Prof. Ruggiero Dipace

Università degli studi del Molise

La giustizia amministrativa Nozione di giustizia amministrativa

Rimedi giurisdizionali

Rimedi amministrativi

Rimedi arbitrali o conciliativi

Oggetto del processo amministrativo

Generale di legittimità

Giurisdizione esclusiva

Giurisdizione di merito

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Evoluzione e formazione degli istituti Elaborazione giurisprudenziale

Influenza della dottrina

Il processo è nato dalla progressiva trasformazione di procedimenti contenziosi in attività giurisdizionale Riconoscimento della natura giurisdizionale solo nel

1907

Difficile inquadramento della figura dell’interesse legittimo

Giurisdizione di tipo soggettivo

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Evoluzione del sistema italiano

Stati preunitari: situazioni complesse 1865 Legge abolitrice del contenzioso

amministrativo Aboliva i tribunali del contenzioso amministrativo Al g.o. “le materie nelle quali si faccia questione di un

diritto civile e politico” Per gli “affari non compresi”, questioni non attinenti a

diritti, tutela lasciata alle amministrazioni Limitazione del potere da parte del giudice di conoscere

gli effetti dell’atto Revoca e annullamento dell’atto alle autorità

amministrative al fine di conformarsi al giudicato Il giudice può applicare solo gli atti conformi alla legge

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Evoluzione del sistema italiano

A seguito della L.A.C. grave lacuna nella tutela del privato Silvio Spaventa e la “giustizia nell’amministrazione” (1880)

Anche le la “timidezza” del g.o. Riforma con al l. 5992/1889

Istituzione della IV sez. del CDS Il G.A. decide sui ricorsi per incompetenza, violazione di legge o eccesso di

potere Ricorsi che hanno ad oggetto un interesse di individui o di enti morali Dualismo giurisdizionale

L. 6837/1890 Istituzione delle G.P.A. 1907 Natura giurisdizionale delle sentenze del CDS

V sezione 1923 Giurisdizione esclusiva 1924 T.U. 1054/1924 Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato 1948 Istituzione della VI sezione

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La giustizia amministrativa nella Costituzione La Costituzione opera su un sistema complesso

Attribuisce rilevanza costituzionale alla distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi (24, 103, 113)

Concentra la tutela degli interessi legittimi nel CdS (art. 103) e negli organi di giustizia amministrativa regionali (art. 125)

Vieta limitazioni alla tutela giurisdizionale (art. 113)

Garantisce l’indipendenza del CdS (art. 100)

Dispone che le norme sulla magistratura siano poste con legge (108)

Vieta l’istituzione di giudici speciali (art. 102)

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La giustizia amministrativa nella Costituzione Dualismo giurisdizionale

Criterio di riparto fondato sulla lesione di situazioni giuridiche soggettive

Art. 24 citati diritti sogg. e int. Leg.

Art. 103 costituzionalizzata la giur. escl. D.lgs. 80/1998 ampliamento della giur. esc.

Corte cost. 204/2004 ridimensionamento

Art. 113 nessuna limitazione della tutela giurisdizionale È la legge che determina chi può annullare l’atto ed i suoi effetti

Art. 125 previsione dei TAR

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Evoluzione del sistema italiano L. 1034/1971 istituzione dei TAR

Organi di primo grado generalizzato

D. lgs. 29/1993 al g.o. il pubblico impiego

D. lgs. 80/1998 estensione della giur. escl.

L. 205/2000 riforma del processo

Delega sulla riforma del processo amministrativo

Art. 44 l. 69/2009

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La giurisdizione amministrativa Giurisdizione è attuazione della legge

Spetta allo Stato la possibilità di applicare il diritto al caso concreto al fine di risolvere una controversia con una decisione idonea ad acquistare efficaci d giudicato.

