VALENCIA COROMINAS, Jorge. Proceso de conceptualización de los derechos del niños. En: Derechos Humanos del Niño en el Marco de la Doctrina de la Protección Integral. Lima: Acción por los Niños, Radda Barnen Suecia., 1999 (P.p.65-110).

PROCESO DE CONCEPTUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

1. Proceso de conceptualizacion de los derechos humanos específicos del niño a nivel internacional E120 de noviembre de 1989 1a Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la

Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que marca el final de la llamada «doctrina de la situación irregular de los menores» y el inicio de la «doctrina de la protección integral». Además, resume el proceso de conceptualización de los derechos otorgados a la infancia en diversas normas de carácter nacional e internacional así como el desarrollo doctrinario para llegar a configurar un marco teórico-normativo que reconoce y efectiviza los derechos de la infancia. E1 proceso de conceptualización y puesta en práctica de los derechos del niño se inició

hace varios siglos con el valioso aporte de voluntades individuales e instituciones públicas y privadas. Posteriormente, con la intervención de la sociedad organizada, la preocupación adquirirá mayor alcance y eficacia. Sin embargo, es con la participación de los Estados agrupados en comunidad de intereses cuando se podrá hablar de un proceso de conceptualización de normas en materia de los derechos del niño. Desde sus primeros intentos por lograr unidad durante las primeras décadas del siglo XX, la

comunidad internacional mostró preocupación por la situación de millones de niños que viven en condiciones difíciles en nuestro planeta. Los derechos del niño se enmarcan dentro del gran conjunto de derechos humanos, cuyo reconocimiento probablemente representa el logro más importante del presente siglo. Estos derechos, actualmente en proceso de implementación en todo el mundo, tienen carácter específico y un alto nivel de importancia en cuanto a su aplicación. Sin duda, en el proceso de conceptualización de los derechos específicos de los niños

han influido no sólo elementos endógenos a la problemática de la infancia, cuyos puntos centrales de influencia corres ponden inicialmente a dos sectores en particular: los niños víctimas de las guerras y aquellos sin recursos económicos, incluyendo posteriormente en esta problemática a los «expósitos», los niños llamados despectivamente «antisociales», los refugiados, los que participan directamente en los conflictos armados y, en general, la infancia sometida a cualquier forma de explotación, violencia o trato indebido. Las dos guerras mundiales, la ausencia de un orden internacional justo y un marco

conceptual y normativo que vinculase a los Estados y al mismo tiempo los obligase frente a la posibilidad de excesos que pue dan cometer dentro de sus jurisdicciones, la necesidad de empezar a desarrollar un mundo de paz en el cual los niños tuviesen un papel pro-

tagónico y el hecho de que instituciones y gente de buena voluntad comprometieran sus mejores esfuerzos para mejorar las condiciones de vida de los niños, fueron los elementos que contribuyeron a darle forma a un clima de reivindicación social de la infancia del cual se nutrieron debates, crónicas y textos que a su vez impulsaron a los Estados a proponer medidas concretas. Estas medidas a favor de la promoción y protección de los derechos humanos

específicos del niño se dieron al interior del proceso mismo de cohesión de la comunidad internacional, cuyo trabajo, desde sus primeros días, ha dado lugar a una serie de mecanismos de protección. 2. Instrumentos internacionales sobre los derechos del niño Los instrumentos internacionales suelen llamarse convenios, convenciones, pactos,

tratados, declaraciones o reglas, y son producto de la voluntad de los Estados. Algunos de estos instrumentos tienen carácter vinculante, como las convenciones, pactos, convenios, es decir, obligan a las partes intervinientes; otros. como las declaraciones, reglas o directrices, establecen recomendaciones para los Estados, sin obligarlos con-tractualmente a su cumplimiento. Desde el tratado de Wetsfalia 56, los Estados -a través de los acuerdos bilaterales o

multilaterales- han aprobado una serie de instrumentos internacionales. Sin embargo, es a partir de la acción concertada de la Organización de las Naciones Unidas que se aprueba una serie de instrumentos internacionales de protección y promoción a los dere-chos humanos, con un mayor consenso para su cumplimiento por parte de los Estados. En ese marco se reconocieron derechos a la infancia. En tal contexto debemos tener presente el invalorable aporte de personas e

instituciones. En ese sentido, en el año 19231a ciudadana inglesa Englantyne Jebb, fundadora de la organización Save the Children, planteó la necesidad de elaborar un Código que otorgue derechos a los niños, los cuales deberían ser reconocidos por todos los países del mundo. Para contribuir a lograr su eficacia, señaló: «la Unión Internacional de Protección a la Infancia, debería ayudar a cada nación a

hacer efectivo dicho texto» 57. Englantyne Jebb estaba convencida de que «deberíamos reclamar algunos derechos para los niños y trabajar por su reco-

nocimiento universal. Así, todo aquel que de alguna u otra manera está en contacto con

56 «Se ha señalado -dice Luis Solari Tudela- que el Derecho Internacional tradicionalmente se inicia en 1648, fecha del Tratado de Wetsfalia, que reconoció formalmente la existencia de los Estados». Solari Tudela, Luis: Derecho Internacional Público. Lima: Studium, 1987, p. 17. 57 International Catholic Child Bureau: Children Worldwide, Vol. 15. Geneva, 1988.

la niñez -es decir, la vasta mayoría de la humanidad- puede estar en posición de llevar hacia adelante el movimiento». En su oportunidad, Jebb manifestó que el niño resulta víctima de los actos de poder,

pues «paga el precio más alto por nuestras políticas económicas carentes de visión,

nuestros errores políticos, nuestras guerras.» Y resumió los derechos fundamentales de la niñez en cinco puntos. Su declaración fue

tomada como acuerdo de la Asamblea General de la International Save the Children en 1923. La Sociedad de las Naciones recogió la propuesta de hacer una Declaración que

plasmara los derechos de los niños y el 26 de febrero de 19241a Asamblea General de la Liga de las Naciones aprobó la Decla ración de los Derechos del Niño, también conocida como Declaración de Ginebra. La señora Jebb señaló con beneplácito que en esa fecha el mundo celebraba el día mundial de la infancia. Giuseppe Motta, presidente de la Asamblea General de la Sociedad, manifestó que la Declaración constituía una carta de bienestar para los niños de todo el mundo. La Declaración de Ginebra enuncia que los hombres y mujeres de todas las naciones

deben dar a la infancia lo mejor y afirmar sus derechos, y que todos los niños deben estar protegidos en sus derechos sin consideración de raza, nacionalidad o creencia. El documento sostiene que el niño debe tener un desarrollo normal tanto en el aspecto material como espiritual; el niño que sufre hambre debe comer, el niño que está enfermo debe ser atendido, el niño que tenga alguna deficiencia debe recibir ayuda, el niño inadaptado debe ser reeducado y el niño abandonado debe ser recogido. Respecto a la Declaración, Kathleen Freeman señala que «la historia posterior demuestra que el esfuerzo voluntario no sólo inspira a los

gobiernos sino también a la comunidad internacional.» 58 La Sociedad de las Naciones instó en ese tiempo a todos los Estados a cumplir sus

responsabilidades con los niños. Sin lugar a dudas, este primer esfuerzo de la comunidad internacional plasmado en la Declaración, abrió el camino para promover y proteger los derechos del niño. Por otro lado, en el plano de los organismos especiales internacionales, la Organización

Internacional del Trabajo (OIT), único órgano que sobrevivió a la Sociedad o Liga de las Naciones, ha realizado una labor importante en cuanto a estudios sobre el trabajo infantil y su

58 Freeman, Kathleen: If any man build - The history of the Save the Children Fund. London: Hodder

and Stoighton Ltd.; 1965.

protección mediante convenios internacionales. En 19191a Conferencia Internacional del Trabajo adoptó el primer Convenio Internacional relativo al empleo o trabajo de los niños. Este Convenio fijó en 14 años la edad mínima de admisión al trabajo en la industria, en concordancia con una corriente tuitiva de la época. Desde la adopción del Convenio número S, la OIT ha aprobado una serie de

Convenios y Recomendaciones sobre el trabajo de los niños, a saber: los Convenios 6, 7, 10, 15, 33, 58, 59, 60, 79, 90, 112, 123 y 138. La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en 1948 la Declaración

Universal de Derechos Humanos. Específicamente en el tema de la infancia, el artículo 25 establece que «La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos

los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.» Luego de aprobar la Declaración, los Estados miembros de las Naciones Unidas

iniciaron un proceso de erradicación de los textos civiles de la desigualdad reconocida para los hijos nacidos fuera del matrimonio, otorgando los mismos derechos a los niños matrimoniales como a los extramatrimoniales y aboliendo denominaciones eufemísticas como los llamados hijos sacrílegos, fornezinos, adulterinos, mancebos o incestuosos. Este artículo también reconoce que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia

especiales. Su importancia radica en el desarrollo del concepto de anteponer a los niños a todo. Por su parte, el artículo 26 establece que las personas tienen derecho a la educación, y

considera que ésta debe ser gratuita, por lo menos en la etapa elemental. Sin embargo, el instrumento internacional más importante de carácter universal de

promoción y protección a los derechos del niño antes de la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo constituye la Declaración Universal de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959. Esta Declaración, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante

Resolución 1386, recoge diez principios funda mentales de protección al niño. El Preámbulo considera que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales e inclusive requiere antes como después del nacimiento de la debida protección legal. Se trata de la primera norma internacional que reconoce la protección al concebido. Este reconocimiento se intensificó en los debates del Grupo de Trabajo que elaboró la Convención sobre los Derechos del Niño. No obstante, en la actualidad, dicho reconocimiento todavía ocasiona serias discusiones al interior de la comunidad internacional.

La Declaración de los Derechos del Niño reconoce además que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle. A fin de profundizar más en el tema, veamos los principios recogidos en esta carta. PRIMER PRINCIPIO: El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta

Declaración, sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia. SEGUNDO PRINCIPIO: El niño gozará de protección especial para poder

desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, y añade que al promulgar leyes para este fin, se tomará siempre en consideración del interés superior del niño.

