1

Acuerdo N° 117 En la ciudad de Rosario, a los 7 días del mes de Abril de dos mil diez, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada por los doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel C. Ariza, para dictar sentencia en los autos “DAPAS, Loris Lidia contra LA TROZADERA S.A. sobre Ordinario (Reconstrucción)”, causa Nro. 258, año 2009, venidos para resolver del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial N° 14 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es justa?Tercera: ¿Qué fallo corresponde dictar?A la primera cuestión el señor vocal doctor

Silvestri, dijo: El recurso de nulidad de fs.117 se mantiene en la Alzada a fs.142 y vta. Expresa el recurrente que la sentencia es nula porque se sostiene que “la actora ha demostrado la existencia de la obligación asumida por la demandada, siendo que ésta última no ha logrado

2

probar sus dichos y concluye condenando a su parte la Trozadera S.A.”. Considera que el razonamiento es incompleto y sus deducciones contrarían el orden legal; y que la jueza hace lugar a la acción ordinaria del art.40 de la ley 24.452 sin valorar la ausencia de legitimidad de la actora en la tenencia del título con el que pretende la ejecución. Indica que la demandante no ha demostrado el modo en que obtuvo el cheque de pago diferido y que en las condicionas en que se encuentra, con pérdida de la acción cambiaria, ha perdido la presunción de legitimidad, “más aún cuando en su demanda afirma poseer la acción causal por vía del juicio ordinario”. Señala que Loris L. Dapas afirma que ha realizado operaciones de préstamo de dinero con la demandada, que no ha probado. Imputa a la jueza a-quo haber incurrido en incongruencia por exceso, habiendo fallado más allá de la pretensión y de las pruebas producidas en la causa, lo que torna nulo al veredicto.

Los agravios deducidos refieren no a vicios o errores in procedendo, que justifican el recurso de nulidad, sino a eventuales errores in judicando, solucionables, en todo caso, por la vía del recurso de

3

apelación sustentado en autos. La denuncia de incongruencia en el fallo también puede analizarse y, llegado el momento, por el recurso de apelación, sin que sea menester hacerlo en el recurso de nulidad. Éste es un remedio excepcional y restrictivo, razón por la cual si los agravios, como en el sub-litem, pueden ser estudiados en el canal apelatorio, no se debe hacer lugar a la nulidad argüida. Así cabe expedirse (arts.360 y 361 del CPCC).

Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota en igual sentido.

A la segunda cuestión el señor vocal doctor Silvestri, dijo:

1) El fallo de la primera instancia. La sentenciante anterior hizo lugar a la demanda

4

y, en consecuencia, condenó a la empresa La Trozadera S.A., a abonar a la actora, dentro del término de cinco días, la suma reclamada, con más un interés equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual de descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual para plazo fijo a 30 días) del Banco Nación, sumada, desde la mora hasta el pago e impuso las costas a la parte vencida (fs.113 a 116). Apela la condenada a fs.117; radicada la causa en la Cámara, expresa agravios a fs.142 a 144 que fueron replicados por la apelada a fs.146 a 148. Se llamaron los autos a la Sala a fs.150 y las partes fueron anoticiadas a fs.150 a 151.

2) Antecedentes de la causa. La accionante deduce a fs.8 a 9 demanda ordinaria de cobro de pesos contra la empresa La Trozadera S.A., por la suma de $ 20.000,-. Expone que el día 8 de Diciembre de 2004, Dapas, le prestó a la firma demandada la suma de $ 20.000,- y para documentar la operación, la empresa citada, en la mencionada fecha, libró un cheque nº 36423361 contra la cuenta nº 711/7-220/3 del Banco de Galicia, con pago diferido para el 15 de Febrero de 2005, cheque éste que

5

acompaña con la demanda. Afirma que directivos de la demandada mediante insistencia sobre la actora, a quien prometían la devolución en efectivo del dinero prestado, lograron persuadirla de que no presentara al cobro al día del vencimiento, el cheque que le fuera librado. Sostiene que “la Sra. Dapas, defraudada en su buena fe con las incesantes promesas de su deudora, dejó perjudicar el cheque descripto”. Señala que “no obstante haber perdido Dapas la acción cambiaria en razón de haberse perjudicado la cambial como consecuencia de las maniobras de la demandada, posee la acción causal por la vía de juicio ordinario que es la que por el presente venimos a promover. Lo contrario llevaría a un inadmisible enriquecimiento sin causa de la accionada”. Funda la acción en los arts.500 y 505 del Código Civil (fs.8 a 9). La accionada contesta la demanda y solicita su rechazo, negando todos los hechos y el derecho afirmado por la actora, y expone su versión de los hechos. Sostiene que se dedica al troceo y venta de cortes cárnicos de cerdo y en tal marco adquirieron de la firma productora de cerdos “La Dicha de Macagno Agropecuaria Ganadera” con domicilio en General

6

Cabreras, Provincia de Córdoba, animales porcinos, los que fueron remitidos con guía que respalda la titularidad de los mismos con destino al Frigorífico Ciudad de Pérez S.R.L., zona rural de Pérez, Provincia de Santa Fe. Indica que por dicha compra se emitieron las liquidaciones de compra nº 4039 y 4040 y con posterioridad se emitió la liquidación de pago nº 0001-00002091 del 7 de Diciembre de 2004, preparándose el pago en efectivo $ 457,45, cheque contra el Banco de Galicia nº 36423361 por $ 20.000,- y otro cheque contra el mismo banco por $ 6.000,-. Afirma que estos valores, junto con la liquidación de pago duplicada, y otra liquidación de pago, quedaron en poder del Presidente del Directorio de La Trozadera S.A., Hernán Sabina. Señala que para esa época del año, fines de 2004, el movimiento comercial es importante, con el consecuente movimiento y trajinar de las personas que trabajan en la administración; relata que Sabina constata la desaparición del sobre premencionado con los cheques y se hizo la notificación correspondiente al Banco de Galicia y la denuncia policial ante la Seccional 14ª de Policía de Rosario. Indica que se procedió a la anulación de las

