UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – NITERÓI

JULIA PEREIRA LOPES10822024-2

PRECEDENTES JUDICIAIS E A SEGURANÇA JURÍDICA:Efetivação e Aplicabilidade no Contexto Jurídico Brasileiro.

PROJETO DE MONOGRAFIABACHARELADO EM DIREITO

NITERÓI

JULHO DE 2010

SUMÁRIO

I. DELIMITAÇÃO DO TEMA ............................................................................................. 2

I.1 Apresentação ...................................................................................................................... 2

I.2 Justificativa ......................................................................................................................... 3

I.3 Questão Problema ............................................................................................................... 2

I.4 Hipótese .............................................................................................................................. 2

I.5 Fundamentação Teórica ...................................................................................................... 2

II. Objetivos ............................................................................................................................. 2

II.1 Objetivo Geral ................................................................................................................... 2

III. METODOLOGIA ............................................................................................................. 2

IV. CRONOGRAMA .............................................................................................................. 2

V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 2

I- DELIMITAÇÃO DO TEMA

Neste trabalho pretendemos estudar os precedentes judiciais no âmbito da

Jurisdição Constitucional brasileira. Analisaremos a atuação do Supremo Tribunal Federal na

criação desses precedentes, bem como a sua atribuição de força vinculante. Pretendemos

mostrar que a aplicação dos precedentes judiciais é uma forma de garantia da segurança

jurídica do jurisdicionado. Visualizando a superação do dogma da impossibilidade de criação

de normas jurídicas pelo Poder Judiciário, sobretudo pela utilização dos precedentes judiciais.

I.1- Apresentação

Para a compreensão do tema é necessário salientar que a Constituição de 1988,

visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem,

previu a “separação dos poderes”, que consiste em distinguir três funções estatais e às atribuiu

a três órgãos com independência e autonomia entre si, quais sejam: Poder Legislativo, Poder

Judiciário e Poder Executivo.

Assim, ao Poder Legislativo deixou como funções típicas, legislar e fiscalizar,

cabendo a este órgão, entre outras atribuições, a elaboração de enunciados normativos. Já o

Poder Judiciário possui como função típica julgar, e a ele cabe guardar as leis (elaboradas

pelo poder legislativo), ser um verdadeiro guardião da Constituição, preservando os princípios

da legalidade e igualdade.

Tomando por base a Divisão dos Poderes somada ao Princípio da Legalidade, em

sua concepção formal, verifica-se a impossibilidade da criação de normas pelo Poder

Judiciário, sendo esta, atribuição exclusiva do Poder Legislativo.

Para análise da Teoria dos Precedentes é necessária a superação desta concepção

formal do princípio da legalidade, que afirma que a ordem jurídica é inovada pela lei, que esta

é fonte máxima do direito. É necessário abandonarmos o conceito de Hans Kelsen (2003, p.

153) que atribui aos tribunais a função de “principalmente aplicação e somente em pequena

medida criação do direito”.

Com a evolução do constitucionalismo, do redimensionamento do papel da lei e o

abandono da concepção positivista vemos também o abandono do juiz mero aplicador de lei.

Já é pacífico o entendimento hoje, de que o juiz não é mero intérprete-aplicador do direito,

mas que ele participa intensivamente de sua criação.

Isso porque é inerente à interpretação judiciária certo grau de criatividade. Muitas

vezes vemos pela Jurisprudência a evolução do direito sob uma legislação praticamente

imóvel, se comparada às mudanças na sociedade.

Assim com grande influência romano-germânica, se funda preponderantemente o

Direito Brasileiro, no chamado sistema europeu-continental ou Civil law. Este sistema outorga

maior privilégio às espécies normativas editadas pelo Poder Legislativo; logo, toma por base

o direito codificado.

Preponderantemente, pois tendo em vista a importância, crescente, do aspecto

inventivo na jurisprudência e na criação de precedentes judiciais, há quem afirme que o Brasil

possui um sistema híbrido. DIAS, João Luís Fischer. Op. Cit. p. 76.

Não sendo, portanto, correto subestimar a existência, a observância e a

importância dos precedentes judiciais no Direito Brasileiro.

A diferença que existe entre os precedentes no sistema da Civil Law e no sistema

do Common Law está no grau de autoridade que possuem em cada um.