TERCER PRINCIPIO: Reconoce que el niño desde su nacimiento tiene derecho a

un nombre y a una nacionalidad. CUARTO PRINCIPIO: Señala que el niño tiene derecho a disfrutar de alimentación,

vivienda, recreo y servicios médicos adecuados. QUINTO PRINCIPIO: El niño físico o mentalmente impedido deberá recibir un tratamiento especial.

SEXTO PRINCIPIO: Para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el

niño necesita de amor y comprensión. SÉTIMO PRINCIPIO: Consagra el derecho del niño a recibir educación y a

disfrutar plenamente de juegos y recreaciones. OCTAVO PRINCIPIO: El niño debe figurar entre los primeros en recibir protección

y socorro en todas las circunstancias. NOVENO PRINCIPIO: El niño deberá ser educado en un espíritu de comprensión,

tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.

DÉCIMO PRINCIPIO: El niño deberá ser educado en un espíritu de comprensión,

tolerancia y amistad entre los pueblos. Theodor C. van Boven, señala que la Declaración se constituye en «un código para preservar el bienestar de los niños sin excepciones de ningún género

y sin ninguna discriminación.» 59

59 En Vasak, Karel: Dimensiones internacionales de..., op. cit., p. 151.

La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó este instrumento internacional con el objetivo de que todos los niños del mundo pudieran gozar de los derechos y libertades que proclama. Sin embargo, hubo que esperar treinta años más para que la Organización de las Naciones Unidas adoptara un instrumento con carácter vinculante, es decir, que generara una obligación jurídica para los Estados que lo ratifiquen o lo adhieran: la Convención sobre los Derechos del Niño. Los instrumentos internacionales que lograron avances considerables en el tema de la

protección de la infancia en tiempos de conflictos armados, son los Convenios de Ginebra. El IV Convenio de Ginebra sobre la protección de los civiles en tiempos de guerra, adoptado en 1949 por la Conferencia Diplomática para la Elaboración de Convenciones Internacionales, tiene como finalidad proteger a las víctimas de la guerra. Éste establece que se deben tomar medidas especiales para proteger a los menores de 15 años de edad que como consecuencia de la guerra hayan quedado huérfanos. También dispone que los niños que habitan en territorios ocupados deben recibir una protección especial. El primer Protocolo adicional a la Convención de Ginebra adoptado en 1977 y que

entró en vigor en 1978, dispone que las partes en el conflicto armado deben proporcionar cuidados y ayuda a los niños, quienes deben ser objeto de un respeto especial, protegiéndolos contra cualquier forma de atentado contra el pudor. Además establece que las partes en el conflicto harán todo lo posible para que los menores de 15 años de edad no participen directamente en las acciones bélicas. En lo que respeta a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Se debe, asimismo, proteger a los niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación económica y social. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que todo niño tiene

derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color sexo, idioma, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Y establece que todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento en el registro civil respectivo o el que corresponda, según sea el caso, y debe, además, tener un nombre y una nacionalidad. La Convención Americana de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General

de la Organización de Estados Americanos, contiene normas específicas de protección a la infancia. Este instrumento señala que todo niño tiene el derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Los instrumentos internacionales específicos sin carácter vinculante adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas respecto a la promoción y protección de los derechos del niño son:

LA DECLARACIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA MUJER Y EL NIÑO EN ESTADOS DE EMERGENCIA O DE CONFLICTO ARMADO Adoptada mediante Resolución 3318 (XXIX) en 1974, reconoce que las mujeres y los

niños que son parte de la población civil, en períodos de conflicto armado o de emergencia son víctimas de actos inhumanos, los cuales constituyen graves atentados contra las libertades y dignidad de la persona. Consecuentemente, se condena los ataques, bombardeos, empleo de armas químicas, armas bacteriológicas contra mujeres y niños. Además, se obliga a los Estados a cumplir totalmente los compromisos emanados del Protocolo de Ginebra de 1925 y los Convenios de Ginebra de 1949, que ofrecen importantes garantías para la protección de la mujer y el niño. A1 respecto, el Principio 5 señala: «Se consideran actos criminales todas las formas de represión y los tratos crueles e

inhumanos de las mujeres y los niños, incluidos la reclusión, la tortura, las ejecuciones, las detenciones en masa, los castigos colectivos, la destrucción de viviendas y el desalojo forzoso, que cometan los beligerantes en el curso de operaciones militares en territorios ocupados». LAS REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA DE MENORES Declaración conocida también como las Reglas de Beijing, fueron recomendadas para

su adopción por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán en setiembre de 1985 y adoptadas mediante Resolución 40/33 e129 de noviembre de 1985. Los preceptos señalados en estas Reglas serán incorporados casi en su totalidad en la

Convención sobre los Derechos del Niño. La influencia de las Reglas fue decisiva en la propuesta de construcción de siste mas de respeto de garantías constitucionales, en los cuales se efectivizan los derechos reconocidos para los menores de edad en conflicto con la ley penal. El objetivo de las Reglas es que la justicia de menores se conciba como parte integrante del proceso de desarrollo del país y, además, que se administre en el marco general de justicia social para todos los menores, de manera de contribuir a la protección de los jóvenes y al mantenimiento de la paz social. Como orientación fundamental, se promueven mecanismos no formales de control

social como la familia y la escuela, señalando como última racional derecho penal. A1 respecto, el artículo 1.3 señala: «Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de

intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo

al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.» Se reconoce que en aquellos sistemas jurídicos en los cuales se haya señalado una

edad mínima para efectos de la responsabilidad penal, ésta no deberá fijarse «a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a

la madurez emocional, mental e intelectual.» Pero a pesar de las recomendaciones realizadas y el hecho de que prácticamente todos

los Estados aprobaron la Convención sobre los Derechos del Niño, algunos todavía establecen en sus legislaciones el inicio de la responsabilidad penal a temprana edad, por ejemplo, 7 años en Australia, Irlanda, Kuwait, Nigeria, Pakistán y Zimbague; 8 años en Escocia y Sri Lanka; 9 años en Etiopía, Irak y las Filipinas; y 10 años en Nueva Zelandia, Nicaragua y Sierra Leona. Las recomendaciones para el establecimiento de un sistema garantista constituyen la

propuesta histórica de reingresar a los menores de edad en conflicto con la ley penal, excluidos desde hace más de noventa años, nuevamente en un sistema de garantías procesales básicas en el que se tenga en cuenta la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado, a no responder, a ser asesorado, a la presencia de sus padres o responsables, a la confrontación, a la intimidad y el derecho de apelación ante una autoridad superior, entre otras garantías. Las Reglas recomiendan reducir al mínimo el recurso de privación de libertad y que

éste se aplique solamente en casos excepcionales: «El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo

momento como último recurso y por el más breve plazo» (Regla 19). Esta medida de privación de libertad sólo podrá imponerse por autoridad competente en aquellos casos que el menor de edad haya sido condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por ser reincidente.

LA DECLARACIÓN SOBRE LOS PRINCIPIOS SOCIALES JURÍDICOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN Y EL BIENESTAR DE LOS NIÑOS, CON PARTICULAR REFERENCIA A LA ADOPCIÓN Y LA COLOCACIÓN EN HOGARES DE GUARDA EN LOS PLANOS NACIONAL E INTERNACIONAL Adoptada el 3 de diciembre de 1986 mediante Resolución 41/85, esta Declaración

reconoce la problemática de los niños abandonados o huérfanos que existen en el mundo y que tal condición es consecuencia de la violencia, los disturbios internos, los conflictos armados y los desastres naturales. Considera que en los procedimientos de adopción y de colocación en hogares de guarda se debe tener presente el interés superior del niño.

Como primera prioridad, el documento señala que el niño debe ser cuidado por sus

padres; en caso de que ellos no puedan hacerlo o sean inapropiados, se amerita la posibilidad de que su cuidado lo realice algún familiar, una familia sustitutiva o adoptiva y como última instancia una institución adecuada. Cuando el niño no pueda ser colocado en alguna familia adoptiva o en algún hogar de

guarda en su país de origen, podrá ser considerada la adopción en otro país, estableciéndose la subsidiaridad de la adopción realizada por ciudadanos de otros países frente a la nacional. El papel de esta Declaración es establecer principios sobre la adopción de los niños.

Este instrumento internacional sirvió de base a los artículos relativos a la adopción en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención Internacional sobre Adopciones de la Haya. LAS REGLAS DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA PROTECCIÓN DE MENORES PRIVADOS DE LIBERTAD Adoptadas mediante Resolución 14/90 el 14 de diciembre de 1990, estas Reglas son

producto de las recomendaciones hechas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Su valor en el derecho internacional, al igual que las Reglas de Beijing, consiste en ser un instrumento inter nacional sin carácter vinculante, es decir, que sugiere recomendaciones para los Estados. El Preámbulo manifiesta la preocupación por las condiciones y circunstancias en que

se procede en todo el mundo a privar a los menores de edad de su libertad, teniendo en cuenta su vulnerabilidad frente a los malos tratos así como la violación de sus derechos. Inclusive indica que en muchos sistemas no existen diferencias entre los adultos y los menores de edad en las distintas fases de la administración de justicia, y que con frecuencia estos últimos son encarcelados conjuntamente con los adultos. Las Reglas de Protección insisten en el concepto de que la aplicación de la medida de

internamiento sólo procederá de manera excepcional y teniendo en cuenta la proporcionalidad de la duración del interna miento con la gravedad de la infracción y que ésta se aplicará de conformidad con los principios y procedimientos señalados en el derecho internacional. Se estandariza en el derecho internacional la edad para efectos de la responsabilidad

penal, indicando que ésta no podrá ser menor a los 18 años. Las instituciones responsables de la aplicación de la medida de internamiento habrán

de desarrollar programas de educación, trabajo y salud. Salvo las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de

Libertad, todas las normas señaladas que se incorporaron en forma progresiva a los

instrumentos internacionales de acuer do a las exigencias de la época y que se encontraban dispersas, fueron condensadas y sistematizadas posteriormente en la Convención sobre los Derechos del Niño. 3. Hacia la Convención sobre los Derechos del Niño Después de la Segunda Guerra Mundial, el trabajo de las Naciones Unidas se

concentró en la elaboración de una serie de instrumentos internacionales de protección y promoción de los derechos humanos. Sin embargo, aun cuando los derechos de la niñez eran reconocidos en una serie de instrumentos internacionales, había el sentimiento generaliza do de que esto no resultaba suficiente, en razón de que dichos derechos ameritaban la elaboración de un instrumento internacional marco que reconociera mecanismos especiales de protección. Es por ello que en 1978, el gobierno de Polonia, a través del profesor Adam Lopatka,

presentó una propuesta en la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para elaborar un proyecto de Convención que versara específicamente sobre los derechos del niño. Con esta propuesta Polonia «pretendió que la aprobación de la Convención coincidiera con la celebración del Año

Internacional del Niño, en 1979.» 60 Además de un gran apremio por realizar aportes significativos aprovechando la

coyuntura, sin duda subyacía en esta iniciativa el deseo de atender la emergencia de una infancia que requería urgentemente atención. Por ello «esta iniciativa originó un impulso y brindó la oportunidad de definir con mayor

claridad y de armonizar las normas relativas a los derechos humanos de los niños, de colmar los vacíos de las disposiciones existentes y de inscribir los resultados de esta reevaluación en profundidad en el marco de un único instrumento internacional con fuerza coercitiva.» 61 Sin embargo, «La intención de Polonia subestimó seriamente la magnitud y complejidad de la tarea

que con dificultades recién pudo ser completada a tiempo para el décimo aniversario del Año Internacional del Niño, en 1989.» 62

60 O'Donell, Daniel: La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y contenido, en UNICEF: Derecho a tener derecho, Tomo 1, p. 17. 61 UNICEF: La futura Convención sobre los Derechos del Niño. DNI/UNICEF, 1989. 62 O'Donell, Daniel: La Convención sobre..., op. cit.