7

mencionadas liquidaciones de pago así como que desconoce cómo el valor en cuestión llegó a manos de la actora. Niega que Dapas haya prestado dinero a la empresa el 8 de Diciembre de 2004 y por la suma de $ 20.000,- ni que adeude suma alguna a la accionante, no siendo cierto que para documentar tal operación se haya librado el cheque nº 36423361 contra la cuenta señalada, de pago diferido, con vencimiento para el 15 de Febrero de 2005. También se negó expresamente que directivos de La Trozadera S.A., mediante ardua insistencia sobre la actora, la persuadieran de no presentar al cobro el cheque que describe, ni que se le haya prometido la devolución en efectivo de dinero alguno. Se niega en el responde que Dapas haya sido defraudada en su buena fe con incesantes promesas y mucho menos que dejara perjudicar el cheque que describe la demanda. Asevera que independientemente de la afirmación de Dapas de contar con la acción causal, niega la existencia de causa alguna que permita condenarla a la suma reclamada ni es cierto que lo contrario llevaría a un enriquecimiento sin causa (fs.56 a 57).

3) Fundamentos del veredicto

8

Luego de los trámites de ley, la jueza a-quo dicta sentencia a fs.113 a 116. La condena se funda en los siguientes argumentos: a) la actora ha demostrado la existencia de la obligación asumida por la demandada, siendo que ésta no ha logrado probar sus dichos. En tal sentido Dapas ha cumplido con la carga procesal con la comprobación de los hechos expuestos en la demanda y para ello estima que basta tener en su poder el cheque de fs.17, que funda la pretensión, ya que el Código Civil dispone que no hay obligación sin causa (art.499 del CC) y el art.500 del mismo cuerpo legal establece que la ley presume que aunque la causa no esté expresa en la obligación ella existe aunque no esté expresada mientras el deudor no demuestre lo contrario; b) el hecho de contar la actora con el título perjudicado al no presentarlo ante el banco girado y sobre el cual operó la caducidad como título cambiario, la habilita a interponer la acción de enriquecimiento sin causa contra el demandado dispuesta por el art.40 de la ley 24.452; c) las explicaciones fácticas dadas por la demandada no han sido corroboradas, no produjo la pericial contable ofrecida y la denuncia ante la Comisaría 14ª de

9

Rosario no está allí registrada (fs.74); d) sobre la acreditación de la relación negocial habida entre la partes, la actora acompañó un cheque a fs.80 nº 34746746 del Banco de Galicia, librado por la demandada y cobrado en ventanilla por la actora el 25 de Noviembre de 2004 por la suma de $ 1.900,-.

4) Los agravios de la apelante. La empresa recurrente imputa a la juzgadora no haber tenido en cuenta que la actora ejerció la acción causal, siendo incongruente el fallo (sin perjuicio de destacar que la operación de mutuo afirmada por Dapas no ha sido acreditada). Señala como agravio que la demandante no ha demostrado ser legítima tenedora del cheque de pago diferido, así como no ha probado los extremos fundantes de la pretensión. Se queja por la aplicación al caso del art.500 del CC por el sólo hecho de tener el cheque perjudicado, presumiendo la causa, sin que la accionante haya demostrado la existencia y legitimidad del préstamo invocado. También protesta por el desarrollo que hace la a-quo en orden a considerar que un título no presentado al banco girado habilite a accionar a Loris L. Dapas, ni por acción causal ni por enriquecimiento sin causa,

10

omitiendo la judicante que aquélla reclama por acción causal, sin demostración de la relación jurídica que determinó la creación o transmisión del cheque de pago diferido que presenta la actora. Critica que haya habido enriquecimiento ilícito de su parte, ni empobrecimiento de Dapas. Y finalmente, sostiene que el hecho de que la accionante cuente con un cheque, no la exime de la demostración de los extremos de la acción, ya que tal documento sólo serviría de principio de prueba por escrito, pero no prueba por sí la relación subyacente. Pretende la revocación del fallo, con costas a la actora (fs.142 a 144). La apelada procura refutar las quejas y postula la confirmación de la sentencia (fs.146 a 148). 5) El principio de congruencia (parte i).

En primer lugar debe quedar en claro que la pretensión ejercida por Loris Lidia Dapas contra la empresa La Trozadera S.A. es la acción causal, conforme surge del relato de fs.8 a 9 y de la reseña de los hechos de la litis concretada en el punto 2) de este voto. Debe repararse que la demandante, para justificar su reclamo de cobro de la suma de $ 20.000,- hace mención a un supuesto negocio causal

11

de mutuo o préstamo que dice haber celebrado el 8 de Diciembre de 2004 y que, según su punto de vista, motivara el libramiento del cheque de pago diferido nº 36423361 contra la cuenta nº 711/7-220/3 del Banco de Galicia, con fecha de pago el 15 de Febrero de 2005 (fs.8 en relación a fs.17 y vta.). Además, Dapas sostiene de modo expreso que “no obstante haber perdido la acción cambiaria en razón de haberse perjudicado la cambial (por no haberla presentado al cobro ante el banco girado imputando maniobras a la demandada), posee la acción causal por vía del juicio ordinario que es la que en el presente venimos a promover” (fs.8 vta., segundo párrafo). En la parte final de la frase agrega que “lo contrario conllevaría un enriquecimiento sin causa de la accionada” (fs.8 vta., segundo párrafo, in fine). Ello quiere significar que, desde su perspectiva, tiene y viene a ejercer la acción causal extracambiaria ya que de lo contrario (si no se le admite tal acción) resultaría un enriquecimiento de la accionada. Menciona el enriquecimiento como una consecuencia negativa, pero no es que haya ejercido en autos la acción in rem verso, sino la acción causal derivada de un

12

cheque de pago diferido perjudicado por su no presentación al cobro ante el banco girado. Para ratificar lo expuesto, en su alegato Dapas vuelve a identificar la acción causal a fs.95 a 97; menciona, desde su postura, la causa de la obligación que habría motivado el libramiento del cheque a fs.95 vta. a 97 y finalmente remata en que “la demandada no probó la inexistencia de la causa, constituida por la relación negocial entre las partes, ni realizó planteo alguno respecto de la viabilidad de la acción causal instaurada” (fs.97, punto IV, segundo párrafo, del alegato de la actora). Finalmente, a fs.97, punto V, de la misma pieza, insiste con la demostración de la relación causal o subyacente (afirmado préstamo o mutuo).

