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Prólogo al libro de VICTOR OROZCO SOLANO,
«LAICIDAD Y LIBERTAD DE RELIGIÓN »
MARC CARRILLO
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad Pompeu Fabra
3
Prólogo
La separación de la religión del Estado es una de las señas de identidad de las
revoluciones liberales. Desde la gloriosa revolución inglesa de 1668, la
norteamericana de 1776 y la francesa de 1789, se ha entendido que el ámbito de
lo religioso y la libertad para participar de cualquier confesión religiosa había de
formar parte de la vida privada de la persona, sin que el Estado pueda asumir
ningún credo como oficial. El Estado democrático contemporáneo se asienta sobre
la base del principio de laicidad del poder público y el reconocimiento del derecho
fundamental a la libertad religiosa. El señor Víctor Orozco Solano, alumno del
Máster en Ciencias Jurídicas de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona
(Catalunya-España) ha realizado un concienzudo trabajo de investigación sobre la
Laicidad y libertad de religión, dos de los pilares del sistema democrático a los
que considera como un desafío pendiente en el constitucionalismo europeo y
costarricense.
Se trata de un meritorio estudio en el que a partir del análisis de la libertad de
religión, desde la teoría general de los derechos fundamentales, aborda su
relación con el principio de laicidad utilizando las ineludibles refererencias que
aporta el Derecho Comparado (Estados Unidos, Italia, Alemania, así como las
aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
Estrasburgo), para finalizar con el análisis del caso costarricense respecto del cual
realiza una serie de propuestas de especial interés en aras de una eventual
constitucionalización del principio de laicidad en la Constitución de Costa Rica.
La laicidad tiene por objeto esencialmente la consecución de la igualdad en el
ejercicio de la libertad de conciencia. La laicidad es uno de los fundamentos del
moderno Estado liberal contemporáneo. En el caso español, si bien es cierto que
la Constitución no se refiere expresamente a la laicidad, su implícito
reconocimiento constitucional es una consecuencia lógica de la previsión del
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artículo 16.3 de la Constitución cuando establece que ninguna confesión tendrá
carácter estatal.
El principio de laicidad se pone a prueba en la actitud que adopte el Estado frente
a las creencias y las convicciones de los ciudadanos y al mismo tiempo se refleja
en la organización y funcionamiento de los poderes públicos que representan
principios y valores constitucionales comunes. ¿Cuáles son los principios rectores
que cualquier análisis jurídico sobre la laicidad debe tener en cuenta? En primer
lugar el reconocimiento del derecho fundamental a la libertad de conciencia
derivada de la libertad ideológica. En segundo lugar, por supuesto, el principio de
igualdad y el derecho a no ser discriminado por razón de las propias convicciones
ideológicas o religiosas. El Estado ha de tratar igualmente las diversas creencias.
En tercer lugar, un principio lógico derivado de la Constitución Española es la
separación entre la Iglesia y el Estado. Una separación basada en un criterio de
colaboración entre los poderes públicos y las diversas confesiones religiosas.
¿Qué significa el principio de laicidad? De manera forzosamente sintética cabe
señalar que la Laicidad es la cualidad que afecta a una sociedad, a los poderes
públicos del Estado o de las instituciones que actúan y funcionan de manera
independiente de la influencia de la religión y de las diversas iglesias. Desde
finales del siglo XIX la laicidad ha sido uno de los objetivos políticos defendidos
por los partidarios de la separación entre el Estado y la iglesia. Sin duda, el
referente histórico en la Europa continental es la República francesa,
concretamente de la tercera la República cabe rememorar dos nombres históricos
al respecto, el primero de ellos es el de Luc Ferry, ponente de la Leu que se
conoció por su propio nombre en 1882; el segundo es el de Aristide Briand en
1905 que fue el autor y ponente de la ley vigente hoy en Francia que establece
separación entre el Estado y la iglesia. La primera fue la que configuró el carácter
laico de la enseñanza primaria y lo hizo con un alcance muy importante en los
términos siguientes: el Estado y la iglesia quedan separados en su actividad
pública y en consecuencia los ciudadanos deben atenerse a dicha circunstancia.
5
Posteriormente la Ley de 1905 amplió el ámbito de la separación entre la iglesia y
el Estado prescribiendo en su célebre artículo 2 que: “La República no reconoce ni
paga ni subvenciona ningún culto. En consecuencia a partir del primero de enero
de 1906 que seguirá a la promulgación de la presente ley serán suprimidos de los
presupuestos del Estado, de los departamentos y de los municipios, todos los
gastos relativos al ejercicio de los cultos”. Esa fue la opción que tomó la tercera
República francesa para configurar uno de los principios de funcionamiento de la
República y de reconocimiento de la libertad de conciencia y de la neutralidad del
Estado frente a las conciencias, a ideología y la libertad religiosa de los
ciudadanos. Con ello se sentaba las bases de un factor de calidad democrática que
obliga al Estado a desembarazarse del hecho religioso en beneficio de la libertad
ideológica de sus ciudadanos.
La laicidad es un concepto jurídico que se predica del Estado y de todas sus
instancias, de todos sus ámbitos orgánicos. Es la expresión jurídica desde luego
de una previa concepción política que implica la separación de la sociedad civil de
la sociedad religiosa. Y tiene su origen en términos filosófico-políticos en la
revolución inglesa del siglo XVII y en el Siglo de las Luces en el siglo XVIII, en las
aportaciones de todos los filósofos de este ámbito que expresaron la necesidad de
que el Estado no ejerza ningún poder religioso y en contrapartida la iglesia no
debe ejercer ningún poder político. ¿Cuál es la configuración jurídica? Es decir,
¿cuál es la respuesta del derecho, del ordenamiento jurídico a estas previsiones?
Pues el derecho determina esencialmente la laicidad de acuerdo con dos
modalidades: una, la tradicional francesa, que es la indiferencia del Estado ante el
hecho religioso. Pero la indiferencia no significa beligerancia sino ausencia de
compromiso con el hecho religioso y sus organizaciones representativas, las
iglesias. Y la segunda concepción se basa en la tolerancia hacia el mismo hecho
bajo instrumentos diversos de colaboración, que es la opción adoptada por el
ordenamiento jurídico español.
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La ley francesa de 1905 se basaba en dos principios: la libertad de conciencia y en
la libertad de cultos. La iglesia católica se opuso de forma inquisorial a la decisión
soberana del pueblo francés. Poco después de la aprobación, en febrero de 1906
una encíclica de Pío X, la encíclica Vehemente nos, afirmaba con especial encono
que la República Francesa y la ley renegaban de Dios. Es por esto que con
especial e irónica lucidez, en un suplemento del diario Le Monde de 2005, con
motivo del centenario de la Ley se sostenía de forma especialmente ilustrativa
que: “La laicidad es la religión de Francia”. Asimismo, y siguiendo la estela de la
tercera República francesa, la segunda República española de 1931 en su célebre
artículo 26 estableció que todas las confesiones serán consideradas como
asociaciones sometidas a una ley especial, que regulará la total extinción en un
plazo máximo del presupuesto del clero.
Con estos y otros referentes el libro de Victor Orozco Solano lleva a cabo un muy
digno trabajo de investigación, acerca de uno de los fundamentos del Estado
democrático contemporáneo, que ha de servir al autor y a los lectores para
reflexionar acerca de la necesaria separación entre el Estado y las diferentes
iglesias, a fin de asegurar la imprescindible neutralidad de los poderes públicos y
la libertad de las personas ante el hecho religioso.
Marc Carrillo
Universidad Pompeu Fabra
Barcelona, noviembre 2010.
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LAICIDAD Y LIBERTAD DE RELIGIÓN.
Víctor Eduardo Orozco Solano 1.
1 Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Letrado Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN..................................................................11
CAPÍTULO I.- LA LIBERTAD DE RELIGIÓN DESDE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ...... 23
1.- Una aproximación general al concepto de derechos fundamentales........................................................................................................... 25
1.1.- Desde una perspectiva formal. ................................................26
1.2.- Desde una perspectiva material. .............................................29
2.- La libertad de religión como “concreción” de la libertad ideológica o de pensamiento. .................................................................................... 33
3.- El objeto de la libertad de religión................................................41
4.- Las vertientes y los alcances de la libertad de religión................. 53
4.1. La vertiente interna de la libertad de religión...........................55
4.2. La vertiente externa de la libertad de religión..........................59
5.- La titularidad de la libertad de religión y los sujetos pasivos....... 70
5.1. La dimensión individual y la colectiva de la libertad religiosa. ...71
5.2.- Sobre los sujetos pasivos de la libertad de religión. ................82
6.- Límites de la libertad de religión. ................................................ 84
6.1.- El orden público previsto por ley. ...........................................87
6.2.- Los derechos de terceros y el juicio de ponderación como herramienta de aplicación de la libertad religiosa frente a otras libertades. .......92
7.- Las garantías jurisdiccionales de la libertad de religión en el escenario europeo. ........................................................................................... 105
7.1. En el ámbito del derecho internacional y, en concreto, en el comunitario europeo......................................................................................... 106
7.2.- En el derecho interno de los Estados. ...................................112
CAPÍTULO II.- EL PRINCIPIO DE LAICIDAD ESTATAL COMO CONTRAPARTIDA ORGÁNICA DE LA LIBERTAD DE RELIGIÓN............................................................................ 119
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1.- El principio de Laicidad Estatal: una aproximación desde el derecho comparado. ...................................................................................... 129
1.1.- Francia................................................................................... 132
1.2.- Los Estados Unidos de América........................................... 137
1.3.- Italia. ......................................................................................141
1.4.- Alemania. .............................................................................. 146
2.- Algunos aportes al principio de laicidad estatal desde el derecho internacional de los derechos humanos. .......................................... 157
2.1.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “del Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía”. .............. 163
2.2.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Leyla Şahin contra Turquía”. ..................................................... 167
2.3.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Affaire Lautsi c. Italie. .................................................................. 172
3.- La distinción entre el laicismo y el principio de neutralidad o a-confesionalidad estatal..................................................................... 175
4.- La noción de laicidad positiva y sus implicaciones en un “estado neutro”............................................................................................. 181
5.- El principio de laicidad estatal como garantía del pluralismo religioso.......................................................................................................... 188
CAPÍTULO III. LA LIBERTAD DE RELIGIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE: UNA PROPUESTA DE REFORMA. ........................................... 207
1.- La configuración de la libertad de religión en la Constitución de la República de Costa Rica de 1949. ....................................................208
2.- La tutela jurisdiccional de la libertad de religión en el ordenamiento jurídico costarricense. Algunos casos relevantes. .............................. 215
3.- La confesionalidad del Estado costarricense y la justificación de la reforma constitucional. ....................................................................226
4.- La introducción del Estado Laico en el ordenamiento jurídico costarricense: contenido y alcance de la reforma constitucional. ....233
CONCLUSIONES. .............................................................. 238
10
BIBLIOGRAFIA ...................................................................251
Referencias bibliograficas................................................................ 251
Referencias normativas....................................................................269
Referencias jurisprudenciales (las más relevantes).......................... 271
11
INTRODUCCIÓN.
