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PROCURADOR JUDICIAL – Empleo de carrera administrativa. Efectos sentencia de constitucionalidad C-101 de 2013 / INSUBSISTENCIA DE PROCURADOR JUDICIAL – Cargo de libre nombramiento y remoción. Facultad discrecional Por tratarse el cargo de Procurador Judicial como de carrera administrativa, el mismo debe proveerse mediante concurso de méritos; sin embargo, por tratarse de una providencia proferida el 28 de febrero de 2013, es decir, con posterioridad a la expedición del acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante (11 de noviembre de 2011) y a la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción (22 de mayo de 2012), la misma no resulta aplicable al caso controvertido, como lo pretende la parte demandante en el escrito de apelación, en la medida que los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, producen efectos hacia el futuro, siempre que no se establezca cosa distinta en el cuerpo de la providencia, tal y como lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. (…).Así las cosas, el cargo planteado por la demandante, no se encuentra llamado a prosperar, en la medida en que el empleo que ocupaba la señora Helka María Acosta Monroy al interior de la Procuraduría General de la Nación, esto es, como Procuradora 176 Judicial II Penal de Valledupar, era de libre nombramiento y remoción, para lo cual la entidad nominadora procedió a retirarla del servicio, sin necesidad de motivar su decisión, en consideración a la naturaleza jurídica que dicho cargo ostentaban para el momento del retiro. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-101 de 2013. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 275 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 278 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 279 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 158 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 165 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 182 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 45 INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Facultad discrecional El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad, tal y como la jurisprudencia constitucional lo ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines que la norma autoriza y en donde la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, en concordancia a lo establecido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T-372 de 2012. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No inhibe el ejercicio de la facultad discrecional La idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Es a la parte interesada a quien le corresponde demostrar dentro del trámite del proceso contencioso administrativo
que la desvinculación se produjo por razones de ineficiencia. De igual forma, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta de la demandante en el ejercicio de su cargo, no le garantiza estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00203-01(0984-14) Actor: HELKA MARÍA ACOSTA MONROY Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Insubsistencia Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la
sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) por medio de la
cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda
promovida por Helka María Acosta Monroy contra la Procuraduría General de la
Nación.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda
Helka María Acosta Monroy, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad
del Decreto 3310 del 11 de noviembre de 2011, suscrito por la Procurador General
de la Nación, a través del cual fue declarado insubsistente el nombramiento como
Procurador 176 Judicial II Penal de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC que
desempeñaba.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Procuraduría
General de la Nación a reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría y
remuneración del que ocupaba para el momento en que fue declarada
insubsistente, al pago de todos los sueldos, primas, prestaciones y bonificaciones
y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta
cuando sea efectivamente reincorporada al servicio, actualizando los valores con
base en el índice de precios al consumidor y se declare que no existió solución de
continuidad en la vinculación laboral.
1.1. Hechos
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 6 – 25), en
síntesis son los siguientes:
La señora Helka María Acosta Monroy fue nombrada mediante Decreto 1462 del 3
de julio de 2009 como Procuradora 176 Judicial II Penal de Valledupar, Código 3
PJ, Grado EC, cargo del cual tomó posesión el 5 de agosto de 2009.
Sostuvo que durante el ejercicio del cargo, cumplió los deberes que el mismo le
imponía, no tuvo ninguna falta disciplinaria y le fueron asignadas las funciones de
Coordinación de los Procuradores Judiciales Penales del Cesar, entre las cuales
se encontraban la revisión y consolidación mensual de las estadísticas de todos
los despachos de Procuradurías Judiciales Penales del Cesar, de los informes de
agencias especiales, de los informes de procesos adelantados en los diferentes
juzgados del tipo penal, intervención en la jurisdicción de justicia y paz (Ley 975 de
2005), informes requeridos por el despacho de la Viceprocuradora, intervenciones
ante el Tribunal Superior, el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Disciplinaria,
Fiscalía de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, entre otras,
rendidos ante el despacho del Procurador General de la Nación y de la Delegada
para el Ministerio Público en Asuntos Penales.
No obstante lo anterior, el Procurador General de la Nación, mediante Decreto
3310 del 11 de noviembre de 2011, declaró insubsistente el nombramiento de la
demandante, comunicado mediante oficio SG NO. 5324 del 15 de noviembre de
2011.