No Common Law o precedente judicial, “sobretudo aquele emanado pela Corte

superior, é dotado de eficácia vinculante não só para a própria Corte como também para os

juízos hierarquicamente inferiores”, assim garante-se sua força normativa. Didier 385

Já no Sistema brasileiro os precedentes vêm ganhando destaque na medida em que

verificamos ser atribuída a eles autoridade, como fonte do Direito, tendo como exemplo a

criação, pela Emenda Constitucional 45/2004, das súmulas vinculantes.

Os precedentes são, para Caio Márcio Gutterres Taranto, “o instrumento mediante

o qual o qual o Poder Judiciário, como instituição e no exercício da Jurisdição Constitucional,

edita normas jurídicas a serem aplicadas em decisões posteriores”. 8

Segundo Fredie Didier Jr., “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um

caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de

casos análogos”. 38

I.2- Justificativa

Segundo Os precedentes judiciais no Direito Brasileiro possuem quatro fases

históricas.

-Brasil Colônia

A primeira fase dos precedentes judiciais no Brasil tem como influência o Direito

português, com as orientações chamadas de “assentos” e perdurou de 1500 a 1889.

Os assentos eram deliberações da Casa de Suplicação, órgão que funcionava como

Corte Superior de Portugal, sobre questões problemáticas do ordenamento português. Tais

orientações eram meramente interpretativas, porém eram de seguimento obrigatório pelos

juízos inferiores.

Os assentos eram escritos no chamado Livro da Relação e possuíam caráter

fortemente vinculador, pois os juízes ou desembargadores que decidissem em

desconformidade com aqueles preceitos poderiam ser suspensos, como estava expressamente

previsto nas Ordenações Manuelinas de 1512.

Em 1769, durante a vigência das Ordenações Filipinas, com a Lei da Boa Razão,

houve a reafirmação do caráter normativo dos assentos, pois seu artigo 4º estabelecia que os

assentos que já haviam sido firmados fossem publicados e que os que se firmariam

constituíssem “leis inalteráveis”.

Os assentos continuaram em nosso sistema após a proclamação da independência,

ainda em 1876, o Decreto 6.142 estabelecia que os assentos produzidos pela Casa de

suplicação do Rio de Janeiro até a independência possuíam força de lei em todo o Império.

Já nessa época era discutida a impossibilidade de criação de assentos pelo

Judiciário, pois a Carta de 1824 atribuía ao Poder Legislativo a competência para interpretar

as leis.

Foi abolida no Brasil, com a proclamação da República, a competência do Poder

Judiciário para editar assentos.

-República -Pré-Objetivação

A segunda fase dos precedentes no D. Brasileiro abrange o período de 1891 a

1963 e é marcada pelo desprestígio dos precedentes judiciais.

Com as funções dos três poderes delimitadas, com a impossibilidade de o

imperador intervir no Poder judiciário, cria-se em 1890, com o Decreto 484, um sistema de

controle de constitucionalidade, com a inserção da fiscalização judicial de constitucionalidade

das leis, posteriormente confirmada pela Constituição de 1891.

Surge, assim, a Jurisdição constitucional no D. Brasileiro, prestada sem atribuição

de caráter vinculante às decisões prolatadas pelo Pretório Excelso, com a não adoção da

doutrina norte-americana do stare decisis.

Este momento dos precedentes no Brasil foi marcado pelo positivismo, o que

fomentou a consolidação de postulados inerentes ao positivismo jurídico, firmando a idéia de

que a lei é fonte máxima do direito e da impossibilidade do juiz como legislador positivo.

Neste mesmo momento, com a competência legislativa em matéria processual

sendo passada aos Estados, vê-se a criação de normas processuais de sentido amplo e de

figuras conexas aos assentos.

A Constituição de 1937 restringiu o controle de constitucionalidade difuso e

verificamos o fim da competência dos Estados para legislarem normas de direito processual

civil.

Em 1939 surge o Código de Processo Civil, prevendo em seu artigo 861 a figura

do prejulgado, como mero incidente processual com objetivo de decidir divergência

jurisprudencial em um caso concreto.

Com a Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, surge também o prejulgado

trabalhista, este era instrumento normativo e possuía caráter vinculante, pois era mais amplo e

gerava norma abstrata não se aplicando somente ao caso concreto que o originou.