En términos generales, el propósito de este trabajo es desarrollar las diferentes
expresiones del principio de laicidad estatal y analizar la manera en que contribuye a
asegurar el pleno disfrute de las distintas vertientes de la libertad de religión, así
como la tolerancia y el respeto del pluralismo religioso. Pero también será expuesta
la manera en que la libertad de religión ha sido proclamada en distintos
ordenamientos jurídicos de especial interés para el caso costarricense (entre ellos, en
Francia, en los Estados Unidos de América, Alemania, Italia y España), y su
vinculación con el principio de laicidad estatal, el cual ha tenido un distinto grado de
desarrollo en cada uno de éstos.
En este orden de ideas, en estas líneas no sólo será explorada la conexión
ineludible entre el principio de laicidad estatal y la libertad religiosa, sino también
serán defendidas las ideas relativas al carácter de garantía institucional, y de
contrapartida orgánica, que ciertamente ostenta el principio de laicidad estatal con
respecto a la libertad de religión. Y es que este tema cobra especial relevancia en
aquellos países en que sus poblaciones, por distintas razones históricas y culturales,
tienen distintas convicciones religiosas o valoraciones con respecto al fenómeno
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religioso, la creencia en un ser superior, o la trascendencia del alma humana luego de
la muerte. En este sentido, es claro que los intereses y las convicciones de los grupos
minoritarios en un escenario de pluralismo religioso exigen o reclaman tutela por
parte del ordenamiento jurídico. De ahí justamente que se exija por parte del Estado
un comportamiento neutro, o de indiferencia con respecto a estas expresiones
religiosas, pues constituye la mejor manera de asegurar a cada individuo o
agrupación el pleno goce de sus derechos y libertades fundamentales.
En este sentido, y aunque no es el objeto de este trabajo, es claro que desde
una perspectiva sociológica los temas planteados han sido valorados de distinta
manera por cada cultura humana y todo ello ha formado en los individuos distintas
creencias o convicciones, que reclaman salvaguardia por parte del ordenamiento
jurídico. Además se debe conceder protección a la posibilidad de los grupos
religiosos de profesar esas creencias libremente, sin más limitaciones que las
provenientes del respeto del orden público y los derechos de terceros. Al respecto, la
experiencia europea también nos enseña que la libertad de religión ha sido
históricamente el primero de los derechos fundamentales en ser reconocido, y ello
ha sido explicado de la siguiente forma: “es sabido cómo la exigencia de tolerancia religiosa,
surgida de la quiebra de la unidad espiritual europea como consecuencia de la Reforma, estuvo en el
origen de las declaraciones de derechos y, en definitiva, del constitucionalismo moderno. Este derecho
13
ha ido ampliándose con el tiempo, hasta abarcar creencias ajenas al fenómeno religioso (ideas
políticas, visiones del mundo, convicciones filosóficas, etc.). Así, hoy en día, la libertad ideológica y
religiosa ha de verse en estrecha conexión con el pluralismo político, que es uno de los valores
superiores del ordenamiento propio del Estado democrático de derecho (art. 1 CE)”2.
De este modo, sin duda es relevante el convenio suscrito en el siglo XVII por
el Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, el Rey de Francia y sus
aliados el 24 de octubre de 1648, denominado Tratado de Westfalia, que contenía
disposiciones relativas a la libertad religiosa3. Así, de acuerdo con MARIÑO
MENÉNDEZ, estos acuerdos de paz pueden ser considerados con propiedad como
un sistema jurídico internacional regional europeo, en la medida en que sirvieron
para poner fin a la “sangrienta y devastadora guerra de religión denominada Guerra de los
Treinta Años y reordenó el mapa europeo”4. Este orden westfaliano también permitió
consolidar el respeto de la soberanía de cada Estado, constituyéndose en la base de
2 Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, Tercera Edición, sede Derechos
Fundamentales y Libertades Públicas, Thomson-Cívitas, 2008, Madrid, pág. 245.
3 Véase Bou Franch, V., y Castillo Daudí, M., Curso de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 39.
4 Ver Mariño Menéndez, F., Antecedentes Doctrinales e Institucionales de la Protección Internacional
de los Derechos Humanos, en Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, Siglo XVIII,
Volumen III, El derecho positivo de los Derechos Humanos. Derechos Humanos y Comunidad
Internacional: los orígenes del sistema, Dykinson, L.M., 2001, pág. 402.
14
un orden que afrontó como problema central, el de la pacificación y terminación de
los enfrentamientos religiosos. De esta forma, se marcaron los límites geográficos
entre reformados y católicos, y se frenó el avance de la contrarreforma en Europa
Central.
En Costa Rica, por su parte, aunque la Constitución de 1949 es una de las que
posee mayor duración en el ámbito latinoamericano, y donde existe una democracia
consolidada y el respeto de la fuerza normativa de la Constitución no admite mayor
objeción (sobre todo luego de la reforma constitucional que en el año 1989 dio pie a
la implementación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a quien
se ha encomendado, entre otras cosas y con carácter de monopolio, el control de
constitucionalidad de los actos y de las omisiones de los poderes públicos, así como
la interpretación última de las disposiciones constitucionales), se ha diseñado un
estado confesional en el cual se ha otorgado el carácter de religión oficial a la
católica, pese al creciente pluralismo religioso existente en la sociedad costarricense,
en el cual no sólo confluyen grupos católicos (cuya religión como se ha dicho es la
oficial), sino también diversos grupos protestantes que cada vez representan a mayor
cantidad de individuos, así como sectores judíos o musulmanes.
15
Es claro que en estas circunstancias las personas que no comparten las
convicciones oficiales únicamente disfrutan de la libertad de religión de manera
marginal, a expensas de la religión oficial: la católica, que por tal condición goza de
ciertos beneficios (exenciones fiscales, el reconocimiento de efectos civiles al
matrimonio católico, la participación en actos oficiales, por ejemplo), que no poseen
los demás credos.
Esta laguna en la protección de los derechos y libertades fundamentales
pretende ser subsanada en esta investigación, no sólo al desarrollar la manera en que
el principio de laicidad estatal contribuye a asegurar todos los alcances y las
vertientes de la libertad de religión, sino también al sugerirse la reforma
constitucional para abandonar el modelo del estado confesional por el del estado
laico, como ha sido la regla en diversos países europeos ya mencionados, aunque
con distinto grado de desarrollo. Por lo anterior, en este trabajo no sólo será
explorada la libertad de religión desde la teoría de los derechos fundamentales (lo
que nos obliga a realizar unos comentarios sobre la noción y las diferentes
expresiones históricas de tales derechos), sino también sobre el carácter de
concreción que ciertamente tiene la libertad de religión con respecto a la libertad de
pensamiento e ideológica, aunque sobre el particular no existe acuerdo en la doctrina
especializada, tanto la eclesiástica como en la constitucionalista.
16
En este orden, mientras la doctrina del derecho eclesiástico tiende a defender
la particularidad de su disciplina al atribuirle a la libertad de religión un contenido
distinto de la libertad ideológica o de pensamiento, la constitucionalista, por su
parte, le asigna a la libertad de religión un carácter de concreción de las libertades
mencionadas, lo cual nos parece la solución más acertada. Sobre esta discusión se
profundizará más adelante en el desarrollo de esta exposición.
Pero el estudio de la libertad de religión desde la teoría de los derechos
fundamentales también nos obliga a realizar unos comentarios sobre el objeto y sus
alcances, así como sobre la titularidad y los sujetos pasivos. En este sentido, la
titularidad de la libertad de religión no sólo ha sido atribuida a los individuos, sino
también a los grupos que comparten determinadas convicciones o creencias
religiosas, como se infiere del estudio de algunas sentencias dictadas por los
principales tribunales constitucionales en el escenario europeo, que se mencionarán
en esta investigación. En cuanto a los sujetos pasivos, es claro que la libertad de
religión puede ser vulnerada con ocasión de actos y omisiones de los poderes
públicos, o también por los particulares, en lo que se denomina la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales.
17
Sobre el particular, son distintas las maneras en que el particular puede hacer
valer sus derechos frente a lesiones provenientes de particulares, en cada sistema de
justicia constitucional. A modo de ejemplo, en el artículo 57 y siguientes de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional costarricense, No. 7135 de 11 de octubre de 1989,
publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 198 de 19 de octubre de 1989, se ha
concedido al particular la posibilidad de entablar un recurso de amparo contra
sujetos de derecho privado, siempre que se cumplan varios requisitos, entre ellos,
cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas,
o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual
los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos
para garantizar los derechos o libertades fundamentales. Sobre lo expuesto se
volverá más adelante en esta investigación.
Por otra parte, en este primer apartado de la investigación se profundizará
sobre los límites al goce de la libertad de religión, que como será visto, pueden ser
hallados en el concepto de orden público de acuerdo con el artículo 9 del Convenio
para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma
de 4 de noviembre de 1950, así como las garantías jurisdiccionales al goce pleno de esta
libertad, que pueden ser encontradas no sólo en la actividad de los tribunales
18
ordinarios, sino también mediante la interposición de un recurso de amparo, en los
sistemas en que así ha sido reconocido.
En lo que atañe al principio de laicidad estatal, en esta investigación serán
analizadas algunas de sus expresiones en el derecho comparado, teniendo especial
consideración en los aportes de los Estados Unidos de América, Francia, Italia,
Alemania y España y la manera en que contribuyen a fomentar distintos grados de
tolerancia con respecto al pluralismo religioso, así como asegurarle a cada individuo el
pleno goce de sus libertades. Lo anterior, desde luego, sin soslayar el alcance de algunas
decisiones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.
En este orden, es claro que los alcances del principio de laicidad estatal también
pueden ser explicados bajo la expresión del principio de neutralidad estatal o de a-
confesionalidad, razón por la cual entre tales términos no se realiza ninguna distinción
en este trabajo, sino que más bien pueden ser utilizados indistintamente para describir
el estado de relaciones entre la Iglesia y los Estados en el cual existe no sólo una
separación entre ambos, sino además al segundo le es indiferente el fenómeno
religioso. No se trata, por tanto, de valorar negativamente el fenómeno religioso, sino
de implementar las condiciones de neutralidad necesarias para asegurarle a cada
individuo o grupos el goce pleno de sus libertades fundamentales, es decir, de
19
fomentar los niveles de tolerancia adecuados para evitar una circunstancia que durante
el desarrollo de cualquier actividad o expresión religiosa desconozca la dignidad de
cada uno de ellos.
Es, por lo anterior, que el principio de laicidad estatal debe ser distinguido del
laicismo, que como se expondrá se caracteriza por valorar negativamente el fenómeno
religioso, e incluso de fomentar un cierto ámbito de intolerancia hacia aquél. Algunas
expresiones de laicismo pueden ser encontradas en la experiencia francesa, donde el
rechazo hacia las expresiones religiosas ha llevado a restringir por parte de los
estudiantes el uso del velo islámico (como es el caso de la conocida Ley No. 2004-228
de 15 de marzo de 20045), pese a que se trata de una libre manifestación de la vertiente
externa de la libertad de religión.
En este sentido, el deber de neutralidad estatal o de a-confesionalidad, propio
del estado laico francés, debe ser exigido a las autoridades públicas (en concreto, con la
prohibición de colocar símbolos religiosos en edificios públicos, o la restricción a los
5 El texto de la mencionada ley es el siguiente: “Article 1.- Il est inséré, dan le code d’éducation, après l’article L. 141-5, un article L. 141-5-1 ainsi rédigé: « Art. L. 141-5-1. – Dans les écoles, les
colléges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent
ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise
en œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève»”.