Aduce que los cargos de Procurador Judicial son de libre nombramiento y
remoción del Procurador General de la Nación, conforme a lo establecido en los
artículos 125 y 278 de la Constitución Nacional y 182 del Decreto 262 de 2001. Sin
embargo, esta facultad no es discrecional y solo puede ser ejercida por razones
del buen servicio y no de manera arbitraria y caprichosamente, desconociendo las
calidades, experiencia e idoneidad de los empleados en el desempeño de las
funciones.
Sostuvo que no fueron razones del buen servicio, las que movieron al Procurador
General de la Nación a declarar insubsistente el nombramiento de la demandante,
de lo cual es indicio que hasta la fecha en que se presentó la demanda, no ha sido
provisto y se ha generado un retraso en la atención de los asuntos que se
encontraban a su cargo.
1.2. Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
Los artículos 2, 123, 125, 209 y 278 de la Constitución Política; 82 y numeral 2 del
artículo 182 del Decreto 262 de 2001 y 36 y 84 del C.C.A.
2. Contestación de la demanda
Vencido el término de fijación en lista dispuesto en el auto de 14 de junio de 2012 (f.
28), en cumplimiento a lo establecido en el artículo 58 de la Ley 446 de 1998, la
Procuraduría General de la Nación no contestó la demanda.
3. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la sentencia del 21 de noviembre de
2013 (ff. 310 – 330), negó las pretensiones de la demanda.
Luego de realizar un estudio de la naturaleza del cargo ocupado por la demandante
en la Procuraduría General de la Nación, estableció que la demandante ocupaba un
cargo de libre nombramiento y remoción, designación que tenía amparo normativo
en el artículo 125 de la Constitución Política, de tal suerte que su permanencia
responde a la discrecionalidad del nominador, con el fin de garantizar el buen
servicio público. Si bien ese tipo de vínculo no genera ningún tipo de estabilidad, a
excepción de una limitación de orden legal, la cual debe ser alegada y demostrada
en el curso del proceso administrativo.
Respecto a la inconformidad sostenida en la demanda, que el cargo no fue provisto a
la fecha de presentación de la demanda, lo cual generó un retraso en la atención de
asuntos que se encontraban a cargo de la demandante, configurándose de esta
forma, una desviación de poder, el a quo consideró que es necesario que existan
razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada. Para probar lo alegado en
la demanda, se tuvieron en cuenta los testimonios recepcionados en el curso de la
primera instancia, en los cuales se vio reflejado que las mismas no conducen a
demostrar el desviación de poder alegado, en ninguno se manifestó que su retiro se
debió a condiciones diferentes que al buen servicio, sin que exista al interior del
proceso, otros elementos probatorios que permitan conocer la existencia de los
verdaderos motivos que originaron la desvinculación y llegar a la convicción del
alegado vicio invocado.
En lo atinente a la valoración de la hoja de vida de la demandante, manifestó que la
idoneidad profesional en el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las
funciones, no le otorgan por si solos la permanencia en el mismo, obedece al deber
que le corresponde a todos los funcionarios públicos y por ende, no limita el poder de
libre remoción, ni la facultad de los nominadores de retirar del servicio al personal a
su cargo.
4. Fundamento del recurso de apelación
La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de
apelación en contra de la providencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil
trece (2013), solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte
una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda,
con las siguientes consideraciones (ff. 332 a 346 del expediente):
Sostuvo que “la Corte Constitucional había expulsado del ordenamiento jurídico
con mucha anticipación la condición de empleado de libre nombramiento y
remoción de los Procuradores Judiciales, categoría que está acreditada y en la
cual fue nombrada mi poderdante, razón por la cual, al no existir una carrera
administrativa para este tipo de cargos en la Procuraduría General de la Nación,
conforme a la sentencia C – 101 de 28 de febrero de 2013 su nombramiento le
generó una calidad de provisionalidad y en consecuencia de ello su desvinculación
no podría haberse hecho mediante la figura de la insubsistencia, puesto que esa
condición de provisionalidad le daba una relativa garantía de estabilidad, y por lo
mismo solo podría ser desvinculada por orden judicial, por supresión del cargo,
por sanción disciplinaria, etc., y en todo caso mediante acto administrativo
debidamente motivado.”
Manifestó que la demandante fue designada como empleada de libre
nombramiento y remoción, conforme al artículo 182 del Decreto 262 de 2000,
norma que no había sido declarada inconstitucional; sin embargo, aun cuando ello
no fuera así, la administración puede declararla insubsistente mediante acto no
motivado, el cual debe estar orientado al mejoramiento del servicio y a la
protección de los intereses generales.