A1 inicio, algunos Estados se opusieron a esta iniciativa pues consideraban que no era necesario contar con una Convención que protegiera específicamente los derechos de los niños, en tanto ya existía un conjunto de instrumentos internacionales que los conceptualizaban. Se planteó también que no era conveniente elaborar un proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño, ya que los derechos humanos, reconocidos en una serie de instrumentos internacionales, son aplicables a todas las personas. Elaborar una Convención que protegiera sólo los derechos de los niños marcaría una distinción entre éstos y los demás seres humanos, lo que significaría que la infancia tiene derechos especiales, excluyentes de los derechos humanos en general, violentando el principio de igualdad consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos. Más adelante, esta posición fue superada y se llegó al convencimiento de que los

derechos reconocidos en la futura Convención no serían especiales sino específicos. Esto supone que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita de cuidados y asistencia especiales. En tal sentido, requiere derechos específicos pues su naturaleza misma exige una mayor protección. Estos derechos de ninguna manera excluirían a los demás derechos humanos. El Consejo Económico y Social, mediante Resolución 978/18, acogió con satisfacción

la iniciativa tomada por la Comisión para elaborar el proyecto de Convención. La Asamblea General, median te Resolución 33/166, hizo lo propio. Así fue como la Comisión de Derechos Humanos decidió crear en 1979 un Grupo de Trabajo abierto para la elaboración del proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño 63. A partir de 1979 hasta 1987, el Grupo de Trabajo se reunió cada año por espacio de

una semana, generalmente a fines de enero o los primeros días de febrero, antes del inicio del período anual de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos. Posteriormente, «el Grupo de Trabajo celebró 23 sesiones, del 28 de noviembre a19 de diciembre de

1988 y del 21 a123 de febrero de 1989. Durante las sesiones se establecieron 16 grupos informales de redacción respecto de diferentes artículos del proyecto de Convención.» 64 El interés de la Asamblea General por aprobar la Convención era tal que, mediante

Resolución 43/112 de fecha 8 de diciembre de 1988, pidió a la Comisión de Derechos

63 Como ya se mencionó, 1979 fue designado por las Naciones Unidas «Año Internacional del Niño», y como parte de esta celebración se organizó un conferencia en Varsovia, en enero de 1979, convocada por la Asociación Polaca de Juristas, la Asociación Internacional de Abogados Democráticos y la Comisión Internacional de Juristas. La Conferencia aprobó por unanimidad una declaración de 21 principios sobre la protección jurídica de los derechos de la niñez. Estos principios fueron presentados en febrero de 1979 al Grupo de Trabajo de la Comisión sobre Derechos Humanos de la ONU, el cual se encontraba preparando un anteproyecto de Convención sobre Derechos del Niño. 64 Organización de las Naciones Unidas: Informe del Grupo de Trabajo acerca de un Proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño. Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/1989/48.

Humanos dar máxima prioridad al proyecto de Convención con el fin de concluir con su elaboración y presentarlo por intermedio del Consejo Económico y Social a la Asamblea General. Del mismo modo, se hizo una invitación a todos los Estados Miembros para que ofrecieran su máxima colaboración para terminar los trabajos del proyecto. El Grupo de Trabajo concluyó su misión a fines de febrero de 1989. En su 45° período

de sesiones celebrado en marzo de ese mismo año, la Comisión de Derechos Humanos decidió aprobar el proyecto de Convención tal como fue presentado por el Grupo de Trabajo y resolvió «transmitir a la Asamblea General por conducto del Consejo Económico y Social, el

proyecto de Convención en su forma presentada por el Grupo de Trabajo abierto, así como el informe del Grupo de Trabajo.» 65 La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada e120 de noviembre de 1989

por la Asamblea General de las Naciones Unidas, celebrándose en esa misma fecha los treinta años de la adopción de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y el décimo aniversario del Año Internacional del Niño. Ese día la Convención se abrió a la firma de todos los Estados. Respecto al trabajo previo que dio lugar a la Convención, Daniel O'Donell señala que «si bien el proceso de elaboración de la Convención parecía a veces interminable, al

final de cuentas los diez años de reflexión, consultas, debate y negociaciones no transcurrieron en vano. El anteproyecto original presentado por Polonia, como observaron varios gobiernos en la consulta inicial celebrada en 1978, consistía esencialmente en una mera reformulación de los derechos ya reconocidos en la declaración de 1959. La Convención transforma al niño de objeto de derecho a recibir una protección especial en sujeto de una amplia gama de derechos y libertades; aclara el significado de prácticamente toda la gama de derechos humanos para los niños y adolescentes; establece un Comité Internacional de Expertos especializados en los derechos del niño, con nuevas competencias para la promoción de tales derechos. La Convención y su proceso de elaboración han contribuido a ampliar y hacer más dinámicas las actividades de las principales organizaciones internacionales cuyos mandatos abarcan la protección de la niñez, entre ellos el UNICEF.» 66 A. El Grupo de Trabajo abierto Estuvo conformado por delegados de los 43 Estados Miembros de la Comisión; por

representantes de otros Estados Miembros de las Naciones Unidas, los cuales actuaron

65 Organización de las Naciones Unidas: Cuestión de una Convención sobre los Derechos del Niño.

Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/1989/L.88. 66 O'Donell, Daniel: La Convención sobre..., op. cit., p. 17.

en calidad de observadores; por delegados de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas, como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados (ACNUR), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). También integraron el Grupo de Trabajo organizaciones intergubernamentales como el Instituto Interamericano del Niño de la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Liga de Estados Árabes y, finalmente, las Organizaciones no Gubernamentales. En un inicio la participación de las Organizaciones no Gubernamentales fue esporádica y

sin coordinación. A mediados de 1983 se llevó a cabo una reunión de consulta de las ONG con el propósito de preparar y coordinar sus esfuerzos. Como consecuencia de ello, se nombró a Defensa de los Niños Internacional (DNI) para asumir el secretariado de las ONG. El aporte de las ONG fue de gran valor para la elaboración del proyecto de

Convención. En palabras de UNICEF: «La experiencia de los últimos seis años ha demostrado, sin lugar a dudas, el valor

inestimable de la iniciativa de las ONG. Gracias a las propuestas, cuidadosamente elaboradas, presentadas por el grupo de las ONG, el Grupo de Trabajo adoptó un gran número de ideas y preocupaciones, y hasta artículos enteros, que han quedado incorporados en el proyecto» 67. Más de diez años le tomó al Grupo de Trabajo concluir el proyecto. Por cierto, fue

una tarea en extremo difícil compatibilizar los diversos sistemas políticos, jurídicos, económicos, sociales y culturales del mundo para plasmarlos en un único instrumento internacional. En relación a las dificultades que representó la redacción de la Convención, el jurista uruguayo Alejandro Artucio señala que «sus redactores tuvieron que encontrar normas mínimas que fueran de aplicación

universal, sin que para lograr consenso y aceptación, se rebajaran niveles de protección ya establecidos por otros instrumentos. » 68 Finalmente se logró elaborar el instrumento internacional más completo en materia de

derechos humanos. B. Sugerencias y recomendaciones al proyecto de Convención

67 UNICEF: La futura Convención sobre..., op. cit. 68 Artucio, Alejandro, en Revista del Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay. Montevideo: Ediciones Trilce, 1989.