20
servidores públicos de llevar signos religiosos), pero nunca a los individuos o a los
destinatarios de tales servicios o potestades públicas, como en este caso son las
estudiantes musulmanas, cuya libertad de religión más bien debe ser defendida frente a
semejantes expresiones de intolerancia traducidas en normas jurídicas, como la reciente
reforma constitucional aprobada por la vía del referéndum que, en el sistema suizo, ha
prohibido construir minaretes. Ya veremos en esta investigación que la tensión entre
las concepciones combativas (laicismo) y liberal de laicidad no es una novedad en el
sistema francés, sino que puede ser encontrada desde la formación de la Tercera
República. Sobre ello se profundizará en el desarrollo de este trabajo.
Pero también es preciso distinguir en esta investigación entre el principio de
laicidad estatal de la llamada laicidad positiva, que aunque parte de una separación
entre iglesia y Estado, fomenta una actividad “promocional” del segundo hacia
determinada religión o grupos religiosos, lo cual en el fondo implica un
desconocimiento de las distintas implicaciones del estado neutro. Mucho se discute en
el sistema español, a partir de la configuración de la libertad de religión y del principio
de neutralidad estatal en el artículo 16 de la Constitución de 1978, sobre las
implicaciones de este deber de promoción, y sus alcances.
21
En este orden, en esta investigación se defenderá que la mencionada laicidad
positiva (cuyo origen puede ser encontrado en el sistema italiano, y también puede ser
entendida como la obligación por parte del Estado español de realizar una amplia
actividad de promoción con respecto a determinados grupos religiosos) es
incompatible con el deber de neutralidad estatal. El lente entonces con el cual debe ser
leído en el artículo 16 de la Constitución Española deberá provenir del sistema francés,
no del italiano, aunque desprovisto como se ha dicho de cualquier expresión de
laicismo, que en el fondo supone una negación de las libertades que son desarrolladas
en esta investigación. A nuestro juicio ésta es la única manera de asegurar el pluralismo
religioso y conceder a todos los particulares y las agrupaciones religiosas la posibilidad
de disfrutar en forma plena de las distintas vertientes de la libertad de religión. En este
marco, el principio de laicidad estatal constituye el presupuesto o la garantía orgánica e
ineludible de la libertad de religión.
Finalmente, en este trabajo será examinada la manera en que tanto la libertad de
religión y el principio de confesionalidad estatal han sido proclamados en la
Constitución de la República de Costa Rica de 1949, y la forma en que la primera ha
sido desconocida en algunos fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, al efectuar el juicio de ponderación con respecto a la segunda y potenciar los
alcances del principio del estado confesional. Con posterioridad se justificará la
22
reforma constitucional que introducirá el estado laico en el sistema costarricense, y se
expondrá los alcances de esa modificación. Es claro que los puntos planteados en esta
oportunidad suscitan gran discusión y controversia, como será visto de seguido.
23
CAPÍTULO I.- LA LIBERTAD DE RELIGIÓN DESDE LA
TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Como se ha adelantado desde la introducción de este trabajo, la libertad de
religión debe ser entendida como un derecho fundamental, tanto desde una
perspectiva procesal (no sólo porque se trata de un derecho que en la mayoría de las
constituciones ha sido proclamado como tal y es susceptible de tutela por medio de
los recursos de amparo en los ordenamientos donde así se ha establecido), sino
también desde una óptica material (en tanto se trata de un derecho fundamental que
ha sido reconocido a cualquier ser humano por esa condición, inherente a la
dignidad de cada uno de ellos) como se verá a continuación.
Por este motivo, la libertad de religión debe ser analizada desde la teoría de
los derechos fundamentales, en cuanto supone el reconocimiento de un ámbito de
libertad de los particulares, intangible por parte del Estado y otros individuos. Lo
anterior nos obliga a explorar las relaciones entre la libertad de religión y otros
derechos o libertades fundamentales (entre ellas la libertad ideológica, de
pensamiento y de conciencia), el objeto, los alcances y las vertientes de esta libertad
24
(dentro de las cuales se ha distinguido entre la interna y la externa), su titularidad
(que puede ser individual o colectiva) y los sujetos pasivos.
Pero además, se debe tener en cuenta los límites a la libertad de religión, en la
medida en que no se trata de un derecho de contenido absoluto, sino que puede ser
razonablemente restringido para tutelar los derechos de terceros y el orden público,
así como sus garantías jurisdiccionales en el escenario europeo como en el
costarricense. En cuanto a los límites al goce de esta libertad, el juicio de
ponderación constituye una herramienta indispensable para asegurar su aplicación
frente a otros derechos y libertades fundamentales, lo cual nos obliga a repasar
aunque de manera breve algunas notas sobre éste.
En lo que atañe a las garantías jurisdiccionales en el ámbito europeo, se ha
reconocido que en la actualidad los derechos fundamentales ostentan una protección
multidimensional, la primera en el ámbito internacional y en la aplicación del
Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 (y en la Jurisdicción del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos; la segunda, en el ámbito del derecho comunitario, y
en la Jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; y tercero, en
25
el ámbito del derecho interno, por los tribunales ordinarios y por los Tribunales
Constitucionales en los lugares donde así han sido contemplados.
1.- Una aproximación general al concepto de derechos fundamentales.
Como se ha visto, los derechos fundamentales pueden ser vistos desde una
perspectiva procesal y otra sustancial, en la medida en que, por un lado, han sido
reconocidos en las distintas constituciones y son susceptibles de protección
mediante el recurso de amparo y, por otro, son inherentes a cualquier ser humano
por su sola condición, a partir de la adscripción de dignidad a todo ser humano
viviente. Pero también los derechos fundamentales han recibido diversas
denominaciones: derechos subjetivos públicos, libertades públicas, o derechos
individuales, por ejemplo, de acuerdo con distintas realidades históricas. También se
ha distinguido entre derechos fundamentales, es decir, los reconocidos y protegidos
en el ámbito interno de cada Estado, normalmente mediante el recurso de amparo
(con algunas salvedades como es el caso italiano) y los derechos humanos, que más
bien han sido consagrados en el ámbito internacional, a partir de la emisión de
declaraciones o proclamaciones de derechos.
26
1.1.- Desde una perspectiva formal.
Sobre el particular, es claro que la noción de los derechos humanos ha
recibido múltiples denominaciones en la doctrina (entre ellas, derechos del hombre,
libertades públicas, derechos subjetivos públicos), las cuales poseen cierta carga
valorativa y responden a un desarrollo particular de esos derechos. De esta forma,
esta pluralidad de expresiones sobre la denominación de los derechos humanos o
fundamentales es explicada por BIDART CAMPOS y Walter CARNOTA de la
siguiente forma: “si nos elevamos al plano suprapositivo del fundamento de los derechos, el
lenguaje jurídico podrá tomar prestadas algunas denominaciones de origen filosófico, o hasta
histórico. Si nos movemos en el lenguaje normativo, cada constitución adoptará el suyo, no
desvinculado de la ascendencia ideológica que registra la filosofía de esa constitución, ni de su
contexto histórico (donde el mismo lenguaje cobra significaciones particulares en cada tiempo y en
cada circunstancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusión a lo supra estatal o Internacional)
o del derecho comparado6.
6 Ver Bidart Campos, G., y Carnota, W., Derecho Constitucional Comparado, Tomos I y II, Ediar
Ediciones, primera edición, Buenos Aires, 2001, pág. 10. A modo de ejemplo, BIDART CAMPOS y
Walter CARNOTA mencionan las siguientes: los derechos del hombre: que corresponde al mote
utilizado en la Declaración Francesa de 1789; los derechos de la persona humana, que trata de una
locución clásica parecida a la anterior con un resabio iusfilosófico; derechos individuales: que
responde al individualismo liberal propio del primer constitucionalismo; de acuerdo con PÉREZ
LUÑO, este término ha sido progresivamente abandonado en la doctrina y en la legislación, y ha
sido empleado como sinónimo de los derechos humanos en el período en que se identificaron con el
27
Así, en esta investigación se alude a la expresión de los derechos
fundamentales, tanto desde una perspectiva procesal, que designa aquellos derechos
reconocimiento de determinadas libertades conectadas con la autonomía de los individuos (Véase
Pérez Luño, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1984, págs.
34 y 35); derechos subjetivos: esta denominación tiene su origen en el derecho privado, y subraya
un sujeto al cual pertenecen esos derechos; los derechos públicos subjetivos: designa aquellas
facultades que son reconocidas al hombre ciudadano, que se producen en una relación entre el
Estado y los sujetos reconocidos por el ordenamiento jurídico; de acuerdo con PÉREZ LUÑO, esta
noción de los derechos públicos subjetivos fue elaborada por la dogmática alemana del derecho
público de finales de siglo XIX, y con ella se intentó inscribir los derechos humanos en un sistema de
relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona jurídica y los particulares, desvinculándose
de cualquier contaminación iusnaturalista (Ver Pérez Luño, A., Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitución, op. cit. pág. 33); derechos naturales: procede de la escuela iusnaturalista y
enfatiza que los derechos humanos son supra-positivos y no son concebidos graciosamente por el
Estado, quien se limita a reconocerlos; en este sentido, y siguiendo a Thomas PAINE, mientras los
derechos humanos constituyen una conjunción de los derechos naturales, es decir, “aquellos que le
corresponden al hombre por el mero hecho de existir”, los derechos civiles “aquellos que le
corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad” (Ver Paine, T., Los derechos
del hombre, FCE, México 1944, pág. 61); las libertades públicas, que tiene su origen en el sistema
francés esta denominación está restringida a los derechos públicos subjetivos de cariz individualista.
Sobre lo anterior, PEREZ LUÑO explica que el término fue empleado a finales del siglo XVIII y, en
concreto, en el artículo 9° de la Constitución 1793, de la siguiente manera: “la loi doit protéger la
liberté publique et individuelle contre l’oppression de ceux qui gouvernent”; en la actualidad, de
acuerdo con el mismo autor, algún sector doctrinal ha asimilado las nociones de derechos humanos
y libertades públicas, en tanto que otro sector, “prefiere mantener una neta distinción entre ambos
términos, en base al carácter estrictamente jurídico-positivo de las libertades públicas” (Pérez Luño,
A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit. pág. 36). Sobre el particular,
RIVERO advierte que los derechos humanos y las libertades públicas no pueden coincidir por dos
razones: la primera, ambas nociones no comparten el mismo plano, pues las libertades públicas
únicamente son los derechos humanos positivizados; la segunda, tampoco tienen el mismo
contenido, porque las libertades públicas no comprenden los derechos sociales (Rivero, J., Les
libertés publiques, 1. Les droits del homme, PUF, París, 1973, pág. 16); derechos constitucionales:
propia de la escuela de derecho positivo; alude primordialmente a su admisión en el texto de las
constituciones positivas y a su garantía jurisdiccional.
28
que normalmente han sido proclamados en las constituciones de cada ordenamiento
jurídico y que son susceptibles de protección mediante el recurso de amparo en los
países que así se ha establecido, como material, es decir, aquellos que en un
ordenamiento jurídico han sido concedidos a una persona por el mero hecho de
serlo: se trata entonces de derechos inherentes a partir de la adscripción de dignidad.