5. Alegatos de conclusión
5.1. Por parte de la Procuraduría General de la Nación
Solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 361 – 371), al considerar que el
apoderado de la parte demandante, en forma errada y con una interpretación
acomodada, pretende que al haberse proferido la sentencia C – 101 del 28 de
febrero de 2013, previo a dictarse la sentencia de primera instancia dentro de la
presente controversia, su desvinculación no debió hacerse mediante la figura de la
insubsistencia discrecional sino a través de la terminación provisional por acto
administrativo motivado.
Sostuvo que si bien se declaró inexequible la expresión Procurador Judicial en la
sentencia C - 101 del 28 de febrero de 2013, esta providencia fue proferida
después de la expedición del acto administrativo objeto de censura y de la
presentación de la demanda, razón por lo cual no se aplica para el presente caso,
en razón que para el momento de ocurrencia de los hechos, el cargo ocupado por
la demandante era considerado de libre nombramiento y remoción, por lo que
resulta válido el ejercicio de la facultad discrecional del Procurador.
Alegó que la demandante, a lo largo del escrito de demanda, se limita a señalar
que el servicio se desmejoró, sin hacer aportes jurídicos, fácticos y probatorios
para demostrar sus afirmaciones, se trata de una acusación sin sustento que debe
ser denegada plenamente. Y respecto a los testimonios recepcionados, manifestó
que de ellos se colige que en ningún momento se vio afectado el servicio, en
cuanto la carga laboral de la demandante, fue repartida en los diferentes
procuradores judiciales hasta que se nombró el reemplazo.
Dijo que respecto “a la naturaleza del cargo desempeñado por la doctora HELKA
MARIA ACOSTA MONROY, el cual fue declarado insubsistente, es evidente sin
lugar a dudas que antes de la sentencia C – 101 de 2013 este cargo era
considerado como de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, el nominador
podía retirarlo del servicio sin necesidad de motivar su decisión, dada la
naturaleza jurídica de dichos cargos. Tal circunstancia, explica por sí sola que la
provisión del empleo en cuestión o el retiro del mismo, eran decisiones para la
época de la declaratoria de insubsistencia giraban en torno a la discrecionalidad
del nominador.”
En lo atinente al buen desempeño de las funciones en un cargo de libre
nombramiento y remoción y a una buena hoja de vida, alegó que no son
circunstancias que demuestren por sí solas la ilegalidad de un acto administrativo
que declara insubsistente un empleo de estas características. Sostuvo que no se
logró demostrar que su desempeñó en la entidad fuera excepcional y que sus
calidades fueran especialísimas, para concluir que hubo una desmejora en el
servicio, sumado a que la demandante solo desempeño el cargo por 2 años y 3
meses.
5.2. Por la parte demandante
Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión de conformidad con
el artículo 210 del C.C.A., mediante auto del 11 de diciembre de 2014 (f. 355), la
parte demandante, guardó silencio.
6. Concepto del Agente del Ministerio Público
La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No.
128 – 2015 del 27 de marzo de 2015, en escrito visible a folios 373 a 384 del
expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se
denegaron las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que la declaratoria de inexequibilidad del numeral 2 del artículo 182 del
Decreto 262 de 2000 por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 101 del
28 de febrero de 2013, no tuvo efectos Ex tunc o retroactivos, sino por el contrario,
efectos hacia el futuro – Ex nunc –, de donde al acto demandado no se le puede
exigir que su fundamento de derecho haya sido la provisionalidad, para que
hubiese sido necesario la motivación del acto de insubsistencia al momento del
retiro de la demandante.
De la misma forma, manifestó que por tratarse de un empleo de libre
nombramiento y remoción, el nominador puede hacer uso de la facultad
discrecional, en cuanto la designación no se encuentra amparada por ningún fuero
de estabilidad, por lo que la vinculación se puede terminar declarando
insubsistente el nombramiento.
Respecto al desvío de poder y al desmejoramiento del servicio, conceptúo que
contrario a la posición de la parte demandante, no existe prueba que de la certeza
sobre la consecución de los fines de la norma, pues si bien se recepcionaron
declaraciones de ex compañeros de labores, que depusieron sobre el
cumplimiento de las funciones de la demandante, también fueron consistentes en
afirmar que no ocurrió el desmejoramiento del servicio oficial en la ciudad de
Valledupar, teniendo en cuenta que la vacante producida por el retiro de la
demandante, se llenó con la designación de otros Procuradores conforme se
observó en la Resolución 285 de 2011.