Giurisdizione amministrativa è giurisdizione In un primo momento è giustizia ritenuta: autocontrollo amministrativo 1907 carattere giurisdizionale: dibattito sulla natura oggettiva o soggettiva

della giurisdizione amministrativa Il g.a. è il “giudice ordinario” degli interessi legittimi

Giurisdizione generale di legittimità Annullamento

Giurisdizione speciale (materie tassativamente indicate dalla legge) Esclusiva Merito

Recenti riforme: rovesciamento dei rapporti Il g.a. come giudice dell’azione amministrativa

codice del processo

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La giurisdizione e i suoi limiti Limiti esterni

Al di fuori dei quali non esiste nessun giudice che abbia giurisdizione

Invasione della spera riservata alla p.a. (merito)

Limiti interni

Operano all’interno della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del medesimo ordinamento

Violazione del riparto tra g.o. e g.a.

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Limite interno Criterio di riparto: determinato dall’oggetto della tutela – riparto su situazioni

giuridiche soggettive Evoluzione non lineare Legge 1865

Esclusione della tutela degli “affari non compresi”: ma non erano vere situazioni soggettive

Art. 5: il g.o. disapplica l’atto in tutte le situazioni - presupposto dell’inesistenza di un altro giudice; disapplicazione per tutti i vizi.

Dal 1865 al 1889 Timidezza del go. nella disapplicazione

Legge Crispi 1889 Al CdS potere di annullamento

Ottica differente delle due leggi 1865 oggetto della tutela 1889 istituzione dell’azione di annullamento

Interesse come situazione legittimante il ricorso

Dottrina e giurisprudenza seguono la strada della contrapposizione tra figure soggettive Elaborazione della figura dell’interesse legittimo

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Sentenza Corte cost. 204/2004 Intervento della Corte costituzionale 204/2004

Il g.a. non è il giudice della pubblica amministrazione

Limite alla discrezionalità del legislatore nel prevedere materie di giurisdizione esclusiva

Deve prevalere la natura delle situazioni coinvolte e non la “materia”: le materie devono essere “particolari” ossia dove la p.a. agisce come autorità

Battuta di arresto all’ampliamento delle materie di giurisdizione esclusiva

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Giurisdizione amministrativa nel codice

Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.

Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico.

Per pubbliche amministrazioni si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo

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Codice del processo amministrativo Complesso sistema di azioni

Cognizione Azione di annullamento

Azione di condanna

Azione avverso il silenzio

Azione di nullità

Sentenze: art. 34 Condanna all’adozione delle misure più idonee a tutelare la

situazione giuridica dedotta in giudizio e dispone le misure di risarcimento in forma specifica

Dispone le misure per l’attuazione del giudicato compresa la nomina di un commissario ad acta

Attività e funzione amministrativa Attività

Insieme di atti ai quali l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica (anche) nel loro complesso

Amministrativa

Cura di interessi (pubblici)

Attività volta ad un fine: cura di interessi pubblici

Funzione: deputatio ad finem

Interesse pubblico: i titolari di interessi pubblici sono le

collettività di riferimento degli apparati amministrativi che li hanno in cura. Il popolo al quale viene riferita la sovranità

La discrezionalità amministrativa

Attività di scelta Norme di azione che non individuano assetto intersoggettivi ma

predeterminano le modalità di azione della p.a. I limiti possono essere fissati in modo puntuale e preciso, ovvero in

modo elastico, sì da lasciare alla P.A. stessa un certo ambito di valutazione: nella prima ipotesi l’attività dell’amministrazione è vincolata, nella secondo, invece, è discrezionale

Scelta attraverso la ponderazione degli interessi

Discrezionalità amministrativa e controllo del giudice Eccesso di potere

Discrezionalità amministrativa

Dottrina tradizionale facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti

per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato(Virga) .

Definizione incompleta non evidenzia un fondamentale aspetto rappresentato dal

criterio che guida la P.A. nella scelta.