En este marco, la configuración de la libertad de religión como derecho
fundamental desde una perspectiva formal se infiere, con toda claridad, del
contenido del artículo 4 de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana, de
23 de mayo de 1949, en la Constitución Italiana de 1947 (artículos 19 y 20), en el
artículo 16 de la Constitución Española de 6 de diciembre de 1978, y en la Primera
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América. Pero también ha sido
reconocida la libertad de religión en diversos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, entre ellos, el artículo 18 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el artículo III de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
artículo 9° del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades
29
Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (2007/C 303/01) en su artículo 107.
Del análisis de las normas mencionadas, es posible concluir que confieren una
protección similar de las distintas dimensiones o vertientes de la libertad religiosa, tanto
la facultad de elegir una religión o determinadas creencias, cuanto la posibilidad de
profesar esa elección, de difundirla y enseñarla, como se desarrollará más adelante.
1.2.- Desde una perspectiva material.
Ahora bien, en lo que atañe a la definición de los derechos fundamentales
desde el ámbito material, la doctrina española ha explicado que: “Se trataría de derechos
inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como ésta es concebida en dicho
ordenamiento y, por eso mismo, serían derechos universales, en el sentido de que corresponden
necesariamente a todos los miembros del grupo (personas o ciudadanos). Esta definición tiene la
enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas
características de cada ordenamiento: al menos en la tradición liberal-democrática, lo principal es
7 Un comentario relevante sobre el contenido de diversas disposiciones que en los ámbitos globales y
regionales garantizan los derechos humanos, puede ser hallado en Barrero Ortega. A., El derecho
internacional de la libertad religiosa (atención singular al marco normativo europeo), Revista Europea
de Derechos Fundamentales, núm. 7/ primer semestre de 2006, pág. 145-177.
30
que hay derechos que se reconocen efectivamente a todas las personas o a todos los ciudadanos por el
mero hecho de serlo, siendo accesorio, en cambio, el modo en que están regulados y protegidos”8.
Esta definición material de los derechos fundamentales recientemente ha sido
propuesta por el filósofo italiano Luigi FERRAJOLI de la siguiente manera:
“propongo una definición teórica, puramente formal o estructural, de “derechos fundamentales”: son
“derechos fundamentales” todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a
“todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa subjetiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por
“status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son
ejercicio de éstas”9.
8 Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., pág. 38.
9 Véase Ferrajoli, L., y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid,
2001, pág. 199. Esta definición propuesta por Ferrajoli no ha sido exenta de críticas, y entre ellas
son significativas las de Riccardo GUASTINI en: Tre problemi para Luigi Ferrajoli, Teoría Política,
XIV/2, 1998, págs. 35-39; y Ermanno VITALE: Teoria generale del diritto o fondazione dell’ottima
repubblica? Cinque dubbi sulla teoria dei diritti fondamentali di Luigi Ferrajoli, Teoría Política XIV/2,
1998, págs. 41-48, por mencionar algunos ejemplos.
31
De esta manera, son derechos fundamentales todos aquellos que son
inherentes a cada persona o ser humano viviente, a quienes previamente se les ha
adscrito la condición de dignidad. Uno de estos derechos fundamentales sin duda lo
constituye la libertad de religión, como concreción de la libertad de pensamiento o
de conciencia con respecto al fenómeno religioso. En este marco, la atribución de
dignidad a cada ser humano constituye la base indispensable por medio de la cual es
posible considerar a todas las personas titulares de los derechos aludidos. Por su
parte, y en lo que toca al concepto de dignidad, el filosofo argentino Ernesto
GARZÓN VALDÉS lo ha desarrollado del siguiente modo: “mi presupuesto básico
afirma que la dignidad es una característica definitoria atribuida a todo ser humano viviente. El
concepto de dignidad no es un concepto descriptivo; decir que todo ser humano posee dignidad no es
lo mismo que decir, por ejemplo, que todo ser humano viviente posee determinadas características
biológicas propias del homo sapiens sapiens. El concepto de dignidad humana tiene un carácter
adscriptivo. Expresa y atribuye una evaluación positiva; en este caso, moral. La adscripción de
dignidad humana a un ser X presupone la verdad del enunciado descriptivo que afirma que X es
un ser viviente que pertenece a la especie humana, cualquiera que sea su edad o su estado mental o
físico.2 Esta presuposición arrastra consigo, por así decirlo, la adscripción de dignidad. La arrastra
conceptualmente de forma tal que sería contradictorio decir que X es un ser humano viviente pero
32
carece de dignidad. Parafraseando a Kant podría decirse que, en este sentido, predicar la dignidad
de X es lo mismo que predicar su humanidad”10.
De lo que se trata a partir de la adscripción de dignidad a todo ser humano
viviente, es impedir que sea utilizado como un “mero” instrumento para la
consecución de un fin determinado, como se produce en los casos en que son
vulnerados los derechos aludidos. Pues bien, una vez expuestas las concepciones
formales y materiales del concepto de derechos fundamentales, procede examinar la
libertad de religión como concreción o una expresión particular de la libertad
ideológica, de conciencia o de pensamiento, lo que se hará a continuación.
10 Véase Garzón Valdés, E., Dignidad, Derechos Humanos y Democracia, página de Internet:
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia (12/03/2010).
Cabe mencionar que esta concepción de dignidad tiene reconocimiento de derecho positivo en el
artículo 1º de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana que establece: “1) La dignidad
humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (2) El pueblo
alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales
vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable”, así como
en el artículo 10.1 de la Constitución Española de 1978, que estipula: “1. La dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”
33
2.- La libertad de religión como “concreción” de la libertad ideológica
o de pensamiento.
Se ha discutido si la libertad de religión tiene un contenido distinto de la
libertad ideológica o de pensamiento, o si la primera ha sido comprendida dentro de
la segunda en una relación de género a especie. Lo primero, como se ha adelantado
en la introducción de este trabajo, ha sido defendido por la doctrina del derecho
eclesiástico11, y lo segundo por la mayor parte de los constitucionalistas12. Pues bien,
en esta investigación se defienden las ideas relativas al carácter de concreción, que
con respecto a la libertad ideológica o de pensamiento, ostenta la libertad de religión,
particularmente en lo que atañe al fenómeno religioso, es decir la creencia o no de
11 Al respecto, MARTINEZ DE PISON CAVERO ha comentado: “Precisamente en este punto es en el
que se manifiestan las mayores disensiones en la dogmática eclesiasticista. Para unos, como Ibán,
Viladrich, entre otros, la libertad ideológica y la libertad religiosa son dos libertades distintas, con un
estatuto jurídico distinto, con vínculos, pero sin mayores relaciones; para otros, como González del
Valle o Llamazares, una es el género y la otra la especie de forma que la tríada mencionada por el
artículo 16.1 de la Constitución no es más que la delimitación y fijación de libertades que van de la
más genérica –la libertad ideológica o de pensamiento- a la más específica –la libertad religiosa y de culto–”. Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, Dykinson,
Madrid, 2000, pág. 290.
12 Esta posición, sin embargo, no es tan uniforme entre los constitucionalistas, y una muestra de
ello es la posición sostenida por Abraham BARRERO ORTEGA, quien se niega a considerar que la
libertad de religión y la libertad de pensamiento están vinculadas en una relación de género a
especie. Por el contrario, este autor estima que ambas libertades poseen un contenido distinto y
que no cabe su equiparación, Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, págs. 97-112.
34
un ser supremo y la transcendencia o no del alma humana a la muerte. Y no puede
ser de otro modo, teniendo en cuenta que en el fondo, las creencias o los
pensamientos que pueda tener el individuo con respecto al fenómeno religioso (así
como las acciones que adopte luego de asumir determinadas creencias y
convicciones) son precisamente las que han sido protegidas por el goce de esta
libertad.
A pesar de lo anterior, Abraham BARRERO ORTEGA defiende que si se
reduce la libertad de religión a una mera concreción de la libertad ideológica o de
pensamiento, se priva a la religión de su contenido más específico, sea: “la relación
vital y comprometida del hombre con lo sagrado y trascendente para compararlo como una
manifestación cultural o costumbrista de los pueblos”13. Nótese que en la justificación
realizada por el autor se parte de una valoración previa acerca de la trascendencia del
alma humana a la muerte y la existencia de un ser supremo para defender la
especificidad del fenómeno religioso, desconociéndose sin embargo que la libertad
de religión también comprende aquellas posturas ateas o agnósticas con respecto a
aquél (sobre lo cual se volverá más adelante), las cuales también reclaman por parte
del ordenamiento jurídico el mismo grado de protección que en el caso anterior. De
13 Ver Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., pág. 103.
35
lo que se trata en el fondo es de conferir el mismo tratamiento con respecto a ambas
posiciones, que por la adopción o no de un tipo de creencias, no dejan de ser por
ello manifestaciones culturales de determinadas agrupaciones. No hay duda entonces
que la libertad de religión es una concreción de la libertad ideológica o de
pensamiento, cualquiera que sea la posición que se asuma sobre las mencionadas
creencias.
Sobre el particular, RUÍZ MIGUEL ha comentado: “dos manifestaciones
palpables de cómo la libertad religiosa no es sino una concreción de la ideológica se pueden observar,
primero, en la mención del art. 27.3 CE al derecho de los padres “para que sus hijos reciban la
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, donde quedan
amparados tanto quienes desean para sus hijos una específica formación religiosa como quienes
desean que permanezcan al margen de cualquier religión positiva; y, segundo, en la figura del ideario
de los centros docentes creados al amparo del art. 27.6 CE, que debe merecer idéntica protección,
tanto si es de carácter religioso como si es laico14”. En la misma línea se apunta Dionisio
LLAMAZARES FERNÁNDEZ, quien sostiene: “lo primero que hay que decir es que lo
que consagra el artículo 16.1 CE no son dos derechos ni dos libertades separables con regulaciones
14 Véase Ruiz Miguel, A., Artículo 16.1 y 16.2, La libertad de pensamiento, en Comentarios a la
Constitución Española, XXX Aniversario, Casas Baamonde, M. E. y Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer,
M., Directores, Fundación Wolters Kluwer, 2008, pág. 16.
36
específicas diferentes, sino uno y el mismo derecho, una y la misma libertad: la libertad religiosa es
la especie del género libertad ideológica que se identifica con la libertad de convicción, y, por tanto,
está contenida conceptualmente en ella. Lo cual quiere decir que la creencia y la convicción pueden
ser religiosas o no religiosas; y lo mismo hay que decir de la idea o de la mera opinión”15. De
modo que la libertad de religión constituye una especie de la libertad más general de
pensamiento o ideológica con respecto al fenómeno religioso (es decir, sobre las
ideas o las convicciones relativas a la trascendencia del alma humana a la muerte y la
existencia de un ser superior), que como se verá más adelante contiene una vertiente
interna (que designa la facultad del individuo de asumir o no determinadas creencias
religiosas) y otra externa (que supone la posibilidad del particular de profesar
libremente sus convicciones, sin más limitaciones que las provenientes del orden
público), caso en el cual la libertad de religión también se vincula con otros derechos
o libertades fundamentales, entre ellos la libertad de expresión o de asociación y de
reunión.
Al respecto, sin duda es relevante el planteamiento realizado por LORCA
NAVARRETE, en cuanto a la libertad de religión como concreción de la libertad
ideológica y de expresión, así como las interacciones que se producen en el goce de
15 Véase Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia
y Laicidad, Tercera Edición, Thomson-Cívitas, Navarra, 2007, pág. 25.