Con fundamento en lo anterior, solicitó se confirme la decisión de primera
instancia, al considerar que “se acreditó que, en primer lugar, la inexequibilidad del
artículo 182 – 2 del D.L. 262 de 2000 no fijó efectos retroactivos, y, por tanto, la
actora no puede beneficiarse de un implícito carácter provisional del empleo de
Procurador Judicial II que fungía antes de dicha decisión judicial, de donde era
posible, jurídicamente y en el evento de los Procuradores Judiciales II, como
funcionarios de confianza y de dirección de las políticas del Jefe del Ministerio
Público, declarar la insubsistencia discrecionalmente; en segundo término, que no
se desmejoró el servicio al cual legalmente estaba afecta la accionante ( . . . )”.
II. CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el
Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación
interpuesto.
2.2. Problema jurídico
El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en
establecer si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora
Helka María Acosta Monroy, en su condición de Procuradora 176 Judicial II Penal de
Valledupar, Código 3PJ, Grado EC, adolece del vicio desviación de poder alegado
en la demanda, por haberse declarado inexequible lo establecido en el numeral 2 del
artículo 182 del Decreto 262 de 2000, mediante la sentencia C – 101 de 2013; y si
ello es así, esto es motivo suficiente para que la demandante pasara a ostentar la
calidad de provisional, que le generaría una relativa estabilidad en el cargo que
ocupaba en la Procuraduría General de la Nación y del cual no podía ser declarada
insubsistente sin que se motive el acto.
El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la sentencia del 21 de noviembre
de 2013, negó las pretensiones de la demanda.
2.3. Hechos probados
El Procurador General de la Nación mediante el Decreto 3310 del 11 de
noviembre de 2011, declaró insubsistente el nombramiento de Helka María Acosta
Monroy, en su condición de Procurador 176 Judicial II Penal de Valledupar,
Código 3PJ, Grado EC. (f. 2), acto notificado mediante oficio SG No. 5324 del 15
de noviembre de 2011 (f. 1).
La Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación mediante oficio SG
3829 del 11 de septiembre de 2012, al requerimiento realizado por la demandante
mediante el cual solicitó copia de los antecedentes administrativos que sirvieron
de base para la expedición del acto administrativo que la declaró insubsistente,
manifestó:
“( . . . )
1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.
El Decreto No. 3310 de 11 de noviembre de 2011, se expidió en virtud del numeral 6 del artículo 278 de la Constitución política, el cual señala que el Procurador general de la Nación ejerce directamente entre otras funciones, las de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. Así mismo el numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 que modifica la estructura y la organización de la Entidad y señala normas para su funcionamiento, incluyendo las inhabilidades, incompatibilidades y diversas situaciones administrativas a las que se encuentran sujetos los servidores de la Procuraduría General de la Nación, dispone que los empleos de Procurador Judicial son clasificados como de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento se efectúa al tenor del artículo 82 literal a) ibídem, con carácter ordinario. El retiro de dicha categoría de servidores puede efectuarse en virtud de los artículos 158 numerales 3 y 165 ibídem, por insubsistencia discrecional; definida como aquella decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. ( . . . ) Como en el presente caso se dan las dos condiciones normativas y descritas por la jurisprudencia, es decir, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción (artículos 125 y 278 de la Carta y 182 numeral 2 del Decreto Ley 262 de 2000) y el Procurador tenía la facultad discrecional contenida en los artículos 158 numeral 3 y 165 del mismo Decreto ley en cita, por lo que se concluye que se produjo la expedición del acto demandado con arreglo al orden jurídico legalmente establecido, destacando una vez más la particularidad que demanda la confianza del nominador para el ejercicio de este tipo de dignidades.”