Discrezionalità è ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un interesse primario (Giannini). Il procedimento amministrativo diventa il luogo

dell’acquisizione di tutti gli interessi.

26 Discrezionalità amministrativa

Due momenti fondamentali

giudizio

individuazione e nell’analisi dei fatti sulla base de un’istruttoria per la decisione

Volontà

scelta degli interessi prioritari.

Discrezionalità amministrativa Limiti

interesse pubblico: interesse della collettività non coincidente con quello della P.A.;

causa del potere: il vincolo fondamentale; la P.A. deve sempre perseguire un fine rispondente alla causa del potere esercitato;

principi di logica, di imparzialità e di ragionevolezza i quali devono sempre reggere l’attività discrezionale;

principio dell’esatta e completa informazione.

Se i limiti sono violati l’atto è illegittimo sotto il profilo dell’eccesso di potere. sindacato attraverso la motivazione che deve spiegare l’iter logico

giuridico che ha portato all’emanazione dell’atto.

Discrezionalità amministrativa Oggetto

An: scelta in ordine all’emanazione del provvedimento

Quando: individuazione del momento più opportuno dell’intervento programmato

Quomodo: scelta sugli elementi accidentali e la forma dell’atto

Quid: scelta sul contenuto che in concreto si palesi più opportuno.

Merito amministrativo I criteri che orientano la scelta discrezionale della

P.A. siano essi improntati a valutazioni di opportunità che a valutazioni tecniche costituiscono nel loro complesso il merito amministrativo

sfera di azione non è improntata a criteri giuridici, non libera ma comunque di convenienza, opportunità, orientata da criteri non giuridici, che di solito non è soggetta a sindacato da parte del giudice

Discrezionalità e merito La P.A. nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, insindacabili, è

tenuta al rispetto dei criteri giuridici, che governano l’azione amministrativa le norme sulla competenza sulla forma sui presupposti sui tempi dell’azione amministrativa la scelta discrezionale deve assicurare la realizzazione dello scopo specifico

che giustificava la norma attributaria del potere. Lo scopo specifico è il fine pubblico

La P.A. può scegliere il comportamento più idoneo alla cura dell’interesse pubblico (rispettando le norme sulla competenza etc.) ma non può scegliere una soluzione talmente inopportuna da impedire la realizzazione della finalità giustificativa del potere o emanare un atto per raggiungere uno scopo diverso da quello fissato dalla norma Il vizio di merito trasmoda nell’eccesso di potere.

Discrezionalità tecnica Applicazione di regole tecniche elastiche

Esame di fatti o situazioni sulla base di cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico.

Vi è una fase di giudizio (istruttoria supportata da regole tecniche) alla quale non si affianca il momento della volontà, ossia della scelta della soluzione più opportuna La scelta è operata a monte dal legislatore

Accertamento tecnico: applicazione di regole tecniche rigide

Problema della CTU e controllo giurisdizionale Controllo forte e controllo debole

Procedimento Procedimento come modo di esercizio del potere

amministrativo

Ruolo di mediazione tra norma e effetto giuridico Il procedimento è forma della funzione

La procedimentalizzazione riguarda tutta l’attività della p.a.

Concetto di procedimento comune alle funzioni dello Stato

Carattere della eterogeneità ed atipicità Infiniti modelli di procedimento che corrispondono alla varietà di

funzioni esercitate dalla p.a.