37
esas libertades, de la siguiente manera: “apurando el planteamiento puede decirse que, tanto
la libertad ideológica como la libertad religiosa, necesitan de la libertad de expresión como cauce
común de su real y efectiva existencia y manifestación. Sin esta última, aquéllas quedarían en algo
meramente testimonial radicado en la esfera interna de los sentimientos o las convicciones más
intimas de la persona”16, todo lo cual también se comparte en esta investigación.
16 Ver Lorca Navarrete. J. F, Derechos Fundamentales y Jurisprudencia, Tercera Edición, Ediciones
Pirámide, Madrid, 2008, pág. 168. Un comentario muy interesante, acerca de la vinculación de la
libertad de religión con otros derechos o libertades fundamentales como la de expresión, ha sido
realizado por el Prof. Díaz Revorio, del siguiente modo: “Desde el punto de vista del contenido
esencial de los derechos, la cuestión es compleja. Por un lado, parece difícil defender que la
expresión (o manifestación, asociación...) de contenido ideológico o religioso no forma parte del
contenido esencial del derecho del artículo 16.1, o que ello carezca de relevancia; entender que la
libertad de pensamiento es un derecho puramente residual no parece muy acorde con la
configuración constitucional de la misma, aparte de que supondría eliminar de su contenido algunas
manifestaciones que sin duda han de entenderse incluidas en el mismo para que el derecho "pueda
reconocerse como perteneciente a su propia categoría jurídica, de acuerdo con las ideas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas". Por otro lado, tratar todos estos supuestos
como manifestaciones del contenido esencial la libertad de pensamiento, obviando otros derechos
fundamentales más "especiales" con respecto a aquélla, implicaría dejar de lado las singularidades
en cuanto a regulación y límites que la Constitución recoge para tales derechos. Por ello la vía
emprendida por el Tribunal Constitucional, si bien susceptible de alguna objeción teórica, resulta una
buena solución práctica. Así, cabría entender que la libertad de pensamiento es un derecho de
38
Una vez aceptado que la libertad de religión constituye una manifestación
específica (o una concreción) de la libertad ideológica (y, en términos más generales,
de la libertad de pensamiento) con respecto al fenómeno religioso, es conveniente
de seguido examinar las relaciones entre la primera y la libertad de conciencia. Al
respecto, VALERO HEREDIA afirma que si bien la libertad de conciencia no ha
sido expresamente consagrada en el texto constitucional, no es menos cierto que se
halla implícitamente anclada en su artículo 16.1, en cuanto constituye un
presupuesto o un sustrato ontológico de las libertades ideológica y religiosa. De este
modo, sostiene la autora “en la génesis de estas dos libertades se encuentra la voluntad del
constituyente de salvaguardar una esfera privada del individuo exenta de intromisiones externas a la
que el ordenamiento otorga una protección plena. En dicha esfera individual se integran las ideas o
amplio contenido, algunas de cuyas manifestaciones lo son al tiempo de otros derechos
fundamentales; en tales casos habrá que tener en cuenta ambos derechos o libertades, aunque, a
efectos prácticos, habrá que considerar también a qué derecho afecta principalmente el supuesto.
Todo ello no significa que las libertades de expresión, manifestación o asociación, por ejemplo, sean
simples manifestaciones de la libertad de pensamiento, ya que obviamente hay supuestos de
expresión, manifestación o asociación de contenido no ideológico ni religioso. Lo único que sucede
es que en ciertos casos se da la concurrencia de derechos, pudiendo englobarse el supuesto en
varios derechos, aunque afecte principalmente a uno de ellos.” Véase Díaz Revorio, F. J., La libertad
de ideología y religión, Anuario Parlamento y Constitución, No. 1, 1997, pág. 212.
39
creencias de la persona que conforman las convicciones más arraigadas en su foro interno y que, por
tanto, son la base de su más trascendente autodeterminación personal y vital”17.
Cabe mencionar que algunos autores, entre ellos, ESPIN TEMPLADO
prefieren utilizar el término libertad de pensamiento para referirse a ese
denominador común o sustrato genérico, de tal modo, que esa libertad designa el:
“derecho de toda persona a mantener en libertad sus ideas y convicciones y a manifestarlas
externamente mediante la palabra o sus propios actos”18. Otro sector de la doctrina, entre
ellos DE ESTEBAN Y TREVIJANO SÁNCHEZ, más bien utiliza la expresión
libertad de creencias para referirse a la mencionada libertad genérica o denominador
17 Ver Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad
(un estudio constitucional comparado). Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid,
2008, pág. 24.
18 Véase Espín Templado, E., Derecho Constitucional, Vol. 1, El ordenamiento constitucional.
Derechos y Deberes de los ciudadanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 224. Al respecto, el
mismo autor agrega: “Dentro de esta libertad de pensamiento, la libertad ideológica puede definirse
como el derecho a mantener las ideas y convicciones de cualquier tipo sobre la sociedad y la
comunidad política. La libertad religiosa, por su parte, consiste en el derecho a mantener las ideas y
las convicciones propias sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser (o varios) superior
al hombre y creador de todo lo existente, o sobre concepciones análogas sobre el origen y sentido
de todo el universo. Ambas libertades presentan una doble faceta, la puramente personal e interior
al individuo y la proyección exterior de la misma. Mientras que en su proyección externa, la
Constitución contempla expresamente la existencia de determinadas restricciones” .
40
común19. En estos términos la utiliza MARTINEZ DE PISÓN CAVERO cuando
afirma que: “la libertad de creencias, esto es, la libertad ideológica y religiosa, a la que habría que
añadir como hacen los textos internacionales “o de convicción”, protege también el derecho de quienes
no profesan una religión, se declaran ateos, agnósticos o indiferentes ante esta cuestión”20. En todo
caso, Gregorio PECES-BARBA coincide con VALERO HEREDIA, en cuanto
considera que la libertad de conciencia se manifiesta a través de las libertades
ideológica y religiosa. En palabras del autor: “la libertad de conciencia se encuentra
constituida por lo que la Constitución española denomina libertad ideológica y religiosa”21.
Tales ideas son compartidas en alguna medida en esta investigación, siempre
que se entienda, como se ha adelantado desde la introducción, en el sentido que la
libertad de religión constituye una concreción de la libertad ideológica y de
pensamiento, y que comprende tanto aquellas convicciones que parten de una
valoración positiva acerca del fenómeno religioso (es decir, de la existencia de un ser
19 Véase De Esteban, J., y González-Trevijano Sánchez, P.J. Curso de Derecho Constitucional
Español, Volumen II, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense Madrid, 1993, pág.
49.
20 Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág.
311.
21 Ver Peces-Barba, G., “Algunas reflexiones sobre la libertad ideológica y religiosa” en Libertad y
derecho fundamental a la libertad religiosa, Coordinador Ibán, I. C., Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1989, pág. 18. Citado por Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad
del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pag. 25.
41
supremo, como de la trascendencia del alma a la muerte), como aquellas en las
cuales se han negado tales valoraciones, asumiéndose asimismo posiciones ateístas o
agnósticas, así como cualquier manifestación externa de esas posturas iniciales22. Más
allá de los ámbitos aludidos, cualquier otra idea, creencia o manifestación del
particular se encuentra protegida por la libertad ideológica y, en términos todavía
más generales, por la libertad de pensamiento, que constituyen el sustrato común del
derecho protegido en los diversos Textos Fundamentales que se han comentado en
esta investigación, así como en los Instrumentos Internacionales en materia de
Derechos Humanos.
Pues bien, una vez examinado el carácter de concreción que ciertamente
ostenta la libertad de religión con respecto a la libertad ideológica y de pensamiento,
de seguido será revisado el objeto de la libertad de religión, así como sus vertientes.
3.- El objeto de la libertad de religión.
En lo que toca al objeto o al contenido de la libertad de religión, la doctrina
costarricense ha señalado que se concreta precisamente en el reconocimiento de un
22 Sobre lo anterior se profundizará más adelante al examinar el contenido y las vertientes de la
libertad de religión.
42
ámbito de libertad a favor del individuo, que presenta una doble vertiente: una interna,
que designa la facultad del particular de elegir libremente su religión y sus creencias;
otra externa, que le posibilita manifestar esa decisión mediante la celebración de ritos,
la enseñanza y su difusión a terceras personas23. En términos similares, BARRERO
ORTEGA afirma que la libertad de religión supone un ámbito de inmunidad de
coacción a favor del individuo, para abrazar una fe religiosa determinada y de
ordenar su propia vida individual o social de acuerdo con esas creencias24.
Al respecto, se discute si la libertad de religión es un derecho ejercido
únicamente por quienes han asumido de previo alguna convicción religiosa desde
una perspectiva positiva (es decir, a partir de la creencia de un ser supremo, superior,
o la trascendencia del alma humana a la muerte, o si comprende también el caso de
los agnósticos y los ateos, cuya libertad de religión se agotaría justamente en el
momento en que no han asumido ninguna, por lo que más allá de este ámbito,
cualquier otra manifestación de esa escogencia inicial habría que reconducirla a la
libertad de pensamiento o de ideología. En este orden de ideas, IBÁN argumenta
23 Véase Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juriscentro, 1994,
San José, pág. 472.
24 Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006, pág. 91.
43
que: “no se puede olvidar que el artículo 16 [de la Constitución Española de 1978] se refiere
a lo “religioso” y que entender que la mención a la ideología en el mismo sentido lo pretenda ser a
opciones políticas, estéticas, etc. carece de sentido. ¿Qué es esa libertad ideológica en relación a la
religiosa? La respuesta me parece clara: la libertad religiosa es la ejercida en el seno de confesiones,
es la que regula la LOLR, es, en definitiva, aquella que trae su origen en la creencia de la
existencia de un ser supremo, en tanto que las otras opciones (agosticismo, ateísmo, e indiferentismo)
tiene su anclaje en la libertad ideológica”25.
En la misma línea, Antonio LÓPEZ CASTILLO considera que las creencias,
como las ideas, sobre lo religioso y lo divino deberían encontrarse dentro de la
libertad de religión, mientras que otros fenómenos como el ateísmo y el
agnosticismo o el indiferentismo religioso deberían colocarse en el goce de otros
derechos y libertades fundamentales, como la libertad de conciencia o ideológica26.
Por su lado, BARRERO ORTEGA sostiene en el caso en que la persona, al ejercitar
su libertad inicial de religión, rechaza todo sistema religioso al declararse agnóstico o
ateo, no tiene ningún sentido invocar el goce de este derecho fundamental para
25 Ver Ibán I.C, Prieto Sanchís, L., y Montilla, A., Derecho Eclesiástico, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pág.
102-103. Citado por Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España,
Dykinson, Madrid, 2000, pág. 294.
26 Ver López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, Revista Española de Derecho
Constitucional, año 19., Núm. 56, mayo-agosto, 1999, págs. 84-85.
44
sustentar derivaciones de la postura original de negar el fenómeno religioso. De este
modo, y de acuerdo con el mismo autor, “la libertad religiosa se ha agotado con su opción
antirreligiosa y hasta aquí llega la garantía propia de esta libertad. Es decir, lo incluido en el
derecho de libertad religiosa es el derecho a no tener creencias religiosas, pero nada más. (…). Y
cualquier tipo de actividad, incluso congruente con su opción antirreligiosa, puede verse garantizada
por otro tipo de tutela constitucional cual podría ser la correspondiente a la libertad ideológica,
expresión, reunión o asociación”27. En apoyo a su tesis, BARRERO ORTEGA menciona
los artículos 2.1a y 3.2 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, los cuales excluyen
del ámbito de protección de la libertad de religión las actividades, finalidades y
entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos
o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros
fines análogos ajenos a los religiosos, tras señalar que comprende el derecho a
profesar las creencias religiosas que libremente elija o a no profesar ninguna28.