En respuesta al requerimiento realizado en el curso de la primera instancia (f. 38),
respecto a que se informara cual fue la persona que reemplazó a la demandante
en el cargo de Procurador 176 Judicial II Penal en la ciudad de Valledupar, la
Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación mediante oficio SG
4394 del 22 de octubre de 2012, manifestó que:
“( . . . ) Con ocasión del Decreto No. 3310 de 11 de noviembre de 2011, por medio del cual fue declarada insubsistente la doctora Helka María Acosta Monroy del cargo de Procuradora 176 Judicial II Penal de Valledupar, la doctora Paula Ramírez Barbosa, en su condición de Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, expidió la Resolución 285 de 16 de noviembre de 2011, “Por medio de la cual se designa la carga laboral de la Procuraduría 176 Judicial II Penal de Valledupar”. Cabe anotar que dicha distribución de carga laboral se hizo de acuerdo a las facultades previstas en el artículo 36 del decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con los artículos 16 y 29 de la Resolución 017 de 2000, con el propósito de garantizar la
representación del Ministerio Público en los despachos judiciales en los que interviene la Procuraduría 176 Judicial II Penal, es decir, sin afectación del servicio. ( . . . ) A su turno, es menester informarle que los cargos de Procurador Judicial conforme a lo previsto en el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, son de libre nombramiento y remoción, lo cual significa que su provisión así como la remoción de quien los ocupe, dada la naturaleza de las funciones que les son propias, corresponden a decisiones del nominador, que se funda en un marco jurídico de discrecionalidad, razones de buen servicio y ejercicio racional de la función pública. ( . . . ).”
A folio 67 y 68 del expediente, obra copia de la Resolución 285 de 16 de
noviembre de 2011, mediante la cual la Procuradora Delegada para el Ministerio
Público en Asuntos Penales, en consideración a la vacante presentada de la
Procuradora 176 Judicial II Penal en Valledupar y ante la necesidad de garantizar
la representación del Ministerio Público en los despachos judiciales en donde
intervenía, dispuso delegar las funciones que dicha funcionaria tenía.
Dentro del expediente obra copia del Decreto 0375 del 25 de enero de 2013 (f.
88), mediante el cual fue nombrada a la señora Aixa María Santodomingo Ochoa,
en reemplazo de la demandante, como Procuradora 176 Judicial II Penal de
Valledupar, designación comunicada al Procurador Regional del Cesar, mediante
oficio visible a folio 87 del expediente.
El Coordinador Grupo Hojas de Vida de la Procuraduría General de la Nación
mediante oficio SIAF 20581 del 21 de febrero de 2013, allega al expediente, copia
de la historia laboral de la demandante (ff. 103 – 155).
En el curso de la primera instancia se recepcionaron los testimonios de Gloria Mary
Murgas Rincones (ff. 191 – 192), Carlos Arturo Mutis Flórez (ff. 224 – 255) Luis
Eduardo Acosta Medina (ff. 265 – 266), quienes depusieron sobre la declaratoria de
insubsistencia y las calidades profesionales de la demandante.
2.4. Análisis de la Sala
Procede la Sala a estudiar si la declaratoria de inexequibilidad proferida en la
sentencia C – 101 de 2013 por la Corte Constitucional, respecto a lo consagrado
en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, es suficiente para declarar
la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente el
nombramiento de la señora Helka María Acosta Monroy, como Procuradora 176
Judicial II Penal de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC.
Para tales efectos, se procede a realizar las siguientes precisiones:
El artículo 125 de la Constitución Política señala la forma de provisión de los
empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que la regla general
son de carrera con excepción de los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que
expresamente determine el legislador, así:
“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. ( . . . )
La Corte Constitucional en sentencia T – 752 de 2003, con ponencia de la doctora
Clara Inés Vargas Hernández, al referirse al retiro de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción, dada la facultad discrecional del nominador, afirmó:
“( . . . ) En principio, todos los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo deben motivarse. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. En atención a lo expuesto, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos
supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental.”
Ahora bien, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la
Procuraduría General de la Nación fue concebida como un órgano de control
autónomo e independiente de las otras ramas del poder público, que ejerce la
función de Ministerio Público respecto al control sobre la conducta de todos los
servidores públicos, incluidos los de elección popular, con el objetivo de
salvaguardar la eficacia del orden jurídico, los derechos humanos y los intereses
de la sociedad.
Es así como el artículo 279 ibídem, dispone que la “ley determinará lo relativo a la
estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará
lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las
inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al
régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo” y
le otorga al Procurador General de la Nación, como supremo director del
Ministerio Público2, la competencia para nombrar y remover, de conformidad con
la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia3.