Enquanto a doutrina defendia a inconstitucionalidade do prejulgado trabalhista

desde seu nascimento, o Supremo Tribunal Federal teve como primeira posição a

constitucionalidade do prejulgado. Em um segundo momento o STF passou a entendê-los

inconstitucionais.

A maioria dos prejulgados consubstanciavam orientações consolidadas e foram

transformados pelo Tribunal Superior do Trabalho em súmulas, chamadas de “enunciados”.

Até este momento, a experiência brasileira mostrava a ausência de vinculação na

Jurisdição Constitucional.

-Objetivação

A terceira fase dos precedentes judiciais no Brasil representa grande marco nesse

estudo e inicia-se em 1963 e tem fim em 1988.

Em sessão plenária de 1963 surge a figura das primeiras súmulas editadas pelo

STF, estas aparecem como precedentes pluriprocessuais.

Assume-se então a compreensão normativa dos precedentes pelo STF (Law-

making theory).

Em 1965 foi introduzido no Brasil o controle concentrado de constitucionalidade

e em 1977 o STF deixou claro que a pronúncia de inconstitucionalidade no processo de

controle abstrato de normas era dotada de eficácia erga omnes.

Em 1969 a Emenda Constitucional 01/1969 modificando o artigo 119, inciso III,

parágrafo único, admitiu que o STF “determinasse critério para a admissão de recurso

extraordinário e assim, em 1975 o STF, com uma Emenda Regimental, instituiu a argüição de

relevância de questão federal.

Em 1977, com a Emenda Constitucional 07/77 foi inserida a argüição de

relevância no Texto Magno, sendo um forte marco para a atribuição de objetivação às

decisões judiciais.

Com o Código Civil de 1973 há a extensão da “consolidação de orientações pela

edição de súmulas a todos os tribunais”, o que era exclusividade do STF, do TST e do TSE,

consagrando esse precedente pluriprocessual como resultado de incidente, buscando a

uniformização jurisprudencial.

-Pós-88

A quarta da fase dos precedentes judiciais inicia com a promulgação da

Constituição de 1988,

Com a instauração de um novo regime, desenvolve-se a idéia de filtragem

constitucional, que tem como base a defesa da força normativa da Constituição, com a

retomada da legitimidade e vinculação dos princípios.

Há então a razão, o fundamento para o abandono do dogma da impossibilidade do

Judiciário atuar na criação de normas. Percebemos a evolução do STF na criação

jurisprudencial, havendo, cada vez mais, a racionalização dos métodos de decisão, rumando-

se para a adoção incontestável da teoria da transcendência do motivos determinantes.

É possível visualizar uma grande produção de precedentes em sede de

interpretação constitucional, bem como a extensão da concepção de vinculação desses

precedentes.

É perceptível a superação da teoria normativa (Law-making theory) e adesão à

teoria determinativa (determinative theory) dos precedentes judiciais.

Uma vez efetivada a existência dos precedentes judiciais o ordenamento

processual passa a desenvolver instrumentos para sua aplicação.

Podemos citar alguns exemplos de instrumentos de aplicação dos precedentes,

como o artigo 557 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 9.756/98, que

diz ser “manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com

súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal

Federal, ou de Tribunal Superior”, o artigo 475, também do Código de Processo Civil, que

trata do reexame necessário.

Em 2004, a Emenda 45 insere em nosso sistema a súmula com efeito vinculante

do STF, mantendo entretanto a natureza meramente persuasiva dos verbetes já editados.

Em 2007 o STF edita as três primeiras súmulas com efeito vinculante, ambas de

ofício, em 2008 aprova mais três súmulas vinculantes e em fevereiro de 2009 aprova o

primeiro verbete provocado, a Súmula Vinculante n. 14.

É visível o aumento da utilização dos precedentes no contexto jurídico brasileiro.

Com a pretendida reforma no Código de Processo Civil em tramitação no

Congresso nacional espera-se a inserção de inúmeras cláusulas gerais em nosso sistema

processual.

Cláusulas gerais são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas

basicamente ao juiz, vinculando-o, com certa de margem de liberdade, uma vez que são

formulações de caráter significativamente genérico e abstrato, cujo conteúdo deve ser

preenchido pelo próprio julgador no processo de hermenêutica.