6) El principio de congruencia (parte ii). La cuestión viene a cuento porque la jueza

anterior luego de analizar el tema de la posible causa negocial que supuestamente motivara el libramiento del cheque de fs.17 (fs.113 vta. a 114 vta., primer párrafo del veredicto), a partir de fs.114 vta., segundo párrafo, se adentra a considerar la acción de enriquecimiento sin causa o in rem verso que no ha

13

sido ejercida en autos por Dapas. Por ello la denuncia de incongruencia es atendible ya que en la sentencia se termina cambiando la pretensión alterando el derecho de defensa en juicio de la demandada, o combinando ambas acciones, la causal y la in rem verso, con error de derecho, como si fuesen lo mismo o intercambiables. El art.40, in fine, de la ley 24.452 contempla que “podrá también ejercitar las acciones referidas en los arts.61 y 62 del decreto -ley 5.965-63”. El art.61 regula la acción causal (ejercida en autos) y el art.62 la acción de enriquecimiento sin causa, ambas dentro del D.L. 5965-63, cada una con sus respectivos presupuestos y recaudos de procedencia. La acción causal y la de enriquecimiento son antitéticas y la segunda es subsidiaria o residual, por ello no puede aceptarse que la acción de enriquecimiento pueda subsumirse en la acción causal. La de enriquecimiento, si bien es extracambiaria, es conexa a la cambial, que tiene su origen en ella, pero no puede identificarse sin violencia conceptual ni con la acción cambiaria ni con la acción causal (Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, T.II-p.135, Depalma, año 1993; Rouillón, Adolfo A. N., Código de Comercio

14

Comentado y Anotado, T.V-p.590 a 595; Gómez Leo, Osvaldo R., Manual de derecho cambiario, Depalma, p.602 y 334 a 335; Giradi, Pedro Mario, Ley de Cheques, p.259; Villegas, Carlos G., La nueva ley de cheques. Ley 24.452, p.238, RC; Cámara, Héctor, Letra de cambio, vale o pagaré, T.III-p.447, primera edición; cfr. en el derecho comparado y en similar sentido de distinción: Castellano, Gaetano, La responsabilitá cambiaria nei limitti dell’ arrichimento, p.138, publicado en Padova, Cedam año 1970; Hueck, Alfred-Canaris, Claus W., Derechos de los títulos valores, primera edición en español, Ariel, Barcelona, año 1988, 12ª.edición, p.209; Pavone La Rosa, Antonio, La cambiale, Giuffré, Varese, año 1982, p.617; entre otros). 7) El principio de congruencia (parte iii).

El principio de congruencia está expresamente legislado en el art.243 del CPCC y por cuya virtud debe existir conformidad entre lo demandado y resistido por las partes, por un lado, y la sentencia del juzgador, por el otro. De tal modo, ésta debe recaer, exclusiva y necesariamente, sobre los hechos que proceden jurídicamente de la demanda y su

15

contestación, así como de las peticiones, alegaciones, oposiciones, y defensas formuladas en los escritos constitutivos del pleito, delimitando así el thema decidendum del juez, y conforme a ello se producen dos efectos esenciales: determina los sujetos del proceso y fija las cuestiones sometidas al pronunciamiento del juez, por lo cual el sentenciante debe abstenerse de fallar cuestiones no propuestas inicialmente. Y si bien cabe al judicante por la aplicación del jura novit curiae, o sea, aplicar a los hechos expuestos por los interesados el derecho correspondiente, pero ello no permite el tratamiento de defensas no alegadas ni la introducción oficiosa de pretensiones no planteadas (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, Zeus T.22-R.8; CCCR, Sala IV, Zeus T.27-R.27; Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.II-p.844 a 850; del mismo autor y obra, T.IV-p.363 a 366; Peyrano, Jorge W., Análisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC, T.1-p.687 a 690; Enderle, Guillermo J., La Congruencia Procesal, RC, p.40, 57, 70 y 105; Corte de la Nación, Fallos T.326-2174; T.327-2471; T.325-3045, entre otros muchos). Incluso, el fallo además de presentar un

16

vicio de incongruencia por exceso (considerar una pretensión no ejercida por el actor, violando el derecho de defensa en juicio de la demandada; art.18 CN), registra un vicio de incongruencia interna en sí mismo al sentenciar sobre la consideración de una acción causal (ejercida) y al mismo de enriquecimiento sin causa o in rem verso (no ejercida), acciones refractarias o excluyentes entre sí, en un claro supuesto de incongruencia mixta (Corte de la Nación, Fallos T.325-2512; T.325-3045; T.326-1027; T.313-943; T.314- 536; T.316-380, entre otros). En síntesis, hubo una combinación de incorrecciones en el veredicto al pronunciarse sobre una pretensión no deducida y al mismo tratando conjuntamente y como compatible dos acciones que en el plano teórico son incompatibles. 8) La acción causal del art.40 ley 24.452 y art.61 del DL 5965-63. Enmarcado el conflicto jurídico en la acción causal ejercitada por Loris Lidia Dapas (art.40 de la ley 24.452 y remisión al art.61 del DL 5965) se debe partir de la premisa normativa aplicable al caso que reza: “si de la relación que determinó la creación o la transmisión de la letra de cambio derivara alguna

17

acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión de la letra, salvo si se prueba que hubo novación. Dicha acción no puede ejercitarse sino después de protestada la letra por falta de aceptación o de pago. El portador no puede ejercitar la acción causal sino restituyendo la letra de cambio y siempre que hubiese cumplido las formalidades necesarias para que el deudor requerido pueda ejercitar las acciones regresivas que le competan”.

