Profa. Krishina Day Ribeiro ICJ-UFPA

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 Compreender Direitos Humanos historicamente é apreender os contextos legais pelos quais as diversas normas jurídicas são construídas.

 Nesse sentido, o núcleo fundante dos direitos humanos – a dignidade da pessoa humana é universal.

 Dignidade – moral e ético – externo e de causa transcendente.

 Dignidade é implementada normas jurídicas principiológicas.

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 Magna Carta de 1215:   Pacto publicado pelo Rei João Sem Terra, os

barões, o clero e os vassalos – na Inglaterra.   Direitos aos homens livres, apoiados pelo clero,

reivindicavam tratamentos mais humanos do que o tratamento imposto pelo Rei.

  Para os Doutrinadores (Bittencourt, Comparato) este foi o primeiro documento a instituir uma ordem democrática.

  Estabelece-se o Princípio da Legalidade.   Liberdade de Locomoção – da entrada e saída do

País com seus bens.

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 Magna Carta de 1215:   Nenhum homem livre poderia ser tratado

cruelmente, banido ou aniquilado – despojado de seus bens, sem um julgamento legal, por intermédio da Lei vigente de um País.

  Art.39: “Nenhum homem livre será capturado, ou levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou exilado, ou de qualquer modo destruído, e nunca usaremos da força contra ele, e nunca mandaremos que outros o façam, salvo em processo legal por seus pares ou de acordo com as leis da terra.”

  Base para a evolução do Princípio do Devido Processo Legal (art.5º, incisos LIV e LV).

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 Habeas Corpus Act (1679):   ”Que Tenhas Teu Corpo”   É a base do sistema de garantias judiciais   Artigo 29: É injusta qualquer prisão não estabelecida

de direito ou decretada arbitrariamente   Para Pontes de Miranda:

  Habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula do mandado que o tribunal competente concedia endereçado a quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo detido.

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  Petition of rights – Inglaterra - Bill of Rights (1689) – Inglaterra:   São treze artigos que restringiam a ação dos

governantes e garantiam as liberdades individuais; asseguravam o direito de petição; condenar Tribunais de exceção; prevê a ilegalidade da suspensão das leis pelas ordenações do rei.

  Vai alcançar o mecanismo regional de proteção dos direitos humanos, pois na Corte Européia é permitido que o cidadão represente, em petição individual, contra o Estado.

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  Revolução Francesa (1789) e a Revolução Americana (1776) contribuíram para o estabelecimento dos Direitos Humanos na medida em que já citavam os direitos do homem em seus artigos.

  A Revolução Francesa trouxe-nos a afirmação da igualdade perante a lei; as várias formas de liberdade; proibição da prisão; assegurou a propriedade e a resistência à opressão como direitos naturais imprescritíveis.

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  A Revolução Americana com Constituição Americana estabeleceu um Sistema de limitação de poderes que carecia de sustentação:   James Madison propôs EC nº13:   1. Não haverá nos Estados Unidos, ou em qualquer lugar

sujeito à sua jurisdição, nem escravidão, nem trabalhos forçados, salvo como punição de um crime pelo qual o réu tenha sido devidamente condenado."2. O Congresso terá competência para fazer executar este artigo por meio das leis necessárias".

Todos essas leis históricas encaminham-se a um vértice: as declarações de Direitos Humanos.

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  Carta das Nações Unidas (Carta da ONU):   Cenário de Pós-Guerra: morte 60 milhões de pessoas.

  Descobertas das bombas atômicas – apenas seres vivos.

  Sociedade Mundial passa a ter por objetivo a busca da paz.

  Em 1945 é composta a ONU com 51 Países e publica a Carta das Nações Unidas.

  No preâmbulo da Carta um dos objetivos da ONU é promover o progresso econômico e social de todos os povos – desenvolvimento.

  Reconhece os direitos individuais.   Cria o Conselho Econômico e Social – P.autodeterminação

dos povos.

  Conselho Econômico e Social – aprova o Estatuto de direitos humanos – Conselho de Direitos Humanos.

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  Declaração Universal dos Direitos do Homem (1946):  1ªEtapa: Comissão de Direitos Humanos deveria

elaborar uma Declaração de Direitos Humanos;  2ªEtapa: Comissão deveria produzir um

documento juridicamente mais vinculante;  3ªEtapa: Comissão criar um aparelhamento

adequado que assegurasse o respeito aos direitos humanos em caso de violação.

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 Por recomendação de um Delegado da Onu para que se cumprisse a 2ªetapa de implementação da Declaração Universal de DH, aprovou-se a criação de dois pactos:

 1º Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1965)

 2º Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, atualmente, Ambientais.

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  P a r a N o r b e r t B o b b i o historicamente os direitos foram se formando em gerações com vistas a sair da formalidade e alcançar a materialidade. A historicidade dos direitos é um d e s t a q u e n a Te o r i a d o Ordenamento Ju r íd i co de Bobbio, que muito contribuiu para recuperar a história para os pontos de vista teóricos do d i r e i t o .