A inserção de tais cláusulas aumentará, significativamente, a necessidade de

amparo e lastreamento nas decisões dos magistrados pelas decisões já tomadas em um caso

concreto análogo, ou seja, haverá a necessidade de busca pelo magistrado de parâmetros para

o norteamento de suas decisões afim de se garantir a segurança jurídica de quem procura o

auxílio da justiça.

I.3- Questão Problema

Os precedentes judiciais, dentro do contexto jurídico brasileiro, representam

garantia de segurança jurídica ao jurisdicionado?

I.4- Hipótese

A crescente aplicação dos precedentes judiciais demonstra a evolução do

sistema jurídico brasileiro, sobretudo pelo fato de serem os precedentes judiciais garantia de

segurança jurídica aos jurisdicionados.

I.5- Fundamentação Teórica

TARANTO, Caio Márcio Guterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na

Jurisdição constitucional. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Na presente obra o autor discorre sobre os precedentes judiciais, englobando o

processo de criação dos precedentes judiciais, bem como seu conceito, sua aplicação e

autoridade no Direito Brasileiro.

O autor descreve os momentos históricos dos precedentes judiciais no sistema

jurídico brasileiro, apontando em cada momento os casos concretos que influenciaram a

evolução do ordenamento jurídico brasileiro.

Na apresentação de sua obra afirma que:

“Na medida em que a Constituição ocupa o centro de validade dos

atos do Poder Judiciário, legitimam-se por decorrer do múnus do Poder

Judiciário em defender o ius in thesi, somando-se às exigências

constitucionais de isonomia e segurança”

Vai além ao sustentar que:

“No Direito brasileiro, todo precedente judicial válido decorre da

jurisdição constitucional. Em outras palavras, os precedentes não se excluem

do fenômeno da constitucionalização. É a Constituição que determina ao

Poder Judiciário editar normas judicadas, [...], quando provocado pelo

jurisdicionado. Ademais os precedentes são expressões da isonomia e da

segurança jurídica dirigidas ao Poder Judiciário pelo próprio Poder

Judiciário.”

Em sua obra, o autor traz inúmeros exemplos de precedentes judiciais, não só

pertencentes ao D. Brasileiro, como também, a titulo de ilustração e comparação, traz

jurisprudências e acórdãos dos Tribunais Constitucionais de Portugal, da Espanha e da Corte

Constitucional italiana.

Explica que o reconhecimento de uma teoria dos precedentes é tema

extremamente controvertido, porém afirma que o embasamento da teoria dos precedentes no

Direito Brasileiro são os argumentos constantes na jurisprudência do STF. Procede também

do STF a decisão de corroborar a força normativa da Carta Magna, utilizando-se, para tanto,

da teoria dos precedentes.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de

Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão

Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 4ª Edição, Salvador:

JusPODIVM, 2009, volume 2.

Os autores, em sua obra, pretendem mostrar a importância do estudo dos

precedentes judiciais no Brasil, afirmando que

“é relevante observar que o precedente é uma realidade inerente a qualquer sistema jurídico, quer vinculado à família da civil law (como o Brasil), quer vinculado à família da common law (como os Estados Unidos e Inglaterra). A diferença, na verdade está no grau da autoridade (eficácia) que possui”

Nessa perspectiva, analisam o grande valor da jurisprudência, como fonte do

direito e o papel do magistrado em sua produção ao considerar que:

“Não bastassem as hipóteses em que, inegavelmente, os precedentes têm força vinculante e obrigatória, aproximando-se dos binding precedents do direito anglo-saxônico, a atividade criativa do Direito se mostra cada vez mais presente, sobretudo em razão dos atuais contornos da função jurisdicional, que vem exigindo do magistrado não apenas a tarefa de aplicação da lei, mediante o vetusto método da subsunção normativa, como também, e principalmente, a tarefa de adequação constitucional do caso

concreto. Muito mais do que aplicar a lei, cumpre ao magistrado criar uma norma jurídica que fundamente e dê validade à sua conclusão.”