27 Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., pág. 106. Sobre el particular,
VILADRICH y FERRER ORTIZ, distinguen dos momentos en el objeto del derecho protegido por la
libertad de religión: “la libertad del acto de fe y la libertad de culto”. Así, en el primer momento, de
inhibición ante la elección religiosa, la tutela jurídica incluye tanto la escogencia positiva como la
negativa (es decir, por el ateísmo o el agnosticismo), mientras que en el segundo, la libertad de religión
únicamente cubriría las acciones del individuo en el marco del ejercicio positivo del fenómeno religioso,
mientras que la protección de las posturas agnósticas o ateas más bien se reconducirían a la libertad
ideológica. Ver Viladrich, P.J., y Ferrer Ortíz, J., Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa,
Pamplona, 1996, págs. 142-146. Citado por Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit.,
págs. 106-107.
28 Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., pág. 107.
45
Sobre el particular, sin duda es relevante la crítica y la posición adoptada por
MARTINEZ DE PISÓN CAVERO (que nos parece más razonable) en el sentido
que la libertad de religión comprende tanto las acciones realizadas a partir de una
valoración inicial positiva del fenómeno religioso, como las negativas: agnósticas o
ateas. Al respecto, dicho autor objeta la posición adoptada por IBÁN y AMORÓS29,
que parte a su juicio de un concepto muy tradicional de religión “que no tiene en cuenta
ni su evolución en la filosofía práctica desde la Ilustración –ahí están las referencias obligadas a
VOLTAIRE y HUME-, ni los interesantes estudios de WEBER y DURKHEIM, ni, por
supuesto, tampoco tienen presente los últimos desarrollos de la filosofía y la sociología de las
religiones que, en particular, tal y como apuntan DÍAZ SALAZAR, MIRET
MAGDALENA y otros, señalan nuevos derroteros y las formas modernas de religión”30. En
efecto, para MARTINEZ DE PISÓN CAVERO las posturas aludidas soslayan los
29 Sobre el tema que nos ocupa Amorós ha comentado: “Por otra parte, el artículo (16.1) habla de la
libertad religiosa –junto a la religiosa y de cultos- como un obsequio remoto a la tradición de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y, de manera más inmediata, al modo de
concebir la religión desde perspectivas no religiosas. Porque para quien no está abierto a la perspectiva
religiosa, ésta difícilmente se distingue de la ideología. En todo caso, el artículo 16, pese a la mención a
la libertad religiosa y de cultos a continuación de la ideológica, va decantando todo su contenido hacia
la libertad en relación con el factor religioso y deja a parte otras manifestaciones de la capacidad del
hombre de tomar postura ante distintos interrogantes. Capacidad que es considerada en otros lugares
de la Constitución, especialmente, en el artículo 20”. Al respecto, véase Martínez de Pisón Cavero, J.,
Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 296.
30 Ver Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 297.
46
últimos desarrollos de la filosofía de la religión, según los cuales la creencia en Dios
es un elemento de las confesiones, pero no una condición necesaria ni suficiente. En
palabras del autor: “Hasta el punto es así que de hacer caso a Amorós, por ejemplo, el budismo
y las religiones orientales quedarían fuera del concepto de confesión o religión lo cual es un
sinsentido. Por el contrario, las nuevas formas de la religión van por la senda de su vaciamiento, de
su ritualización y conversión en usos sociales, en la proyección de los sentimientos religiosos hacia
otros objetos que poco tienen que ver con Dios. Ante semejante fenómeno de difuminación de los
perfiles, una postura como la vista deviene en mero dogmatismo. Probablemente, interesado, dado
que se dirige a privilegiar una forma de religión sobre las demás”31.
En este orden de ideas, el artículo 1.1 de la Declaración sobre la eliminación
de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las
convicciones, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de
noviembre de 198132, dispone:
31 Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 298.
32 Un comentario relevante al contenido de esta declaración puede ser hallado en Souto Galván E.,
Igualdad y no discriminación por razón de religión, Revista Europea de Derechos Fundamentales, n 11,
primer semestre 2008, págs. 213-220; de este modo y de acuerdo con la misma autora: “respecto al
contenido podemos decir, que la Declaración, inspirándose en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclama los principios de igualdad y
47
“Artículo 1
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión
o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar
su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público
no discriminación y de igualdad ante la ley y el derecho de libertad de pensamiento, conciencia, religión
o convicciones, así como las dimensiones de este derecho desde los siguientes apartados: concepto y
naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o convicciones, de la
discriminación e intolerancia y las medidas para su prevención y eliminación, protección de la libertad
de educación moral o religiosa del niño, manifestaciones de la libertad religiosa y la interpretación y la
eficacia de estos derechos”. En forma reciente, el Consejo de Derechos Humanos ha adoptado la
resolución 6/37, de la sesión 34º de 14 de diciembre de 2007, de Eliminación de todas las formas de
intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las creencias, en la cual entre otras cosas:
“condena todas las formas de intolerancia y discriminación basadas en la religión o en las creencias, así
como las violaciones de la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencias”, e insta a los
Estados para que, “velen por que sus regímenes constitucionales y legislativos proporcionen a todos,
sin distinción, garantías adecuadas y efectivas de libertad de pensamiento, conciencia, religión y
creencias, entre otras cosas proporcionando recursos eficaces para los casos en que se viole el derecho
a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencias o el derecho a profesar libremente la
propia religión, incluido el derecho a cambiar de religión o creencias”, entre otras cosas.
48
como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la
enseñanza.”
De modo que en esta disposición se brinda igual tutela tanto en el caso en que
se asuma una posición positiva con respecto al fenómeno religioso, como en el
supuesto en se advierta otro tipo de creencias o convicciones, todas las cuales
reclaman el mismo ámbito de protección por parte de los poderes públicos33. De ahí
que resulta incuestionable que la libertad de religión comprende, al menos en el
ordenamiento jurídico costarricense34, aquellas manifestaciones que realicen los
33 A mayor abundamiento, Jacques ROBERT ha considerado que: "la liberté religieuse n'est en effet pas
seulement la liberté du choix d'une religion mais encore la liberté de professer la croyance ou
l'incroyance mas encore la liberté de ne rien professer du tout. On peut faire le choix d'une confession,
ne pas le faire ou simplement attendre le moment opportun pour se décider". Véase Robert, J., La
liberté religieuse et le régime des cultes, Presses Universitaires de France, Paris, 1977, pág. 101.
34 Cabe mencionar que en el ordenamiento jurídico costarricense, a diferencia del criterio
mayoritariamente sostenido en el sistema de justicia constitucional europeo (particularmente en los
casos de Alemania, Italia y España), los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos,
poseen un carácter normativo indiscutible y constituyen verdaderas reglas jurídicas (no así meros
criterios de interpretación de los derechos reconocidos en las distintas Constituciones), motivo por el
cual los particulares pueden exigir directamente su cumplimiento ante las autoridades públicas (por
ejemplo, mediante la interposición de un recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte
49
particulares luego de haber asumido una valoración positiva con respecto al
fenómeno religioso, como aquellas acciones que tengan como punto de partida la
negación de las creencias relativas a la existencia de un ser supremo o la
trascendencia del alma humana a la muerte.
Suprema de Justicia) aunque no estén reconocidos de manera positiva y en forma expresa en la
Constitución de la República de Costa Rica. Lo anterior, a partir de una interpretación según la cual
dichos instrumentos, a diferencia de otras normas y reglas del Derecho Internacional, no tienen
únicamente un valor superior a la ley de acuerdo con el artículo 7° de la Constitución Política de la
República de Costa Rica, sino que sus disposiciones, en la medida en que brinden mayor cobertura, o
tutela de un determinado derecho, deben prevalecer por sobre éstos. Se trata entonces de una
construcción efectuada por la Sala Constitucional a partir de los alcances del artículo 48 de la
Constitución Política, y que ha sido plasmada en reiteradas decisiones, entre ellas: la No. 1147-90 de
21 de septiembre, No. 1739-92 de 1° de julio, No. 3435-92 y su aclaración: No. 5759-93, No. 2313-
95, de 9 de mayo, No. 2000-09685 de 1 de noviembre, No. 2002-10693 de 7 de noviembre, y la No.
2007-1682 de 9 de febrero de 2007. Ahora bien, un comentario detallado sobre la manera en que el
sistema de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español ha sido reforzado con la
incorporación al Consejo de Europa y a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
puede ser encontrado en: Freixes Sanjuán, T., La integración europea y el refuerzo de las garantías de
los derechos fundamentales, Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº1/primer semestre de
2003, págs. 71-107, y de igual manera en Saiz Arnaiz, A., La apertura constitucional al Derecho
Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, (Premio
Rafael Martínez Emperador 1998), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
50
Pero es que aún en el supuesto en que se defienda, como lo hace BARRERO
ORTEGA, que la adopción del sentido restringido de la libertad de religión (que no
incluye las concepciones ateas ni agnósticas) en modo alguno pretende establecer un
trato de favor hacia la religión en cuanto tal y hacia las expresiones de religiosidad35,
es innegable que en este supuesto se parte de una discriminación hacia las
convicciones que se originan a partir de una valoración negativa con respecto al
fenómeno religioso, lo cual justamente forma parte del ámbito de protección de la
libertad de religión en los términos de la declaración aludida.
A mayor abundamiento, es preciso mencionar que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos tiene una concepción bastante amplia del ámbito de aplicación
del artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, relativo a las libertades de pensamiento, conciencia y 35 Sobre el particular, el autor ha afirmado: “De la exclusión, parcial, del ateísmo y del agnosticismo
del nomen iuris de la libertad religiosa no debe seguirse el encumbramiento de la religiosidad a nivel del
valor positivo y nacional y la marginación de la incredulidad y del ateísmo contemplándolos como
elementos negativos y extraños a las tradiciones del país. El Estado democrático ha de elaborar
principios de significado universal de libertad religiosa y de igualdad jurídica referidos a toda orientación
religiosa o arreligiosa (art. 14 CE). En un horizonte teórico de tal amplitud se encuentran los términos
esenciales para una relación paritaria, bien entre distintas confesiones religiosas, bien entre religión y
ateísmo, y se encuentran las condiciones necesarias para un equilibrio normativo adecuado a la
problemática moderna de la libertad religiosa”. Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en
España, op. cit., pág. 107.
51
religión, tanto en beneficio de los creyentes, cuanto de los agnósticos, escépticos y
los indiferentes, como se deduce del criterio sostenido en el asunto Koffinakis c.
Grecia de 25 de mayo de 1993. En este orden de ideas, aunque el Tribunal no ha
definido el concepto de religión, sí ha establecido que: “para que una convicción cuente
con protección prima facie debe tratarse de ideas que alcancen cierto nivel de fuerza, seriedad,
coherencia, e importancia”.36 De esta forma, además de las religiones tradicionales como
la cristiana y sus distintas iglesias, el judaísmo o el islam, han sido cubiertas por el
goce de este derecho fundamental: el pacifismo (ver Arrowsmith c. Reino Unido,
decisión de la Comisión de 12 de octubre de 1978), o la oposición de casa por
motivos éticos (véase Chassognou y otros c. Francia, de 29 de abril de 1999)37.