Norma, potere, effetto

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Procedimento Tipologia dei procedimenti Procedimenti finali (> funzioni ed effetti dei provvedimenti):

Proc. di autorizzazione Proc. di concessione Proc. ablatori Proc. Sanzionatori (Proc. contrattuali: rinvio) Proc. dichiarativi Proc. di secondo grado

Procedimenti strumentali Proc. organizzativi Proc. di amministrazione del personale Proc. finanziari

Procedimenti nazionali, comunitari, composti

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Procedimento Struttura Avvio: iniziativa e termini

Istruttoria

Responsabile del procedimento Adotta il provvedimento e la proposta della decisione

Attività consultiva e valutazioni tecniche

Partecipazione Preavviso di rigetto

Accordi tra amministrazione e privato

Conclusione

Obbligo di provvedere – accordi tra amministrazioni e conferenza di servizi

Integrazione dell’efficacia

Accesso ai documenti

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Procedimento

Disciplina del proc.: l. n. 241/1990

Aspetti generali:

Codificazione

Tipi di disciplina

Motivi della disciplina italiana del 1990

La l. 241/1990 e le sue modifiche:

Ambito di applicazione

Oggettivo

Soggettivo

Il problema dei soggetti privati

Il problema del rapporto con le modifiche al titolo V della Costituzione

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Provvedimento 1. Nozione

Provvedimento e negozio di diritto privato

Carattere precettivo ma differente regime e disciplina

Provvedimento ed atti strumentali

Atto autoritativo: idoneo a modificare situazioni giuridiche altrui senza necessità dell’altrui consenso

Provvedimenti favorevoli o negativi

Atti totalmente vincolati

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Invalidità del provvedimento Irregolarità Annullabiulità Nullità Vizi di legittimità Vizi di merito Annullabilità Eccesso di potere > funzione > figure sintomatiche:

• Sviamento di potere • Travisamento dei fatti • Violazione di circolare • Contraddizione tra motivi e dispositivo • Contraddizione tra provvedimenti • Disparità di trattamento • Ingiustizia manifesta • Illogicità • Difetto di istruttoria

Incompetenza > soggetto Violazione di legge > residualità 29

Invalidità del provvedimento Annullabilità: art. 21 octies legge 241/1990

Degradazione ad irregolarità della patologia dell’atto per vizi formali

Problema della annullabilità dei provvedimenti vincolati per violazione delle regole procedimentali

Problema della annullabilità per mancata comunicazione di avvio del procedimento

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Invalidità del provvedimento Nullità: art. 21 septies legge 241/1990

Il provvedimento è nullo quando:

manca degli elementi essenziali

è viziato da difetto assoluto di attribuzione

è stato adottato in violazione ed elusione del giudicato

negli altri casi espressamente previsti dalla legge

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Motivazione del provvedimento

Ruolo della motivazione Punto di raccordo tra procedimento provvedimento

Strumento essenziale per il sindacato giurisdizionale

Prima della l. 241/90 assenza dell’obbligo di motivazione

Art. 3 della legge 241/1990 generalizza l’obbligo di motivazione Atti organizzativi (non a contenuto generale)

Provvedimenti concorsuali (gare e concorsi)

Natura pubblica dei concorsi per l’accesso

Problema con riguardo ai concorsi interni

Atti relativi al personale

Problema della privatizzazione del rapporto di lavoro

Motivazione Eccezioni

Atti normativi

Atti a contenuto generale

Rapporti con l’art. 13 Ma non vi è parallelismo per gli atti di programmazione e

pianificazione

Atti diversi dai provvedimenti

Forme di silenzio assenso

Problema della motivazione in materia di concorsi ed esami

Struttura della motivazione Motivazione in senso stretto

Esternazione dei motivi

Giustificazione

Esternazione dei presupposti e dei fatti di legittimazione

I due profili confluiscono nella nozione legislativa di motivazione

Struttura della motivazione Contenuto essenziale

Presupposti di fatto

Ragioni giuridiche

Risultanze istruttorie

Prendere posizione sulle memorie dei privati

Considerare l’affidamento ingenerato

Motivazione per relationem

Motivazione le legge 15/05 Motivazione in caso di mancato recepimento della

proposta del responsabile

Motivazione anticipata (nel preavviso di rigetto)

Dequotazione del vizio di motivazione

La motivazione è requisito formale

L’azione cautelare Contenuto variabile

Garanzia delle garanzie

Funzione anticipatoria

Condizioni

Fumus boni iuris

Periculum in mora

La legge 205/2000 ha radicalmente mutato la tutela cautelare nel processo amministrativo

Tutela atipica

Presupposti Fumus invariato

motivazione

Periculum: pregiudizio grave ed irreparabile

Correlato sia all’atto sia al comportamento della p.a.