9) La improcedencia de la acción causal (parte i). No está discutido en autos que el cheque de pago

diferido de fs.17 y vta. se encuentra perjudicado en cuanto al ejercicio de la acción cambiaria por su falta de presentación oportuna al banco girado (art.38 in fine de la ley 24.452); y que, consiguientemente, la acción entablada es la causal (fs.8 a 9) y prueba de lo cual es la mención que hace la actora de la supuesta razón determinante de la emisión del título (la existencia de un invocado mutuo o préstamo de dinero; fs.8). Ahora bien, ante un cheque perjudicado por su no presentación al pago al banco girado no sólo determina que la actora no tenga la acción cambiaria (ejecutiva u ordinaria), sino que también no tiene la

18

acción causal ejercitada en autos. Ello es así porque es sabido que la acción causal correspondiente a un cheque está sujeta a varios requisitos: a) que quien la deduzca ofrezca la restitución del título; b) que la relación fundamental que liga al librador y al beneficiario se encuentre vigente; c) que el cheque no esté perjudicado como tal, sea porque no cumplió en término la carga de presentación al pago, sea porque habiéndola cumplido fue rechazado por falta de alguno de los requisitos extrínsecos. Por lo tanto, para ejercitar la acción causal es necesario que el cheque no esté perjudicado por falta de presentación ante el banco girado y como en autos ello no aconteció la demanda no es viable. En efecto, como lo destaca la doctrina y jurisprudencia, “para el ejercicio de la acción causal se requiere la presentación del cheque al banco y su rechazo. El portador que acepta un cheque se obliga a presentarlo al banco donde el librador tiene fondos, y éste ha previsto que de tal manera cumplirá sus obligaciones. No puede el tenedor, sin cometer una falta o una deslealtad, omitir esa diligencia, es decir, omitir requerir al banco ese pago, para reclamarlo directamente. Si no lo hace, no

19

puede accionar ni por la vía ejecutiva, ni por la vía ordinaria, ni por la acción causal” (Zavala Rodríguez, Carlos, Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, T.V-p.576, nº 525, año 1972). De tal forma, el cheque no presentado al cobro, no resulta idóneo para promover la acción causal, la que debe entenderse perjudicada lo mismo que la cambiaria, criterio que ha sido sostenido por la gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia local y comparada (Gómez-Leo, Osvaldo, Tratado de los cheques, p.619, año 2004; Bonfanti-Garrone, Títulos de crédito. El cheque, T.III-p.275, nº 163, año 1972; Villegas, Carlos G., El cheque, p.345 a 346, nº 40.7, año 1998; Escuti, Ignacio, Títulos de crédito, p.390 a 391, año 2006; Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, Madrid, año 1955, T.II-p.689; C.N.Com, Sala E, Gómez Fulao c. Desseignet, La Ley 2005-C.210; de la misma Sala, Portación SRL c. Cervantes S.A. Del 7 de Septiembre de 2005; C.N.Com, Sala D, Mohamed c. Vidal, 8 de Marzo de 2007; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, La Ley 118-924). La propia remisión que hace el art.40 in fine de la ley 24.452 al art.61 del D.L. 5965-63 confirma lo dicho, pues en

20

este último precepto se establece, como condición para el ejercicio de la acción causal, la necesidad de que se hubiera requerido infructuosamente el pago (Cámara, Héctor, Letra de Cambio y vale o pagaré, T.III-p.428 a 429, año 1971). La señalada solución es también sostenida, con especial referencia a la acción causal en materia de cheques, por la doctrina española (Garrigues, J., Curso de derecho mercantil, T.I-p.968 a 969, Madrid, año 1976; Broseta Pont, Manuel, Manual de derecho mercantil, p.619 y 633, Madrid, l981) y en el derecho italiano Giacomo Molle destaca que la carga de presentar el cheque al cobro es un requisito de admisibilidad de la acción causal por la naturaleza misma de dicho papel de comercio de ser un medio de pago respecto del que, por los principios propios de la delegación, va implícita la carga de presentar al girado el pago porque, obviamente, si el cheque no es pagado, no tiene lugar la acción causal (Molle, Giacomo, I títoli di credito bancari, p.292 a 293, Milano, año 1972; Palazzo-Bello, L’assegno bancario, p.316 a 317, Bari, año 1957; Santini, G, L’azione causale nel diritto cambiario, Padova, 1968, p.166, segunda edición; De Oto, Vaglia

21

cambiario, azione causale e protesto, Rivista di Diritto Commerciale, año 1939, T.II-p.559).

10) La improcedencia de la acción causal (parte ii).

La demandada hizo mención a la calidad de perjudicado del cheque (fs.56 a 57 y 142 a 144), y la acción causal incoada, postulando su rechazo; de cualquier modo, la falta de acción puede y debe ser declarada incluso de oficio. En efecto, la falta de acción (como expresión de la falta de legitimación para obrar) puede ser declarada inclusive de oficio, pues la calidad de titular de derecho del actor o la calidad de obligado del demandado es necesaria para la validez del pronunciamiento, estando obligado los jueces a examinar la concurrencia de los requisitos intrínsecos de la pretensión sustancial deducida, al dictar sentencia (Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, T.7-p.356, año 1993; Morello, Augusto M., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial, T.IV-B-p.346 a 347, año 1991; Carli, Carlo, La demanda civil, p.231, 1983; Alvarado Velloso,

22

Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.II-p.564; CCCSF, Sala I, Juris T.33-140 y CCCSF, Sala II, Juris T.15-108; C.N.Com, Sala D, Mohamed c. Vidal, del 8 de Marzo de 2007, entre otros muchos). Estos argumentos son suficientes para determinar la revocación del fallo y el rechazo de la demanda de autos.