El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por el numeral 4 del artículo 1 de la Ley 573 de 2000, expidió el
Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la
Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio
Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan
normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la
Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de
sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se
encuentren sujetos”, y en el artículo 182 estableció la clasificación de los empleos
pertenecientes a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad a la
naturaleza y la forma de proveerlos, en los siguientes términos:
“ARTICULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera
2 Artículo 275 de la Constitución Política. 3 Artículo 278 ibídem
2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador General - Secretario General - Tesorero - Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público - Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador - Veedor - Secretario Privado - Procurador Regional - Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (Negrilla y subrayado fuera de texto).”
De la lectura del artículo trascrito, es claro que los cargos de Procurador Judicial, hacen
parte del grupo de los de libre nombramiento y remoción; de suerte tal, que la señora
Helka María Acosta Monroy, ostentaba dicha condición, por lo que por hacer parte de
los funcionarios de confianza del jefe del Ministerio Público, no se encontraba
amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo; por lo su designación
podía ser declarada insubsistente en cualquier momento, sin procedimiento previo y sin
necesidad de motivar la providencia administrativa, por lo que su permanecía en el
empleo, obedecía al ejercicio de la facultad discrecional del nominador.
La Corte Constitucional en diversas oportunidades se había pronunciado respecto a la
clasificación de los procuradores judiciales en cargos de libre nombramiento y
remoción. Es así, como en sentencias C - 334 de 1996, C - 031 de 1997 y C - 443
de 1997, validaron la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000 a los
mencionados cargos.
Posteriormente, con la expedición de la sentencia C – 146 de 2001, la Corte
Constitucional declara la exequibilidad de la norma respecto de lo establecido en
el artículo 125 de la Constitución Política, al señalar “que no se viola el principio
general de la carrera administrativa”. Dispuso en esa ocasión:
“(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)”
No obstante lo anterior, la misma Corte Constitucional, al realizar un nuevo estudio
de la plurimencionada disposición normativa, mediante sentencia C – 101 del 28
de febrero de 2013, declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial”, por
considera que se vulnera lo dispuesto en el artículo 280 de la Constitución
Nacional. Dijo la Corte Constitucional en esta oportunidad:
“En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”.
De lo anterior se advierte, que el cargo de Procurador Judicial, con la expedición
de la sentencia referida, mutuo de ser un empleo de libre nombramiento y
remoción, a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, y
para acceder a ocupar estos cargos, los interesados debían superar las etapas
del concurso, que para tales efectos debía realizar la entidad, con la finalidad de
ser inscritos, y adquieran los derechos y privilegios que la carrera administrativa
otorga, al haber sido declarado inconstitucional el ingreso automático a la misma.
Así las cosas, por tratarse el cargo de Procurador Judicial como de carrera
administrativa, el mismo debe proveerse mediante concurso de méritos; sin
embargo, por tratarse de una providencia proferida el 28 de febrero de 2013, es decir,
con posterioridad a la expedición del acto administrativo mediante el cual se declaró
insubsistente el nombramiento de la demandante (11 de noviembre de 2011) y a la
presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta
jurisdicción (22 de mayo de 2012), la misma no resulta aplicable al caso controvertido,
como lo pretende la parte demandante en el escrito de apelación, en la medida que los
pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, producen efectos hacia el
futuro, siempre que no se establezca cosa distinta en el cuerpo de la providencia, tal y
como lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, cuando dispuso:
“REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.”
Así las cosas, el cargo planteado por la demandante, no se encuentra llamado a
prosperar, en la medida en que el empleo que ocupaba la señora Helka María Acosta
Monroy al interior de la Procuraduría General de la Nación, esto es, como Procuradora
176 Judicial II Penal de Valledupar, era de libre nombramiento y remoción, para lo cual
la entidad nominadora procedió a retirarla del servicio, sin necesidad de motivar su
decisión, en consideración a la naturaleza jurídica que dicho cargo ostentaban para el
momento del retiro.
Bajo estos parámetros, la discrecionalidad en el régimen especial de la
Procuraduría General de la Nación, se encuentra consagra en el artículo 165 del
Decreto 262 de 2000, en concordancia con el numeral 3 del artículo 158 ibídem,
que establece como causales de retiro, la insubsistencia discrecional, en los
siguientes términos:
“Artículo 158. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. ( . . . ).” (Resaltado fuera de Texto)
Por su parte el artículo 165 ibídem, consagró:
“Artículo 165. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno.”.
La Sala observa que para el momento en que fue declarada insubsistente
designada la señora Helka María Acosta Monroy – 11 de noviembre de 2011 –, se
encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción para todos los
efectos legales, por no haber accedido por concurso o selección por méritos, ni
haber sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, circunstancia que
hacía procedente, que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio
de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la
expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada
por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de
carrera o por el nombramiento en periodo fijo.