En todo caso, es interesante la postura adoptada por el Tribunal
Constitucional Español al calificar determinados movimientos que no se ajustan a
las confesiones tradicionales, como ha sido el caso del Movimiento Gnóstico
Cristiano Universal de España, en la sentencia 141/2000 de 29 de mayo, en la cual
se utiliza el término libertad de creencias, que cubre tanto las seculares como las
36 Al respecto se puede consultar el asunto Campbell y Cossan c. Reino Unido, de 23 de febrero de
1982.
37 Sobre todo lo anterior se puede consultar Lasagabaster Herrarte I., y otros, Convenio Europeo
de Derechos Humanos, Comentario Sistemático, Segunda Edición, Cívitas, Thomson Reuters (Legal)
Limited, Navarra, 2009, págs. 395-398.
52
religiosas. En este orden de ideas, OLIVERAS JANÉ menciona otra sentencia
(46/2001 de 15 de febrero) en la cual el recurrente era la Iglesia de la Unificación.
De acuerdo con la autora, en esa decisión se “utiliza la vía interpretativa del artículo 10.2
CE y reproduce la interpretación del artículo 18.1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos que realiza el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas al Comentario general
de 20 de julio de 1993, según el cual el citado precepto “protege las creencias teístas, no teístas y
ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia; los términos creencia o religión
deben entenderse en sentido amplio”, añadiendo que “el artículo 18 no se limita en su aplicación
a las religiones tradicionales o a las religiones o creencias características o prácticas institucionales
análogas a las de las religiones tradicionales”. Por lo tanto, adopta un concepto amplio de las
creencias con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones
tradicionales”38.
No cabe duda entonces que la libertad de religión actualmente comprende
tanto aquellas manifestaciones que se realicen luego de haber asumido una posición
favorable con respecto a la existencia de un ser supremo y superior, así como en la
vida eterna, como cuando no se comparte una posición en ese sentido, sino que por
el contrario se defiende una posición atea o agnóstica sobre el particular. Es claro
38 Véase Oliveras Jané, N., La evolución de la libertad religiosa en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Revista Catalana de Dret públic, núm. 33, 2006, pág. 14
53
que ambas situaciones caben dentro del objeto de protección de la libertad religiosa,
en los términos en que ha sido proclamada en las distintas constituciones vigentes
(entre ellas la española, la alemana y la costarricense), como en los Instrumentos
Internacionales en materia de Derechos Humanos. De seguido serán desarrolladas
las distintas vertientes de la libertad de religión: la interna y la externa, así como sus
alcances. También serán expuestos algunos criterios jurisprudenciales con respecto
al disfrute de ambas libertades, de distintos tribunales constitucionales en el ejercicio
de las funciones que les han sido encomendadas por el ordenamiento jurídico.
4.- Las vertientes y los alcances de la libertad de religión.
Una vez aclarado que la libertad de religión comprende tanto aquellas
situaciones en que se adopta una valoración positiva o negativa con respecto al
fenómeno religioso y, por ende, en ambos casos la elección del particular ha sido
cubierta por el goce de este derecho fundamental y, en la misma medida, es
susceptible de protección por medio del recurso de amparo, en aquellos sistemas de
justicia constitucional donde así ha sido consagrado, conviene profundizar sobre las
vertientes o los alcances de la libertad de religión.
54
En este sentido, ya veremos que la doctrina especializada distingue entre la
vertiente interna y la externa con respecto a la libertad religiosa. Así, en un caso, se
refiere justamente a la posibilidad de un particular de asumir libremente cualquier
idea, concepción o creencia sobre el fenómeno religioso, así como de mutar o
abandonarlas en el momento en que lo considere conveniente; en el otro, el disfrute
de la libertad religiosa se equipara a la libertad de culto, y designa la posibilidad de
los individuos de profesar o de celebrar ritos religiosos, con las restricciones
razonables para respetar el orden público previsto por ley y los derechos de terceros.
Sobre el particular, Beatriz GONZÁLEZ MORENO ha reseñado: “si en su dimensión
interna, consiste en un puro derecho de libertad negativa, en su dimensión externa el derecho al libre
ejercicio de la libertad requiere del Estado prestaciones fácticas y normativas que tienen, como
finalidad hacer posible la práctica religiosa y el culto por los ciudadanos de cualquier confesión”39.
De lo anterior se deduce, con toda claridad, que la libertad religiosa se bifurca en dos
vertientes que reclaman protección por parte del ordenamiento jurídico, cuyo
contenido será visto a continuación.
39 Véase González Moreno, B., El tratamiento dogmático del derecho de libertad religiosa y de culto en
la Constitución Española, Revista Española de Derecho Constitucional, año 22, núm. 66, septiembre–
diciembre 2002, pág. 138.
55
4.1. La vertiente interna de la libertad de religión.
De esta manera, la doctrina especializada normalmente ha distinguido entre la
vertiente interna y la externa de la libertad de religión, de tal modo que la primera,
según el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia
177/1996, FJ. 9, “garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un
espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso vinculado a la propia
personalidad y dignidad individual”. Este criterio luego fue reiterado en la decisión
154/2002 de 18 de julio. De modo que el Tribunal Constitucional Español,
siguiendo a OLIVERAS JANE, ha caracterizado la libertad de religión como un
derecho de autonomía, lo que le ha permitido rechazar, al menos inicialmente,
alguna vertiente prestacional a causa de su reconocimiento constitucional, a menos
que sea concretada en una obligación con carácter legal40.
Pero la vertiente interna de la libertad de religión también ha sido definida,
por MARTINEZ DE PISÓN CAVERO, como el derecho individual que le permite
a la persona escoger, con ausencia de coacción, el sistema de creencias, religiosas o
40 Véase Oliveras Jané, N., La evolución de la libertad religiosa en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, op. cit., pág. 10-11. Sobre el particular, la misma autora advierte que el Tribunal
Constitucional Español, en la STC 46/2001 de 15 de febrero, pareció admitir una cierta vertiente
prestacional del derecho en la medida en que integró la inscripción de una confesión en el Registro de
Entidades Religiosas en la dimensión colectiva del contenido de la libertad religiosa.
56
no, que cada persona crea como el más adecuado a su conciencia, a sus planes de
vida y a los objetivos del perfeccionamiento moral por él elegidos. También
menciona el autor que la libertad religiosa ha sido desarrollada por la doctrina
eclesiástica española, pero con planteamientos que distan mucho de ser plenamente
coherentes con el texto constitucional e, incluso, con la tradición cultural
occidental41.
Cabe mencionar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
esbozado algunos criterios muy relevantes en cuanto a la vertiente interna de la
libertad de religión. Algunos de ellos son los siguientes42:
41 Ver Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid,
2000, pág. 290.
42 Sobre el particular, bien se puede consultar: Lasagabaster Herrarte I., y otros, Convenio Europeo
de Derechos Humanos, Comentario Sistemático, op. cit, págs. 397-398. Por su lado, en el escenario
regional interamericano, es relevante en cuanto a la vertiente interna de la libertad de religión el
Voto razonado del Juez ROUX RENGIFO, con respecto a la sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 5 de febrero de 2001, en el caso “La última tentación de
cristo”. En esta oportunidad, aunque la Corte estimó que la negativa del Consejo de Calificación
Cinematográfica Chilena de autorizar la exhibición de la película “La Última tentación de Cristo”
únicamente vulneraba el derecho protegido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, relativo a la libertad de pensamiento y expresión, en su voto particular el Juez
ROUX RENGIFO consideró que la situación planteada también podría vulnerar el derecho consagrado
en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su criterio tutela las
distintas vertientes de la libertad de religión, y sanciona todas aquellas prácticas tendentes a
impedir que alguien cambie de creencias religiosas (de ahí que protege explícitamente, contra toda
57
- lo que se protege es principalmente la elección, de adhesión y cambio de
las convicciones, pensamientos o religión (véase sobre el particular el
asunto Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008);
- el Estado no puede dictar lo que debe creer una persona ni adoptar
medidas coercitivas para que manifieste sus creencias, ni obligarle a actuar
de modo que se entienda que profesa determinadas creencias (véase
igualmente el asunto Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008);
- tampoco puede forzar el cambio de creencias (ver la Sentencia de 12 de
julio de 2007, en el asunto Ivanova c. Bulgaria);
- el Estado no puede juzgar sobre la legitimidad de las creencias de los
particulares (véase el asunto Manoussakis c. Grecia, Sentencia de 26 de
septiembre de 1996);
restricción o interferencia, el proceso de mudar de religión). No obstante, en ese caso no podía
llegar a esa conclusión por la falta de material probatorio.
58
- el Estado no puede investigar sobre las creencias de los particulares, ni
adoctrinar a la persona sobre una determinada confesión (véase al respecto
los asuntos: Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008 y C. J.,
J. J., y E. J. c. Polonia, decisión sobre admisibilidad de 16 de enero de 1996);
- las convicciones religiosas no son un dato a tener en cuenta en el
momento de individualizar a una persona en sus relaciones con el Estado
(ver el asunto Sofianopoulos, Spaïdiotis, Metallinos y Kontogiannis c. Grecia,
decisión sobre admisibilidad de 12 de diciembre de 2002);
- tratándose del especio interno de la persona, el Convenio para la
Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de
Roma de 4 de noviembre de 1950, otorga protección absoluta, motivo por el
cual el individuo tiene derecho de guardar silencio sobre las creencias
religiosas (véase la Sentencia de 12 de julio de 2007, en el asunto Ivanova c.
Bulgaria).
Tales razonamientos sin duda son compartidos en esta investigación, en los
cuales el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha trazado el objeto y los
límites de la vertiente interna de la libertad religiosa. Más adelante será explorada la
59
relación entre la libertad de religión y el principio de laicidad estatal, así como las
líneas jurisprudenciales que al respecto ha desarrollado el Tribunal aludido,
particularmente en lo que respecta al criterio del margen de apreciación, que a
nuestro juicio constituye un severo impedimento al reconocimiento universal de la
libertad religiosa a todas las personas vivientes. Por lo pronto conviene examinar el
contenido de la vertiente externa de la libertad religiosa, lo que se hará a
continuación.
4.2. La vertiente externa de la libertad de religión.
Ahora bien, en lo que atañe a la vertiente externa de la libertad de religión, el
Tribunal Constitucional Español, desde la conocida sentencia 177/1996, de 11 de
noviembre, ha manifestado que: “incluye también una dimensión externa de agere licere que
faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a
terceros”. De lo anterior se deduce que la vertiente externa de la libertad de religión
comprende en términos muy generales el derecho de todos los individuos y de los
grupos al libre ejercicio de su religión y a manifestar sus convicciones sin más
60
limitaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público43. En
concreto, se ha sostenido que la vertiente externa de la libertad de religión comprende
las siguientes facultades:
- el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente elija cada
persona, así como la posibilidad de no profesar ninguna, y el derecho de
cambiar de religión;
- el derecho de practicar los actos de culto y de recibir asistencia religiosa de
su propia confesión, conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos
matrimoniales y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir
asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales;
43 Ver Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2005, pág. 23. Sobre el particular, Jacques ROBERT ha señalado que: "Il ne servirait à rien de
garantir la liberté de l'option si les actions qui en sont la suite logique n'étaient point libres, elles aussi.