A lo largo de los años 1987 y 1988 se celebró una serie de reuniones orientadas a analizar la situación de los niños y aportar diversas sugerencias y recomendaciones al Grupo de Trabajo abierto que estaba por concluir el proyecto de Convención. Consideramos pertinente presentar las siguientes propuestas: I. Durante los primeros días de diciembre de 1988 se celebró en la ciudad de

Guatemala el encuentro parlamentario centroamericano sobre los derechos del niño en Centro América, organizado por el Congre so de Guatemala con la colaboración del UNICEF y el auspicio de la Unión Interparlamentaria. Esta cita reunió a parlamentarios de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y

Nicaragua y se celebró bajo el membrete de «Los Derechos del Niño, hacia la Paz y el desarrollo en Centro América». Su informe final fue presentado a la Comisión de Derechos Humanos para que fuese entregado como una colaboración de los países de América Central al Grupo de Trabajo abierto que venía redactando la Convención. El informe en cuestión sostiene que la infancia en Centro América vive una situación

que es reflejo de las condiciones sociales, económicas y políticas de la región. La tasa de mortalidad infantil es alta, cada año mueren 100,000 niños por causas que pueden ser erradicadas, como la desnutrición, la tuberculosis, la diarrea y la tos ferina. Además, señala que más de la mitad de los niños que sobreviven a los cinco años de

edad, viven en condiciones de extrema pobreza sin que «sus necesidades básicas de alimentación, vivienda y ropa sean satisfechas y sin

acceso a servicios públicos de salud, educación, saneamiento y otros; lo que aunado a las consecuencias de la violencia armada, constituyen un inaceptable desperdicio de potencialidades valiosas que se podrán utilizarse más adelante para el desarrollo pacífico de la región» 69. En su plan de acción sobre la promoción y protección de los derechos del niño, la cita

parlamentaria de América Central planteó crear en cada país una Comisión de protección al menor, señalándose un plazo no mayor de un año para su implementación, y además adoptar nuevas disposiciones legales con el fin de ampliar la protección al menor. Así mismo, realizar proyectos para la paz y la promoción y protección de los derechos humanos, tomar las medidas necesarias para impedir que los niños sean objeto de explotación, con particular referencia en los procesos de adopción. Se invocó a las Naciones Unidas para finalizar lo antes posible el proyecto de

Convención sobre los Derechos del Niño y su adopción por la Asamblea General en 1989, así como agilizar el proceso de ratificación de este instrumento internacional en cada uno de los países de Centro América. Un punto importante acordado en esta reunión fue promover en la región el concepto

de «Niños como Zona de Paz», según el cual éstos debían recibir una especial

69 Organización de las Naciones Unidas: Cuestión de una Convención ..., op. cit.

protección en los conflictos armados. Así mismo, aplicar las medidas propuestas por UNICEF del Ajuste con Rostro Humano en cuanto a la aplicación de medidas económicas y sociales, promover aspectos de prevención en el caso del menor de la calle, así como apoyar a las instituciones públicas y privadas dedicadas a la atención de estos niños. Finalmente, se acordó velar por el respeto a las culturas de los niños pertenecientes a

las comunidades indígenas y crear un Fondo Centroamericano de Cooperación Técnica y Financiera para la Atención a la Infancia Afectada por la Violencia Armada. II. La Asociación Mundial de Amigos de la Infancia (organización no gubernamental)

hizo llegar un informe a la Comisión de Derechos Humanos en el que manifestaba su preocupación por el proyecto de Convención, por su silencio en cuanto a la situación del concebido. La Asociación proponía que la Convención recogiera en sus disposiciones obligatorias

la protección al que está por nacer, debido a que los adelantos científicos vinculados a la genética implicaban una serie de experimentos que van en contra de la misma dignidad del ser humano, y proponía se añadiera al artículo primero el siguiente texto: «La presente Convención garantiza igualmente la protección del niño concebido y

todavía no nacido frente a experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad física, moral o mental o a su salud.» De acuerdo con esta propuesta los Estados partes de la Convención adoptarían todas

las medidas necesarias para prohibir: - Toda creación de seres humanos idénticos mediante clonado u otros métodos, sea

o no con fines de selección de la raza. - La implantación de un embrión humano en un útero de otra especie o la operación

inversa. - La creación de embriones con el esperma de individuos diferentes. - La fusión de gametos humanos con los de otra especie. - La elección del sexo mediante manipulación genética con fines no terapéuticos. - La creación de gemelos idénticos. III. La Misión Permanente de la República Argentina ante los organismos

internacionales en Ginebra, presentó a la Comisión de Derechos Humanos un informe preparado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de los hijos de personas desaparecidas, separados de sus padres y reclamados por miembros de sus legítimas familias. El informe daba cuenta del problema presentado en la República Argentina durante el

gobierno militar con los hijos de las personas desaparecidas. Esta campaña desarrollada en forma semiclandestina, conocida también como «la guerra sucia», constituyó un acto brutal de suma violencia de un gobierno contra su pueblo y una violación fundamental a los derechos humanos.

Dice el informe: «...por tanto, es una situación circunscrita en la que los niños constituyen víctimas

directas y blancos específicos del acto represivo, aun cuando su secuestro y sustracción tenga por fin castigar a sus padres o abuelos. Se trata del caso en que menores y niños son secuestrados de sus padres, o nacen durante el cautiverio de sus madres» 70. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos puso en conocimiento de la

comunidad internacional que los casos de niños desaparecidos llegaban a centenares. Se destaca el papel desempeñado por entidades de derechos humanos nacionales como

«La Asociación Abuelas de Plaza de Mayo», que denunciaron estos lamentables sucesos y realizaron un trabajo singular por ubicar a estos niños víctimas de la dictadura militar. El documento ejerció una notable influencia en la elaboración del artículo 8 de la

Convención, pues compromete a los Estados partes a respetar el derecho del niño a la identidad, la nacionalidad, el nombre y sus relaciones familiares. Si un niño es privado de algún elemento de su identidad, el Estado Parte inmediatamente deberá prestar la asistencia necesaria a fin de restablecerle su identidad. IV En la Novena Cumbre de Jefes de Estado de los Países no Alineados, celebrada en

Belgrado a fines de 1989, los Jefes de Estado ahí reunidos expresaron su profunda preocupación por la trágica pérdida de millones de vidas de niños que ocurre a cada momento. Según estadísticas de la época, cerca de 40,000 niños morían cada día e igual número

de infantes quedaban incapacitados permanentemente como consecuencia de la extrema pobreza, en particular por el desconocimiento de sus padres de lo que constituye la atención básica de la salud, higiene y una nutrición adecuada, así como la ausencia de servicios de salud y el deterioro de las condiciones de salubridad. En este contexto, los mandatarios acogieron con beneplácito «el hecho de que próximamente la Asamblea General de las Naciones Unidas exa-

minará la propuesta de celebrar una Convención sobre los Derechos del Niño, que codificaría las responsabilidades de la sociedad de los adultos, así como los Estados respecto de la supervivencia, la protección y el desarrollo de todos los niños.» Asimismo, alentaron a la Asamblea General de las Naciones Unidas para que en su

período de sesiones de 1989 adoptara la Convención e hicieron un llamado a todos los Estados a fin de que la ratificaran lo más rápido posible y garantizaran la aplicación de sus preceptos.

70 Organización de las Naciones Unidas: Nota verbal de fecha 9 de diciembre de 1988 dirigida al Centro de Derechos Humanos por la Misión Permanente de Argentina ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra. Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/ 1989/66.

4. La Convención sobre los Derechos del Niño El valor de este instrumento internacional es fundamental, pues en él se reconocen por

primera vez en la historia del derecho internacional de los derechos humanos, derechos específicos a la infancia, conceptualizados en un tratado con fuerza coercitiva para los Estados que hasta la fecha lo han ratificado o se han adherido a él. La Convención establece una serie de derechos para los niños anteriormente descritos en los distintos instrumentos internacionales y consigna derechos que por primera vez son recogidos. Sobre la Convención Alejandro Artucio señaló que «en un futuro no muy lejano dispondremos de un nuevo Tratado Internacional en

vigor, con fuerza vinculante y compulsiva. A diferencia de las Declaraciones de la Asamblea General de N.U., o de la Asamblea General de la OEA, o del Consejo de Europa, éste será un Tratado que, por el hecho de su ratificación o adhesión por un Estado, le impone obligaciones jurídicas y ya no sólo éticas.» 71 La Convención fue adoptada e120 de noviembre de 1989. E126 de enero de 1990 se

abrió a la firma e inmediatamente fue suscrita por sesenta Estados. Entró en vigencia en el derecho internacional treinta días después del depósito del vigésimo instrumento de ratificación, e12 de setiembre de ese mismo año. La Cumbre Mundial estimuló a que más países miembros ratificaran la Convención y a fines de 1990 ya lo habían hecho cincuenta y siete Estados. En sólo cuatro años la Convención ya había sido ratificada por ciento cincuenta

Estados. Sobre la materia debemos indicar que ningún otro tratado internacional de derechos humanos ha llegado a tener el número de Estados signatarios en el término señalado. En la actualidad sólo los Estados Unidos de América y Somalia no han aprobado la Convención. Consagrada por la comunidad mundial como un Código universal para la infancia, la

Convención está compuesta, en su primera parte, por un Preámbulo y 41 artículos que estipulan los preceptos sobre la infancia. La segunda parte crea un Comité internacional que recibe los informes de los Estados Parte sobre el proceso de implementación de los derechos consagrados en sus respectivas jurisdicciones nacionales y la tercera parte hace referencia a los procedimientos, como la entrada en vigencia de la Convención, reservas, denuncias y enmiendas. En opinión de Daniel O'Donell, la Convención «representa un valioso avance en el reconocimiento de los derechos del niño, aunque

su verdadero valor no puede ser reducido a sus aportes a la normativa internacional. (...)

71 Novena Conferencia Cumbre de Jefes de Estado o de Gobierno de los Países No Alineados: «La

supervivencia de los niños y el desarrollo». NAC9/EC/Doc. 16/Rev. 1, setiembre de 1989.

La confirmación del status del niño como sujeto de derechos fundamentales de la persona humana, por ejemplo, tiene consecuencias que trascienden ampliamente el ámbito jurídico» 72. Estamos convencidos de que la importancia de la Convención no radica sólo en su

trascendencia normativa, sino fundamentalmente en su contenido social, económico y hasta político y en sus proyecciones hacia un nuevo siglo en el que nos compromete una nueva tarea, cual es la aplicación efectiva de sus preceptos. Los derechos conceptualizados para la infancia adquieren un carácter específico; en

ese marco podemos señalar que se reconocen derechos civiles, económicos, sociales y culturales. Según el artículo 1 de la Convención, niño es todo ser humano menor de 18 años de

edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad. En la actualidad el consenso es mayoritario en los Estados respecto a establecer la mayoría de edad a los 18 años. No ocurre lo mismo en cuanto a la protección al concebido y, sin lugar a dudas, representó uno de los artículos más controvertidos en el proceso de elaboración. El problema surgió por el enfrentamiento entre los Estados que han establecido la

protección jurídica al ser humano desde el momento de su concepción y aquellos que en sus legislaciones han adoptado la protección desde el nacimiento, con las previsibles conveniencias que en uno u otro caso se dan, en términos generales, en relación con el problema del aborto. Sin embargo, la discusión trascendió el tema del aborto e incluyó el derecho de la infancia a cuidados de salud prenatal y a la protección contra determinadas prácticas de experimentación. Para su mejor comprensión este artículo debe ser interpretado en concordancia con el

sétimo párrafo del Preámbulo de la Convención que señala que: «el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado

especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.» El artículo 2 establece el principio de la no discriminación. Los Estados parte

respetarán los derechos enunciados «y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,

independientemente de la raza, el color, idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores».