11) Otros argumentos eventuales que concurren a la declaración de improcedencia de la acción causal (parte iii).

Ad-abundantiam, sin perjuicio que lo expuesto antes impone per-se la revocación del veredicto, y sobre la base de un razonamiento eventual e hipotético, se puede sostener lo siguiente: si bien no se desconoce que una cierta doctrina minoritaria admite el ejercicio de la acción causal en el caso que el cheque no haya sido presentado al cobro en el término de ley (tesis que no se comparte, por lo desarrollado anteriormente), aún desde esta perspectiva la pretensión tampoco tendría posibilidad de progresar ya que el cheque perjudicado no prueba per-se el negocio subyacente (mutuo o préstamo aducido por la actora y negado por la demandada) ni hace presumir la causa, inviertiendo el onus probandi, como

23

erróneamente lo señala la sentencia recurrida. No existe duda alguna que a la hora de determinar a quién le cabe la carga de la prueba de la existencia de la relación fundamental, dicha carga pesa sobre el portador, de acuerdo a las reglas generales del onus probandi (Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, T.II-p.101, año 1993; Cfr., Paz Ares, Cándido, La letra de favor Civitas, Madrid, p.226, año 1987, quien también hace remisión en el mismo sentido a la obra de Angeloni, Vittorio, La cambiale e il vaglia cambiario, 4ª. Edición, Giuffré, Varese, año 1964, p.479). Ahora bien, como en nuestro derecho no existe la figura de la promesa de pago (art.1988 del Código Civil Italiano), cabe analizar de modo prioritario si el documento cambiario puede ser considerado un reconocimiento expreso de deuda. En consonancia con lo expuesto, anteriormente, “reiteramos que no consideramos a la mención de la causa de la obligación original (art.722 del CC) como derecho disponible para las partes. Por ello, y salvo que la cambial contenga referencia a la relación de valuta (lo que no es habitual en la letra de cambio y alguna vez en el pagaré, y nunca en el cheque, como en

24

autos), y a los demás requisitos exigidos por el art.722 del CC -lo que no es de práctica- entendemos que no se puede considerar a la cambial como un reconocimiento de deuda expreso, al que pudiera aplicarse la presunción del art.500 del CC y la consecuente inversión de la carga de la prueba de la relación fundamental. Creemos, en consecuencia, que a la cambial sólo puede asignársele -con carácter genérico- un alcance de principio de prueba por escrito de la relación fundamental o un mero indicio que debe ser confirmado o corroborado por otras pruebas idóneas” (Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, T.II-p.102). En el mismo plano ha dicho la doctrina y jurisprudencia que quien promueve la acción causal deberá probar la relación fundamental que generó la creación del cheque, no pudiendo pretender que acreditada la firma del documento el negocio subyacente se presuma (C.N.Com, Sala E, San Miguel c. Harrington, del 3 de Octubre de 1986; insistiendo en la calidad de mero indicio, no siendo suficiente para la acreditación de la obligación causal por el librador: C.N.Com, Sala E, Vázquez c. Baggiani, J.A. 1992-I-334; C.N.Civil,

25

Sala D, E.D. 41-690; C.C.C. Paraná, Entre Ríos, Sala II, J.A. 1998-IV-síntesis; C.C.C. Bahía Blanca, Sala I, La Ley Rep.XXXIX-564; C.C.C.Córdoba, Sala I, L.L.C. 1987-962; C.C.C. Córdoba, Sala 8, R.L.L. 1987-502, nº 14; C.C.C, Junín, Provincia de Buenos Aires, R.L.L. 1990-516, nº 6; CCC de San Juan, Sala I, E.D. 176-52; Rouillón, Adolfo A. N., Código de Comercio Comentado y Anotado, T.V-p.592; Gómez Leo, Osvaldo, El cheque, p.616, 638 a 640; Gómez Leo, Osvaldo, Manual de derecho cambiario, p.328; Giraldi, Pedro M., Ley de cheques, p.259; Zunino, Jorge O., Cheques, cuarta edición, p.171; Paolantonio, Martín E., Régimen legal del cheque, RC, 1999, p.108 a 109; Cámara, Héctor, Letra de cambio, vale o pagaré, T.III-p.337; Dassen, J., Efectos de la emisión de un título cambiario sobre la relación jurídica originaria, Estudios de Derecho Privado y Procesal Civil, p.233, año 1959; Sabaté Prebisch, El ejercicio de la acción causal en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Tucumán, T.1957-I.135, entre otros).

12) La incorrecta aplicación al caso de los arts.499 y 500 del CC.

