PROCESSO TCM Nº 73105-13 – TERMO DE OCORRÊNCIAPREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHÉM DENUNCIADO: Sr. MILTON FERREIRA GUIMARÃESINTERESSADO: 15ª IRCEEXERCÍCIO FINANCEIRO : 2013RELATOR: CONS. FERNANDO VITA

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Termo de Ocorrência lavrado pela 15ª Inspetoria Regional, versando acerca de irregularidades na contratação direta, através do processo de dispensa de licitação, do IMAP – Instituto Municipal de Administração Pública.

Informa que a contratação do serviço de publicação em Diário Oficial, mediante procedimento de dispensa de licitação, não poderia ocorrer, ante ao disposto no art. 24, inciso XVI da Lei de Licitações, vez que o referenciado artigo apenas se aplica quando o serviço é realizado por órgãos ou entidades que integram a Administração Pública.

Realça ainda que “(...) a entidade IMAP – Instituto Municipal de Administração Pública, prestou serviços de locação de site com sistema de imprensa oficial para veiculação e publicação dos atos da Administração Pública (...)” , tendo recebido, à título de pagamento, o montante de R$ 20.225,68 (vinte mil, duzentos e vinte e cinco reais e sessenta e oito centavos).

Realça a coexistência das seguintes irregularidades, verbis:

• ausência do fiscal do contrato (art. 67, da Lei de Licitações)

• ausência de certidão negativa do FGTS/INSS nos documentos de despesas (PP´s n°s. 0304, 0321, 0331, 0422, 0423, 0511, 1254, 1265, 1266, 2204, 2217/13), pois a Lei exige que o credor esteja regular não somente no momento da contratação, e sim durante a realização do contrato;

• ausência de cotações de preços (03), com identificação dos nomes e endereços das empresas consultadas;

• ausência de publicação resumida do instrumento do contrato, conforme previsto no art. 61, § único, da Lei n° 8.666/93;

• ausência de comprovação de que os serviços foram realmente realizados, em descumprimento do próprio contrato, bem como da legislação vigente;

• ausência de indicação de valores orçamentários para cada respectiva unidade - elemento de despesa nos contratos de prestações de serviços, impossibilitando a

verificação da existência de dotação orçamentária suficiente para realização das despesas (artigos 7º, inciso III e 55, inciso V da Lei 8666/93);

• ausência de publicação da Dispensa, conforme previsto no art. 26 da Lei de Licitações.

Por fim, sustenta que a “(...) Administração Pública Municipal inobservou os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e economicidade (...)”.

Em atendimento ao quanto disposto no inciso LV, do artigo 5º, da vigente Constituição Federal, solicitei a notificação do Sr. Gestor, para apresentar justificativas e/ou esclarecimentos quanto aos fatos, o que foi realizado através do Edital nº 263, publicado no Diário Oficial do Estado de 28 de novembro de 2013, restando consignado o prazo de 20 dias para defesa.

Em sua defesa, vazada na forma da petição protocolizada sob o nº 19813-13, rebateu o Gestor cada uma per si as acusações presentes na inicial, de forma a aduzir, em síntese, que a contratação em tela, fundamentou-se no art. 24, inciso VIII c/c art. 26, § único II e III, ambos da Lei de Licitações, bem como na Súmula 250 do Tribunal de Contas da União, de forma a aduzir que todos os requisitos legais foram observados pelo IMAP no momento da contração.

Informa ainda que a dispensa sob análise não foi fundamentada no art. 24, inciso XVI da Lei de Licitações, mas sim no dispositivo legal supra citado.

Além disso, colacionou aos autos documentos supostamente hábeis a desconstituir as demais acusações presentes na exordial.

Em despacho proferido às fls. 453, solicitei o pronunciamento da douta Assessoria Jurídica deste Tribunal, o que resultou na emissão do Parecer TOC – 00223-14 da lavra do Assessor Alessandro Macedo encartado às fls. 454/468.

Estando o feito em ordem, sem a necessidade de novas diligências, passo a proferir o voto na forma a seguir delineada.

VOTO

Por sua pertinência, utilizarei como base para a formação do convencimento e fundamentação da decisão, o Parecer da Assessoria Jurídica, que ao avaliar o mérito da questão, assim se pronunciou:

“(...)

Perscrutando os fólios da defesa, mais notadamente no que toca aos item “A” ,

verifica-se que o defendente reserva-se a apresentação do que fora

assinalado na inicial.

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Todavia, no item “B” da peça de defesa (fls. 143/152), o gestor enfrenta o

elemento central da controvérsia: “o licenciamento de software, para estimular

a democracia participativa e garantir o acesso a informação do cidadão,

objetivando implementar a política pública de desenvolvimento institucional,

através da tecnologia da informação, promovendo a transparência

administrativa, financeira e fiscal....contendo: MÓDULO CONTAS PÚBLICAS,

MÓDULO e-SIC, MÓDULO HOMEPAGE, MÓDULO SIOF DIÁRIO OFICIAL

PRÓPRIO COM SISTEMA WEB DE ENVIO E GERENCIAMENTO DE

DOCUMENTOS” (conforme contrato apensado aos autos às fls. 412/420), com

base no art. 24, inciso XIII da Lei n° 8666/93, aspecto este enfrentado a

seguir.

Cumpre anotar ab initio, que o gestor assevera que a contratação fora

realizada com fulcro no art. 24, inciso XIII da Lei n° 8666/93 e não com base

no mesmo artigo, porém, inciso XVI, conforme assinalara o Termo de

Ocorrência.