72 O'Donell, Daniel: La Convención sobre..., op. cit., p. 28.

Si entendemos este principio dentro de la especificidad de los derechos otorgados a la infancia, el artículo reconoce la igualdad en cuanto al goce de los derechos otorgados a los niños sin distinción alguna. Todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán como consideración primordial el interés superior del niño. Este principio es uno de los pilares en los que se sustenta la doctrina de la protección

integral y no debe interpretarse únicamente como «la mejor medida» para el niño, sino reconocer su base filosófica, cual es la dignidad del infante. El principio del interés superior del niño es un instrumento jurídico para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso sus derechos. La Convención reconoce que los Estados signatarios adoptarán todas las medidas

legislativas y administrativas para efectivizar los derechos que en ella se conceptualizan. Sobre los derechos económicos, sociales y culturales, señala que «los Estados Partes adoptarán esa medida de conformidad con los recursos de que

dispongan, y cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.» Esta norma internacional tiene carácter vinculante y por ende genera para el Estado

una obligación con los demás Estados signatarios; consecuentemente, los derechos reconocidos suponen obligaciones a cumplir. Doctrinalmente, los derechos civiles suponen un dejar hacer para el Estado y son de

corte inmediato. Entendiéndolos dentro de su especificidad para la infancia, requieren de una adecuada implementación a través del Estado y la sociedad civil para ser puestos en práctica, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales, de acuerdo a su naturaleza jurídica, son de carácter progresivo. En el caso de su aplicación para la infancia, este carácter progresivo merece ser necesariamente cuestionado, en vista que las políticas sociales deben ser priorizadas. Lamentablemente muchos Estados, sobre todo los que cuentan con menos recursos

económicos, no han dado prioridad en su agenda política al desarrollo de políticas sociales, toda vez que no representan un clientelismo electoral. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar tendrán derecho

a la protección y asistencia del Estado; éste garantizará, de acuerdo a su legislación nacional, medidas de protección para ellos. Entre esos cuidados figurarán la Colocación Familiar, la Guarda, la Kafala del derecho islámico, la adopción y sólo como último mecanismo de protección, la institucionalización. Para la cultura islámica, la Kafala representa un sistema de cuidado y atención a la

infancia huérfana o abandonada. Bajo la Kafala una familia puede tener a su cargo a un niño, dentro del marco señalado por la ley, pero éste no tendrá derecho a usar el nombre de la familia que lo cuida ni a reclamar ninguna sucesión.

Un hecho singular es que al aprobar la Convención, muchos Estados no hicieron la reserva correspondiente a la institución de la Kafala del derecho islámico, por lo que dicha institución quedó incorporada en sus respectivas legislaciones nacionales. Respecto al tema de los adolescentes en conflicto con la ley penal, el artículo 37 de la

Convención señala que los Estados «no impondrán la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de ex-

carcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.» y que la privación de la libertad de un niño se utilizará tan sólo como medida de

último recurso y durante el período más breve que proceda. Por su parte, el artículo 40 señala que los Estados reconocen el derecho de todo niño

de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover su reintegración y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. Teniendo en cuenta lo señalado, los Estados parte deberán establecer las siguientes

garantías:

� Legalidad. Ningún menor de edad podrá ser acusado o declarado culpable si es que el hecho cometido no se encuentra debidamente señalado como una infracción en la norma correspondiente. Si el hecho se cometió con anterioridad a la tipificación de la ley penal no podrá ser acusado ni procesado, lo que supone la aplicación del principio jurídico de irretroactividad.

� Presunción de inocencia. Durante el proceso judicial se presumirá la inocencia de todo niño y adolescente acusado de haber cometido una infracción a la ley penal.

� Celeridad. El proceso deberá ser llevado sin demora. � Tribunal especializado. Todo menor de edad a quien se acuse de haber infringido

la ley penal deberá ser conducido ante un tribunal especializado, el cual deberá tener competencia sobre la materia, ser independiente e imparcial.

� Debido proceso. El niño o adolescente deberá ser informado en forma directa y sin demora a través de sus padres o representantes legales de los cargos que pesan sobre él, y deberá contar la asistencia jurídica necesaria para su defensa. Podrá solicitar las confrontaciones necesarias, así como presentar los testigos que estime convenientes.

Los Estados deberán organizar la normatividad necesaria para efectivizar las garantías

señaladas, teniendo en cuenta: a) El establecimiento de una edad mínima para la responsabilidad penal. b) La constitución de sistemas que planteen la exclusión del proceso judicial del

menor de edad infractor de la ley penal.

c) Que el internamiento sólo procederá de manera excepcional, y en el caso de que se aplique la medida, se hará garantizando su bienestar, siendo proporcional el tiempo de internamiento al tipo de infracción cometida.

Con el propósito de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las

obligaciones contraídas por los Estados parte, se estableció un Comité integrado por diez expertos de reconocida integridad moral y competencia, los cuales serán elegidos por los respectivos Estados parte entre sus ciudadanos y ejercerán sus funciones a título personal. Para su elección se deberá tener necesariamente en cuenta la distribución geográfica. El Comité inició sus funciones en febrero de 1991. Los primeros especialistas que lo

integraron eran naturales de Barbados, Brasil, Burkina Fasso, Egipto, Perú, Filipinas, Portugal, Rusia, Suecia y Zimba bwe. En 1995 los especialistas de Perú y Brasil fueron reemplazados por uno de Israel y otro de Brasil. En vista de la abrumadora cantidad de Estados que habían aprobado la Convención,

los Estados Parte vieron la necesidad de ampliar el número de integrantes del Comité a dieciocho especialistas, de acuerdo al procedimiento señalado para las enmiendas. La renovación de los integrantes del Comité se produce cada dos años; la mitad del

número de sus miembros son renovados y reelegidos por un período de cuatro años. Las elecciones de renovación de los especialistas se lleva a cabo en la sede de Nueva York de la Organización de las Naciones Unidas y participan todos los Estados Parte de la Convención. El Comité se reúne tres veces al año en sesiones plenarias, por un período de tres

semanas en cada oportunidad. El Estado parte debe presentar su primer informe dos años después de haber ratificado el texto en mención, y luego cada cinco años. La fecha límite para la presentación de los primeros informes fue en setiembre de 1992, con la demora en la presentación de algunos de ellos. Sin embargo debemos tener presente que en los primeros cuatro años de funcionamiento se pusieron en conocimiento del Comité cincuenta informes. El Comité ha preparado ciertos lineamientos para que los Estados parte sepan cómo

deben estructurar sus informes, lo que permitirá ilustrar sobre las medidas tomadas para poner en práctica la Convención así como evaluar el progreso sobre la efectivización de los derechos reconocidos. Los aspectos que todo informe debe contener son:

• Medidas Generales de Implementación (artículos 4, 42 y 44.6). • Definición de la Niñez (artículo 1). • Principios Generales (artículos 2, 3, 4, 6 y 12). • Libertad y los Derechos Civiles (artículos 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17 y 37). • Ambiente Familiar y Cuidados Alternativos (artículos 5, 9, 10, 11, 18, 19, 20, 21, 25

y 27). • Salud Básica y Bienestar (artículos 18, 23, 24, 26 y 27).

• Educación, Recreación y Actividades Culturales (artículos 28, 29, y 31). • Medidas Especiales de Protección (artículos 22, 37 y 40). Luego de la presentación del informe, éste se edita y traduce a cada uno de los

idiomas oficiales de las Naciones Unidas. Posteriormente es puesto en conocimiento de las agencias especializadas de la ONU, como UNICEF, y de las ONG, como la Alianza Save the Children. Después es revisado por un Grupo de Trabajo del Comité, donde se elabora una relación de preguntas, la cual es puesta en conocimiento del Estado parte, el que luego es invitado a responder en la sesión plenaria del Comité. Una vez concluido el informe oral y las preguntas que presenten los integrantes, se

elaboran las conclusiones. En éstas se consigna las áreas de preocupación, los factores que impiden la puesta en práctica de la Convención, los aspectos positivos del informe así como las recomendaciones finales para el Estado.

DERECHOS DEL NIÑO 1. Doctrinas jurídicas sobre la infancia En el presente siglo, la evolución de la normativa, doctrina y jurisprudencia de los

derechos del niño ha sido uno de los aspectos más resaltante en el largo proceso histórico de conceptualización de los derechos humanos. El desarrollo histórico de los derechos humanos y en particular de los derechos del

niño, ha atravesado tres etapas: un largo momento de ausencia casi total de derechos, enmarcado por principios seculares de sujeción del niño a la voluntad paterna y de su marginación u ocultamiento de la sociedad; luego, la etapa de la doctrina de la situación irregular, iniciada con la creación del Tribunal de Chicago; y la visión jurídica actual, representada por la doctrina de la protección integral del niño que surge con la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño. Para comprender la necesidad de un cuerpo doctrinario como el actual, nos interesa

analizar lo ocurrido a partir del desarrollo de la noción moderna de infancia, que aparecerá en Occidente entre los siglos XVIII y XIX. «La historia registra una permanente evolución de cómo sociedades bien concretas

han ido construyendo la noción de infancia, de niño (...) y es necesario señalar que una nota dominante en las culturas occidentales ha sido el no reconocimiento del niño como fenómeno social. Esto ha favorecido la paradójica tendencia a cierto desconocimiento de la infancia como sector distinguible del resto de la colectividad, a su reducción a una sumatoria de casos y a su privatización.» 73

73 Cussiánovich Villarán, Alejandro: Infancia como representación social, en Seminario niños trabajadores y protagonismo de la infancia. Lima: MNNATSOP-IFEJANT, 1997,p. 14.