Non più danno ma pregiudizio

Di natura non patrimoniale

Tutela cautelare Sospensione dei provvedimenti negativi

Crisi dello strumento sospensivo puro

Nel caso di interessi pretensivi

Ordinanze propulsive

Sollecitano un’attività della p.a. per tutelare gli interessi del ricorrente nelle more del giudizio di merito

Riesame del provvedimento impugnato

Ammissione con riserva

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GIURISDIZIONE DI MERITO MIRA ALL’ESAME DELL’ATTO OLTRE CHE SOTTO IL PROFILO

DELLA LEGITTIMITA’ ANCHE SOTTO IL PROFILO DELLA CONVENIENZA E DELLA OPPORTUNITA’

CARATTERI ECCEZIONALE: E’ AMMESSA ECCEZIONALMENTE, IN DEROGA AL PRINCIPIO DEL SINDACATO

GIURISDIZIONALE DI SOLA LEGITTIMITA’ SULL’ATTO

TASSATIVA: NEI SOLI CASI PREVISTI DALLA LEGGE

AGGIUNTIVA: NON ESLCUDE LA GIIURISDIZIONE DI LEGITTIMITA’ MA SI AGGIUNGE AD ESSA

POTERI DEL G.A.: LIMITE AL POTERE DISCREZIONALE DELLA P.A. ANNULLAMENTO DELL’ATTO PER MOTIVI DI LEGITTIMITA’

RIFORMA DELL’ATTO

SOSTITUZIONE CON UN ALTRO ATTO DA ESSO FORMATO

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GIURISDIZIONE DI MERITO GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA IPOTESI PIU’ IMPORTANTE DI GIURISDIZIONE DI MERITO

ESECUZIONE SENTENZE G.O.

ESECUZIONE SENTENZE G.A.

PRESUPPOSTI GIUDICATO

NECESSTITA’ DI UN PROVVEDIMENTO DELLA P.A. SUCCESSIVO ALLA PRONUNCIA

MESSA IN MORA DELLA P.A.

INOTTEMPERANZA DELLA P.A. SUCCESSIVA ALLA MESSA IN MORA

POTERI DEL GIUDICE SOSTITUZIONE DELLA P.A.

NOMINA COMMISSARIO AD ACTA

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GIURISDIZIONE ESCLUSIVA CARATTERI

ECCEZIONALE

NON AMMETTE CONCORRENZA CON ALTRE GIURISDIZIONI

OGGETTO

ATTO O RAPPORTO AMMINISTRATIVO

RISARCIMENTO DEL DANNO

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GIURISDIZIONE ESCLUSIVA NUOVE IPOTESI L.205/2000 (D.LGS. 80/98):

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI PUBBLICI SERVIZI ATTIVITA’ ORGANIZZATIVA: ISTITUZIONE, MODIFICAZIONE O ESTINZIONE DI

SOGGETTI GESTORI DI PUBBLICI SERVIZI

RAPPORTI TRA AMMINISTRAZIONE E GESTORE DEL SERVIZIO

CONTROVERSIE IN MATERIA DI VIGILANZA E CONTROLLO SUI GESTORI

CONTROVERSIE AVENTI AD OGGETTO LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI APPALTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

ATTIVITA’ E PRESTAZIONI DI OGNI GENERE ANCHE DI NATURA PATRIMONIALE, RESE NELL’ESPLETAMENTO DEI PUBBLICI SERVIZI

GIURISDIZIONE IN MATERIA URBANISTICA ED EDILIZIA

Potere di disapplicazione