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 Todavia, percebeu-se em relação aos direitos humanos, que tais direitos não se sobrepunham como em gerações.

 Eles se complementavam, se interimplicavam, se afastavam, sem excluírem-se um ao outro.

 Então, Robert Alexy e entre nós Paulo Bonavides, observam que a historicidade dos direitos humanos é um elemento positivo para explicar como se formam direitos, contudo eles não se formam em gerações, mas em dimensões.

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 A expressão direitos humanos é usada para referir aos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, independendo de positivação.

 Já os direitos fundamentais é a expressão empregada para referir os direitos humanos em um dado ordenamento.

 A substituição da observação da formação dos direitos humanos de gerações por dimensões possibilita explicar as característica de tais direitos:  São universais, indivisíveis e interdependentes.

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 A universalidade diz respeito ao núcleo universal dos direitos, que é a dignidade humana, sejam eles humanos ou fundamentais.

  Indivisibilidade e interdependência relacionam-se ao todo, ao conjunto de direitos em um dado ordenamento.

 Por isso, a Doutrina manifesta-se contrariamente ao entendimento de que direitos individuais e políticos teriam eficácia imediata e direitos sociais, econômicos e culturais teriam eficácia mediata, dependendo de implementação progressiva.

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 Como não se pode desprezar a historicidade na formação dos direitos humanos e fundamentais, observou-se que os direitos que fazem parte da 1ªdimensão foram identificados com o valor liberdade e, portanto, classificados como direitos negativos. Os direitos da 2ª dimensão identificados com o valor liberdade foram ditos positivos.

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 Há então uma classificação doutrinária dos Direitos Humanos que os divide em :

 Direitos Negativos, relativos ao direitos de liberdade referentes à 1ª dimensão representados pelas liberdades civis e políticas.

 Direitos Positivos, seriam direitos de igualdade, referentes à 2ª dimensão de direitos representados pelos direitos sociais, econômicos e culturais.

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 Os direitos fundamentais negativos, por consequência representariam um limite à competência do Estado. E, portanto, tais direitos seriam sempre eficazes, não se dirigindo aos legisladores não dependeriam de regulamentação.

 Por esta análise, os direitos positivos, seriam os direitos de igualdade, representados pelos direitos sociais, integrantes da 2ªdimensão dos direitos, de aplicabilidade mediata, por via do legislador, devendo ser implementados progressivamente.

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 Esta identificação de gerações de direitos e dos direitos positivos e negativos sofreu severas críticas.

1.Sunstein e Holmes e, entre nós, Paulo Bonavides comentan afirmam que não há gerações de direitos, mas dimensões dos direitos. Cançado Trindade observa que o fato de tratar os direitos em gerações delineam uma visão atomizada dos mesmos. E Flávia Piovesan (2000) comenta que não pode haver separação entre direitos civis e políticos e direitos sociais, econômicos e culturais, pois se viola a essência desses direitos que é a indivisibilidade e também comenta ser impossível haver liberdade, sem igualdade.

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 Se direitos negativos referem-se a direitos de liberdade, e exigem apenas que o Estado se omita em não violá-los, em princípio não há custos para conceder tais direitos. Ex: o direito de sindicalização e o direito de greve ou o direito à liberdade de credo e o direito à liberdade artística. Casos em que o Estado precisa apenas dizer, nas circunstâncias concretas, qual o direito que prevalece.

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 Diferentemente, os direitos positivos exigem uma ação positiva do Estado. São direitos referentes à ação ou prestação estatal. Ex: o direito à saúde; o direito à educação; à previdência social. Que dependeriam de dispêndios estatais.

 Todavia, a tese jurídica levantada por Holmes e Sunstein é a de que todos os direitos, sejam positivos ou negativos, para serem assegurados e efetivados demandam custos.

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 Além disso, observa Amaral (2001), apoiado em Holmes e Sunstein, existem direitos negativos que possuem dimensão positiva. Ex: o direito de ir e vir e o direito à propriedade que nos grandes centros urbanos estariam sendo ameaçados não pela ação do Estado, mas pela omissão do mesmo.

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 Tais direitos, propriedade e liberdade, são direitos negativos que para serem protegidos dependeriam da omissão estatal. Todavia, um outro fenômeno ocorre: mesmo sendo direitos negativos exigiriam uma ação estatal.

 Logo, para Holmes e Sunstein, não se sustenta a tese da classificação de direitos em gerações, mas em dimensões.

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 Os Pactos de Direitos Civis e Políticos e o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ao qual se alega que a este devem os direitos ser implementados progressivamente porque dependentes de custos, e aqueles são de aplicabilidade imediata, não se sustenta porque os direitos humanos de ambos os pactos possuem custos.

 Mesmo que tenham sido elaborados dois Pactos, o que dá a idéia de divisão, F.Comparato esclarece que a eles prevalece a indivisibilidade.