Por lo expuesto, la posesión del cheque (aún de

26

admitirse que el cheque perjudicado no obsta a la acción causal, tesis que no se comparte) fuera del marco del juicio ejecutivo no constituye prueba del crédito invocado ni permite sea aplicable el art.500 del CC, sino que conforme las reglas de la carga de la prueba, el negocio subyacente debe ser probado por aquel que lo invoca, como en cualquier acción causal. En este ámbito causal “el cheque no es concebido como constitutivo de un derecho de crédito sino como un mero quirógrafo, y que perjudicada la acción cambiaria, no es demostrativo per-se de la existencia de una relación jurídica entre el tomador y el librador, ni basta por ende para atribuir al tenedor el carácter de acreedor, sino que debe probarse la preexistencia de la obligación que justificó su emisión. Dicho papel no se beneficia con la presunción de causal que emerge del art.500, cuanto más el documento en sí mismo constituirá un principio de prueba por escrito que necesita ser completado con la concreta demostración certera de la relación jurídica que le sirve de causa fuente” (C.C.C. Bahía Blanca, Sala I, Recio c. Tolosa, del 7 de Diciembre de 2000 y de la misma Sala en SP, L.L. 1979-89, 17 SP;

27

Fontanarrosa, Rodolfo, O., Régimen jurídico del cheque, actualizado por Butty y Monti, año 1999, p.241 a 242; C.C.C. Paraná, Sala II, Entre Rios, J.A. 1998-IV-síntesis). Ha sido incluso dicho que la mencionada relación causal entre el librador y tomador no resulta presumida por la ley por la misma existencia de un cheque -que sólo demostraría un negocio cambiario y no una relación causal- no es un título de crédito sino de pago, y no supone la obligación a cargo del librador, por lo que si el actor no logra demostrar el negocio subyacente le resulta inaplicable el principio anotado en el art.500 del CC que impone la presunción de causa de la obligación, ello así toda vez que lo que se debe acreditar es la existencia de la obligación, y si no se lo lleva a cabo, difícilmente puede hablarse de la causalidad de ella. Tal norma si bien sienta una presunción de la existencia de la causa, lo es si aparece constituida una obligación, si no se acredita ésta de poco vale la susodicha presunción. Dicha disposición consagra una simple abstracción procesal tendiente a invertir la carga de la prueba y no una abstracción material o de fondo que permita prescindir de la causa como elemento

28

de validez (cfr. C.C.C.Córdoba, Sala 5ª, Semanario Jurídico nº 1109 del 3 de Octubre de 1996, p.380; C.C.C. Córdoba, Sala 7ª, Semanario Jurídico nº 978, del 31 de Marzo de 1994, p.349; C.C.C. y Contencioso-Administrativo de la Segunda Nominación de Rio Cuarto, Provincia de Córdoba, L.L.C. 2008-p.1175; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T.I-p.48; Busso, Eduardo, Código Civil Anotado, T.III-p.166, entre otros).

13) La carencia de prueba eficaz del invocado negocio subyacente (parte i).

La actora Dapas pretende tener por demostrado el negocio jurídico de mutuo o préstamo con la mera presentación del cheque de fs.17 (perjudicado), que a lo sumo puede valer de mero indicio y con otro cheque de pago diferido de fs.59 y 80 librado por el Presidente de La Trozadera S.A. el 14 de Junio de 2004 y con vencimiento el 15 de Noviembre del mismo año y por la suma de $ 1.900,-. En realidad, el cheque de pago diferido de fs.59 y 80, anterior al de fs.17 (que motiva el caso de autos) no prueba en modo alguno la relación subyacente afirmada por la actora a fs.8 y negada por la demandada a fs.57 a 57. De todos modos,

29

y en cualquier caso, Dapas no demostró la relación jurídica fundamental invocada y que según sus dichos habría motivado el libramiento del cheque de fs.17 (un supuesto contrato de mutuo). Y tal hecho no puede considerarse probado por el libramiento de un cheque anterior, porque sería una mera petición de principios (con ese criterio el portador de varios o múltiples cheques o pagarés no tendría necesidad de probar la o las relaciones subyacentes porque se apoyaría en cada título autónomo y abstracto). Por lo demás, cada cheque (fs.17 y 59 y 80) tienen fechas de libramiento y vencimiento diversas; el de autos fue emitido el 8 de Diciembre de 2004 y vencía el 5 de Febrero de 2005, y el de fs.59 fue librado el 14 de Junio de 2004 y venció el 15 de Noviembre de 2004. Tampoco se conoce la causa de la emisión del primer cheque de fs.59; los montos son muy diversos (fs.17 por $ 20.000,- y el de fs.59 por $ 1.900,-). Se ha dado la situación paradojal de que el cheque librado por $ 1.900,- fue presentado al cobro ante el banco girado y fue cancelado (fs.80), mientras que el de mayor valor nunca fue presentado al cobro (fs.17). Las imputaciones formuladas por la actora a la demandada

30

en orden a que no lo habría presentado porque fue persuadida de que no lo hiciera ante la promesa de pago de la demandada, ha sido un hecho negado por ésta y no existe la menor prueba que confirme los dichos de la demandante (más aún cuando respecto del cheque de menor valor se tomó la precaución de presentarlo al pago y fue percibido por la portadora). Y extremando el análisis, es perceptible que la actora ni siquiera afirmó en la demanda que el cheque de fs.59 tuviera alguna vinculación con el de fs.17, más aún, en la pretensión de fs.8 a 9, no fue mencionado el cheque de pago diferido de $ 1.900,- librado el 14 de Junio de 2004 y con fecha de vencimiento el 15 de Noviembre del mismo año.

14) La carencia de prueba eficaz del invocado negocio subyacente (parte ii).

En síntesis, no se ha acreditado la supuesta relación subyacente de mutuo o préstamo. Sólo consta un cheque no presentado al cobro a fs.17, que vale en el mejor de los casos como indicio. El cheque de fs.59 ninguna prueba reporta en orden a demostrar el mutuo, más cuando la actora dijo en la demanda que tal mutuo habría sido concertado el 8 de Diciembre de 2004 y que

31

en tal fecha se habría emitido el cheque de fs.17 como garantía del préstamo (fs.8 a 9). Nada tiene que ver entonces el cheque de fs.59 que fue librado el 14 de Junio de 2004 y venció el 15 de Noviembre del mismo año y fue percibido el 25 de Noviembre de 2004 (fs.59 vta. y 80); no guardando ninguna relación entre ambos. El negocio o contrato de mutuo que fue invocado en autos debió ser probado de modo cierto y concreto por la reclamante, siendo insuficiente para ello el mismo cheque de fs.17 como también el anterior de fs.59. El cheque de fs.59 in capite por $ 375 no se puede computar porque la entidad oficiada no respondió a la prueba informativa y no fue reconocido por la demandada a fs.65 (la propia actora admite que dicho cheque no pudo ser remitido en razón de que el Banco Sudecor Litoral S.A. no existe más y no pudo se aportada la prueba: fs.95 vta. y 146 in fine).