A. Doctrina de la situación irregular La preocupación de la sociedad por la infancia se inició a partir de dos vertientes: una

derivada del impacto emocional que produce un niño en abandono o en condiciones infrahumanas de vida, y la otra vertiente, no poco emparentada con la primera, que genera en la población adulta, sobre todo aquella en mejores condiciones de vida, un rechazo a este sector de la infancia que significa para ellos y sus hijos un peligro per-manente a sus bienes, su salud, a la moral y, seguramente por encima de todo, a sus conciencias. En todos los casos, esta preocupación llevaba implícita la marca del «menor en

situación irregular», al que había que atender para evitarle males mayores a la sociedad. Por lo demás, se podía distinguir claramente al «niño de familia», para quien no se estaba gestando un derecho singular, del «menor» cuya situación irregular exigía un tratamiento jurídico especial. Esta «preocupación» generó una corriente doctrinaria centrada fundamentalmente en los aspectos penales, pues sólo cuando el «menor» irrumpía en el seno de la sociedad atacando sus intereses o su estructura misma, era sujeto de atención para juristas y otros personajes que con eufemismos y pseudo doctrinas cumplían su labor de represión. No se trataba de otra cosa que de la llamada doctrina de la situación irregular, fundamentada en un mecanismo represivo de control social. Por cierto, en nuestras sociedades esta «represión» no se aplicó a todos por igual.

Cuando un niño de buena familia realizaba un acto antisocial, el padre o tutor conseguía reducir el hecho -a fuerza de influencias, dinero o alguna transacción- a un asunto meramente privado que se solucionaba en el seno de su hogar con alguna sanción. Ello no ocurría con el menor sin protección y recursos, el cual era sometido para su «corrección» a un sistema de sanciones penales y reformatorios que servían para ocultar al «niño problema» de una sociedad que de esta manera creía limpiar su conciencia. La teorización en torno a la «situación irregular» se fundamenta en determinadas

circunstancias en las que se pueden ver envueltos los «menores». En un vocabulario recopilado por el Instituto Interamericano del Niño, se define la «situación irregular» como «aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en un hecho

antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandonado material o moralmente o padece de un déficit físico o mental.» 74 Así pues, para determinar la condición de irregular se consideran algunos supuestos

que colocan al niño precisamente en una situación no «normal», tales como la conducta

74 Sajón, Rafael; José Pedro Achard, Ubaldino C

antisocial, el abandono material o moral, la situación de peligro y la deficiencia física o mental. Se entiende que al superar cualquiera de estas condiciones o no estar inmerso en ninguno de los supuestos mencionados, el menor en «situación regulan> deja de interesar a esta concepción y por tanto queda librado a las reglas de conducta, sanciones y a los pocos derechos que le reconoce una sociedad adulta, reduciendo en todo caso su trato al área privada del entorno familiar. Esta propuesta se limitaba, como ya ha sido señalado, a corregir una situación

calificada de anómala. Tal anomalía podía ser de origen o motivada por las condiciones materiales en que tenía que desenvolverse el niño. Pero en ningún caso esta «doctrina» planteaba una propuesta al problema sustancial del niño como ser humano, sino sólo respondía a un afán discriminatoriamente corrector, con una clara connotación penal y un contenido social puramente asistencialista. Emilio García Méndez y Elías Carranza señalan: «Esta `doctrina' [de la situación irregular], cuyo mayor mérito propagandístico

consiste en haber obtenido tal denominación sin poseer ninguna de las características mínimas para ser considerada como tal, consiste en realidad en un magma ideológico representativo de un sentido común jurídico, que nada tiene de jurídico y muy poco de sentido. (...) La `doctrina' de la situación irregular, confunde (activa e intencionalmente) la protección de una categoría de sujetos débiles con la legitimación de formas irrestrictas de intervención coactiva sobre los mismos. La protección de un supuesto `menor delincuente-abandonado' constituye la materia prima sobre la cual se apoya una endeble pero persistente construcción que sirvió y todavía hoy sirve de base al (no) derecho de `menores' latinoamericano. Un no derecho que corresponde perfectamente a una no infancia.» 75 B. Doctrina de la protección integral La superación de la llamada doctrina de la situación irregular sólo fue posible en la

medida que en el proceso se reestructuró el concepto de infancia atendiendo la situación del niño desde una visión integral pensada en términos humanos, sobre todo desde los propios intereses del niño. Aunque no estábamos frente a un conjunto sistematizado de propuestas teóricas

válidamente fundamentadas para dar una alternativa a la infancia, ya que en términos generales no era más que un cúmulo de normas en muchos casos represivas y en otros seudoprotectoras, sin duda esta «doctrina» obedecía a una mentalidad tradicional que veía, de un lado, al niño como un «objeto» de propiedad de sus padres y por tanto un asunto privado, y, de otro lado, descubría que también había niños abandonados, maltratados o que realizaban actos antisociales. Es por estos últimos que inicialmente se

75 García Méndez, Emilio; Elías Carranza (compiladores): El Derecho de "Menores" como Derecho Mayor, en Del revés al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa. Buenos Aires: UNICEF/UNICRI/ ILANUD. Editorial Galerna, 1992, p. 12.

legisla, pero con un carácter represivo y «protector» que de alguna manera limpia la conciencia de los adultos y les permite vivir, aunque sólo sea aparentemente, en paz. La doctrina de la protección integral de la infancia se sustenta en tres fundamentos

que conforman el corpus que da sustento a la disciplina jurídica del derecho del niño. Estos fundamentos son los derechos específicos del niño, el reconocimiento del niño como sujeto de derechos y el principio del interés superior del niño. DERECHOS ESPECÍFICOS DEL NIÑO Desde su concepción, la persona humana como tal cuenta con derechos humanos

como el derecho a la vida, a la libertad, a la salud y otros, los mismos que se encuentran reconocidos en la Constitución Política y en las normas internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, por su calidad de persona, el niño ostenta estos derechos básicos. Sin embargo, las condiciones tan peculiares de este grupo de edad y la necesidad de

atender sus requerimientos con mayor eficacia en razón de la gran importancia que tiene esta etapa en la vida humana 76, han dado origen a la conceptualización de los derechos específicos. A lo largo del proceso de conceptualización de los derechos otorgados a la infancia,

se aprobaron una serie de importantes documentos que reconocieron de manera progresiva un cuerpo normativo, doctrinal y jurisprudencial, cuyo punto culminante es la Convención sobre los Derechos del Niño. A partir de ella, los ordenamientos jurídicos de todos los Estados firmantes de la

Convención vienen adoptando la doctrina de la protección integral y dándole especificidad a los derechos del niño a través de la codificación interna. Así ha sucedido con la dación del Estatuto del Niño y Adolescente del Brasil de 1990, el Código de Menores del Ecuador de agosto de 1992, el Código de los Niños y Adolescentes del Perú de diciembre de 1992 y la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente de Venezuela de setiembre de 1998. De este modo, pues, se atribuyen derechos específicos a la infancia mas no derechos

especiales, los que podrían ser excluyentes y violentar el principio de igualdad consagrado en el derecho internacional relativo a los derechos humanos. La

76 Son abundantes los datos que demuestran que la niñez, en los términos que es reconocida en la

Convención, es decir, el período anterior a los 18 años o la mayoría de edad, es la etapa más compleja y, sin duda, la más importante de la vida humana. En ella desarrollamos todas las condiciones fisiológicas y psicológicas que habrán de servirnos en la edad adulta para tener una vida saludable: la conformación ósea y la musculatura, la capacidad motora (fina y gruesa), la memoria, la capacidad de aprendizaje, los sentimientos, los conocimientos básicos que desplegaremos luego y la posibilidad de objetivar y de abstraer el mundo, la posibilidad de aprehender la realidad y adaptarse a ella o moldearla según nuestras necesidades.

especificidad de derechos implica mejorar y reforzar las normas en favor de la infancia frente a las normas otorgadas a los seres humanos en general, como las normas constitucionales, las cuales deben ser adecuadas a los niños mediante leyes especiales, entendiendo a la infancia como sujetos en proceso de formación, lo que explica su protección prioritaria. La especificidad de los derechos del niño exige la adecuación, a través de los códigos

y otras normas, de preceptos, mecanismos y procedimientos que efectivicen, por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad, la creación de sistemas especiales de administración de justicia, condiciones adecuadas de empleo, determinadas garantías para los procesos de adopción y, en general, políticas sociales plasmadas en programas para la infancia. EL RECONOCIMIENTO DEL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHOS Durante muchos años, el olvido u ocultamiento de la infancia como sector social o, en todo caso, su tratamiento marginal y seudoprotector, se apoyó en el mito de la incapacidad del niño, noción que subyace en el criterio de la protección, «que no deja de ser, en muchas ocasiones, sino un eufemismo de una verdadera

represión y control social autoritario de la infancia. El trasfondo ideológico de este paradigma no es otro que el de la desconfianza y rechazo de la sociedad a la infancia. En él se asienta la ideología de la PELIGROSIDAD, la que también justifica la llamada doctrina de la `situación irregular', el concepto de niño como `menor', `niño objeto de tutela', `casi delincuente por ser pobre', etc.; de este enfoque se nutre el correccionalismo y la educación que forma `buenos súbditos'.» 77 La capacidad e incapacidad constituyen dos condiciones jurídicas excluyentes que poseen

los individuos en función de sus características personales en relación a los demás miembros de la sociedad. Esta condición del individuo dentro del orden jurídico en relación con los demás, la cual implica derechos y deberes respecto al referido orden jurídico, constituye el estado de las personas, el cual determina su situación en la organización social y las distingue entre capaces e incapaces. Para tal efecto existen tres estados diferentes: el estado personal, que determina su situación frente a la sociedad; el estado civil o familiar, que se desenvuelve en el ámbito familiar; y el estado político, que determina la situación del individuo frente a la nación. La noción de capacidad jurídica se halla indiscutiblemente ligada al concepto de

personalidad e «integra consustancialmente la noción de persona de derecho» 78. Sin

77 Cussiánovich Villarán, Alejandro: Infancia como representación..., en Seminario niños trabajadores ..., op. cit., p. 14. 78 D'Antonio, Daniel Hugo: Actividad jurídica de los menores de edad. Buenos Aires: R. y C. Edit., 1981.