Os autores reafirmam essa posição ao citar Lenio Luiz Streck, que esclarece ser

“induvidoso que a jurisprudência no Brasil se constitui, além de fonte de normas jurídicas

gerais, em uma fonte subsidiária de informação e alimentação ao sistema de produção de

normas jurídicas”.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente Judicial como Fonte do Direito. 1ª Edição.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

O propósito desta obra é apresentar o precedente judicial como forma de

expressão do direito, identificando alguns textos jurídicos que indicam que a interpretação dos

órgãos judicantes servia de exemplo para a tomada de decisões subseqüentes ao longo da

história do Direito Brasileiro.

O autor, em sua análise dos precedentes judiciais, sustenta que o alcance, bem

como o cabimento do precedente “somente pode ser depreendido aos poucos, depois de

decisões posteriores. O precedente, então, nasce como uma regra de um caso e, em seguida,

terá ou não o destino de tornar-se a regra de uma série de casos análogos.”

Explica que a força vinculante dos precedentes judiciais do STF faz um

importante papel na acentuação do caráter de fonte do direito dos precedentes judiciais.

Discorre ainda que em muitos casos ocorre a antecipação do precedente judicial à lei,

exemplificando que isso ocorreu em relação aos direitos entre “concubinos” e em relação à

aplicação da cláusula geral de boa-fé objetiva.

Conclui afirmando que o precedente judicial deve ser observado com cautela, pois

cada caso concreto deve ser analisado “como único, uma vez que apresenta peculiaridades”.

II- OBJETIVOS

II.1- Objetivo Geral

Analisar a aplicação dos precedentes judiciais no sistema jurídico brasileiro,

especialmente pela atuação do STF.

II.2- Objetivos Específicos

Elaborar histórico acerca do tema proposto;

Apontar os principais conceito e classificações;

Analisar a legislação nacional e internacional de maior pertinência;

Identificar a criação de Súmulas;

Demonstrar a aplicação os precedentes judiciais;

Explicar a necessidade de lastreamento das decisões judiciais;

Analisar a utilização dos precedentes no Brasil como garantia de segurança jurídica.

III- METODOLOGIA

O presente trabalho se consubstancia em um estudo exploratório e explicativo, a

partir de análise bibliográfica e documental. Será feito o levantamento de obras como livros,

revistas especializadas, artigos, documentos, textos e periódicos. A análise de jurisprudências

e súmulas, tanto do ordenamento brasileiro, como de ordenamentos estrangeiros será

ferramenta de extrema importância para a contextualização do presente estudo, bem como

para a comparação entre os sistemas adotados.

Os trabalhos utilizados farão referência à Jurisdição Constitucional,

Neoconstitucionalismo, Controle de Constitucionalidade, Fontes do Direito, Princípios

Constitucionais e Direitos Fundamentais.

Os critérios metodológicos estabelecidos serão feitos por meio de uma análise

qualitativa da aplicação dos precedentes judiciais pelo Poder Judiciário Brasileiro.

IV- CRONOGRAMA

Meses

Etapas

AGO SET OUT NOV DEZ FEV MAR ABR MAI JUN

Levantamento

de dadosx x

Seleção e leiturax x x

Relatório

crítico de leiturax x x

Redaçãox x

Revisão e

Redação

definitiva

x

Defesax

V- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARRUDA, Paula. Efeito Vinculante: ilegitimidade da jurisdição constitucional –

estudo comparado com Portugal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

ÁVILA, HUMBERTO. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos

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Força dos Precedentes Judiciais. BDJUR/TJCE. Disponível em: <

http://bdjur.tjce.jus.br/jspui/>. Acesso em: 15 de maio de 2010.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Legitimidade

democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente Judicial como Fonte do Direito. 1ª

Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

DIAS, João Luís Fischer. O efeito Vinculante: dos precedentes jurisprudenciais,

das súmulas dos tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de

Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente,

Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 4ª Edição, Salvador:

JusPODIVM, 2009, volume 2.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Edição. São Paulo: Atlas,

2007.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 26ª Edição. Rio de Janeiro:

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funções do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário. JUSNAVIGANDI. Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/>. Acesso em: 28 de maio de 2010.

SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento

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Acesso em: 26 de maio de 2010.

SOUZA, Marcelo Dias Alves de. Do Precedente judicial à Súmula Vinculante.

Curitiba: Juruá, 2006.

TARANTO, Caio Márcio Guterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na

Jurisdição constitucional. 1ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010.