éstos sufrirían una afectación económica que podría generarle serios problemas financieros, poniendo en gran
riesgo el normal suministro d ellos productos contratados.”
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Articulo 38 del Reglamento: Fórmulas de reajuste.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
Pronunciamiento
De acuerdo al numeral 38.1 del artículo 38 del Reglamento señala que en los casos de
contratos de ejecución periódica o continuada de bienes, los documentos del
procedimiento pueden considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden
al contratista, así como la oportunidad en la cual se hace efectivo el pago, conforme a
la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de
Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que se efectúa el pago.
Por su parte, las Bases Estándar objeto de la contratación, indican que el reajuste de
los pagos solo deberá ser incluido en las Bases, en el caso de ejecución periódica o
continuada de bienes, cuando la Entidad considere el reajuste de los pagos, según
lo establecido en el expediente de contratación.
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL
SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 7, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 7 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U
OBSERVACIÓN
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“(…) Por tanto, en vista del aumento internacional de los
precios de los productos y del dólar, así como la crisis
económica internacional, OBSERVAMOS LAS BASES, para
que de conformidad con el Principio de Equidad, y para
efectos de asegurar el normal suministro de los productos,
las Bases debe incluir la posibilidad de aplicar fórmulas de
reajuste de los precios, los cuales deberán ajustare a los
criterios objetivos de la variación del Índice de Precios al
Consumidor que establece el INEI, en estricto cumplimiento
de la normativa de contrataciones.”
“No se acoge lo observado por el postor, toda
vez, que, la inclusión de fórmulas de reajuste de
los pagos que corresponden al contratista, de
acuerdo a lo señalado, en el artículo 38,
numeral 38.1, del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, no es obligatoria, lo
que implica que esta inclusión es una decisión
facultativa del área usuaria, el cual al momento
de formular el requerimiento no fue considerado
por el área usuaria.”
Ahora bien, en atención a lo cuestionado por el recurrente, mediante Informe Técnico
N° 001-CS-LP N° 1998L00141-ESSALUD-2019, la Entidad señaló, entre otros, lo
siguiente:
“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de
Absolución de Consultas y Observaciones para la observación N° 7, están sustentadas en lo señalado por la Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y
Equipamiento Médico de la Gerencia de Estimación y Control de Bienes Estratégicos, área
encargada de la formulación del requerimiento (…).”
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha ratificado lo absuelto en la consulta y/u
observación antes referida, en coordinación con el área usuaria, indicando que la
pretensión de incluir el numeral referido a “el reajuste de los pagos” en el
requerimiento, sería una atribución facultativa del área usuaria, la misma que al
momento de la formulación del requerimiento no habría previsto dicha exigencia, por
lo cual, no formó parte del expediente de contratación del presente procedimiento.
En ese sentido, considerando los dispositivos legales citados precedentemente, y en la
medida que la pretensión del recurrente se encuentre orientada necesariamente a que se
consigne “el reajuste de los pagos” en las Bases, este Organismo Técnico
Especializado ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.
Cuestionamiento N° 3 Respecto a la “devolución de las guías de
remisión”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la
consulta u observación N° 8, señalando lo siguiente:
“(…) El Comité de Selección, (…) prefiere evadir la pregunta y no establecer un plazo
concreto y razonable para la devolución de las guías de remisión. (…)
Sin embargo, esta demora puede tener consecuencias importantes para los contratistas, ya que
no es posible dar inicio al procedimiento de pago sin las guías de remisión selladas. (…)
La no devolución de las guías de remisión en un plazo oportuno, adicionalmente restringe nuestro derecho a solicitar ampliaciones de plazo (dentro del plazo establecido en la norma)
por causa no justificada al contratista (sobrestocks generados por la misma Entidad) y nos
genera injustas penalidades al no tener el sello de recepción correspondiente a la orden de compra objeto de la solicitud.
Un plazo razonable sería que la entidad devuelva en un máximo de 2 días hábiles desde realizada la entrega, las guías de remisión, pues durante este tiempo es más que posible
concluir la recepción de cada entrega.
Corresponde que la entidad fije un plazo máximo para esta devolución, pues lo contrario implica la existencia de costos ocultos, y claramente una práctica contraria al Principio de
7
Transparencia.”
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
Pronunciamiento
Al respecto, cabe señalar que, en los Términos de Referencia la Entidad consignó lo
siguiente:
“13. LUGAR DE ENTREGA
Las entregas de los dispositivos médicos se realizarán en los diferentes puntos de entrega de destino definidos
por la entidad (almacenes) indicados en las respectivas órdenes de compra. Los puntos de destino para las
entregas de cada ítem, así como las correspondientes direcciones están señaladas en el Directorio por punto de
entrega (Anexo-I).
El horario para la recepción de los bienes en los almacenes de EsSalud es de lunes a viernes 8:00 a 13:00
horas y de 14:00 a 15:00 horas.
Excepcionalmente, cuando la Entidad lo requiera podrá comunicar que entregue los Dispositivos Médicos
correspondientes a cada mes, en un lugar de destino distinto, dentro de los lugares establecidos en el cuadro de
distribución por Redes Asistenciales. Dicha comunicación será establecida en la correspondiente orden de
compra.”
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL
SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 8, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 8 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U
OBSERVACIÓN
“Las Bases del procedimiento de selección, respecto del
"Lugar de entrega", precisan la información relevante.
Lamentablemente la entidad no ha regulado un aspecto
que para los contratistas resulta medular: la devolución
de las guías de remisión. (…)
Un plazo razonable sería que la entidad devuelva en un
máximo de 2 días hábiles desde realizada la entrega, las
guías de remisión, pues durante este tiempo es más que
posible concluir la recepción de cada entrega.
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de
conformidad con el Principio de Transparencia y con el
Principio de Equidad, se establezca que en caso la entidad
deberá devolver las guías de remisión en el plazo máximo
de dos días hábiles desde realizada la entrega.”
“Efectivamente, se aclara al postor, que, al momento
de las entregas, se deberá verificar la
documentación presentada por parte del postor,
debiendo devolverse las guías de remisión por parte
del almacén debidamente validadas, estas guías
serán devueltas una vez que el Jefe de almacén de la
conformidad, de la recepción del bien estratégico.
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría aclarado que las guías de remisión
serían devueltas una vez que el Jefe del almacén brinde la conformidad de la recepción
del bien objeto de la contratación, esto es, previa verificación de la documentación
presentada por el contratista, aspecto que fue ratificado mediante el informe técnico
remitido con ocasión de la solicitud de emisión del pronunciamiento.
En ese sentido, considerando lo indicado precedentemente, y en tanto que la pretensión
del recurrente se encuentra orientada necesariamente a establecer un plazo máximo
para la devolución de las guías de remisión, este Organismo Técnico Especializado ha
decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento.
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Sin perjuicio de lo expuesto, el Titular de la Entidad deberá cautelar que las guías de
remisión se entreguen al contratista, de manera oportuna, a efectos de no generar
retrasos que afecten la ejecución contractual del presente procedimiento; asimismo,
cabe señalar que, la aplicación de penalidad por retraso en la entrega deberá ser
evaluada por Entidad en cada caso en concreto, de manera tal que, el contratista podrá
justificar si la atribución o el retraso es responsabilidad de la Entidad (por ejemplo,
ante la falta de entrega de documentación para realizar la próxima entrega) ante su
actuar diligente de ejecutar la prestación.
Finalmente, cabe precisar que, las controversias generadas durante la ejecución
contractual respecto a la aplicación de penalidades deberán ser sometidas a los
mecanismos de solución de controversias (conciliación y/o arbitraje), conforme a lo
dispuesto en el artículo 45 de la Ley.