No obstante lo anterior, es necesario precisar, que el grado de confianza que se
requiere para desempeñar esta clase de cargos, es lo que le confiere al nominador
la posibilidad para disponer libremente de su provisión y retiro, lo que supone que
su elección se realiza por motivos de índole personal o de confianza.
De otra parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la facultad
discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre
nombramiento y remoción, medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros
de la racionalidad y proporcionalidad, tal y como la jurisprudencia constitucional4 lo
4 Corte Constitucional sentencia T – 372 de 2012.
ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que
establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines
que la norma autoriza y en donde la decisión debe ser proporcional a los hechos
que le sirven de fundamento, en concordancia a lo establecido en el artículo 36 del
Código Contencioso Administrativo.5
De lo anterior se advierte, que el acto administrativo por medio del cual se retira
del servicio a la señora Acosta Monroy, se presumen expedido con fundamento en
supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, y en aras del buen servicio
público, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional y
con el único objetivo de demostrar que el motivo determinante para la
desvinculación, fueron razones diferentes al buen servicio público y al interés
general.
Adicionalmente, la Sala procederá a estudiar, el argumento según el cual el acto
administrativo acusado fue expedido con desviación de poder, bajo el entendido
que las razones que llevaron al Procurador General de la Nación, para declarar
insubsistente el nombramiento de la demandante, estuvieron alejadas de mejorar
el servicio, así como tampoco se tuvieron en cuenta las calidades y capacidades
profesionales de la señora Acosta Monroy.
Al respecto, copiosa ha sido la jurisprudencia de esta Corporación respecto a la
presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son
proferidos en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que la decisión ha
sido adoptada en beneficio del interés general. De tal suerte que la demandante
se encuentra en la obligación de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la
certeza de que los fines que tuvo la Administración son ajenos a los motivos del
buen servicio público (carga procesal).
Recordada la anterior premisa, procede entonces la Sala a estudiar y analizar si
las pruebas aportadas al proceso, demuestran el desvío de poder alegado y si con
ella se acredita que fueron fines ajenos al mejoramiento del servicio, los que
determinaron el retiro de la entidad.
De las declaraciones recepcionadas en el curso del proceso, se observa que:
5 ARTÍCULO 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
- Gloria Mary Murgas Rincones (ff. 191 – 192), manifestó que conoció a la
demandante desde el 2009 cuando ingresó a la Procuraduría General de la Nación,
y en 2010, fue encargada como sustanciadora en la Procuraduría a cargo de la
actora, momento a partir del cual tuvieron una vinculación de índole laboral.
Manifestó que la señora Acosta Monroy, estaba a cargo de la Coordinación de los
Procuradores Judiciales Penales, así como Procuradora 176 Judicial II Penal, y a
final de cada mes, como Coordinadora estaba encargada de recopilar las
estadísticas, falsos positivos, agencias especiales, FARC. Parapolítica y casos de
connotación, los cuales debían ser revisados y enviarse dentro de los 5 días de cada
mes a la Procuraduría Delegada. Sostuvo que “su comportamiento, era netamente
laboral, su exigencia, era a raíz de inmediatez que había que tramitar toda la
información requerida.” Y respecto al cumplimiento de funciones, afirmó que en “su
cumplimiento era muy estricta, al entregar lo requerido por el Despacho Superior, era
exigente, debido a que como lo manifesté anteriormente, los requerimientos casi
siempre eran inmediatos, como profesional, me parecía una persona cumplidora de
sus deberes.” Al indagársele respecto a la distribución de las labores asignadas a la
Procuraduría 176 Judicial cuando la demandante fue declarada insubsistente,
aseveró que se distribuyeron las funciones en los despachos 42 y 117 y la
Coordinación quedó a disposición de 175 y al responder sobre las modificaciones en
el esquema de trabajo, dijo que: “se notaron algunos cambios, debido a que la carga
laboral, para los demás procuradores se sobre cargo ( . . . )” y “no podemos hablar
de mejorar o empeorar, debido a que los Procuradores Judiciales, a pesar de tener
esa sobre carga laboral, creo yo, que ellos cumplían cabalmente con las funciones
del cargo hasta donde ellos humanamente podían.”