A defesa alega que a contratação da IMAP – Instituto Municipal da

Administração Pública, pautou-se nas disposições da Lei Federal n° 8.666/93,

notadamente no que estabelece o inciso XIII, art. 24, diante da necessidade de

“contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente

da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição

dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha

inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.

Aduz ainda o defendente que a natureza dos serviços contratados

apresentava as características previstas no dispositivo normativo supracitado:

“pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional”, elementos estes, ainda

segundo o gestor, que guardavam relação com os objetivos sociais de tal

entidade; e neste caso em face do alegado “desenvolvimento institucional”, da

“implantação de políticas públicas de transparência municipal” e “do controle

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social dos atos públicos”, ações necessárias ao município, se utilizara o

município da contratação direta, através do inciso XIII, do art. 24 da Lei n°

8.666/93.

Quanto as razões expostas pela defesa, cabem algumas digressões

doutrinárias e jurisprudenciais:

A mens legis contida no inciso XIII, do art. 24 do Estatuto de Licitações, visa a

consagração do artigo 218 da CARTA DE OUTUBRO, que firma a

competência do Estado na promoção e o incentivo do desenvolvimento

científico, da pesquisa e capacitação tecnológicas, incluindo aquele diploma

normativo as instituições de ensino, pesquisa ou desenvolvimento

institucional.

Dispõe o dispositivo infraconstitucional descrito na Lei de Licitações:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Preliminarmente, cumpre assinalar as célebres lições de ilustre

administrativista, Prof. MARÇAL JUSTEN FILHO1, que assevera:

um aspecto fundamental reside em que o inciso XIII, do artigo 24, do Regramento Licitatório, não representa uma espécie de válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração . Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito de atividade inerente e próprio da instituição. Deve constar do objeto social ou do ato constitutivo da entidade serviços de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, ou de recuperação social do preso e o objeto da contratação deve estar compatível com uma destas finalidades. (grifos nossos)

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011.

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Mais uma vez asseverando, conforme contrato arrolado aos autos (fls.

412/420), o objeto da contratação com a IMAP – Instituto Municipal da

Administração Pública, prevê a “licenciamento de software, para estimular

a democracia participativa e garantir o acesso a informação do cidadão,

objetivando implementar a política pública de desenvolvimento

institucional, através da tecnologia da informação, promovendo a

transparência administrativa, financeira e fiscal”.

Logo, percebe-se que o objetivo preterido pela prestação de serviços é de

Consultoria/Assessoria em TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO, atrelada

disponibilização/fornecimento de sistemas de software. E é neste

aspecto que reside a primeira irregularidade na contratação, na medida

em que os fins da contratação sob exame, presentes no contrato,

poderiam ser realizados por outras empresas do ramo, aptas a executar o

objeto da licitação, sendo portanto, a dispensa não justificável,

penalizando a administração pública, em face dos benefícios oriundos da

competitividade do certame.

Outro aspecto é que as AÇÕES DE INFRAESTRUTURA TECNOLÓGICA E

DE GESTÃO DE PUBLICAÇÃO DE ATOS OFICIAIS, pano de fundo da

contratação (objeto previsto contratualmente contempla os módulos: CONTAS

PÚBLICAS, e-SIC, HOMEPAGE, SIOF DIÁRIO OFICIAL PRÓPRIO COM

SISTEMA WEB DE ENVIO E GERENCIAMENTO DE DOCUMENTOS), não se

inserem nas hipóteses previstas no art. 24, XIII da Lei n° 8666/93, qual

seja: a promoção e o incentivo do desenvolvimento científico, da pesquisa e

capacitação tecnológicas, ou ainda não há nexo entre o dispositivo, a natureza

e a competência da instituição contratada e o objeto do ajuste, este

necessariamente relativo ao ensino, à pesquisa ou ao desenvolvimento

institucional.

Sobre a matéria, cumpre o registro de decisões da Corte de Contas da União:

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"Enfim, a contratação direta com base no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, para ser considerada regular, não basta que a instituição contratada preencha os requisitos contidos no citado dispositivo legal, ou seja, ser brasileira, não possuir fins lucrativos, deter inquestionável reputação ético-profissional e ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, há que observar também que o objeto do correspondente contrato guarde estrita correlação com o ensino, a pesquisa ou o desenvolvimento institucional, além de deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada." (TCU 018743/96-0, Decisão 908/99, DOU de 17/12/99, p. 70)

É de se destacar, por fim, que a jurisprudência desta Corte vem repudiando a utilização de dispensa de licitação, fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, quando o objeto licitado não se encontra claramente relacionado com o desenvolvimento científico e tecnológico da instituição, sendo esses últimos termos as reais acepções da expressão desenvolvimento institucional. A título exemplificativo, citem-se decisões nºs 657/1997, 612/1998, 830/1998, 252/1999 e 316/1999, todas do Plenário, relativas a prestação de serviços de informática e, com maior pertinência ao presente caso, o Acórdão 1306/2003 – Primeira Câmara. (TCU. Processo nº TC – 005.023/2001-6. Acórdão nº 1.481/2004 – Plenário) (grifo nosso)

Retornando a análise axiológica do art. 24, XIII da Lei n° 8666/93, verifica-se

que o objeto social das instituições preteridas pela norma citada, deve voltar-

se ao desempenho das atribuições relacionadas à pesquisa, ensino ou

desenvolvimento institucional. A PESQUISA relaciona-se diretamente à

realização de atividades investigativas, empreendidas de forma ordenada e

sistemática com vista ao aprimoramento de determinado campo do

conhecimento científico ou tecnológico. O ENSINO compreende o conjunto

de atividades que se voltam à transmissão do conhecimento, orientando o

processo de aprendizado em qualquer nível.