Cuestionamiento N° 4 Respecto al “Certificado de Análisis”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de las
consultas y/u observaciones N° 9, 10 y 18, señalando lo siguiente:
- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 9:
“(…) La forma adecuada de individualizar un producto, es de conformidad con la forma en
la cual ha sido aprobado en el Registro Sanitario. Lo normal, en estos casos, es que el producto sólo sea posible de individualizarse a través de la conjunción del código y la
denominación del mismo.
¿Por qué no es posible individualizar un producto sólo con su código? Por la sencilla razón de que, es imposible conocer si el fabricante utiliza el mismo código para otros productos.
(…) Precisamente por ello, cuando DIGEMID otorga la inscripción en el Registro Sanitario,
individualiza los productos mediante un código, y un nombre (no solamente el código).
El Tribunal de Contrataciones del Estado es de la misma opinión, así, en la Resolución N° 0167-2017-TCE-S2 (…).
El producto sólo puede ser comercializado conforme a las condiciones bajo las cuales se le otorgó el Registro Sanitario. Si en el Registro Sanitario, se individualiza el producto a través
de un código y un nombre, esa es la forma en la cual debe comercializarse el mismo, por lo
cual el Certificado de Análisis no sólo puede limitarse a señalar el código.”
- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 10:
“(…) Las Bases del procedimiento de selección, dentro de los “Documentos Técnicos”, exige
la presentación de un “Certificado de Análisis del Producto Terminado”, en donde se señalen que “los análisis realizados en todos sus componentes, los límites y los resultados
obtenido en dicho análisis, con arreglo a las exigencias contempladas en las normas
específicas de calidad de reconocimiento internacional, nacional y/o propias”. La especifica parte donde se señala “con arreglo a las exigencias contempladas en las
normas específicas de calidad”, parecería limitar que los certificados de análisis sólo
contengan como metodología declarada, “normas específicas de calidad”. Dicha limitante sería contraria a legalidad (…).
Como se puede apreciar, existe una evidente diferencia entre lo que señala la norma, y
9
aquello que señalan las Bases. La normativa peruana permite que el certificado de análisis
sea conforme a la metodología declarada por el interesado, al momento de solicitar el
Registro Sanitario del producto; dicha metodología no se limita a normas específicas de
calidad de reconocimiento internacional, nacional y/o propias, sino que también podrían ser
farmacopeas o metodologías. El certificado de análisis puede acogerse a normas nacionales, internacionales, o técnicas
propias del fabricante. Así son declaradas ante DIGEMID, y esta entidad no objeta estos
aspectos; es decir, no exige que la metodología sea sólo respecto normas específicas de calidad.
La pretensión de EsSalud de demandar Certificados de Análisis que cumplan únicamente con la definición que han establecido en las bases, resulta ilegal, puesto que EsSalud impone
parámetros para el Certificado de Análisis, que la norma no contempla.
Esta exigencia, además de ser una barrera burocrática ilegal, fuerza a que los postores deban de hacer cambios en los Certificados de Análisis (de otra manera no podrán competir),
los cuales no necesariamente serán aprobados por DIGEMID (por tiempo que ello demanda).
Por todo ello, resulta necesario que EsSalud adecúe sus exigencias sobre el Certificado de Análisis, a aquellas contempladas en la normativa.”
- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 18:
“(…) Las Bases del procedimiento literalmente exigen que “Los Certificados de análisis deben consignar la edición de las Normas de Calidad nacional, internacional y/o propia a la
que se acoge el fabricante, vigente a la fecha de fabricación del dispositivo médico”.
Estamos frente a una exigencia no legal, porque el D.S. N° 016-2011-SA o sus modificatorias, no exigen como requisito para los Certificados de Análisis, que consignen la edición de las
normas de Calidad como quiere EsSalud. Los certificados de análisis, aprobados por DIGEMID no consignan necesariamente la
“edición”, siendo por ello imposible que EsSalud u otras entidades demanden esta
particularidad en los certificados de análisis. Para cumplir con esta exigencia, cada postor tendría que solicitarle a su fabricante que
modifique su certificado de análisis, y luego gestionar la actualización del Registro Sanitario
ante DIGEMID. Sin duda es relevante que la norma a la cual se acoge esté individualizada; pero el término
“Edición” no abarca todos los supuestos, puesto que sólo se refiere a farmacopeas (un tipo de norma técnica internacional); sin embargo, el término “edición” no puede ser usado con
relación a otro tipo de norma técnica internacional como las normas ISO, normas EN, etc.
La redacción que contiene las Bases no es la más afortunada, pues genera ambigüedades. (…).”
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
Pronunciamiento
En el presente caso, se aprecia que en el acápite 4.3 del numeral 3.1 del Capítulo III de
la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, se consignó lo siguiente:
10
Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo
siguiente:
a) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 9:
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante
MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. mediante la consulta y/u observación N° 9,
observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 9 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U
OBSERVACIÓN
“Dentro del contenido para el Certificado de Análisis, se
solicitan diversas exigencias. Sin embargo, se ha omitido
mencionar que los datos del certificado de análisis deben de
ser conformes con aquellos que figuran en el Registro
Sanitario.
El Tribunal de Contrataciones, en su jurisprudencia
(Resolución N° 167-2017-TCE-S2), ha establecido que la
individualización de un producto debe ser realizada
conforme a la información del Registro Sanitario, es decir,
no sólo con su código, sino a través de la conjunción entre
descripción (nombre) y código.
Conforme a lo establecido en el artículo 5° del D.S. N° 016-
2011-SA, la comercialización de los productos debe ser
realizada conforme a información que fue aprobada por
DIGEMID.
(…)
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de
conformidad con el Principio de Legalidad, se establezca que
el certificado de análisis debe consignar los datos del
producto conforme a la forma en la cual fue aprobado en el
Registro Sanitario, es decir, nombre más código, o como
corresponda.”
“Al respecto, se aclara que, es válido en el
caso de Dispositivos Médicos fabricados en
el extranjero, la presentación del
certificado o protocolo de análisis cuya
identificación (del Dispositivo Medico)
puede estar designada por un código,
siempre y cuando este código se encuentre
señalado en el Registro Sanitario y en la
muestra del producto y pueda permitir la
trazabilidad de la información al momento
de la evaluación.
Sobre el particular, mediante el Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-
ESSALUD-2019, el comité de selección precisó lo siguiente:
“(…) Cabe indicar que la información que se consigne en el Certificado de análisis (respecto a: nombre + código, nombre, código), debe ser la aprobada en el Registro Sanitario. Es bien
11
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha indicado que la información que se
consigne en el Certificado de Análisis, esto es, nombre + código, nombre, código
debe ser la aprobada en el Registro Sanitario, información que tiene carácter de
declaración jurada y se encuentra sujeta a la rendición de cuentas.
En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, y en la medida que se
condice con la pretensión del recurrente, este Organismo Técnico Especializado ha
decidido ACOGER el presente extremo del cuestionamiento; por lo tanto, con
ocasión a la integración de las Bases definitivas, se precisará en las
Especificaciones Técnicas consignadas en el Capítulo III de la Sección Específica
de las Bases, el siguiente texto: “El Certificado de análisis del dispositivo médico
debe contener los mismos datos que los consignado en el Registro Sanitario
(nombre + código, nombre, código)”.
b) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 10:
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante
MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. mediante la consulta y/u observación N° 10,
observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 10 ABSOLUCION DE CONSULTA
Y/U OBSERVACIÓN
“(…) Aquella parte de "con arreglo a las exigencias contempladas
en las normas específicas de calidad", parecería limitar que los
certificados de análisis sólo contengan como metodología
declarada, "normas específicas de calidad". Dicha limitante sería
contraria a legalidad.
Si nos remitimos al Anexo 1, Definiciones, del D.S. N 016-2011-SA,
Reglamento para el Registro, Control, y Vigilancia de Productos
Farmacéuticos y Afines, la regulación del Certificado de Análisis
señala que, el Certificado de Análisis, debe ser con arreglo a las
exigencias contempladas en la farmacopea o metodología
declarada por el interesado en su solicitud"; y además, por las
"normas específicas de calidad internacional".