embargo, es necesario realizar una distinción previa de ambos conceptos para enfocar debidamente el tema que nos interesa. En tal sentido, «personalidad y capacidad son realmente dos ideas muy afines, pero se diferencian en que

la primera implica la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones en general, mientras que la segunda se refiere a derechos y obligaciones necesariamente determinados. La característica de la persona es la condición de ser sujeto de derechos y obligaciones, sean muchos o pocos, y aún siendo uno solo.» 79 Ahora bien, la capacidad debe distinguirse, a su vez, de acuerdo a las condiciones

personales del individuo. Así, habrá capacidad de goce, denominada también capacidad de derecho o capacidad jurídica, cuando se posee la aptitud para ser titular de derechos subjetivos y obligaciones -capacidad que se encuentra identificada con la personalidad y es intrínseca a toda persona-, y capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, que permite ejercitar en forma personal y directa los derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas u otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad, en particular y en gran medida los niños y adolescentes. La capacidad de ejercicio está determinada, en forma general, en los artículos 42 al 46

del Código Civil del Perú y se establece en función de la edad. De esta manera, para el Código que rige la vida civil de nuestro país, será incapaz absoluto el menor de 16 años (con muy reducidas excepciones) e incapaz relativo el mayor de 16 y menor de 18. Así pues, el tema de la capacidad e incapacidad del niño se fusiona con el criterio de

minoría, como un rasgo característico de aquél, y se identifica con clasificaciones por edades que responden a situaciones genéricas y no personales del niño, pues la sola edad resulta un dato insuficiente e inadecuado para establecer tales criterios. De este modo, en el niño, la capacidad o incapacidad está vinculada a una edad determinada y a un afán protector de la sociedad, pero principalmente al temor de un sector ya establecido a modificar sus criterios tradicionales y a abrir espacios y admitir a otro sector social marginado a participar de sus prerrogativas y beneficios, aduciendo un cierto criterio natural que se basa en un orden previamente establecido de carácter sagrado e inmutable. Sin embargo, la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y

Adolescentes, han plasmado en su articulado la imagen de un niño nuevo, un niño sujeto de derechos, con capacidad de ejercicio en ámbitos cada vez más amplios que le auguran un futuro con mayores libertades. «..,la Convención constituye una revolución copernicana en la materia. Del menor

como objeto de represión-compasión, a la infancia-adolescencia como sujeto pleno de

79 Dualde Gómez, Joaquín: Análisis de la capacidad, en Nueva Enciclopedia Jurídica, T. III. Edit. Seix, 1978, p. 631.

derechos, es la expresión que mejor podría caracterizar las innovaciones profundas que contiene la Convención. (...) Más allá incluso del reconocimiento jurídico pleno de garantías formales y sustanciales expresado en el artículo 40° de la Convención, su artículo 12°, garantizando al niño la posibilidad de expresar libremente su opinión, es el aspecto que podría ser entendido como el momento fundacional de los cambios señalados. (...) Asegurar la libertad de información y expresión de una capa de la población sometida históricamente a un proceso de subordinación-¡ ncapacitación, constituye la apertura de un proceso de ciudadanía tal vez comparable al ya experimentado históricamente por los no propietarios, las mujeres y otras minorías, étnicas o religiosas, en la lucha por los derechos políticos y civiles.» 80 Volviendo al tema de la capacidad como aptitud legal para adquirir y ejercitar los

derechos civiles, el reconocimiento del niño como sujeto de derechos representa un gran avance al respecto. El niño sólo adquiere una mayor capacidad de ejercicio en la medida en que es sujeto de

derechos. Su capacidad, sin embargo, es especial en razón de que ésta le ha sido otorgada por una legislación también especial que le permite desenvolverse en nuestra sociedad con mayor libertad. El marco jurídico en el cual se sustenta la nueva concepción de la llamada capacidad

especial es la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 10, 12, 13, 14, 15, 19 y 22) y el Código de los Niños y Adolescentes del Perú (artículo X del Título Preliminar y artículos 13, 22, 109, 127 y 132). En la doctrina clásica del derecho civil, el menor de edad carecía de capacidad real de

ejercicio, pues su persona y bienes estaban sometidos a la patria potestad del padre o de la madre, o a la tutela de otros parientes o extraños, según fuera el caso. Y apenas se había legislado en materia de sucesiones y sobre la posibilidad de los adolescentes de contraer matrimonio antes de cumplir la mayoría de edad. Hoy la nueva concepción de capacidad definitivamente ha producido cambios fundamentales en las legislaciones en especial y en los sistemas jurídicos en general. Ver más allá de la concepción tradicional en materia de derechos ha implicado plantear

nuevos paradigmas jurídicos. Pero ello no sólo ocurre por el aporte de mentalidades progresistas o por el avance de la ciencia y la tecnología, sino además porque desde hace unas décadas se ha tomado conciencia de la necesidad de añadir al reconocimiento del ser humano como sujeto de derechos -lo que implica una visión total-, el reconocimiento de algunos derechos específicos para aquellos grupos de edad que por sus condiciones especiales requieren mayor atención.

80 García Méndez, Emilio; María del Carmen Bianchi (compiladores): Ser niño en América Latina. De las necesidades a los derechos. Buenos Aires: UNICRI/Edit. Galerna, 1991, p. 432.

En esa apertura se ha gestado el reconocimiento del niño como sujeto de derechos, lo cual supone un gran avance en términos laborales, civiles y sociales, pues implica la superación de la concepción jurídica sobre la incapacidad civil reconocida por nuestros códigos civiles para los menores de edad, entre otras consecuencias que sin duda habrán de contribuir a la instauración de mecanismos de participación social del niño y el adolescente. El reconocimiento del niño como sujeto de derechos importa por sus consecuencias

jurídicas, pero fundamentalmente por el vasto campo de posibilidades que le abre para acceder a espacios y nuevas condicio nes de existencia antes ni siquiera imaginadas. A1 respecto, Daniel O'Donell señala que «la confirmación del status del niño como sujeto de los derechos fundamentales de la

persona humana (...) tiene consecuencias que trascienden ampliamente el ámbito jurídico. El reconocimiento de esa condición de sujeto de derechos constituye el punto de partida de todo esfuerzo de reflexión y concientización relativos al niño y su lugar en la sociedad, vale decir, su relación con los adultos.»81 Las actuales tendencias del Derecho adoptan diversas posiciones respecto a la

capacidad del niño, desde aquellas tradicionales que no le reconocen ninguna por su condición de «menores», hasta las que le re conocen una capacidad especial -con las que coincidimos-, que suponen la extensión de ciertos derechos en función de una ampliación en el ámbito de los derechos adquiridos. Consecuentemente, en el marco de esta nueva visión, se establecen derechos como, por

ejemplo, a trabajar (con las limitaciones que la ley señala), a asociarse, a la libertad de religión, a la libertad de opinión, entre muchos otros. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO E120 de noviembre de 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la

Declaración Universal de los Derechos del Niño, en la cual se reconocía que «el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la

responsabilidad de su educación y orientación.» Este concepto se plasma en la legislación por el reconocimiento de una realidad

apremiante que, a pesar de su lógica irrefutable, se mantuvo durante mucho tiempo ajena al interés de los adultos en desmedro de mejores condiciones de vida para las futuras generaciones.

81 O'Donell, Daniel: La Convención sobre los Derechos del Niño ..., en UNICEF: Derecho a tener derecho, op. cit.

El principio del interés superior del niño fue reconocido en forma expresa en el inciso primero del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala: « 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas

o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.» Se trata pues de un principio jurídico básico de la doctrina de la protección integral. A1

respecto, Alejandro Cussiánovich señala: «...para nosotros lo que hace `superior' el interés de la infancia, de cada niño en particular, es que ninguna de las cosas que constituyen un bien, un valor, un derecho para la infancia, es privativo de los niños. Todos ellos nos entroncan con los intereses, aspiraciones, necesidades, derechos del conjunto de la humanidad. Esto, lejos de quitarle especificidad a los derechos de la infancia, los torna aún más significativos, toda vez que los reconoce como portadores de los intereses de la sociedad, del conjunto de los seres humanos. De allí que toda negligencia, todo maltrato, toda mediocridad en el trato, en la relación profesional, en la atención a un niño, deviene en una negligencia, en un maltrato, en una violación de los intereses de éste y de todos aquellos a quienes este niño representa, al conjunto de la sociedad.»82 La Convención sobre los Derechos del Niño establece que el principio del interés

superior del niño orientará todas las medidas que adopten las autoridades públicas y privadas y, en general, la sociedad, frente al niño. Como sostiene Piero Solari 83, el fundamento de este principio es el respeto a la dignidad de la persona humana, reconocido en la Constitución Política, pero bajo condiciones especiales, propias del niño, que están precisadas en el cuarto párrafo del Preámbulo de la Convención, el cual a su vez se inspira en la Declaración Universal de Derechos Humanos: «Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.» Este principio se sustenta en la ruptura del enfoque tradicional del derecho subjetivo,

entendido como aquel que surge de una norma y brinda a la persona la posibilidad de hacer u omitir lícitamente algo. El enfo que fue superado por una visión moderna que amplía la anterior definición marcada por una visión positivista del derecho que concibe el derecho subjetivo como aquel que se apoya en la dignidad del ser humano. En tal sentido, los derechos subjetivos no serán números clausus limitados por la

norma, sino que tutelarán todos los intereses existentes del ser humano. Así, recogida esta

82 Cussiánovich Villarán, Alejandro: Jóvenes y niños trabajadores: Sujetos sociales. Lima: IFEJANT/ Rädda Barnen, 1997, p. 43. 83 Solar¡ Z., Piero: Los derechos específicos del niño y adolescente y el principio del interés superior del niño. Lima: Universidad de Lima, 1995.

visión y aplicada a los derechos específicos del niño y adolescente, emerge el principio del interés superior como instrumento para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso sus derechos. 2. De la protección al protagonismo de la infancia En la actualidad, la infancia ha creado una mayor conciencia entre los adultos y tiene

una participación cada vez más relevante en las actividades de la sociedad, revirtiendo el estigma del «menor» incapaz y sometido a una protección o «tuición» 84 con un protagonismo en el cual refuerza su condición de ser humano. Dejamos constancia de que en modo alguno estamos afirmando que el niño no debe ser

protegido -como debe serlo cualquier ser humano de labores nocivas o factores que afecten su integridad. Por el contrario, creemos que la protección es necesaria pero debe revertir en beneficio de la infancia y otorgar a los niños un protagonismo cada vez mayor en la vida social. A1 respecto, Alejandro Cussiánovich señala que son cinco los fundamentos

conceptuales de la doctrina de promoción del protagonismo integral de los niños: la condición de persona -dignidad e igualdad-, la esencialidad de ser sujeto social, la educabilidad de todo ser humano, la responsabilidad como condición de la libertad y el interés superior del niño 85. A ello añadiríamos que el desarrollo de la capacidad especial que viene adquiriendo el

niño en virtud de ser sujeto de derechos cada vez mayores, lo hace protagonista de su propio destino y del destino de una sociedad que sin duda se habrá de enriquecer con esta participación. El reconocimiento del niño como sujeto de derechos significa otorgar a la infancia derechos civiles que en el pasado no se le reconocían. Sobre el punto, el Código de los Niños y Adolescentes del Perú señala, por ejemplo,

entre otros, el derecho del niño y del adolescente a asociarse, es decir, a poder constituir personas jurídicas sin fines de lucro; el derecho del adolescente a trabajar, siempre y cuando las condiciones sean adecuadas; el derecho a la libertad de opinión. El niño y el adolescente que estén en condiciones de formarse un juicio propio tienen el derecho a

84 Respecto a la tuición, Edmundo Fuchslocher Petersen, en su obra Derecho de menores. De la tuición (Chile: Edit. Jurídica, 1983) realiza el siguiente ensayo de definición que puede sernos útil para comprender los alcances de la protección que invoca esta corriente de pensamiento: «Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Tuición es `acción y efecto de guardar y defender'. Guardares cuidar y custodiar algo; tener cuidado de una cosa y vigilancia sobre ella. Cuidar es asistir, guardar, conser-var. Podríamos decir, entonces, que la tuición es el cuidado, custodia o guarda que ejerce una persona sobre un menor. A nuestro juicio, la tuición es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas por la ley o por el Juez, respecto al cuidado personal y educación de un menor de edad. La tuición es un deber de carácter moral que ha sido elevado o consagrado por el legislador a la categoría de norma jurídica, a objeto de lograr su máxima eficiencia y seguridad». 85 Cussiánovich, Alejandro: Jóvenes y niños trabajadores..., op. cit., pp. 62-65.

expresar libremente su opinión en todos los asuntos que les afecten y, en el caso del consejo de familia, el adolescente tiene derecho a participar en sus reuniones con voz y voto. En un artículo de Francisco Miró Quesada Rada, titulado «Cuando los niños votan»,

donde da cuenta del acto simbólico de votación que doscientos treinta mil niños y adolescentes realizaron en Costa Rica en paralelo a la realizada por los adultos, hallamos un valioso análisis de las nuevas condiciones en que se viene desenvolviendo la niñez hoy en día en el mundo. Miró Quesada abre una puerta al debate y señala el carácter positivo de la iniciativa y lo aleccionador que ello puede ser para contribuir a una cultura de democracia, pues qué mejor que el niño participe no sólo de las decisiones privadas sino fundamentalmente de aquellas que involucran a la comunidad de la cual él también es parte, permitiendo que lo siga siendo en el futuro y con mayor protagonismo. Cabe señalar que el artículo de Miró Quesada no es singular, pues la participación de

los niños y adolescentes en asuntos políticos parece ser una feliz alternativa que verificamos en otro artículo, esta vez publica do en el diario El País de España, el 30 de mayo de 1998, por Bonifacio de la Cuadra, donde la preocupación por el voto juvenil -de los menores de 18 años- suscita una reflexión que nos muestra de qué manera se concreta el protagonismo de los niños y adolescentes en el mundo. Creemos que el protagonismo de la infancia, reconocido en los instrumentos jurídicos

internacionales y nacionales, debe modificar necesariamente el papel del adulto sobre ella, trayendo indudables cambios en la participación del niño y el adolescente en el contexto familiar, en la escuela, así como en los gobiernos locales. La concepción tradicional de una cultura adulto-centrista sobre la infancia debe abrir las

puertas a una nueva concepción de democracia y ciudadanía para los niños y adolescentes. Al respecto, la organización de los Parlamentos Escolares, Municipios Escolares, así como las Defensorías Escolares en los últimos años en el Perú, son experiencias valiosas en las que el ejercicio democrático deviene en una práctica común y cotidiana para miles de infantes. El reconocimiento de los derechos subjetivos de los niños y adolescentes -que en la

práctica supone el reconocimiento de derechos y obligaciones de la persona- plantea en este caso alternativas efectivas para el futuro ejercicio de la ciudadanía y de la democracia. Frente a nosotros está el reto de reconocer una cultura a partir de la infancia antes que

una cultura para los niños y adolescentes, una cultura desde la inmensidad de ese mundo menos contaminado y rico en posibilidades. Pero este modelo de cultura debe reconocer la valoración crítica de la infancia, su papel social y su reconocimiento en la práctica como sujeto de derechos. En la medida que tomemos conciencia de un mundo no para los niños sino con los niños, habremos dado un gran salto, quizá el más grande. 3. El derecho del niño como disciplina jurídica

El derecho del niño es una disciplina jurídica autónoma, independiente del derecho civil y del derecho penal; regula los derechos específicos de los niños, las medidas de protección así como las materias de contenido civil, penal y laboral, dentro del carácter de especificidad de los derechos otorgados a la infancia. Nos encontramos ante una rama autónoma del derecho porque a pesar de

interrelacionarse con las demás disciplinas de éste, se desarrolla, se justifica y evoluciona por ella misma. Así, mientras sea una rama del derecho que avanza y se retroalimenta, justificará su autonomía, convirtiéndose en una disciplina jurídica objeto de análisis y estudio. A1 respecto, el profesor español Peces-Barba señala que en el proceso de evolución de los derechos fundamentales se distinguen cuatro etapas, a saber: la positivación, la generalización, la internacionalización y la especificación 86. Podemos analizar la autosuficiencia de esta disciplina, sin prescindir de su inevitable

relación con otras disciplinas jurídicas, a partir de los tres elementos que le dan autonomía: el científico, el dogmático y el normativo. La autonomía científica hace referencia al reconocimiento, como objeto de estudio, del

sujeto dinámico niño que, en tal sentido, se constituye en sujeto de derechos. Su estudio supone no sólo un campo delimitado sino la aplicación de un análisis metodológico particular. Esta condición, sin embargo, no aísla a este objeto, antes bien, le exige constante interrelación con otras disciplinas jurídicas y no jurídicas. La autonomía dogmática supone la existencia de principios propios que acreditan una

autonomía conceptual al Derecho del Niño, la cual tiene como sustento la llamada doctrina de la protección integral de la infancia. Esta doctrina se funda en una visión tridimensional que representa un gran avance en materia de atención a la infancia. Esta definición supone tres pilares: la existencia de derechos específicos del niño, el reconocimiento del niño como sujeto de derechos y el principio del interés superior del niño. Por su parte, la autonomía normativa hace referencia a la existencia de una legislación

especializada que inicialmente es reconocida por la comunidad internacional y que luego es incorporada y reconocida por los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados suscriptores de tal legislación, en particular del cuerpo normativo que le da ese carácter definitivamente autónomo a los derechos de la infancia: la Convención sobre los Derechos del Niño. «Los derechos del niño es uno de los campos en los que los avances de la legislación

van más allá que el progreso del común de la sociedad. La ley ha asumido la autonomía

86 Peces-Barba, G., citado en el artículo de Elena Beatriz Calvo Blanco: «La protección de los derechos del niño en la Constitución Española». España: Cuadernos Jurídicas N° 34, 1995, p. 23.

de derechos de los niños y su condición de ser en devenir -y no de ser incompleto- con responsabilidades y derechos.» 87 Como hemos señalado, en el plano internacional se han desarrollado y aún se vienen

produciendo normas sobre la infancia con carácter vinculante que son de cumplimiento obligatorio para los Estados partes, como los tratados y pactos, así como normas sin carácter vinculante, como declaraciones, reglas y directrices. En el plano nacional se elaboraron una serie de normas que configuraron un conjunto

aún asistemático. Sin embargo, en las últimas décadas, como consecuencia de una acción más decidida de la comunidad internacional para dar organicidad a los derechos del niño, se han producido instrumentos de gran valor, los cuales el Perú ha adherido. Sin embargo, en el caso peruano, no será hasta la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño y la consiguiente dación del Código de los Niños y Adolescentes, que los derechos de la infancia adquirirán carácter de disciplina jurídica. Es posible clasificar las diversas normas que consagran la disciplina jurídica del

derecho del niño, según su naturaleza jurídica, en tres niveles: normas de carácter sustantivo, normas de carácter procesal y normas de ejecución. Las normas de carácter sustantivo son aquellas que conforman preceptos (derechos,

principios y garantías), instituciones jurídicas e instituciones administrativas. Las de carácter procesal comprenden aquellas que orientan al sistema de justicia

especializada para niños y adolescentes, tanto en materia civil -a través de las reglas que rigen el llamado proceso único-, como en materia penal -mediante un proceso aplicado a los adolescentes infractores-. Las normas de ejecución constituyen mecanismos que hacen viable la ejecución de las

medidas socio-educativas, las cuales son aplicadas por el juez especializado de acuerdo a la gravedad de la infracción del adolescente. Finalmente, cabe añadir que aún estamos en una etapa de consolidación de los derechos

de la infancia como disciplina jurídica, con una especificidad que, pretendemos, se afiance. Existen muchos retos y algunos obstáculos que sortear. Por ello todavía están vigentes las palabras que Emilio García Méndez dijera en 1992 en su texto Del revés al Derecho, obra fundamental para Latinoamérica. Con ánimo crítico pero esperanzador, allí manifiesta que: «El proceso de construcción y consolidación de formas plenas de vida democrática, es

largo, difícil y continuará por mucho tiempo enfrentando resistencias corporativas e

87 Calvo Blanco, Elena Beatriz: La protección de los..., op. cit., p. 17.

ignorancias indiscriminadas. Todo indica, sin embargo, que la historia se mueve del revés al Derecho.» 88 Esta tarea supone un compromiso para todos los agentes involucrados en el tema de la

infancia. En la ejecución de las normas y en la práctica de personas e instituciones que trabajan por la infancia, vemos una búsqueda del tiempo perdido y la configuración de una realidad que seguramente será fundamental para el desarrollo de la democracia y la paz social apuntando al reconocimiento de la humanidad como sujeto de derecho internacional.

88García Méndez, Emilio: Del Derecho de «Menores», en García Mendez, Emilio; Elías Carranza

(compiladores): UNICEF Del revés al ..., op. cit., p. 18.