- Carlos Arturo Mutis Flórez (ff. 224 – 255) al indagársele respecto de la
demandante, manifestó que la conoció en 2009 cuando hacían parte de la
Procuraduría General de la Nación, y ella estaba adscrita a la Unidad de Justicia y
Paz; posteriormente fue trasladado a Valledupar, en donde la demandante ejercía
como Coordinadora de Procuradores I y II, y ejercía las funciones constitucionales y
legales de asistir a las audiencias públicas, evaluar los alegatos precalificatorios y
atender las agencias especiales que tuviere a cargo, así como transmitir las
directrices trazadas desde la Procuraduría Delegada en asuntos penales. Luego se
le preguntó cómo era el ejercicio profesional de la demandante, para cual contestó
que “como persona es muy poco lo que tengo que decir porque la relación con la
Doctora siempre fue de tipo laboral y profesional desde antes de mi traslado a
Valledupar y después de mi llegada a la ciudad de Valledupar el 18 de septiembre de
2011, y en cuanto a lo profesional en lo poco que nos relacionamos era una persona
que cumplía con los deberes constitucionales y legales que se requiere para ejercer
el cargo de Procurador Judicial II.” Al preguntársele respecto de los motivos que
ocasionaron la declaratoria de insubsistencia de la demandante, manifestó que no
tenía conocimiento de ello y sostuvo que “eso hace parte de la discrecionalidad por
parte del despacho del Procurador General de la Nación” y en lo atinente a las
razones del buen servicio para tomar la decisión de desvincular a la demandante,
manifestó que ella se base en la facultad discrecional del nominador.
- Luis Eduardo Acosta Medina (ff. 265 – 266) quien al declarar respecto de la
insubsistencia de la demandante, manifestó que “sé que fue desvinculada de la
Institución (sic) la fecha no la recuerdo y los motivos no los conozco porque nunca leí
el acto administrativo para saber si estaba motivado o no” y recalcó las calidades
personales de la señora Acosta Monroy y la buena amistad existente entre ellos.
Analizada la prueba testimonial referida, la Sala observa que no se configuró la
desviación de poder alegada por el apoderado de la demandante, habida cuenta
que si bien los declarantes coinciden en afirmar, las calidades profesionales y
trayectoria laboral de la señora Helka María Acosta Monroy; sin embargo, no
reportan certeza acerca de los motivos que originaron la declaratoria de
insubsistencia; se trata de conjeturas y afirmaciones subjetivas sin respaldo
probatorio o simples deducciones que carecen de fuerza demostrativa que
justifique el vicio oculto invocado. Se repite, se tratan de manifestaciones
subjetivas, con base en presunciones de índole personal, sin que hayan logrado
demostrar, que las razones que llevaron al nominador a tomar la decisión, fueron
diferentes al mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional
que la ley le otorga, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Finalmente, al expediente se allegó copia de la hoja de vida de la actora, en la
cual se demuestra las capacidades y logros académicos; empero, tales calidades,
tratándose de decisiones discrecionales, tampoco le generan por sí solas fuero de
estabilidad ni pueden llegar a limitar la potestad discrecional que la ley le otorga al
nominador, como no pueden constituirse en plena prueba para demostrar la
desviación de poder.
Unido a lo anterior, la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden
considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad
discrecional conferida al nominador para la libre remoción. Es a la parte interesada a
quien le corresponde demostrar dentro del trámite del proceso contencioso
administrativo que la desvinculación se produjo por razones de ineficiencia. De igual
forma, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima
y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del
Estado; por tanto, la buena conducta de la demandante en el ejercicio de su cargo,
no le garantiza estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del
ejercicio del cargo.
Corolario a lo expuesto, se concluye que el acto demandado se expidió en
ejercicio de la facultad discrecional y expedido en beneficio del servicio público a
cargo de la entidad, y en ese sentido, el nominador se encuentra en libertad de
realizar los ajustes que considere necesarios y de ese modo, ejercer la facultad de
libre remoción, circunstancia que conlleva a que el cargo de desviación de poder
endilgado en la demanda, no tenga vocación de prosperidad, y sea la razón
suficiente para confirmar la sentencia apelada.
III. DECISIÓN
Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la
decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante no logró
desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo
demandado ni los vicios endilgados en la demanda, razón por la cual se
confirmará la sentencia del 21 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal
Administrativo del Cesar, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos
mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las
súplicas de la demanda promovida por la señora Helka María Acosta Monroy
contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER
