PROCESOS INTERNACIONALES1. El concepto de controversia y los principios

de solución pacífica y de libertad de elección de los medios de solución.

2. Disgregación y funcionalidad: los subsistemas de arreglo.

3. Medios jurisdiccionales:

a) El arbitraje

b) La solución judicial.

5. Los órganos judiciales internacionales: especial referencia al Tribunal Internacional de Justicia.

El concepto de controversia y los principios de solución pacífica y libertad de elección de medios de solución. El Concepto de controversia internacional

Desde un punto de vista sociológico, conflicto o controversia es una oposición de pretensiones, suficientemente exteriorizada, susceptible de poner en peligro la paz social. Los medios de arreglo de conflictos buscan eliminar este peligro y el recurso a la violencia.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico-internacional, adoptamos la noción de controversia del TPJI en el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina:

una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas

Se ha superado la distinción entre controversias políticas y controversias jurídicas:- no es importante la naturaleza de los litigios;

- no hay controversias que no puedan ser resueltas por los medios que ofrece el Derecho internacional

- la calificación de la controversia depende mucho de la voluntad de las partes. El TIJ en el asunto relativo a las acciones armadas fronterizas y transfronterizas entre Nicaragua y

Honduras señaló que : "El Tribunal no ignora que toda controversia jurídica llevada ante él puede presentar

aspectos políticos (...). El Tribunal se pronuncia en derecho y no tiene que interrogarse sobre las motivaciones de orden político que pueden llevar a un Estado, en un momento dado o en unas circunstancias determinadas, a escoger el arreglo judicial"

Los sujetos inmersos en una controversia están obligados a buscar una solución pacífica en virtud del principio estructural de la Carta de las Naciones Unidas del artículo 2.3. El Capítulo VI de la Carta con su artículo 33, la Declaración de Manila y la práctica de los Estados completan las coordenadas de acción: los artículos 2.3 y 33 a 37 (es decir, el Capítulo VI) de la

Carta de NU, en la Res. AG 2.625 (XXV) "Declaración relativa a los

principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta de las NU",

en la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales, aprobada por Res. AG 37/10 de 15.11.1982.

Los Estados no sólo prefieren los medios diplomáticos sino que incluso manifiestan un rechazo a los medios jurisdiccionales por una larga y diversa lista de razones: Porque, los Estados creen que el recurso a los procedimientos jurisdiccionales puede ser considerado como inamistoso, y puede llevar a dificultar posteriormente una solución negociada; temen igualmente que el recurso al TIJ afecte de manera adversa las relaciones generales entre los Estados, dando lugar a contramedidas jurídicas o políticas, (Caso Argentina y Uruguay). Los procedimientos jurisdiccionales tienden a ser complejos, lentos y caros, por ello el TIJ

ofrece asistencia gratuita cuando las partes en la controversia sean países en vías de desarrollo y que los costes de los procesos corran a cargo de los presupuestos de la Organización de Naciones Unidas.

Por otra parte, los Estados temen que las técnicas jurisdiccionales puedan ser ineficaces, en tanto que un Estado perdedor puede negarse a cumplir con la sentencia. Este problema no queda totalmente resuelto con la previsión de que sea el Consejo de Seguridad quien asegure el cumplimiento de las sentencias del TIJ, -si lo pide una de las partes, en caso de incumplimiento y si el Consejo de Seguridad lo considera oportuno-, en la medida en que este órgano puede verse bloqueado por el uso del veto de los miembros permanentes.

Además, los Estados pueden temer que una decisión judicial sea demasiado inflexible, mantenga el status quo y haga las adaptaciones a los cambiantes problemas, intereses y necesidades más difíciles y por ello, los gobiernos se han mostrado reacios a ceder su control sobre los acontecimientos confiando asuntos nacionales a los impredecibles resultados de una sentencia internacional.

Una larga lista de razones por las que los Estados esquivan los medios jurisdiccionales:

Los Estados se preocupan por el hecho de que el recurso a los medios jurisdiccionales sea considerado como un acto inamistoso, que podría por una parte hacer más difícil un acuerdo negociado y por otra, podría afectar de manera adversa las relaciones generales entre los Estados, e incluso dar lugar a represalias legales o jurídicas.

Los procedimientos tienden a ser complejos, lentos y caros. Algunos sectores del DI son todavía limitados en su desarrollo

y los riesgos de litigar y los probables resultados son difíciles de predecir.

Las cuestiones internacionales suscitan problemas de prueba particularmente complejos. (...).

Frente a muchos problemas internacionales, los medios jurídicos tradicionales pueden ser inadecuados o llegar demasiado tarde. Sólo medios preventivos y equitativos pueden ser capaces de aportar una solución efectiva. (..)

6. Muchas de estas cuestiones son altamente técnicas, y las autoridades pueden temer que los jueces, formados sólo en derecho, tengan dificultades para comprenderlas.

7. Las controversias pueden implicar frecuentemente cuestiones políticas, legislativas o reglamentarias, tales como cuestiones de reparto y redistribución que las autoridades consideren difíciles de analizar y de decidir de manera justa a través únicamente de las técnicas judiciales.

8. Se teme que el uso de técnicas judiciales puede ser ineficaz, en tanto que un Estado perdedor puede negarse a cumplir la sentencia y sea, como problema práctico, imposible obtener su cumplimiento internacional.

9. Las autoridades pueden temer que una decisión judicial sea demasiado inflexible, mantenga el status quo y haga las adaptaciones a los cambiantes problemas, intereses y necesidades más difíciles.

10. Finalmente, está ampliamente reconocido que los gobiernos han sido tradicionalmente reluctantes a sacrificar su control sobre los acontecimientos confiando importantes asuntos nacionales a los impredecibles resultados de una sentencia internacional.

Por otra parte, y en virtud del artículo 38 del Estatuto del TIJ, en su búsqueda de una solución para la controversia, las partes podrán recurrir al Derecho internacional aplicable al caso o marginarlo en beneficio del procedimiento de equidad o de los criterios que convengan.

Otro límite es : no utilizar medios no pacíficos en la solución de una controversia, por el juego del art. 2.4 nunca podrán recurrir es a la fuerza -ni a su amenaza-.

La obligación que se deriva de los Artículos 2 y 33 no es una obligación de resultado sino de comportamiento lo que implica que: los Estados necesariamente habrán de procurar llegar de buena fe y con

espíritu de cooperación a una solución y recurrir sucesivamente a medios pacíficos hasta poner fin a la

controversia.

La Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de las controversias internacionales, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 37/10 de 15 de noviembre de 1982, puso especial énfasis en que los medios elegidos fueran adecuados a la naturaleza de la controversia y ello como condición de su eficacia y límite a la libertad de elección de medios. Asimismo, la Declaración sometía la libre elección en su apartado I (5) a condiciones básicas en la medida en que: “Los Estados procurarán de buena fe y con un espíritu de

cooperación, el arreglo pronto y equitativo de sus controversias internacionales por cualquiera de los medios siguientes: la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a acuerdos u organismos regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan, incluidos los buenos oficios. Al procurar llegar a ese arreglo, las partes convendrán en valerse de los medios pacíficos que resulten adecuados a las circunstancias y a la

naturaleza de la controversia”.

La función de resolver pacíficamente las controversias internacionales se ha visto afectada, en su ejercicio, por la fragmentación del ordenamiento jurídico internacional.

Como señala LIÑÁN NOGUERAS: "Cada instrumento jurídico normativo en la actual sociedad internacional tiende a construir su propio modelo, su propio sistema de arreglo pacífico de controversias. Así, cada instrumento, como si de un universo jurídico se tratara, establece sus propias reglas sobre el arreglo pacífico de las controversias que respecto a su interpretación y aplicación pueden surgir. Hay en ello, inevitablemente, un rechazo patente de la idea de un «sistema» universal de arreglo de controversias, entiéndase de un sistema que abarque el elemento normativo y el institucional y procesal, que sea aplicable con carácter general. De este modo, aparte lógicamente del sistema de la Organización de Naciones Unidas para las controversias que pongan en peligro la paz y seguridad internacional, el sistema general queda reducido a su elemento normativo constituido por los principios de obligación de solución pacífica y de libertad de elección de medios".

La funcionalización conduce a la fragmentación de los mecanismos de solución, que han de ser considerados en razón del instrumento normativo para el que son creados o para la organización internacional en la que se instituyen, porque la funcionalización tiene distintos aspectos si se aplica a una estructura relacional o a una estructura institucional. En este sentido, como señala ANDRÉS SAÉNZ DE SANTAMARÍA, “El tema del arreglo pacífico de controversias internacionales ofrece perfiles diferentes según el modelo de sociedad en el que nos coloquemos para su examen, ya sea aquél el de yuxtaposición de Estados soberanos o el de organización”.

En la estructura relacional y en lo que se refiere a los acuerdos internacionales, la mayoría de estos prevén entre sus disposiciones finales las pertinentes previsiones en materia de solución de las controversias que puedan surgir sobre la interpretación y aplicación de los acuerdos. Estas previsiones responden a un iter a seguir en el que tras prescribir en primer lugar las soluciones diplomáticas se recurre a las jurisdiccionales como último recurso.

Más interesante es la funcionalización que se produce en los sistemas institucionalizados en que los instrumentos de solución de diferencias serán elegidos y adaptados a las necesidades particulares de la organización internacional.

Se ha desarrollado complejos y especializados mecanismos de solución de controversias tanto en organizaciones internacionales universales como regionales, sólo destacar: Los de la Unión Europea, La Organización Mundial del Comercio. La Organización Internacional del Trabajo y En el ámbito regional, los sistemas de protección de derechos humanos.

en Europa, América y África, destacando el primero por su mayor

desarrollo

El arbitraje internacional: de larga tradición en derecho internacional, es un procedimiento que tiene por objeto arreglar, con carácter definitivo y obligatorio, las controversias entre sujetos de derecho internacional, mediante órganos por ellos elegidos, ya sea por aplicación del derecho internacional público o, en su caso, por criterios de equidad.

Lo más característico del arbitraje es que éste se fundamenta en el consentimiento del Estado (no hay arbitraje sin consentimiento expresamente manifestado en un tratado internacional) y que la sentencia -o laudo- que pronuncia el tribunal o comisión arbitral es definitiva y obligatoria.

La sumisión al arbitraje.

El Tribunal Internacional de Justicia: Su jurisdicción es voluntaria, vuelve a exigirse -como en el arbitraje- el consentimiento de los Estados.

El origen de este medio es reciente: La primera jurisdicción internacional con competencia para solucionar conflictos entre Estados fue el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI), ligado a la Sociedad de Naciones.

El actual Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) es un órgano principal de la ONU se rige por la Carta y por su Estatuto, que se caracteriza por los siguientes aspectos: Es un órgano principal de NU (arts. 7 y 92 de la Carta), compuesto no por

Estados sino por individuos: está compuesto por magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que tengan reconocida competencia en materia de Derecho Internacional. Además, deberán representar en conjunto las grandes civilizaciones y los

principales sistemas jurídicos del mundo. Su mandato es de 9 años y pueden ser reelegidos. En la elección de los jueces intervienen la AG y el C de S.

Es un órgano judicial, es decir, no político, cuya función es participar en la realización de los objetivos de la Carta mediante el arreglo de controversias entre Estados por medio de sentencias obligatorias, aplicando normas jurídicas.

El Estatuto del TIJ prevé la designación de jueces ad hoc: en el caso de que uno de los jueces tenga la nacionalidad de uno de los Estados

litigantes, dicho juez conserva el derecho a participar en la decisión; pero, si en el TIJ no existe un juez nacional del otro Estado parte en el litigio, este último Estado puede designar una persona para que participe en calidad de juez;

también en el caso de que no forme parte del Tribunal ningún nacional de ninguno de los dos Estados enfrentados, cada uno de ellos tiene la posibilidad de nombrar un juez ad hoc.

El TIJ tiene dos tipos de competencias: la contenciosa, que le permite conocer de controversias entre Estados (y sólo

Estados) y concluye con una sentencia firme y definitiva; y la consultiva, a través de la cual, la AG, el C de S y otras OOII pueden dirigirse

al Tribunal para solicitar dictamen u opinión consultiva sobre alguna cuestión jurídica.

La ejecución de sus fallos está sujeta a un órgano político: el Consejo de Seguridad de NU (art. 94 de la Carta).

Visitar algunas de las páginas web y ver algunos de los videos del TIJ1. Controversia Chile-Bolivia:https://www.youtube.com/watch?v=P6QQPi1d1z8https://www.youtube.com/watch?v=LdP40V4m1nM

 Objeción preliminar sobre la Competencia: Carencia de competencia https://www.youtube.com/watch?v=51XNsxCnvREPosición de Bolivia: https://www.youtube.com/watch?v=rI44Oghk7RoITLOS: https://www.youtube.com/watch?v=BnCeXmrUO-4 https://www.youtube.com/watch?v=poxGEdaauAE

El derecho internacional rige las relaciones entre los Estados y las relaciones que se producen en el seno de un Estado están regidas por su ordenamiento interno: hoy, el DIDH escapa a este esquema.

El DIDH se desarrolla en el marco de la sociedad internacional y genera un derecho protector del individuo que implica una superación de la concepción clásica del derecho internacional: ... para la concepción clásica del derecho internacional, la cuestión de los derechos

humanos es una competencia exclusiva del Estado. El principio de la competencia exclusiva constituye el obstáculo que impide la consideración por parte del derecho internacional del interés propiamente individual. Esto no significa que las preocupaciones de índole humanitaria estén totalmente ausentes del derecho internacional; pero sí que la protección del individuo sólo está concebida en función de los intereses políticos de los Estados. Instituciones como las capitulaciones, la protección diplomática o las intervenciones humanitarias son claro exponente del carácter indirecto de las garantías que el derecho internacional clásico reconoce a los individuos: siempre con la figura interpuesta del Estado con el que les une el vínculo de la nacionalidad.

Sólo a finales del XIX y tras la I Guerra Mundial, se produce el auge de lo humanitario en la política internacional con la protección internacional de ciertas categorías de individuos, a veces, independientemente de su nacionalidad a través de regímenes particulares creados por tratado. En particular, la protección internacional del individuo del Pacto de la SDN implica una transformación cualitativa; aunque con poca trascendencia práctica. El sistema de protección de minorías de la SDN es uno de los elementos de la evolución que transformará el derecho internacional clásico en un derecho internacional moderno, con normas de protección de los derechos humanos.

Derechos Humanos en las NU

Las consecuencias para el DI General que se derivan del surgimiento del DIDH son: A) La interconexión de los ordenamientos interno e internacional, en la medida en que la

introducción de la protección de los derechos humanos en el ordenamiento internacional implica la abolición de la separación radical entre el derecho interno y el derecho internacional.

De hecho, la Carta de San Francisco, al señalar como propósitos interdependendientes el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y las mejores condiciones de bienestar económico y social y el respeto a las libertades del hombre, introduce los derechos humanos en el orden internacional y atraviesa la pantalla del Estado, que separaba el derecho interno del derecho internacional.

B) La positivación de los derechos humanos, marcada por una contradicción entre la formulación internacional de los derechos humanos (la teoría) y la garantía internacional de estos derechos (la práctica).

Los derechos humanos hacen hincapié en las relaciones del individuo con el poder y, consecuentemente con ello, en la necesidad de marcar límites al poder.