Quanto ao DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL, elemento aventado na

defesa, este deve contemplar, inequivocadamente, o desempenho de

encargos voltados ao apoiamento de outros entes em diversos níveis, de

modo a proporcionar-lhes a análise de suas estruturas e atribuições para

o fim de diagnosticar eventuais problemas e ofertar propostas voltadas à

solução destes. Trata-se, pois, de atividade que se presta a proporcionar o

aprimoramento organizacional, compreendendo as áreas fim e meio da

entidade beneficiária e alcançando, no todo ou apenas em parte, a sua

estrutura.

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Não se torna admissível prever qualquer restrição ao fim almejado, desde que

o que se pretenda venha a contribuir para uma modernização funcional da

entidade que pretenda os serviços, e neste caso, a dispensa de licitação

promovida pela administração municipal em face do fornecimento de

software, ações de infraestrutura tecnológica e de gestão de publicação

de atos oficiais, não revelam de per si a legalidade do afastamento ao

devido processo licitatório.

Nesta direção, cumpre anotar a Decisão nº 30/2000 do Tribunal de Contas da

União, cujo excerto se encontra abaixo descrito:

Uma interpretação apressada da Lei poderia conduzir à ilação de que desenvolvimento institucional seria qualquer ato voltado para o aperfeiçoamento das instituições, para a melhoria do desempenho das organizações. Nesse sentido, contudo, a simples automatização de procedimentos, a aquisição de equipamentos mais eficientes, a reforma das instalações de uma unidade, a ampliação das opções de atendimento aos clientes, o treinamento de servidores, a reestruturação organizacional e um sem-número de outras ações que significassem algum plus no relacionamento entre a Administração e a Sociedade poderiam ser entendidas como tal. Já foi registrado, no entanto, que uma interpretação larga da Lei, nesse ponto, conduziria, necessariamente, à inconstitucionalidade do dispositivo, uma vez que os valores fundamentais da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, expressamente salvaguardados pela Constituição, estariam sendo, por força de norma de hierarquia inferior, relegados. Logo, desenvolvimento institucional não pode significar, simplesmente, ao menos no contexto do inciso XIII, melhoria ou aperfeiçoamento das organizações públicas. Os autores citados, em que pese às variações de abrangência admitidas, associam a expressão a alguma forma de ação social que tenha sido constitucionalmente especificada como de interesse do Estado. Nesse sentido, seriam entidades dedicadas ao desenvolvimento institucional, por exemplo, aquelas voltadas para a proteção à infância (arts. 203, I, e 204, I, da C.F.), ao deficiente (arts. 203, IV, e 204, I), à saúde (arts. 196, 197 e 200, V), para o desenvolvimento do ensino (arts. 205, 213 e 214), para o desporto (art. 217), entre outras. Nesse rol, entrariam as APAEs, as Sociedades Pestalozzi, a CNEC, a Associação das Pioneiras Sociais, as associações esportivas, etc. Da leitura de seu estatuto, pode-se inferir, como o fizeram os pareceres, que a FIA tem por objetivos o desenvolvimento do ensino (na área de administração) e a pesquisa. Além disso, a fundação dispõe de boa reputação e, estatutariamente, não possui fins lucrativos. Sob tais aspectos, portanto, a entidade estaria, com efeito, habilitada à contratação direta. Contudo, no caso, uma derradeira e decisiva condição não foi satisfeita para que se operasse, regularmente, a contratação, qual seja, a existência de nexo entre o art. 24, inciso XIII, da Lei, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Tal objeto, como visto, não caracteriza, na acepção do dispositivo legal, atividade de ensino, nem pesquisa, nem desenvolvimento institucional. A existência desse nexo é condição essencial à validação do procedimento. Caso contrário, se estará simplesmente financiando, em entidades da espécie, a criação de estruturas paralelas dedicadas não à produção de bens constitucionalmente tutelados, mas à simples exploração de atividade econômica, desnaturando o propósito que motivou a inserção do mencionado dispositivo na Lei e ferindo, por conseguinte, entre outros, o princípio constitucional da isonomia fixado no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna. (Destaque nosso.) (TCU. Decisão n. 30/2000 - Relator: Min. Guilherme Palmeira. DOU de 04.12.2000.)

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Desta forma, verifica-se que os aspectos suscitados pelo gestor, como:

“desenvolvimento institucional”, da “implantação de políticas públicas

de transparência municipal” e “do controle social dos atos públicos”,

não guardam menor relação com os objetivos pretendidos no regramento

normativo inserido no art. 24, III da Lei de Licitações e art. 218 da LEX

LEGUM.

Cumpre anotar que esta Corte de Contas já se pronunciou acerca de

empresas que desempenhavam a mesma atividade da IMAP – Instituto

Municipal da Administração Pública, e de contratos com objetos iguais ao

analisado in casu sub examine:

DENÚNCIA CONTRA PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CALDAS DE CIPÓProcesso TCM nº 13861/10.Denunciante: Solano Lopes de Menezes.Denunciado: Jailton Ferreira de Macedo.Exercício Financeiro: 2009.Conselheiro Relator: Plínio Carneiro Filho.Assunto: Dispensa de licitação. Contratação direta da Associação Transparência Municipal e da REDEDOM – Rede Brasileira de Publicações de Atos Oficiais Ltda. – EPP fulcrada no art. 24, XIII da Lei Federal nº 8.666/93. Ilegalidade. Pronunciamento da AJU. Procedência. Aplicação de sanção pecuniária. (grifo nosso)

[…] Sucede, todavia, como muito bem acentuou a colenda AJU, chamada a funcionar no feito, cujo pronunciamento é aqui adotado como razão de decidir e passa a fazer parte integrante do decisório, para valer-se dessa exceção legal é “de fundamental importância que o objeto da contratação celebrado entre a Administração Pública e a instituição brasileira dedicada à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou ainda dedicada à recuperação social do preso, apresente estrita relação com a finalidade a que se presta a contratada.”, devendo, para tanto, concorrer os pressupostos quanto: “a) a necessidade da contratada ser instituição nacional, cuja finalidade deve estar expressamente descrita em estatuto, como sendo voltada à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional, ou, ainda, relacionada à recuperação social do preso; b) a instituição deve deter notória reputação ético-profissional e não conter fins lucrativos.”

Em seguida, após examinar cada um desses requisitos tecendo comentários quanto a necessidade da sua presença com vistas à concretização da hipótese legal autorizadora da contratação direta, citando comentários de renomados administrativistas, inclusive, acórdão do TCU, a colenda AJU conclui:

“Voltando ao caso concreto, consta nos autos que, no exercício de 2009, a Prefeitura Municipal de Cipó contratou, diretamente, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, a Associação Transparência Municipal com vistas a capacitar a aludida municipalidade para “prestação de serviços de apoio à implantação do Programa de Desenvolvimento Institucional – PDI de Transparência Administrativa Municipal, com fornecimento de um conjunto de serviços e ferramentas estruturantes e singulares, especificados na Cláusula Quarta

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necessários para que o Contratante implante e opere parcial e totalmente a sua política pública de transparência administrativa, instrumento de respeito à cidadania e de integração entre a democracia participativa” consoante Cláusula Primeira do Contrato de Prestação de Serviços Especializados, colacionado aos autos.

De logo, percebe-se que os referidos serviços contratados pelo Município de Cipó não estão diretamente relacionados aos objetivos mencionados pela hipótese de dispensa de licitação. Desta forma, não se admite que a referida municipalidade contrate uma instituição com fundamento no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, para exercer atividade diversa das ali previstas, justificando que dentre outras coisas a instituição contratada também desenvolve atividades relacionadas à pesquisa e ao desenvolvimento institucional ou, ainda, que o objeto contratado promoverá o desenvolvimento institucional do próprio contratante.

Assim sendo, restou patenteado que as indigitadas contatações ferem, inegavelmente, as regras impositivas da Carta Magna Nacional e da legislação infraconstitucional traduzida na Lei Federal nº 8.666/93, a recomendar o recebimento e julgamento procedente da delação para aplicar ao denunciado penalidade de multa, além de determinar a adoção de providências com vistas à regularização das indigitadas avenças.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, em 16 de agosto de 2011.

Em decisão de 05 de junho de 2013, o objeto contratado sub examinem, mais

uma vez foi objeto de apreciação do Pleno desta Corte de Contas, tendo o

Relatório/Voto asseverado:

PROCESSO nº 31.536/11Termo de OcorrênciaPrefeitura Municipal de Lauro de FreitasOrigem: 1ª Inspetoria Regional de Controle Externo – IRCEGestora: Moema Isabel Passos Gramacho, PrefeitaExercício: 2011Relator: Cons. Paolo Marconi

RELATÓRIO/VOTO

Face ao exposto, com fundamento no art. 1º, inciso XX, da Lei Complementar nº 06/91, combinado com os artigos 9º e 10, § 2º, da Resolução TCM nº 1225/06, somos pelo conhecimento do presente Termo de Ocorrência, para julgá-lo parcialmente procedente, em síntese, pelos seguintes motivos:

1. contratação irregular da Associação Transparência Municipal, posto que realizada mediante dispensa de licitação sem comprovação da realização de seleção de propostas, sugerindo o direcionamento na escolha da entidade, configurando ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia.

2. falta de comprovação da existência de efetivo desenvolvimento institucional da Prefeitura Municipal de Lauro de Freitas em decorrência do objeto contratado com a Associação Transparência Municipal;

3. cumprimento apenas parcial do objeto contratado junto à Associação Transparência Municipal;

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4. falta de comprovação de razoabilidade do preço proposto para a prestação dos serviços, bem como da razão de escolha da Entidade, em descumprimento dos inc. II e III, do art. 26, da Lei nº 8.666/93.

[…] Na hipótese do Contrato nº 096/2009 ainda estar em vigor, determina-se ao atual Gestor providenciar sua imediata suspensão, considerando as irregularidades apontadas neste Relatório/Voto.

Neste percurso jurisprudencial, cumpre ainda asseverar recente INSTRUÇÃO

CAMERAL Nº 002/2003-1ªC disciplinando o tratamento da matéria, inclusive,

sendo a referida deliberação, oriunda de uma consulta que envolvia o

prestador de serviço presente in casu:

CONSULTA DE INTERESSE DO MUNICÍPIO DE ITAGIMIRIMPROCESSO TCM Nº 04453-13CONSULENTE: Sr. RIELSON SANTOS LIMA – Prefeito MunicipalASSUNTO: SOLICITA ORIENTAÇÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA DA EMPRESA IMAP PARA DIVULGAÇÃO DOS ATOS OFICIAISRELATOR: Cons. FERNANDO VITAINSTRUÇÃO CAMERAL Nº 002/2003-1ªC

A SEGUNDA CÂMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições insertas nos artigos 35, IV e 41, § 2º da Resolução TCM nº 627/02, e considerando o constante da Consulta formulada pela Prefeita Municipal de Itagimirim, originadora do Processo TCM nº 04453-13, solicitando orientação acerca da viabilidade jurídico-normativo da contratação direta do IMAP – Instituto Municipal de Administração Pública para divulgação de atos oficiais, nos termos do art. 24, inciso XIII da Lei n° 8666/93.

INSTRUI: A contratação direta, nos termos do art. 24, inciso XIII da Lei n° 8666/93, via licitação dispensável, é permitida apenas para o desenvolvimento das atividades especificamente relacionadas à pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso, sendo imprescindível que o objeto a ser contratado se relacione diretamente com o alcance do desenvolvimento institucional a ser perseguido pela contratada; Inviabilidade da contratação por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, face a clara possibilidade de competição, tendo em vista a diversidade de prestadores de serviço que atuam com a publicidade dos atos oficiais, bem como a expressa vedação legal.

Confirmado este entendimento pelo Pleno, comunique-se esta orientação às Inspetorias Regionais e áreas Técnicas deste Tribunal.

SALA DAS SESSÕES DA 2ª CÂMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, EM 12 DE JUNHO DE 2013.

Cons. PAOLO MARCONI – PresidenteCons. FERNANDO VITA – RelatorCons. RAIMUNDO MOREIRA – Membro

Percebe-se, de maneira inequívoca, que a jurisprudência nesta Corte de

Contas, acerca do tema, está consolidada e não traz quaisquer dúvidas acerca

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da ilegalidade da referida dispensa, se transformando, portanto, em

“concensus omnium jurisprudencial”.

Cumpre realçar que, conforme parte final da defesa, mais precisamente

às fls. 164 dos autos, o gestor do Executivo promovera, após a lavratura

do presente Termo de Ocorrência, “a deflagração de licitação na

modalidade pregão presencial para contratação de software necessário

ao desenvolvimento das políticas públicas”, serviço objeto de análise

deste parecer.

DAS PENDÊNCIAS DOCUMENTAIS SINALIZADAS PELA REGIONAL

Analisando as pendências ou irregularidades materiais e documentais

identificadas pela Regional, durante o exame dos processos de pagamento

realizados em favor da empresa supracitada, verificam-se os seguintes

aspectos:

“ a) Ausência do fiscal do contrato (art. 67 da Lei n° 8666/93)”

Ao “Fiscal do Contrato” compete zelar pelo efetivo cumprimento das

obrigações contratuais assumidas e pela qualidade dos produtos fornecidos e

dos serviços prestados a Administração Pública. Para tanto, o Fiscal deverá

acompanhar, fiscalizar e atestar as aquisições, a execução dos serviços e

obras contratadas.

Nesta direção, aduz a defesa que a ausência de definição expressa acerca

do fiscal do contrato, uma vez que este efetivamente fora fiscalizado pelo

Secretário da Administração, atrelada à “natural carência de pessoal técnico

na área de tecnologia da informação”, de per si não macularam a mens legis

que subjaz o art. 67 da Lei de Licitações (LLC), o que não merece

prosperar, uma vez que o citado dispositivo infraconstitucional que tem

como fito incumbir a Administração Pública de acompanhar a execução

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dos seus contratos, com vistas a consolidação do interesse público e do

próprio Estatuto das Licitações. Nesta direção, inclusive cumpre anotar as

sempre precisas lições do Prof. JOSSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, que

quanto ao conteúdo da norma citada, assevera: “É corolário do dever de

fiscalizar, previsto entre as prerrogativas que definem o regime jurídico peculiar

dos contratos (v. Art. 58, III)”2.

O dever imprescindível da fiscalização dos contratos e a definição acerca do

fiscal do contrato, previstos no art. 67 da LLC encontra também guarida na

jurisprudência da Conte de Contas da União:

[…] Acompanhamento/Fiscalização

O acompanhamento e fiscalização do contrato é instrumento poderoso que o gestor dispõe para defesa do interesse público. É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos.

A execução do contrato deve ser fiscalizada e acompanhada por representante da Administração, de preferência do setor que solicitou o bem ou serviço. A Administração deve manter, desde o início até o final do contrato, profissional ou equipe de fiscalização habilitada, com a experiência técnica necessária ao acompanhamento e controle do serviço que está sendo executado. Os fiscais podem ser servidores da própria Administração ou contratados especialmente para esse fim.

A Lei nº 8.666, de 1993, exige que o representante da Administração registre em livro apropriado as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas, falhas ou defeitos observados, devidamente assinadas pelas partes contratantes.

As decisões e providências que não forem da competência do representante deverão ser solicitadas a seu superior, em tempo hábil, para a adoção das medidas que entender convenientes.

São de responsabilidade do contratado os danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato. O acompanhamento e a fiscalização do contrato pela Administração não excluem ou reduzem essa responsabilidade.

O contratado deve facilitar a fiscalização, permitir amplo acesso ao objeto em execução e atender prontamente às solicitações da Administração.

O contratado deve manter, no local da obra ou serviço, preposto aprovado pela Administração, durante a execução do objeto, para representá-lo sempre que for necessário3.

Por fim, registre-se DELIBERAÇÕES DO TCU acerca da obrigatoriedade

retromencionada:

2 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 6. ed. Rev., ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p 684.

3 Vide http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/9%20Estimativa%20de%20valor%20da%20contrata%C3%A7%C3%A3o.pdf

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DELIBERAÇÕES DO TCU

Na formulação das metodologias de mensuração de serviços, contemple os seguintes aspectos, entre outros que venham a ser considerados cabíveis pelo órgão: (…)

• a previsão de acompanhamento e fiscalização concomitantes à execução para evitar distorções na aplicação dos critérios. Acórdão 667/2005 Plenário

Promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução dos contratos, procedendo ao registro de ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo como parâmetros os resultados previstos no contrato, conforme preceituado no art. 67 da Lei 8.666/1993 e no art. 6º do Decreto 2.271/97. Acórdão 593/2005 Primeira Câmara

Adote rotina de designação formal de um representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados pela Autarquia, atentando para a necessidade de realizar registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, nos termos do art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993 . Acórdão 555/2005 Plenário (grifo nosso)

Atente para o disposto nos artigos 65, 66 e 67 da Lei nº 8.666/1993 ao fiscalizar medições de serviços contratados, de forma que as supressões porventura ocorridas nos serviços sejam efetivamente deduzidas e os pagamentos se restrinjam a serviços executados. Acórdão 195/2005 Plenário

Exija a designação de preposto por parte do contratado, conforme determina o art. 68 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1544/2004 Segunda Câmara (grifo nosso)

Designe formalmente para acompanhar e fiscalizar a execução de todo e qualquer contrato firmado pela empresa representante da administração, o qual deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências relativas ao contrato, bem como adotar medidas com vistas à regularização das falhas ou defeitos observados, em cumprimento ao que dispõe o art. 67, caput e seus parágrafos, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 1412/2004 Segunda Câmara

“b) Ausência de certidão negativa do FGTS/INSS nos documentos de

despesas...”

O gestor apresentara as certidões requeridas pela Regional, às fls. 274/287,

atinentes a cada processo de pagamento, sanando a pendência documental

suscitada na inicial.

“c) Ausência das cotações de preços, com indicações dos nomes e

endereços das empresas consultadas (art. 7° c/c art. 15 inc. V, Lei n°

8.666/93 e suas alterações)”

A defesa alega que houve o “equívoco na ausência de anexação dos referidos

documentos, neste processo de dispensa, não decorreu de dolo ou má-fé,

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mas mero vício formal que não compromete a regularidade do certame”.

Todavia, justifica a pendência citada na inicial, com uma planilha com dados e

valores, as fls. 154 da presente defesa, inclusive fazendo referência aos

elementos de cotação de mercado descritos no Processo Administrativo n°

008/2013 (fls. 351/405), mais notadamente ás fls. 387/388 dos autos; em

atendimento, portanto, as premissas estabelecidas no art. 15, V e art. 26,

III da Lei n° 8.666/93, afastando a pendência descrita na inicial.

“d) Ausência de publicação resumida do instrumento do contrato,

conforme art. 61, § único, da Lei n° 8.666/93” / “g) ausência de

publicação da Dispensa, conforme cominação do art. 26, da Lei n°

8.666/93”

Arrola aos autos, fls. 447/451, “Ato de Publicação de Ratificação de Dispensa

de Licitação n° 001/2013” e “Extrato do Contrato”, sanando as pendências

documentais identificadas pela Regional .

“e) Ausência de comprovação de que os serviços foram realmente

realizados...”

Refuta o quantum alegado na inicial, aduzindo a defesa que “consta nos

próprios processos de pagamento, declaração dos servidores responsáveis,

atestando os serviços como prestado”, o que de, fato, juntamente com as

notas fiscais apresentadas pela defesa, é suficiente para demonstrar que

foi atestado o serviço para a promoção do respectivo pagamento, pelo

agentes públicos municipais responsáveis.

Logo, diante do caráter genérico da irregularidade suscitada na inicial,

pelo seu subscritor, e em face do que fora alegado pela defesa, acrescido

do fato de que documentalmente fora atestada a prestação do serviço

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contratado, não há outro caminho em desconsiderar o que fora oferecido

no Termo de Ocorrência, quanto a comprovação de realização do serviço.

“f) Ausência de indicação de valores orçamentários para cada unidade

orçamentária – elemento de despesa nos Contratos ...”

Aduz a defesa, às fls. 158/159, que a referida previsão orçamentária, consta

nos documentos de abertura de licitação, no contrato e seu respectivo extrato.

Compulsando aos autos, mais precisamente quanto à documentação referida,

apensada pela própria Regional, verifica-se a referida indicação orçamentária

no contrato firmado com a fornecedora de serviços, bem como na publicação

do respectivo extrato; inclusive fazendo estes documentos referência ao

“Projeto Atividade', “Elemento de Despesa”, “Fonte de Recursos”, atendendo

ao que determinam o art. 7°, §2°, incisos II e III e art. 38, caput, da Lei n°

8.666/93, possibilitando a validação da previsão orçamentária em face dos

gastos incorridos com a contratação por órgão/entidade do município, ou seja,

gerando a possibilidade de verificação acerca da existência de previsão

orçamentária suficiente, em face dos dados acima citados.

Cumpre asseverar que a leitura exegética do dispositivo constante no art. 7°,

parágrafo 2°, inciso III do Estatuto das Licitações não conduz à

obrigatoriedade de indicação dos valores orçamentários, e sim a

demonstração no processo licitatório da previsão de recursos

orçamentários, mais precisamente da indicação da dotação orçamentária,

inclusive tendo guarida tal previsão em jurisprudência consolidada do

Tribunal de Contas da União, conforme julgados citados na peça

defensiva.

Diante da observância ao regramento normativo supracitado, infere-se que a

administração municipal observou ao dever de transparência, bem como ao

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Princípio da LEGALIDADE, não se configurando a irregularidade contida

na inicial.

CONCLUSÃO - a síntese possível e necessária

Em consonância com os fatos e fundamentos jurídicos acima expendidos, e

em atenção à solicitação do Relator do processo, manifestamo-nos pela

PROCEDÊNCIA PARCIAL do presente Termo de Ocorrência, posto que não

lograram desconstituídas pela defesa, todas as irregularidades consignadas

na inicial.

Remeto às considerações superiores.

É o parecer. (...)”

Pois bem. Sabe-se que toda a atuação Estatal está integralmente submetida aos princípios constitucionais explícitos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput da CF).

Em um primeiro momento, ressalta-se que a observância ao princípio da publicidade dos atos provenientes da Administração Pública visa garantir o direito à informação sobre os atos da Administração Pública, propiciando, desse modo, o conhecimento e controle da gestão da res pública pelos interessados diretos e pela população em geral. Neste contexto, os Municípios difundem os seus atos mediante jornais divulgados através de veículos oficiais da Administração.

Em outras palavras, o ente federativo pode oferecer a publicidade de seus atos administrativos, através de serviços de comunicação contratados exclusivamente para tal fim.

Todavia, para que a supramencionada contratação se opere de forma regular, resta imprescindível a observância do regular procedimento licitatório, conforme estabelecido pela Lei n° 8666/93.

De se ver, que é imperioso a devida formalização do procedimento de licitação, ou, caso estejam presentes os requisitos legais autorizativos, o procedimento de dispensa ou inexigibilidade.

Neste seguimento, é princípio curial de direito que à Administração só é dado o direito de agir de acordo com o determinado pela Lei. Este é o principal corolário do princípio da legalidade e "constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais" (Di Pietro, 1999, p.67)

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Assim sendo, observando-se o princípio da legalidade, assentado no Direito Administrativo Brasileiro, que a regra geral vigente para a aquisição de bens ou a contratação de serviços por parte da Administração Pública, passa pela obrigatoriedade de licitação, como se vê da leitura do art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, que dispõe:

"Art. 37 – omissis;........................................................

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

Não diverge deste entendimento a norma infraconstitucional, consubstanciada pelo art. 2º, da Lei Federal n.º 8.666/93, no seguinte teor:

"Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei".

Ou seja, o administrador ou gestor público está jungido à letra da lei para poder atuar. Seu facere ou non facere decorre da vontade expressa do Estado com quem os agentes públicos se confundem. Nesse exato sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos:

“Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode fazer aplicação do mesmo princípio, segundo o qual tudo o que não for proibido é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer4.”

Dessa forma, por mais simples que seja o ato que venha praticar a Administração, este deve estar baseado e protegido por uma norma em sentido lato, caso contrário não terá eficácia.

Por outras palavras, a regra é a realização de licitação e a exceção, a contratação direta.

Na hipótese vertente, muito embora a Inspetoria Regional ter apontado dispositivo legal diverso, o denunciado indica como um dos fundamentos para a contratação

4 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Saraiva, 2ª ed., São Paulo, 1996, p. 25.

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direta do IMAP – Instituto Municipal de Administração Pública – o estabelecido no art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações5.

O objetivo legal contido no inciso XIII, do art. 24 do Estatuto de Licitações, visa a consagração do artigo 218 da Constituição Federal, que firma a competência do Estado na promoção e o incentivo do desenvolvimento científico, da pesquisa e capacitação tecnológicas, incluindo aquele diploma normativo as instituições de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional.

A par desta circunstância, o citado dispositivo legal estabelece como requisitos necessários para a licitação dispensável, a nacionalidade brasileira da instituição, inexistência de finalidade lucrativa e inquestionável reputação ético-profissional.

Contudo, não basta apenas a análise dos elementos autorizadores, sendo imperioso a observância da finalidade do dispositivo legal, qual seja, a promoção das instituições de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso.

Observa-se que, a simples obediência aos requisitos exigidos em lei – REPITA-SE - não são suficientes para que a licitação seja dispensada, vez que faz-se necessário analisar o objeto a ser contratado pela Administração.

Nesta senda, a análise da defesa apresentada no presente Termo de Ocorrência, evidencia que o objetivo da contratação foi o “(…) licenciamento de software, para estimular a democracia participativa e garantir o acesso a informação do cidadão, objetivando implementar a política pública de desenvolvimento institucional, através da tecnologia da informação, promovendo a transparência administrativa, financeira e fiscal (...)”

Outrossim, muito embora o IMAP – Instituto Municipal de Administração Pública – seja uma instituição que, dentre as demais atividades, promova o desenvolvimento de pesquisas, o objetivo da contratação em comento não se insere no conceito de desenvolvimento institucional.

Neste contexto, as ações de gestão de publicação de atos oficiais, pano de fundo da contratação, não se inserem nas hipóteses previstas no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, vez que não se trata de promoção ou incentivo do desenvolvimento científico, da pesquisa e capacitação tecnológicas, ou ainda não há nexo entre o dispositivo, a natureza e a competência da instituição contratada e o objeto do ajuste, este necessariamente relativo ao ensino, à pesquisa ou ao desenvolvimento institucional.

Ressalta-se que, no que diz respeito ao fundamento indicado na exordial, além da impossibilidade jurídica de sua utilização para sustentar a contratação em tela, o

5 Art. 24. É dispensável a licitação:

XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

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próprio denunciado aduz, em sua defesa, que não houve incidência do art. 24, inciso XVI da Lei de Licitações.

Além disso, cumpre mencionar que, resta evidente que a própria descrição do objeto a ser licitado, demonstra que os serviços poderiam ser realizados por outras empresas existentes no mercado, sendo portanto, a dispensa não justificável, penalizando a administração pública, em face dos benefícios oriundos da competitividade do certame.

Assim, entendo pela inviabilidade da contratação direta, via procedimento de dispensa, diante da clara possibilidade de competitividade do objeto a ser licitado.

Portanto, adoto o posicionamento no sentindo de que, em razão do objeto a ser contratado pela Municipalidade, é inviável a contratação direta do IMAP – Instituto Municipal de Administração – seja pelo procedimento de dispensa ou de inexigibilidade, por não restar caracterizado o desenvolvimento institucional, tal como previsto no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações.

Por via oblíqua, face aos argumentos expostos pela Douta Assessoria Jurídica desta Corte de Contas, resta procedente a delação presente na exordial no que tange à inexistência de fiscal do contrato, ante a colisão direta ao art. 67 da Lei n° 8.666/93, bem como ao entendimento consolidado nas Deliberações do Tribunal de Contas da União.

Noutro giro, à luz da documentação encaminhada pelo Gestor e com esteio no Parecer suso transcrito, tenho por improcedentes os seguintes aspectos ventilados na peça de ingresso:

• Ausência de certidão negativa do FGTS/INSS nos documentos de despesas;

• Ausência de comprovação de que os serviços foram efetivamente realizados, tendo em vista que o Gestor colacionou documentação hábil a comprovar a regularidade de tal delação;

• A acusação acerca ausência de indicação de valores orçamentários para cada respectiva unidade não prospera, ante a análise precisa dos documentos presentes no Termo de Ocorrência;

• Inexistência das cotações de preços, com indicações dos nomes e endereços das empresas consultadas, vez que os documentos de fls. 387/388, atende ao disposto no art. 15, inciso V e art. 26, III da Lei de Licitações;

• Ausência de publicação resumida do Edital e da Dispensa, vez que o Gestor colaciona às fls. 447/451 dos autos os comprovantes de publicidade.

Por outro turno, é possível concluir-se pela existência de falhas no Sistema de Controle Interno do Executivo, que deve buscar aprimorar os cuidados na avaliação e orientação

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dos gastos do Município, de modo a cumprir sua missão constitucional (art. 74, incisos I a IV da Constituição Federal e art. 90, incisos I a IV e respectivo parágrafo único, da Constituição Estadual) e adequar-se ao regramento imposto pela Resolução TCM nº 1120/05.

Forte nestes argumentos e na esteira da orientação contida no Parecer dantes transcrito resulta parcialmente procedente o Termo de Ocorrência sob análise, impondo-se, portanto, a punição do Gestor.

Por todo o exposto, vota-se, fundamentado no inciso XX do art. 1º da Lei Complementar nº 06/91, combinado com o art. 3º e §1º do art. 10, da Resolução TCM nº 1225/06, pelo conhecimento e PROCEDÊNCIA parcial do Termo de Ocorrência Processo TCM nº 73105-13, lavrado contra o Sr. MILTON FERREIRA GUIMARÃES – Prefeito Municipal de Itanhém. Em razão do ilícito praticado aplica-se ao Gestor, com arrimo no inciso II do art. 71 da citada Lei Complementar nº 06/91, a multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser recolhida ao erário municipal, na forma estabelecida na Resolução TCM nº 1124/05, sob pena de se adotar as medidas preconizadas no art. 74 da multicitada Lei Complementar. Tal cominação se não for paga no prazo devido, será acrescida de juros legais.

Determina-se ao Gestor, ainda, a observância das orientações suso transcritas, bem assim, a estrita obediência aos termos da Lei de Licitações e demais normas correlatas, adotando as seguintes providências:

a) Promova a rescisão do contrato referenciado, se ainda em vigor;

b) Implemente medidas eficazes voltadas para o efetivo funcionamento da Controladoria do município.

Ciência à competente Coordenadoria de Controle Externo.

Cópia deste decisório aos interessados.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, EM 12 de março de 2014.

Cons. FERNANDO VITARelator

Este documento foi assinado digitalmente conforme orienta a resolução TCM nº01300-11. Para verificar a autenticidade deste, vá na página do TCM em

www.tcm.ba.gov.br e acesse o formato digital assinado eletronicamente.

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