Como se puede apreciar, existe una evidente diferencia entre lo
que señala la norma, y aquello que señalan las Bases.
La normativa peruana permite que el certificado de análisis sea
conforme a la metodología declarada por el interesado, al
momento de solicitar el Registro Sanitario del producto; dicha
metodología no se limita a normas específicas de calidad de
reconocimiento internacional, nacional y/o propias, sino que
también podrían ser farmacopeas o metodologías.
El certificado de análisis puede acogerse a normas nacionales,
internacionales, o técnicas propias del fabricante. Así son
declaradas ante DIGEMID, y esta entidad no objeta estos
aspectos; es decir, no exige que la metodología sea sólo respecto
normas específicas de calidad.
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de
conformidad con el Principio de Legalidad, y conforme a la
normativa, se establezca que los certificados de análisis deben ser
"con arreglo a las exigencias contempladas en la farmacopea o
"Se aclara lo observado por el postor,
de acuerdo a lo establecido en las
condiciones generales, en el capítulo
III, numeral 4.3
Es un informe técnico suscrito por el
profesional responsable de control de
calidad del Laboratorio Fabricante
en el que señala los análisis
realizados en todos sus componentes,
límites y sus resultados obtenidos en
dichos análisis, con arreglo a las
exigencias contempladas en las
normas específicas de calidad de
reconocimiento internacional,
nacional y/o propias.
Por lo tanto, se deberá cumplir con lo
establecido en las condiciones
generales y RTM”.
sabido que la autoridad competente (DIGEMID) de otorgar los Registros Sanitarios, los
otorga previa evaluación técnica, y bajo estas condiciones autorizadas se debe comercializar
los productos manteniendo la trazabilidad a nivel documentario.” (El subrayado es
agregado).
12
metodología declarada por el interesado en su solicitud de
Registro Sanitario".
Sobre el particular, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-
ESSALUD-2019, el comité de selección aclaró lo siguiente:
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad ha ratificado lo absuelto en el pliego
absolutorio, asimismo, habría señalado que con el requerimiento de que el
“Certificado de Análisis debe consignar la edición de las normas de calidad
Nacional, Internacional y/o propia a la que se acoge el fabricante del dispositivo
médico”, no se estaría limitando a normas específicas de calidad, toda vez que,
según refiere estaría claramente indicado que el fabricante podrá acogerse a normas
internacionales, tales como, farmacopeas, ISOS´s, entre otras; así como, nacionales
y/o propias, entiéndase por esta última, a propias o metodológicas.
En ese sentido, considerando que la Entidad recién mediante su Informe Técnico
habría brindado mayores alcances al cuestionamiento brindado por el recurrente,
este Organismo Técnico Especializado ha decidido ACOGER el presente extremo
del cuestionamiento; por lo que, se emitirá la siguiente disposición:
- Deberá tenerse en cuenta que el Certificado de Análisis se podrá acoger a
normas internacionales (farmacopeas, ISOs entre otras), nacionales y/o propias,
entendiéndose a “propias” a las técnicas o metodológicas.
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados
de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a
la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico
que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los
actuados para la adecuada realización de la contratación.
c) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 18:
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante
MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C. mediante la consulta y/u observación N° 18,
observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 18 ABSOLUCION DE CONSULTA
Y/U OBSERVACIÓN
“Las Bases del procedimiento literalmente exigen que Bases "Los
Certificados de análisis deben consignar la edición de las Normas
de Calidad nacional, Internacional y/o propia a la que se acoge el
fabricante, vigente a la fecha de fabricación del dispositivo
Medico."
Estamos frente a una exigencia no legal, porque el D.S. N° 016-
“No se acoge lo observado por el
postor, toda vez, que, en las
condiciones generales y RTM, en el
capítulo III, numeral 4.3; hace
referencia a lo siguiente: los
certificados de análisis deben
“(…) importante mencionar que, para efectos del Certificado de Análisis, no se está limitando a normas específicas de calidad, está claramente indicado que el fabricante podrá
acogerse a normas internacionales (farmacopeas, ISOs entre otras), nacionales y/o propias. Entiéndase “propias” a técnicas o metodológicas.” (El subrayado es agregado).
13
2011 SA o sus modificatorias, no exigen como requisito para los
Certificados de Análisis, que consignen la edición de las normas de
Calidad como quiere EsSalud.
Los certificados de análisis aprobados por DIGEMID no
consignan necesariamente la "edición", siendo por ello imposible
que EsSalud u otras entidades demanden esta particularidad en los
certificados de análisis.
Para cumplir con esta exigencia, cada postor tendría que
solicitarle a su fabricante que modifique su certificado de análisis,
y luego gestionar la actualización del Registro Sanitario ante
DIGEMID.
Sin duda es relevante que la norma a la cual se acoge esté
individualizada; pero el término "Edición" no abarca todos los
supuestos, puesto que sólo se refiere a farmacopeas (un tipo de
norma técnica internacional); sin embargo, el término "edición" no
puede ser usado con relación a otro tipo de norma técnica
internacional como las normas ISO, normas EN, etc. (…)
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de
conformidad con el Principio de Transparencia y con el Principio
de Legalidad, se modifique en segundo párrafo del "Certificado de
Análisis del Producto Terminado", conforme a lo siguiente: "Los
certificados de análisis deben individualizar las normas de calidad
nacional, internacional y/o propia, a la cual se acoge al fabricante,
vigente a la fecha de fabricación del dispositivo médico".
consignar la edición de las normas de
calidad nacional, internacional y/o
propia a la que se acoge el
fabricante, vigentes a la fecha de
fabricación del dispositivo médico.
Por lo tanto, el postor deberá dar
cumplimiento a lo exigido en las
bases”.
Sobre el particular, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-
ESSALUD-2019, el comité de selección indicó lo siguiente:
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría ratificado lo absuelto en la referida
consulta y/u observación, en el cual se aclaró que los certificados de análisis deben
consignar la edición de las normas de calidad nacional, internacional y/o propia a la
que se acoge el fabricante, vigentes a la fecha de fabricación del dispositivo
médico, y siendo que dicha exigencia formó parte de la pluralidad de proveedores
consignada en el formato de resumen ejecutivo; información que tiene carácter de
declaración jurada y se encuentra sujeta a rendición de cuentas.
En ese sentido, considerando lo señalado en el párrafo precedente, este Organismo
Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del
cuestionamiento.
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados
de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a
la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico
que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los
actuados para la adecuada realización de la contratación.
“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de
Absolución de Consultas y Observaciones para la observación N° 18, está sustentada en los
señalado por Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y Equipamiento Médico de la Gerencia de Estimación y Control de Bienes Estratégicos, área
encargada de la formulación del requerimiento, mediante carta N° 676-GECBE-CEABE-ESSALUD-2019, motivo por el cual este comité de selección se ratifica en su absolución.”.
14
Cuestionamiento N° 5 Respecto a la “Ficha Técnica”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la
consulta y/u observación N° 17, señalando lo siguiente:
“Las Bases no están tomando en cuenta la existencia de Normas Nacionales/Internacionales
específicas para realizar la comprobación y control de calidad de las especificaciones técnicas solicitadas por EsSalud. Al ser Normas consensuadas y validadas por Comités de Expertos de
uno o varios países, tienen mayor jerarquía que una Técnica o Norma propia del fabricante, la
cual ha sido elaborada sólo por una empresa, y no tiene este reconocimiento Nacional o Internacional.
Explicamos que, esta imprecisión de las Bases, puede ser aprovechada por varios postores
(como ha sucedido en el pasado), para presentar “Técnicas Propias”, muchas veces elaboradas por ellos mismos, que son meramente declarativas, sin describir ni contener un
verdadero procedimiento metodológico. Evidentemente, estas Técnicas Propias terminan siendo inadecuadas para que EsSalud pueda comprobar el cumplimiento de las
especificaciones técnicas, y para realizar el control de calidad.
(…) Consideramos necesario, para la seguridad de los pacientes de la entidad, se aclare en la redacción del segundo párrafo de la “Ficha Técnica del producto”, que sólo se aceptaran las
técnicas propias del fabricante, si sólo si, cuando no exista técnica validada de uso, sea esta Nacional o Internacional.”
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
Pronunciamiento
En el presente caso, se aprecia que en el acápite 4.5 del numeral 3.1 del Capítulo III de
la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, se consignó lo siguiente:
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL
SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 17, se observó lo
siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 17 ABSOLUCION DE CONSULTA
Y/U OBSERVACIÓN
15
“Las Bases del procedimiento, respecto de la Ficha Técnica exigen, en
el segundo párrafo: "Del mismo modo, se debe indicar las Normas
Técnicas Nacionales, Internacionales y/o Propias de calidad, según
corresponda, mediante las cuales se pueda comprobar, el cumplimiento
de las mismas".
Estamos frente a una inadecuada redacción de las Bases, pues las
palabras "según corresponda" resultan demasiado imprecisas, ya que
no especifican en qué casos corresponde usar una Norma sea
Nacional/Internacional, o una Técnica Propia, y el Postor puede utilizar
indistintamente cualquiera de ellas para acreditar el cumplimiento de
cualquier especificación técnica.
Las Bases no están tomando en cuenta la existencia de Normas
Nacionales/Internacionales específicas para realizar la comprobación y
control de calidad de las especificaciones técnicas solicitadas por
Essalud. Al ser Normas elaboradas consensuadas y validadas por
Comités de Expertos de uno o varios países, tienen mayor jerarquía que
una Técnica o Norma propia del fabricante, la cual no tiene este
reconocimiento Nacional o Internacional.
Precisamente por esta razón, el uso de Normas o Técnicas Propias del
fabricante, debería quedar relegada para acreditar aquellas
especificaciones técnicas en las cuales no exista una Norma
Nacional/Internacional.
Esta imprecisión de las Bases puede ser aprovechada por varios
postores (como ha sucedido en el pasado), para presentar "Técnicas
Propias", muchas veces elaboradas por ellos mismos, que son
meramente declarativas, sin describir ni contener un verdadero
procedimiento metodológico. Evidentemente, estas Técnicas Propias
terminan siendo inadecuadas para que EsSalud pueda comprobar el
cumplimiento de las especificaciones técnicas, y para realizar el control
de calidad. (…)
Esta "jerarquía" de normativa, que implica la utilización de "Técnicas
propias del fabricante" únicamente cuando no existen Normas
Nacionales o Internacionales, ha sido adoptada por EsSalud para
asegurar la provisión de productos de calidad e idóneo. (…)
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de conformidad
con el Principio de Transparencia y con el Principio de Legalidad, se
aclare en la redacción del segundo párrafo de la "Ficha Técnica del
producto", que sólo se aceptaran las técnicas propias del fabricante, si
solo si cuando no exista técnica validada de uso, sea esta Nacional o
Internacional".
“Al respecto, se aclara que, el
postor deberá declarar en la ficha
técnica del producto, las técnicas
analíticas internacional, nacional
y/o propia a la que se acoge el
fabricante y que se encuentran
declaradas en el certificado de
análisis, las mismas con las que
fueron aprobadas para su registro
sanitario, dando cumplimiento a lo
exigido en el D.S. N° 016-2011-S.A.
El postor deberá dar cumplimiento
a lo establecido en las condiciones
generales, capitulo III, numeral 4.5)
se debe indicar las normas técnicas
nacionales, internacionales y/o
propias de calidad, según
corresponda, mediante las cuales se
pueda comprobar el cumplimiento
de las mismas”.
Sobre el particular, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-
ESSALUD-2019, el comité de selección aclaró lo siguiente:
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría ratificado lo absuelto en la referida
consulta y/u observación, en el cual se aclaró que “el postor deberá declarar en la
ficha técnica del producto, las técnicas analíticas internacional, nacional y/o propia a
la que se acoge el fabricante y que se encuentran declaradas en el certificado de
análisis, las mismas con las que fueron aprobadas para su registro sanitario, dando
cumplimiento a lo exigido en el D.S. N° 016-2011-S.A.” , y siendo que dicha exigencia
formó parte de la pluralidad de proveedores consignada en el formato de resumen
ejecutivo.
“Al respecto manifestamos que la respuesta brindada por este colegiado en el Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones para la observación N° 17, está sustentada en lo
señalado por Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y
Equipamiento Médico de la Gerencia de Estimación y Control de Bienes Estratégicos, área encargada de la formulación del requerimiento, mediante carta N° 676-GECBE-CEABE-
ESSALUD-2019, motivo por el cual este comité de selección se ratifica en su absolución.”.
16
En ese sentido, considerando lo señalado en el párrafo precedente, este Organismo
Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del
cuestionamiento.
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que los
vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados para
la adecuada realización de la contratación.
Cuestionamiento N° 6 Respecto a la “recepción y conformidad”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de las
consultas u observaciones N° 12 y N° 13, señalando lo siguiente:
- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 12:
“El Comité de Selección evita responder el cuestionamiento. Como adelantamos, no resulta
razonables presentar el mismo documento, una y otra vez, si es que el mismo no ha sufrido cambios.
Dicha exigencia resulta innecesaria y absurdamente burocrática. Si en un punto de entrega
ya se realizó la entre de tal documentación ¿Por qué habría que volver a entregar la misma en siguientes entregas?
Queda claro que, si la documentación sufre variaciones, renovaciones, cambios, sería
razonables que se entregue esta “nueva” documentación. Sin embargo, es un despropósito
que, si la documentación no ha tenido cambios, tenga que ser entregada una y otra vez.
(…) Estamos frente a una exigencia formalista, que no cumple funcionalidad alguna. Reiteramos, si ya se entregó tal documentación en el punto de entrega, y la misma no ha
sufrido variaciones ¿Cuál sería la finalidad de entregarla nuevamente?
- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 13:
“La respuesta del Comité de Selección es evasiva. Es en el procedimiento de selección, donde
se sientan las bases para la futura relación contractual; además, siendo que SALOG actúa en
nombre de Essalud, no es poco razonable exigir que esta empresa respete las Bases del procedimiento de selección, que respete el contrato, y que no cree exigencias absurdas que
no tienen sustento o amparo en el contrato, ni en los antecedes del procedimiento de
selección.
Las acciones de SALOG representan sobre costos, que no pueden ser tomados en cuenta
durante el procedimiento de selección, algo que atenta contra el Principio de Transparencia, y que dificultan formular una oferta económica responsable y adecuada.
En sentido de nuestra observación, es que la entidad se asegure de generar una conducta
predecible de SALOG, quien actúa en representación de Esalud durante la etapa contractual. (…) En nuestra experiencia, hemos tenido que afrontar observaciones a la entrega,
realizadas por SALOG, que no tiene relación alguna con las obligaciones contractuales (…). Reiteramos, siendo que SALOG no es parte en el contrato entre entidad y contratista, carece
de los incentivos para adecuar su comportamiento a las obligaciones contractuales, y hasta
el momento de EsSalud tampoco ha hecho esfuerzo alguno para dar solución a estos impases, y probablemente no lo haga hasta que deba enfrentar un arbitraje en razón de este tema
(…).”
17
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
Pronunciamiento
Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo
siguiente:
a) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 12:
En el presente caso, se aprecia que en el acápite 10 del numeral 3.1 del Capítulo III
de la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, se consignó lo siguiente:
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante
MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación
N° 12, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 12 ABSOLUCION DE CONSULTA
Y/U OBSERVACIÓN
“Las Bases del procedimiento de selección, respecto de "De la
conformidad y recepción", exigen que, en cada entrega, se
proporcione una copia del Certificado BPM, Certificado BPA y
BPDT.
Dicha exigencia resulta innecesaria y absurdamente burocrática. Si
en un punto de entrega ya se realizó la entrega de tal documentación
"Por qué habría que volver a entregar la misma en siguientes
entregas"
Queda claro que, si la documentación sufre variaciones,
renovaciones, cambios, sería razonable que se entregue esta ¿nueva¿
documentación. Sin embargo, es un despropósito que, si la
documentación no ha tenido cambios, tenga que ser entregada una y
otra vez. (…)
Estamos frente a una exigencia formalista, que no cumple
funcionalidad alguna. Reiteramos, si ya se entregó tal
documentación en el punto de entrega, y la misma no ha sufrido
variaciones "Cuál sería la finalidad de entregarla nuevamente"
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que, de
conformidad con el Principio de Eficacia y Eficiencia, se establezca
claramente que la documentación relativa al Certificado de BPM ,
BPA y BPDT sólo se deberán entregar una vez en cada punto de
entrega, salvo que tales documentos sufran variaciones".
“Al respecto, se aclara al postor,
que en el capítulo III, numeral 10,
sobre la Conformidad y Recepción,
de las presentes bases, se
establecen claramente que en cada
entrega que se realiza por cada Red
Asistencial, se deberá entregar una
copia del Certificado de BPM y de
BPA; debido a que estos
documentos tienen una vigencia
determinada y el requerimiento de
la entidad es que, toda esta
documentación se encuentre vigente
durante todo el periodo que dura el
suministro. Lo mismo ocurre con el
Registro Sanitario o Certificado de
Registro Sanitario, asimismo con el
Protocolo de Análisis del
dispositivo que se entregue”.
18
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría ratificado la necesidad que el
contratista presente la copia de los certificados de BPM, BPA y BPDT por cada
entrega del bien, sustentando dicha exigencia, en la vigencia determinada de dichos
documentos, lo cual, según refiere, garantizaría que los documentos citados se
encuentren vigentes durante todo el periodo que dura el suministro, aspecto que fue
ratificado mediante el informe técnico remitido con ocasión a la solicitud de
emisión de pronunciamiento.
En ese sentido, considerando lo expuesto en el párrafo precedente, y en tanto que la
pretensión del recurrente se encuentre orientada necesariamente a que dichos
documentos se entreguen por única vez, salvo que los mismos sufran variaciones,
este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el presente
extremo del cuestionamiento.
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados
de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a
la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico
que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los
actuados para la adecuada realización de la contratación.
b) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 13:
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante
MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación
N° 13, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 13
ABSOLUCION DE
CONSULTA Y/U
OBSERVACIÓN
Por nuestra experiencia previa al proveer bienes al EsSalud, hemos
tenido que enfrentar una serie de problemas serios con SALOG, los
cuales nos han generado una serie de importantes sobre costos, y
bastante malestar.
(…) En nuestra experiencia, hemos tenido que afrontar observaciones
a la entrega, realizadas por SALOG, que no tienen relación alguna con
las obligaciones contractuales. (…)
Reiteramos, siendo que SALOG no es parte en el contrato entre
entidad y contratista, carece de los incentivos para adecuar su
comportamiento a las obligaciones contractuales, y hasta el momento
EsSalud tampoco ha hecho esfuerzo alguno para dar solución a estos
impases, y probablemente no lo haga hasta que deba enfrentar un
arbitraje en razón de este tema.
De conformidad con el Principio de Transparencia, resulta
fundamental conocer si el contrato que podríamos suscribir con la
entidad será respetado, o si nuevamente SALOG actuará con total
libertad, y sin el menor respeto por los contratos que suscribe EsSalud.
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de
conformidad con el Principio de Transparencia se establezca
claramente lo siguiente:
Que SALOG no podrá observar la entrega de los bienes, salvo que
tales observaciones provengan de lo establecido en el Contrato, en la
oferta ganadora, y en las Bases Integradas del procedimiento de
selección.
Que, si SALOG realiza observaciones a la entrega en razón de
Al respecto, se aclara a la citada
empresa observante, que en este
proceso de selección no se
producirá el caso de sobre stock,
ya que el requerimiento ha sido
programado adecuadamente,
consecuentemente SALOG no
podrá realizar observaciones
irrelevantes al momento de las
entregas.
19
documentación, deberá aceptar los bienes en custodia hasta que el
contratista subsane dichas observaciones, o que se venza el plazo
otorgado para subsanar las mismas.
Que, SALOG no puede crear en su sistema una "lista negra" de guías
de remisión, obligándonos a emitir nuevas guisa y facturas.
Que, si se demuestra que la observación de SALOG fue infundada, la
entidad en coordinación con esta empresa (SALOG) realizarán todos
los procedimientos internos y externos necesarios para avalar el
cumplimiento oportuno del contratista; es decir, no será necesario que
el contratista deba presentar solicitud de ampliación de plazo.
Adicionalmente, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-
ESSALUD-2019, el comité de selección precisó lo siguiente:
Por lo expuesto, considerando que la Entidad habría precisado que si las
observaciones realizadas por SALOG resulten ser infundadas, y siendo que las
mismas afecten el plazo de entrega al proveedor, la Entidad previa evaluación del
sustento presentado por el proveedor, podrá emitir visto bueno para el ingreso de los
bienes fuera de plazo, y en la medida que la pretensión del recurrente se encuentra
orientada necesariamente a que la Entidad establezca determinadas condiciones
contractuales, este Organismo Técnico Especializado ha decidido NO ACOGER el
presente extremo del cuestionamiento.
Sin perjuicio de expuesto, se deberá tener en cuenta lo señalado en el informe
técnico remitido con ocasión a la solicitud de emisión de pronunciamiento, respecto
a las observaciones efectuadas por SALOG.
Cuestionamiento N° 7 Respecto al “Certificado de Buenas Prácticas de
Manifactura (CBPM)”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de la
consulta u observación N° 14, señalando lo siguiente:
“Según lo manifestado por el Comité de Selección, el CLV sería equivalente al Certificado de
BPM. Dicha afirmación no corresponde con la verdad.
La normativa legal en materia sanitaria (124°, 125°, 126° y 127° del Decreto Supremo
N° 016-2011-SA) ya determinó los documentos que pueden considerarse alternativos al Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (…).
Asimismo, también se puede ver que ESTA NORMATIVA DE DIGEMID NO CONTEMPLA LA
PRESENTACIÓN DE “CERTIFICADOS DE LIBRE VENTA” COMO EQUIVALENTES AL CERTIFICADO BPM, POR LO QUE LAS BASES DEBEN ACLARAR QUE NO SE ACEPTARÁ
EL “CERTIFICADO DE LIBRE VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE COMERCIALIZACIÓN)”.
En efecto, desde la publicación del Decreto Supremo N° 016-2011-SA (norma vigente),
publicada el 27 DE JULIO DE 2011, no ha habido documento oficial de DIGEMID que considere al “CERTIFICADO DE LIBRE VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE
COMERCIALIZACIÓN)” como alternativo al Certificado BPM.
“(…)
Se precisa que SALOG no podrá realizar observaciones irrelevantes al momento de la
entrega, de ser estas observaciones infundadas que afecten el plazo de entrega al proveedor,
esta entidad podrá emitir visto bueno para el ingreso de mercadería fuera de plazo, previa evaluación del sustento indicado por el proveedor.”.
20
Por tanto, siendo DIGEMID la máxima autoridad sanitaria del país es la única institución que
podría señalar OFICIALMENTE qué documentos son los que acrediten el cumplimiento de
Normas de Calidad especificas al tipo de dispositivo médico, para ser consideradas como alternativa al Certificado BPM. Sin embargo, DIGEMID no se ha pronunciado al respecto y
MUCHO MENOS HA CONSIDERADO AL “CERTIFICADO DE LIBRE VENTA” (O CERTIFICADO DE LIBRE COMERCIALIZACIÓN) COMO EQUIVALENTE AL
CERTIFICADO BPM.”
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
- D.S. N° 016-2011-SA
Pronunciamiento
De acuerdo, al artículo 124 del D.S. N° 016-2011-SA que aprueba el “Reglamento
para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos,
Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios”, se establece en el numeral 3, lo
siguiente:
“Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) del fabricante nacional o
extranjero emitido por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos,
Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM) o documento que acredite el
cumplimiento de Normas de Calidad específicas al tipo de dispositivo médico, por
ejemplo Certificado CE de la Comunidad Europea, Norma ISO 13485 vigente, FDA u
otros de acuerdo al nivel de riesgo emitido por la Autoridad o Entidad Competente del
país de origen. Para el caso del fabricante nacional o extranjero que cuenta con BPM
vigente emitido por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos
Médicos y Productos Sanitarios (ANM), bastará con consignar el número de certificado
de BPM del fabricante emitido por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos,
Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM) en la Solicitud con carácter de
declaración jurada”. (Subrayado y énfasis nuestro)
Al respecto, cabe señalar que, en acápite 4.2 del numeral 3.1 del Capítulo III de la
Sección Específica de las Bases de la convocatoria, la Entidad consignó lo siguiente:
“4.2. Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (CBPM)
La Certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), vigente a nombre del fabricante debe comprender al dispositivo médico ofertado (código de identificación,
nombre común y/o familia).
(…) Para Dispositivos médicos importados:
Contar con la certificación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) vigente, emitido por la Autoridad o entidad competente del país de origen. También se aceptará otros
documentos como Certificado CE de la Comunidad Europea, Norma ISO 13485
vigente, FDA u otros de acuerdo al nivel de riesgo emitido por la Autoridad o Entidad competente del país de origen. En caso de producción por etapas, para cada uno de los
laboratorios se debe presentar el CBPM u otro documento que acredite el
cumplimiento de Norma de calidad (…)”.
21
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante MULTIMEDICAL
SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación N° 14, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 14 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U
OBSERVACIÓN
“Las Bases del procedimiento de selección, dentro de los
"Documentos Técnicos", exige el "Certificado de Buenas Prácticas
de Manufactura (CBPM)" (…).
La normativa legal en materia sanitaria (124°, 125°, 126° y 127° del
Decreto Supremo N° 016-2011-SA) ya determinó los documentos que
pueden considerarse alternativos al Certificado de Buenas Prácticas
de Manufactura.
(…) señala expresamente que el CERTIFICADO CE, el
CERTIFICADO ISO 13485 y FDA SON DOCUMENTOS QUE
ACREDITAN LA GESTIÓN DE CALIDAD DE LOS PROCESOS DE
FABRICACIÓN SON EQUIVALENTES A UN CERTIFICADO DE
BUENAS PRACTICAS DE MANUFACTURA (BPM). Esta
disposición es aplicable tanto para los productos de Clase I, Clase
II, Clase III y Clase IV, tal como se puede ver en la referida Norma.
Asimismo, también se puede ver que ESTA NORMATIVA DE
DIGEMID NO CONTEMPLA LA PRESENTACIÓN DE
"CERTIFICADOS DE LIBRE VENTA" COMO EQUIVALENTES AL
CERTIFICADO BPM, POR LO QUE LAS BASES DEBEN
ACLARAR QUE NO SE ACEPTARÁ EL "CERTIFICADO DE LIBRE
VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE COMERCIALIZACIÓN)".
(…)
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de
conformidad con el Principio de Transparencia, se establezca
claramente que los postores que en defecto del Certificado de Buenas
Prácticas de Manufactura, SÓLO SE PERMITIRÁ LA
PRESENTACIÓN DEL CERTIFICADO CE, CERTIFICADO ISO
13485 O FDA, Y NO SE ACEPTARÁ LA PRESENTACIÓN DEL
CERTIFICADO DE LIBRE VENTA (O CERTIFICADO DE LIBRE
COMERCIALIZACIÓN) por las razones expuestas Fecha.”
“Al respecto, se aclara que, de acuerdo
a la normatividad sanitaria vigente,
D.S. N° 016-2011-SA, se establece que,
¿El Certificado de Buenas Prácticas de
Manufactura (BPM) del fabricante
Nacional o extranjero, emitido por la
Autoridad Nacional de Producto
Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y
Productos Sanitarios o documentos que
acredite el Cumplimiento de Normas de
Calidad específicas al tipo de producto
de dispositivo médico, por ejemplo el
Certificado CE de la Comunidad
Europea, Norma ISO 13485 vigente,
FDA u otros, de acuerdo al nivel de
riesgo emitido por la Autoridad o
Entidad competente del país de origen.
En otras palabras, el Certificado de
Libre Venta (CLV), estaría
considerado como documento
alternativo al BPM en el rubro
"otros", siempre y cuando acredite el
Cumplimiento de las Normas de
Calidad específicas al tipo de
dispositivo médico, consignando en
dicho documento que el fabricante
cumple con las Buenas Prácticas de
Manufactura.”
Al respecto, mediante su Informe Técnico N° 001-CS-LP N° 1998L00141-ESSALUD-
2019, el comité de selección precisó lo siguiente:
De lo expuesto, se aprecia que la Entidad habría indicado que también aceptará como
equivalente del Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura (CBPM), dentro del
rubro “otros”, el “Certificado de libre venta o Certificado de libre comercialización”,
en tanto que, dicha documentación debe ser aquel (mismo tipo) con que fue autorizado
en su expediente para obtener el Registro Sanitario toda vez que este ha sido
verificado, validado y aprobado por la DIGEMID, por ende acredite el cumplimiento
de las normas de calidad relacionadas al tipo de dispositivo médico.
En ese sentido, considerando lo expuesto precedentemente, y en la medida que la
pretensión del recurrente se encuentre orientada a que no se acepte el “certificado de
“(…)
Se precisa que actualmente DIGEMID está aceptando el CGF (Certificado para Gobierno Extranjero) emitido por la FAD como equivalente al Certificado de Buenas Prácticas de
Manufactura. Importante que el documento que presente el postor como equivalente a CBPM
sea este “FDA” u otros, debe ser aquel (mismo tipo) con que fue autorizado en su expediente para obtener el Registro Sanitario toda vez que este ha sido verificado, validado y aprobado
por la DIGEMID.”
22
libre venta o certificado de libre comercialización”, este Organismo Técnico
Especializado ha decidido NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados de
elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a la
emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico que los
vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los actuados para
la adecuada realización de la contratación.
Cuestionamiento N° 8 Respecto al “cronograma y plazos de entrega”
El participante MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., cuestionó la absolución de las
consultas u observaciones N° 16 y N° 20, señalando lo siguiente:
- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 16:
“(…) Resulta excesivo y leonino, que una de las partes del contrato pueda modificar a su
antojo. No guarda la mínima equidad que la entidad pueda modificar las condiciones del contrato cuando arbitrariamente le parezca.
Dentro de las Bases Administrativas, página 32, se incluye el Anexo N° A “Cuadro de
requerimiento mensual por ítems”. En el mencionado cuadro, se ha establecido las cantidades de entrega de cada producto. Resulta razonable presumir que la programación de
las entregas ha sido realizada de manera diligente y responsable, y que efectivamente responde a las necesidades con las cuales cuenta el área usuaria. (…)
Por otro lado, esta falta de Transparencia de las reales necesidades y comportamientos de la
entidad, presentan problemas considerables. (…) A través de todas estas disposiciones la entidad parece manifestar que su programación no es
seria, pues implementa innumerables mecanismos para cambiar las cantidades de cada entrega.
Si la entidad pretende modificar unilateralmente condiciones esenciales del contrato, como
seria la cantidad de bienes que serán proporcionados en cada entrega, al menos debería otorgar al contratista un plazo razonable para que pueda adaptarse a estos cambios.”
- Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 20:
“(…) La realidad de los sobre stocks es clara para los contratistas de EsSalud, y durante
años se sigue presentando. La entidad es poco transparente, y señala que no se presentarán sobre stocks, a pesar que conoce que ello no será así. (…)
Ello representa que debamos incurrir en costos adicionales de transporte (hasta que tal
almacén acepte los bienes), y a ver postergado un pago que nos correspondería. (…) Los sobre stock son una problemática real y conocida por la entidad, y le corresponde a ella
adoptar las medidas necesarias para dar una solución a ellas. (…) Además, prever un mecanismo frente a los sobre stocks, en forma alguna perjudicaría a la
entidad. Si como manifiesta la entidad, no existirán los sobre stocks, este mecanismo nunca
se utilizará; pero, por el contrario, si se llegasen a presentar (los sobre stocks), entonces este mecanismo permitirá que el contratista no se vea tan afectado.”
Base Legal
- Artículo 16 de la Ley: Requerimiento.
23
- Artículo 29 del Reglamento: Requerimiento.
- Artículo 72 del Reglamento: Consulta, observaciones e integración de bases.
- Directiva N° 023-2016-OSCE/CD.
Pronunciamiento
Al respecto, considerando los aspectos cuestionados por el recurrente, cabe indicar lo
siguiente:
a) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 16:
En el presente caso, cabe señalar que, en el acápite 12 del numeral 3.1 del Capítulo
III de la Sección Específica de las Bases de la convocatoria, la Entidad consignó lo
siguiente:
“12. CRONOGRAMA Y PLAZOS DE ENTREGA:
(…)
La Entidad a sola discreción, podrá actualizar el cuadro de distribución (Anexo A y
Anexo B) a la firma del contrato, sin variar las cantidades que corresponden a las dos (2)
primeras entregas. (…).”
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante
MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación
N° 16, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 16 ABSOLUCION DE CONSULTA Y/U
OBSERVACIÓN
“Las Bases del procedimiento de selección, respecto del
"Cronograma y plazos de entrega", precisan que la entidad,
a sola discreción, podrá actualizar el cuadro de distribución
a la firma del contrato, sin variar las cantidades que
corresponde a las dos (2) primeras entregas. (…)
Los postores ofertan bajo ciertas condiciones, tales como:
Cantidad de bienes, Precio, Fecha de entregas, Costos
administrativos y financieros, etc.
Sin embargo, ahora nos topamos con la sorpresa que la
entidad a la firma del contrato, puede modificar
unilateralmente las condiciones bajo las cuales de ofertaron
los productos.
Simplificando el tema, imaginemos que una persona contrata
un taxi para transportarse a cierto punto de la ciudad, y una
vez que se sube al vehículo, el taxista le indica que la dejará
a medio camino "Es ello razonable" No guarda la mínima
equidad que la entidad pueda modificar las condiciones del
contrato cuando arbitrariamente le parezca.
Dentro de las Bases Administrativas, página 32, se ha
incluye el Anexo-A, "Cuadro de requerimiento mensual". En
el mencionado cuadro, se ha establecido que serán doce (12)
entregas del bien objeto de convocatoria. Resulta razonable
presumir que la programación de las entregas ha sido
realizada de manera diligente y responsable, y que
efectivamente responde a las necesidades con las cuales
cuenta el área usuaria.
Si la entidad ha realizado una adecuada programación "por
qué existiría la necesidad de incrementar o variar las
cantidades de las entregas"
Por otro lado, esta falta de Transparencia de las reales
necesidades y comportamientos de la entidad, presentan
“Al respecto, debemos mencionar que, de
acuerdo a procedimientos institucionales, el
programa de suministro es establecido para
entregas mensuales y que lo antes
mencionado podría aplicarse en casos
extremos, respetando las dos primeras
entregas para no interferir con la
disponibilidad del contratista ya que a partir
de la tercera entrega existiría un tiempo
prudencial para esta variación en la
cantidad, precisándose además que de todas
maneras, se respetará la cantidad total
contratada aplicando lo dispuesto por ley. Se
aclara la observación del postor.”
24
problemas considerables. (…)”
De lo expuesto, cabe señalar que la Entidad habría indicado que para no interferir
en la disponibilidad del contratista, es a partir de la tercera entrega que existiría un
tiempo prudencial para realizar una variación en la cantidad, la cual no afectaría la
cantidad total contratada, aspecto que fue ratificado mediante informe técnico
remitido con ocasión a la solicitud de emisión de pronunciamiento.
En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, y en tanto que la
pretensión del recurrente se encuentra orientada a suprimir dicha exigencia, siendo
además que el mismo formó parte del requerimiento inicial con el cual se determinó
la pluralidad de proveedores, este Organismo Técnico Especializado ha decidido
NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados
de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a
la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico
que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los
actuados para la adecuada realización de la contratación.
b) Respecto a la absolución de la consulta y/u observación N° 20:
De la revisión del pliego absolutorio, se aprecia que el participante
MULTIMEDICAL SUPPLIES S.A.C., a través de la consulta y/u observación
N° 20, observó lo siguiente:
CONSULTA Y/U OBSERVACIÓN N° 20 ABSOLUCION DE CONSULTA
Y/U OBSERVACIÓN
“Las Bases del procedimiento de selección, han establecido un
"Cronograma y plazos de entrega". Conforme a la programación
establecida por la propia entidad, comprendemos que la entrega de
los bienes será realizada siguiendo los cronogramas recogidos en las
Bases.
La entidad omite considerar dentro de este acápite, la solución que
debería dar en los supuestos de sobre stock.
Efectivamente, con no poca frecuencia, los postores nos enfrentamos
a los rechazos de la entrega en ciertos almacenes, donde nos
manifiestan que tiene un sobre stock de los productos, y ya no
cuentan con espacio para recibirlos.
Ello representa que debamos incurrir en costos adicionales de
transporte (hasta que tal almacén acepte los bienes), y a ver
postergado un pago que nos correspondería.
Siendo que la entidad es quien emite las órdenes de compra, y quien
realiza la programación de sus necesidades, estos rechazos son
enteramente de su responsabilidad ¿Por qué entonces nosotros
debemos asumir estos costos no previstos?
Los sobre stock son una problemática real y conocida por la entidad,
y le corresponde a ella adoptar las medidas necesarias para dar una
solución a ellas. (…)
Reiteramos, no es equitativo que el contratista deba asumir costos
generados por los errores de programación de la entidad.
Por lo expuesto, OBSERVAMOS LAS BASES, para que de
“Al respecto, se aclara a la citada
empresa observante, que en este
proceso de selección no se
producirá el caso de sobre stock, ya
que el requerimiento ha sido
programado adecuadamente por el
área usuaria.”
25
conformidad con el Principio de Equidad, se establezca que frente a
supuestos de rechazo por sobre stock, la entidad dispondrá que los
bienes sean entregados en los almacenes de SALOG; (o almacén
distinto) o en todo caso, la entidad resarcirá al contratista por los
sobre costos de transporte, y por no haber podido darse inicio al
procedimiento de pago (y al retraso que ello ocasiona).”
De lo expuesto, cabe señalar que la Entidad habría declarado que para el presente
procedimiento no se producirá un caso de sobre stock, en la medida que según
refiere, el requerimiento ha sido formulado adecuadamente.