La dialéctica derechos humanos-derecho pasa por reconocer que la multiplicación de las declaraciones de principio no significa rigurosamente nada desde el punto de vista de las obligaciones jurídicas susceptibles de ser sancionadas. Sólo puede protegerse los derechos humanos por la vía del ordenamiento jurídico positivo que, a su vez, emana del poder establecido. El resultado es contradictorio: los derechos humanos que, son un límite al poder, sólo pueden verse eficazmente protegidos por el poder.

El problema de la credibilidad del DIDH resulta precisamente de la diferencia entre la proclamación de los derechos y la garantía de los derechos.

La protección de derechos humanos en Naciones Unidas:Desarrollos institucionales

 De modo paralelo al desarrollo por via convencional de las normas del DIDH, desde 1946, se han producido innovaciones en el ámbito de los órganos internacionales con competencia en materia de derechos humanos:

El ECOSOC creó, en 1946, la Comisión de Derechos Humanos -órgano intergubernamental, dependiente de la AG- con capacidad para conocer de quejas interestatales. Esta comisión ha sido sustituida por el Consejo de Derechos Humanos creado en la Cumbre Mundial de 2005.

Dentro de la Secretaria de NU, el Centro de Derechos Humanos está compuesto por un cuerpo de funcionarios que despliegan una importante tarea, especialmente en el ámbito del asesoramiento y la asistencia tecnica en materia de derechos humanos a los paises en vias de desarrollo que pretenden adaptar sus instituciones politicas y sus normas constitucionales a las exigencias del DIDH.

La Declaración universal de derechos humanos: Este texto fue aprobado por la Res. AG 217 A III el 10 de diciembre de

1948 por el voto casi unánime de los miembros de la ONU (no hubo votos en contra y 8 abstenciones, p.e., URSS, Arabia saudita, Suráfrica).

Es un texto de inspiración democrática que enlaza históricamente con la Declaración francesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789).

La resolución de la AG es una simple recomendación que no obliga a los Estados: si bien los internacionalistas coinciden en afirmar que las disposiciones de la DUDH son obligatorias a título de costumbre internacional.

La DUDH ha sido completada por: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, en vigor desde 1976. La separación de los derechos civiles y políticos por un lado y de los derechos

económicos, sociales y culturales, por otro, permite obtener el máximo de adhesión por parte de los Estados.

Además de los Pactos, en la actualidad, hay más de 60 textos adoptados por la AG en el ámbito de los derechos humanos que se han convertido en tratados internacionales, entre ellos: el convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948), el convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1966), el convenio de NU contra la tortura (1984) o el convenio de los derechos del niño (1989).

Hoy en día, se considera a la DUDH y a los pactos, PIDCP y PIDESC la Carta internacional de los Derechos Humanos.

El Derecho de Asilo es la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas y persecuciones de las Autoridades de otro Estados o incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas Autoridades.

Es un derecho del Estado, no de las personas. Hay dos grandes clases de asilo: el asilo territorial y el asilo diplomático:

El Derecho de asilo se encuentra recogido en la DUDH y ha sido objeto de una Declaración (sobre el Asilo Territorial) aprobada por la AG de NU -14 de diciembre de 1967-.

Sobre el asilo diplomático existen varios convenios en el sistema americano, ya que se trata de una institución tipica de los paises latinoamericanos y de Espana y Portugal.

En estrecha conexión pero diferente de la institución del asilo es la condición de refugiado, que ha sido objeto de una importante acción por parte de las NU:

Con la creación del ACNUR, Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Refugiados en 1949; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951;Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1967.

La condición de refugiado afecta a las personas que tengan fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones politicas.

Los paises miembros de la Unión Europea conceden el asilo a las personas que reunen los requisitos para la concesión del estatuto de refugiado.

Determinación de las jurisdicciones competentes: las jurisdicciones competentes pueden ser determinadas por el lugar de la infracción o por la nacionalidad de la víctima. En el primer caso, el ordinario, serán competentes los tribunales del Estado

sobre cuyo territorio se ha cometido el crimen, conforme a la territorialidad de la ley penal.

En segundo lugar, tendrán competencia los tribunales del Estado del que sean nacionales las víctimas si se encuentran en su territorio.

Una tercera posibilidad es la de que todo estado, distinto del Estado territorial o del Estado de la nacionalidad podrá ya sea extraditar ya sea juzgar, aut dedere aut judicare, es el caso de la competencia universal.

La creación de jurisdicciones internacionales penales se corresponde con una aspiración ya antigua, expresada en el período de entreguerras. La constitución de tribunales es, sin embargo, reciente y limitada: en el espacio porque los tribunales ad hoc sólo tienen competencia en dos regiones

restringidas, la antigua Yugoslavia y Ruanda y en el tiempo: conocer de los crímenes de genocidio cometidos hasta el 31 de diciembre

de 1994. La Corte penal internacional tiene una vocación universal (su estatuto de

1994 entra en vigor en 2002) Un número importante de Estados sigue al margen de la convención de Roma: USA,

Rusia, China, Israel, y un gran número de países en vías de desarrollo. Lo que explica que la función de perseguir y reprimir las infracciones designadas

como tales por normas internacionales son confiadas a las jurisdicciones internas.

Competencia universal establecida por vía convencional: Los estados disponen de competencias para velar por sus intereses, sin embargo, el Derecho internacional les atribuye también, en casos determinados, el poder de proteger por la vía de la represión penal los intereses de la comunidad internacional y de la la humanidad, que se denomina competencia universal que es una derogación al derecho común de las competencias estatales.

Dos tipos de intereses comunitarios entrarían en esta competencia universal: los que se refieren a todos los Estados como tales (actos de piratería o de terrorismo: Las

convenciones sobre este tipo de delitos como por ejemplo la Convención de Montreal para luchar contra los actos ilícitos cometidos contra la seguridad de la aviación civil o la Convención de Nueva York contra la toma de rehenes establecen una competencia universal. ) y

los que se refieren a los intereses de la humanidad: la Convención de Naciones Unidas sobre la represión del crimen de apartheid de 1973 o la Convención sobre la tortura de 1984, invocada por Garzón para solicitar a Gran Bretaña la extradición de Pinochet.

Las modalidades de ejercicio de la competencia universal son muy diferentes, varían de una convención a otra. Algunas establecen la obligación de establecer tal competencia en el orden interno, en el caso de la convención contra el apartheid: su uso es facultativo, - tortura: es obligatoria. Las convenciones de Ginebra de 1949, la competencia universal viene directamente establecida en derecho internacional por la convención misma: de aplicación directa sin que sea necesaria la adopción de medidas internas.

Competencia universal y costumbre : La doctrina ha planteado si se podía perseguir ciertas infracciones particularmente graves, tales como los crímenes contra la Humanidad, ejerciendo la competencia universal sobre una base consuetudinaria. La práctica de las jurisdicciones internas invita a la prudencia ya que los jueces internos son generalmente muy reservados, incluso respecto a la aplicación de la competencia universal prevista por vía convencional.

Durante un tiempo pareció afirmarse la tesis consuetudinaria: Tras la sentencia del TPIY en el asunto FURUNDZIJA de 1998, en el que estableció un lazo directo entre el valor de ius cogens reconocido a la prohibición de la tortura por la comunidad internacional y el hecho de que todo Estado tiene derecho a investigar, procesar y sancionar o extraditar a los individuos acusados de tortura, que se encuentren en su territorio. Se situaba así más allá de las disposiciones de la Convención sobre la tortura para sumarse al razonamiento seguido por el Tribunal supremo israelí en el caso EICHMANN o una jurisdicción de los USA en el caso DEMJANIUK. Según estos tribunales internos, es el carácter universal de los crímenes en cuestión lo que confiere a cada Estado el poder de procesar y castigar a los que toman parte en ellos. A todo crimen universal una competencia igual, no se encuentra aún anclada en la mentalidad de los jueces internos. En Francia prevalece aún las inmunidades que protegen a los jefes de estado en ejercicio del poder: la jurisdicción universal se anula por aplicación de las normas sobre inmunidad de los agentes del Estado. Y también en España: igual a la Audiencia Nacional española en el asunto FIDEL CASTRO, de 1999.