15) Otras consideraciones (parte i). No tiene relevancia alguna que la demandada no

haya ofrecido la prueba pericial contable para confirmar sus dichos en el responde de demanda ya que era la actora la que debía acreditar los extremos de su pretensión causal y no lo hizo. En cuanto a que no

32

habría hecho la denuncia policial por extravío en la Comisaría 14ª. (fs.74), tampoco sirve como argumento definitorio pues Dapas no confirmó el extremo de hecho afirmado por su parte, esto es, el contrato de mutuo (sin perjuicio de lo cual obra a fs.70 una informativa respondida por la Dra. Silvina Figueredo, como letrada, en representación del Banco de Galicia, por medio de la cual se hace saber a la jueza que “con relación al oficio librado en los autos de referencia, y en cumplimiento a lo solicitado en el mismo, informamos a Ud. Que le estamos remitiendo copia de la denuncia por orden de no pagar por robo de cheque nº 36423361 perteneciente a la cuenta corriente n° 711-7-220-3, es menester destacar que la información ut supra está basada en datos que arrojan los sistemas informativos del Banco de Galicia”; el dato igualmente no es relevante para la suerte de la litis porque la actora no presentó el cheque el cobro ante el banco girado).

16) Otas consideraciones (parte ii). Por último, consta en autos un dato no desdeñable,

dentro de la perplejidad causada por la pretensión de la actora ante un cheque perjudicado y sin

33

demostración de la causa, y es que convocado a absolver posiciones el representante de la demandada a fs.65, en la persona de Hernán A. Sabina, no se le formuló ninguna posición ni pregunta relativa a la aducida, por Dapas, relación subyacente motivante del libramiento del cheque del 8 de Diciembre de 2004. Todo se limitó a practicar un reconocimiento de los cheques de fs.59, con resultado negativo (fs.65, a la primera).

17) Recapitulando: La acción causal estaba destinada al rechazo

porque el cheque estaba perjudicado por su no presentación al cobro (siendo ello argumento suficiente para finiquitar la cuestión); pero, además, en la mejor de las hipótesis para la demandante si se admitiese el ejercicio de la acción causal aún con el cheque perjudicado, la actora debe demostrar de modo asertivo la relación causal negocial subyacente y ello no ha ocurrido en la especie ya que el cheque no es más que un mero indicio y no consta prueba eficaz demostrativa del mutuo o préstamo aducido.

18) Argumento de cierre.Desde otra perspectiva de análisis, también se

34

puede argumentar que Dapas no ha probado que haya recibido el cheque de fs.17 directamente de la empresa demandada. Y para el ejercicio de la acción causal contra el librador es menester que el portador pruebe dicho extremo (porque bien lo pudo recibir de un tercero por la simple tradición), teniendo en cuenta que fue librado sin indicación de beneficiario (fs.17 y vta.; C.N.Com, Sala C, del 26 de Septiembre de 2001, Da Silva c, Botti; Gómez Leo, Osvaldo, Tratado de los cheques, p.638, letra e). La Trozadera S.A. negó haber entregado el cheque a la actora (fs.56 a 57), Dapas no demostró cómo accedió a él (teniendo en cuenta que ejerce en autos la acción causal del art.40 de la ley 24.452 y 61 del D.L.5965-63).

19) Solución respecto de la acción causal. Por todas las razones expuestas cabe la revocación

del veredicto y el rechazo de la pretensión. 20) La acción in rem verso (no ejercida por la

actora; y su, de todos modos, improcedencia en el caso.

Finalmente, y a título de un mero ejercicio hipotético en el nivel de argumentación del voto, sin dar por superado lo expuesto ut-supra, y extremando el

35

análisis desde el punto de vista del principio de eventualidad en la justificación de la decisión, también debe concluirse que la acción in rem verso (art.61 del D.L. 5965-63) no podía tener andamiento alguno. Esto por los siguientes e-lementos concurrentes que se pasa a exponer.

a) En primer orden, y como se expusiera en los puntos 5, 6 y 7 del voto, ha actora ejerció la acción causal y no la acción in rem verso (fs.8 a 9; fs.95 a 97). Ésta ni siquiera fue mencionada en la demanda ni se han citado los presupuestos de su procedencia. Por lo tanto, la a-quo nunca pudo fundamentar, total o parcialmente, su decisorio sobre la base de dicha acción no ejercida.

b) La acción in rem verso era improponible (aún de haberla planteado Dapas). Es que entre las condiciones para el planteamiento de esa particular acción se requiere, entre otros requisitos, que el portador haya perdido la acción cambiaria. Se ha interpretado con razón que cuando la norma del art.62 del D.L. alude a dicha pérdida de la acción cambiaria implica que el portador la haya tenido en su origen pero la haya perdido con posterioridad (por

36

prescripción o caducidad). Esto quiere decir que si nunca tuvo a su favor acción cambiaria, como en el caso donde se presenta el caso de un cheque perjudicado, no podrá ejercer la acción de enriquecimiento. Se ha dicho que la acción de enriquecimiento es una acción accesoria de una relación cambiaria, dado que es necesario que quien la intente haya perdido la acción cambiaria contra todos los obligados, entendiendo por pérdida que el actor inicialmente ha debido tener la acción cambiaria, no procediendo la acción de enriquecimiento cuando el portador ha carecido siempre la acción cambiaria como ocurre cuando concurre falta de presentación oportuna del cheque al cobro (Giraldi, Pedro M., Ley de cheque, p.260; Zunino, Jorge O. Cheques, p.173). El daño, como uno de los requisitos de la acción, debe ser merituado exclusivamente como resultante de la pérdida de las acciones cambiarias, ya por caducidad o por prescripción. La existencia del daño presupone, como lo ha admitido pacíficamente la doctrina, que el título sea formalmente válido, pues la pérdida de las acciones cambiarias implica necesariamente la existencia de un derecho cartular antes de verificarse

37

las circunstancias extintivas (Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, T.II-p.143; Cámara, Héctor, Letra de cambio, vale o pagaré, T.III-p.347, edición 2005; el mismo criterio en el derecho comparado: Castellano, Gaetano, La responsabilitá cambiaria nei limitti dell’arrichimento, Cedam, Padova, año 1970, p.300; Huec-Canaris, Derecho de los título valores, primera edición en español, Ariel, Barcelona, año 1988, p.209 a 210, 12ª. Edición; Pavone La Rosa, Antonio, La cambiale, Giuffré, Varese, año 1982, p.623).

c) Como la acción in rem verso es residual y excepcional resultaría improcedente si su promotor no demuestra que no posee otras acciones, como por ejemplo la acción por cumplimiento del contrato por supuesto incumplimiento de su contraria (Rouillón, A. N., Código de Comercio Comentado y Anotado, T.V-p.594; C.N.Com, Sala D, Cuero Art. SCA c. Compañía Industrializadora Argentina de Carnes S.A. J.A. 2002-II-651). Sobre el carácter residual de esta acción es communis opinio (además de los citados: Bergel-Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, T.II-p.143; Gómez Leo, Osvaldo, Tratado de los cheques

38

p.621; Cámara, Héctor, Letra de cambio, vale o pagaré, T.III-p.346; Zunino, Jorge O. Cheques, p.173, entre otros). Además, es una acción extracartular y el título de crédito (que en autos no es tal, por lo indicado en el curso del voto) sólo juega como mero elemento de legitimación ad-causam (Escuti, Ignacio, Títulos de créditos, p.400).

d) Adicionalmente, tampoco puede concurrir el enriquecimiento de la demandada y el empobrecimiento de la actora, como otro requisito de la figura, porque el enriquecimiento debe ser determinado recurriendo a las relaciones subyacentes a las obligaciones cambiarias literalizadas. Para ser concretos sobre el punto: el enriquecimiento del sujeto pasivo de la acción debe ser valorado únicamente en virtud de la obligación subyacente asumida por éste último. Ello importa que el enriquecimiento debe ser medido según la prestación obtenida o a la cual tiene derecho, sobre el plano de la relación fundamental, el deudor demandado sobre la base de la acción en estudio. En otras palabras se sostiene que el enriquecimiento que se verifica en el plano cambiario no debe encontrar justificativo en el plano causal (Bergel y

39

Paolantonio, Acciones y excepciones cambiarias, T.II-p.149 y s.s.). Pero ello es indesmostrable en autos porque no se ha confirmado la relación subyacente razón por la cual es imposible que concurra el requisito del enriquecimiento de la demandada y el empobrecimiento de la actora. Tradicionalmente la doctrina ha afirmado que corresponde a la persona que accione por enriquecimiento sin causa la carga de la prueba de los requisitos objetivos de la acción (Cámara, Héctor, Letra de cambio, vale o pagaré, T.III-p.456; Bergel-Paolantonio,Acciones y excepciones cambiarias, T.II-p.158; De Semo, Giorgio, Trattato di dirittó cambiario, 3ª. Edición, Cedam, Padova, año 1963, p.618). Mal puede analizarse si hubo daño en perjuicio de la actora y enriquecimiento de la demandada cuando no se ha demostrado siquiera cuál fue la relación causal negocial, ya que el monto de la acción de enriquecimiento bien puede ser superior o inferior al monto del título cambiario; es decir, el objeto de la acción de enriquecimiento no es el importe del cheque sino el monto concreto del enriquecimiento injusto (Fontanarrosa, Rodolfo O., El nuevo régimen jurídico del cheque, p.175; Giraldi,

40

Pedro M. Ley de cheques, p.260) y tal determinación quedará condicionado a la prueba. Ninguna prueba se ha producido en la especie; y el cheque no presentado al cobro de fs.17 no prueba ni el negocio causal ni el perjuicio a la actora y el simultáneo enriquecimiento de la demandada. En orden a que el enriquecimiento debe ser determinado recurriendo a la relación subyacente a las obligaciones cambiarias literalizadas, como se viene exponiento, es criterio aceptado en el derecho comparado igualmente (Huec-Canaris, Derecho de los títulos valores, p.210, Vivante, Césare, Tratado de Derecho Mercantil, 5ta. Edición, Reus, T.3-p.494; Pavone, La Rosa La cambiale, p.630).

21) Síntesis y las costas. En síntesis, el recurso de apelación es

procedente, debiendo revocarse la sentencia de la instancia de grado, con costas de ambas instancias a cargo de la actora (art.251 del CPCC).

Así voto.Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora

Serra, dijo: Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en consecuencia.

41

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el señor vocal preopinante y vota en idéntica forma.

A la tercera cuestión en señor vocal doctor Silvestri, dijo que corresponde: i) Desestimar el recurso de nulidad; ii) Declarar procedente el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoca la sentencia de grado y se rechaza la demanda, con costas de ambas instancias a la parte demandante. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia de grado.

Así me expido.Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora

Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en la misma forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal preopinante y vota de igual manera.

En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: i) Desestimar

42

el recurso de nulidad; ii) Declarar procedente el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoca la sentencia de grado y se rechaza la demanda, con costas de ambas instancias a la parte demandante. Regular los honorarios de los profesionales actuantes en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia de grado. Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 258/2009).mm.

SILVESTRI

SERRA ARIZA