En ese sentido, considerando lo señalado precedentemente, el cual tiene carácter de
declaración jurada sujeta a rendición de cuentas, y en tanto que la pretensión del
recurrente se encuentra orientada a que se establezca un mecanismo que permita
resguardar al contratista en el supuesto de rechazo por sobre stock acaecidos en los
almacenes vinculadas a la Entidad, este Organismo Técnico Especializado ha
decidido NO ACOGER el presente extremo del cuestionamiento.
Sin perjuicio de lo señalado, corresponde que el Titular disponga las medidas que
pudieran corresponder al interior de su representada, a efectos de cautelar el
correcto internamiento de los bienes, siendo que, deberá evaluarse y establecer
procedimientos oportunos a efectos de tomar las medidas correctivas a fin de que
situaciones como la descrita por el participante, no afecten los plazos de entrega,
máxime si dichas situaciones podrían representar un riesgo de ocurrencia de
controversias que podrían impactar negativamente en el cumplimiento de la
finalidad publica de la presente contratación.
Finalmente, cabe precisar que, de conformidad con el artículo 9 de la Ley, los
funcionarios y servidores que intervienen en el proceso de contratación encargados
de elaborar el requerimiento, estudio de mercado, el pliego absolutorio y el informe
técnico, así como, la atención de los pedidos de información requeridos, en virtud a
la emisión del presente pronunciamiento, con independencia del régimen jurídico
que los vincule a la Entidad, son responsables de la información que obra en los
actuados para la adecuada realización de la contratación.
3. ASPECTOS REVISADOS DE OFICIO
Si bien el procesamiento de la solicitud de pronunciamiento, por norma, versa sobre las
supuestas irregularidades en la absolución de consultas y/u observaciones, a pedido de
parte, y no representa la convalidación de ningún extremo de las Bases, este
Organismo Técnico Especializado ha visto por conveniente hacer indicaciones
puntuales a partir de la revisión de oficio, según el siguiente detalle:
3.1 Respecto a la habilitación del postor
De conformidad con la Opinión N° 186-2016/DTN, la habilitación de un postor, está
relacionada con cierta atribución con la cual debe contar el proveedor para poder llevar
a cabo la actividad materia de contratación, este es el caso de las actividades reguladas
por normas en las cuales se establecen determinados requisitos que las empresas deben
cumplir a efectos de estar habilitadas para la ejecución de determinado servicio o estar
autorizadas para la comercialización de ciertos bienes en el mercado.
26
Al respecto, cabe señalar que mediante la Resolución N° 1622-2018-TCE-S4, el
Tribunal de Contrataciones del Estado señaló, entre otros, que los requisitos de
calificación sirven para verificar si los postores cuentan con capacidades necesarias
para ejecutar el contrato, mientras los documentos para la admisión de la oferta
tienen como finalidad acreditar el cumplimiento de las especificaciones técnicas.
De la revisión de las Bases, se advierte que se ha consignado los Certificados de
Buenas Prácticas de Almacenamiento (CBPA) y el de Transporte y Distribución
(CBPTyD), en el numeral 3.2 “Requisito de Calificación: Habilitación” del Capítulo
III de la Sección Específica de las Bases integradas “No Definitivas”.
En ese sentido, en atención a lo establecido en las Bases Estándar objeto de la
contratación, considerando la naturaleza de los Certificados de Buenas Prácticas de
Almacenamiento y el de Transporte y Distribución, por lo que, con ocasión a la
integración de las Bases Definitivas, se realizarán las siguientes disposiciones:
• Se suprimirán del acápite 5.1 del numeral 3.1 del Capítulo III de la Sección
Específica de las Bases integradas “No definitivas”, los Certificados de Buenas
Prácticas de Almacenamiento y el de Transporte y Distribución, como
documentos para acreditar los requisitos de calificación, asimismo, se
incluirán dichos documentos en el en el acápite 4, como requisito técnico de
las especificaciones técnicas.
• Se suprimirán del numeral 3.2 “Requisito de Calificación: Habilitación”, los
Certificados de Buenas Prácticas de Almacenamiento y el de Transporte y
Distribución, asimismo, se incluirán en el numeral 2.2.1.1. “Documentos para
la admisión de la oferta” del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases,
los referidos documentos.
Aunado a ello, se dejará sin efecto cualquier extremo que se oponga a la presente
disposición.
3.2 Respecto a la experiencia del postor
De la revisión del contenido del acápite 5.2 del numeral 3.1 del Capítulo III de la
Sección Específica de las Bases integradas “No Definitivas”, no se condice a lo
establecido en el numeral 3.2 del citado Capítulo, y al referirse al mismo requisito, con
ocasión de la integración de las Bases Definitivas, se uniformizará en todos los
extremos de las Bases, dicho requisito de conformidad al numeral 3.2 del referido
Capítulo.
3.3 Respecto al pago
De la revisión del contenido del acápite 11 del numeral 3.1 del Capítulo III de la
Sección Específica de las Bases integradas “No Definitivas”, no se condice a lo
establecido en el numeral 2.5 del Capítulo II de la citada Sección, y al referirse ambas
a la forma de pago, con ocasión a la integración de las Bases Definitivas, se
uniformizará en todos los extremos de las Bases, dicho requisito de conformidad al
numeral 2.5 del Capítulo II de la referida Sección.
27
3.4 Causales adicionales de resolución contractual
Al respecto, cabe señalar que, el artículo 164 del Reglamento estable que, la Entidad
puede resolver el contrato, en los casos que el contratista: i) Incumpla
injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber
sido requerido para ello, ii) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad
por mora o el monto máximo para otras penalidades, iii) Paralice o reduzca
injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido.
Ahora bien de la revisión del acápite 16 del numeral 3.1 del requerimiento del Capítulo
III de la Sección Especifica de las Bases, se advierte que se ha consignado causales
adicionales de resolución contractual a las previstas en el artículo 164 del Reglamento.
En ese sentido, se emitirá una (1) disposición al respecto:
- Deberá tener en cuenta que los hechos u ocurrencias determinadas por la
Entidad como causales adicionales de resolución contractual podrán ser
aplicadas siempre que se enmarquen en alguna de las causales previstas en el
artículo 164 del Reglamento.
3.5 Respecto al Anexo N° 7
De la revisión del contenido de las Bases integradas “No Definitivas”, se observa que
se consignó el Anexo N° 7; sin embargo, no se aprecia que se encuentre relacionado a
algún extremo del requerimiento; por lo que, de acuerdo a las Bases Estándar del
objeto de la presente contratación, se suprimirá el “Anexo N° 7” de todos los
extremos de las Bases.
4. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, este Organismo Técnico Especializado ha dispuesto:
4.1. Proceder a la integración definitiva de las Bases a través del SEACE, en
atención a lo establecido en el artículo 72 del Reglamento, el cual será publicado
dentro de los doce (12) días hábiles desde el día siguiente de que la Entidad
registró en el SEACE los documentos previstos en el TUPA del OSCE y en la
Directiva correspondiente.
4.2. Es preciso indicar que contra el pronunciamiento emitido por el OSCE no cabe
interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio
cumplimiento para la Entidad y los proveedores que participan en el
procedimiento de selección, asimismo, cabe señalar que, las disposiciones del
Pronunciamiento priman sobre aquellas disposiciones emitidas en el pliego
absolutorio y Bases integradas que versen sobre el mismo tema.
4.3. El comité de selección deberá modificar las fechas de registro de participantes,
presentación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá
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tenerse presente que los proveedores deberán efectuar su registro en forma
electrónica a través del SEACE hasta antes de la presentación de propuestas, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 57 del Reglamento; asimismo, cabe señalar
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento, entre la
integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de
siete (7) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de
las Bases integradas en el SEACE.
4.4. Finalmente, se recuerda al Titular de la Entidad que el presente pronunciamiento
no convalida extremo alguno del procedimiento de selección.
Jesús María, 27 de setiembre de 2019.