P.M. DUPUY considera que en el estado del derecho internacional consuetudinario, parece posible afirmar que la competencia universal respecto a crímenes de derecho internacional cometidos por individuos EXISTE NO COMO UNA OBLIGACIÓN SINO COMO UNA FACULTAD pero bajo una forma CONDICIONADA: El Estado que no sea el de la nacionalidad del autor o del territorio sobre el que se ha cometido el delito no puede iniciar la persecución del criminal presunto más que en el caso de que éste se encuentre sobre su territorio o, eventualmente en el caso de que la víctima tenga su nacionalidad.

CREACIÓN del TPIY y el TPIR, y la Corte Penal Internacional: Los Tribunales especiales fueron establecidos por decisiones obligatorias adoptadas por el Consejo de Seguridad en aplicación del Capítulo VII de la Carta, de lo que resulta una cuasi inmediatez y una universalidad de su autoridad: constituidos desde la adopción de su estatuto, se imponen a los Estados miembros de UN.

No ocurre así sin embargo, para la Corte Penal Internacional. Creada por vía de una convención y constituyendo una organización internacional distinta de la ONU, se ha constituido en julio de 2002 una vez que se depositó el 60 instrumento de ratificación. No tiene fuerza obligatoria más que respecto a los Estados partes y en virtud del artículo 13 el

Consejo de Seguridad puede remitirle los casos que estime pertinentes como ya hiciera a finales de 2005 el caso de Sudán.

El Consejo de Seguridad podrá también en virtud del artículo 16, suspender las investigaciones y los procesamientos que haya iniciado durante 12 meses. La paradoja es que los dos TPI que son órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad son más independientes respecto a él que una corte constituida de forma autónoma.

COMPETENCIAS de los dos tribunales y de la Corte respecto a la de los Estados. El artículo 9.2 del Estatuto del TPIY indica así explícitamente que tiene primacía sobre las

jurisdicciones nacionales. Por el contrario, el artículo primero del Estatuto de la Corte precisa que su competencia es sólo

complementaria de la jurisdicción penal nacional. Competente para juzgar de: genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, y agresión, no perseguirá a los autores más que en el caso que los Estados que son competentes no lo hagan.

Los tribunales penales internacionales

La Corte sólo puede ser utilizada por dos categorías de países: aquel en cuyo territorio se ha producido el comportamiento incriminado o aquel del que sea nacional el autor del comportamiento. ELLO IMPIDE QUE SE PUEDA CONSIDERAR QUE EJERCE UNA JURISDICCION UNIVERSAL. Además deben ser estados partes en el estatuto o que hayan aceptado su jurisdicción a través de una declaración especial. Esto es una grave limitación a la universalidad: USA, China o Rusia: HAY QUE CAMBIAR EL DI DE LOS DH Y EL DHB

La dependencia en la que se encuentra la Corte de los Estados es mayor que la de los tribunales: los Tribunales pueden cambiar a través de la reforma de su reglamento interno, los

procedimientos y las pruebas. Por el contrario, la Corte ve su Reglamento negociado y reformado por los Estado mismos. La Corte puede conocer de los crímenes de agresión y el Consejo de Seguridad que puede hacer

de ella una especie de tribunal penal a su disposición permanente para el mantenimiento de la paz o, por el contrario, neutralizar su funcionamiento en caso de existencia de problemas políticos.

El Fiscal común a los Tribunales puede iniciar de oficio una investigación y se pronuncia sobre la oportunidad de iniciar los procedimientos, por el contrario el Fscal de la Corte debe presentar ante una Sala preliminar compuesta de jueces del Tribunal una demanda de autorización acompañada de los elementos que la justifiquen, y esta sala puede rechazar su solicitud.

La Corte es más avanzada en cuanto a la protección de los derechos de las víctimas y en cuanto a la reparación art. 75.