Celui qui a librement décidé d'adhérer à telle secte ou d'embrasser telle foi doit pouvoir, en toute
indépendance, extérioriser son choix et se livrer aux exercices qui lui son prescrits par le dogme, la
règle ou les rites. Il faut que chacun puisse, en toute liberté, manifester son opinion et n'en subir
aucune conséquence". Ver Robert, J., La liberté religieuse et le régime des cultes, op. cit., pág. 115.
61
- el derecho a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda
índole;
- el derecho de reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y
asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas44;
Es claro entonces que la vertiente externa de la libertad de religión, siguiendo
a José María PORRAS RAMIREZ, origina una serie de derechos individuales
derivados que, en la medida en que constituyen elementos característicos de ésta, se
integran en su contenido esencial. También es cierto de acuerdo con el mismo autor
que algunos de estos derechos poseen una proyección pública o social45, es decir,
una dimensión colectiva, como se verá más adelante, al precisar quien o quienes
pueden ser titulares de este derecho fundamental.
44 Véase Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución, op. cit., pág. 472-473. En igual sentido se
puede revisar el artículo 2º de la Ley Orgánica 7/1980 de 3 de julio, de Libertad Religiosa.
45 Ver Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el
Estado Democrático de Derecho, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, pág. 30.
62
Ahora bien, son numerosas las sentencias de los tribunales constitucionales, así
como de los organismos internacionales de protección de derechos humanos, en los
cuales se ha potenciado los alcances de la vertiente externa de la libertad de religión.
Sobre el particular, aunque resulta materialmente imposible en este trabajo comentar
cada uno de esos casos, sí se considera pertinente analizar algunos casos emblemáticos,
para precisar el contenido esencial de las libertades aludidas.
De esta manera, es posible mencionar la sentencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán, 32,98 de la Sala Primera de 19 de octubre de 1971, en la cual se puso de
manifiesto la imposibilidad de reprochar al recurrente la omisión de convencer a su
esposa de algo que estaba en contra de sus convicciones religiosas (recibir una
transfusión de sangre), pese a haber fallecido durante el nacimiento de su cuarto hijo46.
46 En este caso, el recurrente pertenecía a una asociación religiosa de la comunidad evangélica de
hermanos. Su esposa también pertenecía a esa comunidad y se negó a recibir tratamiento (es decir a
practicarse una transfusión) luego de una aguda falta de sangre por el nacimiento del cuarto hijo, al
cabo de la cual finalmente falleció. Con posterioridad un tribunal estatal de Ulm condenó al recurrente
por el deceso debido a la omisión de prestar auxilio a una multa de 200 marcos alemanes,
reemplazables por 10 días de prisión.
63
En este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional Federal Alemán señaló que la
sentencia impugnada interviene de manera ilegítima sobre el derecho fundamental del
recurrente a la libertad de creencia y conciencia. Según el Tribunal, en un Estado en el
que la dignidad humana es el valor supremo y en el que la libre autodeterminación del
individuo hace parte igualmente, de los valores constitutivos de la comunidad, la
libertad de creencia le garantiza a los individuos un espacio legal libre de intervenciones
estatales, en el que se puedan dar la forma de vida que corresponda a sus convicciones.
En esta medida la libertad de conciencia es más que una tolerancia religiosa, esto es, el
simple consentimiento de las creencias religiosas o las convicciones no religiosas. Esta
no abarca por tanto sólo la libertad (interna) de creer o no creer, sino también la
libertad externa de manifestar las creencias, de darlas a conocer y de expandirlas.
Dentro de esto se encuentra también el derecho del individuo a dirigir la totalidad de
su comportamiento con base en las enseñanzas de su credo y a actuar de conformidad
con sus convicciones internas.
Por tanto, no sólo las creencias, que se relaciona con los principios imperativos,
se encuentran protegidas por la libertad de creencia. Más aún, ésta se extiende también
a las convicciones religiosas, que en una situación concreta de la vida no requieren
necesariamente de una reacción religiosa exclusivamente, pero que consideran esa
reacción como la mejor y como el medio más adecuado para superar la situación de
64
acuerdo con las convicciones religiosas. De otro modo, no se podría desarrollar
completamente el derecho fundamental de la libertad de culto.
Nótese que en este caso la esposa del recurrente es mayor de edad y ha sido
voluntariamente ella quien se negó a recibir la transfusión sanguínea. Desde esta
perspectiva, nos parece excesivo que se haya decretado una sanción al recurrente,
aunque sea difícil considerar que en el dictado de esa sanción se haya vulnerado la
libertad de religión del actor.
Por su parte, en el escenario español sin duda constituye otro caso relevante el
resuelto por el Tribunal Constitucional en la decisión 154/2002 de 18 de junio), en
que se resolvió un recurso de amparo promovido contra las “Sentencias, ambas –
primera y segunda- de igual fecha, 27 de junio de 1997, y con igual número, 950/1997, dictadas
por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm 3248/96”47. De
esta forma, en las sentencias recurridas se decretaron sendas condenas penales
contra los padres de un menor que, en estado muy grave, se negó a recibir una
transfusión de sangre alegando motivos religiosos. Como resultado de la falta de
47 Un comentario al contenido de esta sentencia puede ser hallado en Barrero Ortega A., Libertad
religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, en
Revista Española de Derecho Constitucional, 61, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, núm
75, septiembre–diciembre de 2005.
65
tratamiento del menor, y ante la negativa de los padres de convencer al niño en el
sentido que recibiera la transfusión, éste finalmente falleció.
De ahí que al reconstruir el juicio de ponderación efectuado por el Tribunal
Constitucional Español en el caso concreto, es evidente que cede cualquier
manifestación externa de la libertad de religión de los padres, por sobre el valor vida
del niño fallecido, de ahí que esa manifestación religiosa no encuentra protección
constitucional en el grado en que lo exigen los recurrentes en su recurso de amparo,
los cuales como se ha dicho tenían la obligación de salvaguardar la vida del menor,
quien finalmente falleció, a causa de las convicciones religiosas de los actores.
Es claro entonces que las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, en
que se impusieron sendas condenas penales a los padres del menor, no vulneran, ni
por asomo, la libertad de religión de los progenitores, luego de ser ponderada esa
aparente manifestación de la vertiente externa de esa libertad frente al valor vida del
niño fallecido, por la falta del tratamiento médico necesario.
En este sentido, si por razones de justicia material (ante el fallecimiento del
hijo de los recurrentes) se pretendía eximirlos de su obligación de cumplir la
sentencia penal, ello no es motivo suficiente como para potenciar, luego de
66
establecer las condiciones de aplicación de los aludidos mandatos de optimización, el
valor relativo a la libertad de religión, por sobre la vida del menor fallecido, como se
ha producido en ese caso a causa de la decisión adoptada por el Tribunal
Constitucional Español. Y es que en el caso presente se ha otorgado a la vertiente
externa de la libertad de religión un alcance casi absoluto a causa del juicio de
ponderación efectuado por el Tribunal Constitucional, lo cual no se ajusta ni al texto
del principio enunciado en el artículo 16 de la Constitución (en que se proclama la
libertad de religión), ni a la manera en que debe ser interpretada esa disposición de
acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en los términos
del artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978. En todo caso, en la justicia
ordinaria se prevén mecanismos particulares para cumplir determinadas condenas
penales bajo condiciones especiales, si así lo considera pertinente el juez penal
correspondiente, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Finalmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha señalado, en
cuanto a la vertiente externa de la libertad de religión, que incluye los siguientes
aspectos:
- en primer lugar, “excluye la compulsión por ley de la aceptación de un credo o práctica
de una forma de culto” (lo cual más bien es propio de la vertiente interna de la
67
libertad de religión) y, además, “salvaguarda el libre ejercicio de la forma elegida de
religión”48;
- en segundo, que dicha vertiente no incluye los actos cometidos “como
violación de los derechos sociales o subversivos del buen orden”49;
Al comentar los alcances de esta última decisión, Edward S. CORWIN, señaló:
“así se falló en 1878, y sesenta y dos años después la Corte agregó estas palabras condicionantes a un
fallo que revocaba una medida estadual porque infringía la libertad religiosa: “nada de lo que lo hemos
dicho está destinado ni siquiera remotamente a sugerir que, bajo el manto de la religión, las personas
pueden cometer impunemente fraudes en perjuicio del público”50.
A pesar de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, cuatro años
después dispuso revocar (por la vulneración de la vertiente externa de la libertad de
religión) una sentencia condenatoria decretada contra los promotores de una secta
48 Al respecto, véase Cantwell v. Conn., 310 U.S. 296 al 303 (1940).
49 Ver Reynolds v. U.S. 98, U.S. 145 (1878).
50 Véase Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 306 (1940). Mencionada por Corwin, E. S., La
Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, Fraterna, Sociedad Anónima, 1987, Buenos
Aires, pág. 387.
68
religiosa, que utilizaron el correo para defraudar, consiguiendo dinero con el
argumento de que habían curado con métodos sobrenaturales a centenares de
personas. Así, en el voto particular de los jueces ROBERT, FRANKFURTER y el
Presidente de la Suprema Corte, STONE, el último señaló: “no puedo afirmar que la
libertad de pensamiento y culto incluya la libertad de obtener dinero formulando enunciados a sabiendas
falsos acerca de las experiencias religiosas que uno ha tenido”51.
Pero también es muy relevante el fallo dictado en 1972, en cuanto a la eventual
obligación de los padres Amish de enviar a sus hijos al Colegio Secundaria Formal.
Sobre el particular, la Corte sostuvo: “…aceptar que una conducta con base religiosa debe ser a
menudo el tema del poder general de policía del Estado no implica negar que hay áreas de la conducta
protegidas por la Cláusula del Libre Ejercicio de la Primera Enmienda, y por consiguiente ajenas al
poder de control del Estado, incluso bajo las normas de aplicabilidad general”52. Pero todavía más
importante, de acuerdo con Edward S. CORWIN, es el contenido del voto particular
del Juez DOUGLAS, quien observó el caso bajo una perspectiva distinta de la
vertiente externa de la libertad de religión, a saber: “si se otorga una exención religiosa a los
padres en este caso, el efecto inevitable es imponer a los niños los conceptos de deber religioso de los
51 Ver United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944). Citada por Corwin, E. S., La Constitución de los
Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pág. 387.
52 Ver Wisconsin v. Yoder, 406 U.S: 205 (1972).
69
padres. Cuando el niño tiene madurez suficiente para expresar potencialmente deseos contradictorios,
implicaría una invasión de los derechos del niño permitir dicha imposición sin consultar sus opiniones”;
luego, el Juez DOUGLAS concluyó: “Si un niño Amish desea asistir al colegio secundario y
tiene madurez suficiente para reclamar que se respete ese derecho, el Estado bien puede imponerse a las
objeciones religiosas de los padres”53.
Esta distancia entre los deseos de los padres y los derechos de los jóvenes,
inicialmente aludida por el Juez DOUGLAS en su voto particular, luego fue
ensanchada en la controversia sobre los partidarios del reverendo Sun Myung Moon.
Sobre el particular, CORWIN explica que ante el reclamo realizado por algunos padres
(quienes consideraban que sus hijos habían sufrido un lavado de cerebro) se logró la
aplicación de varias leyes de protección, con el fin de obtener la tutela sobre sus hijos y
retenerlos para efectuar una labor de desprogramación. Por su lado, los “moonies”
sostuvieron que habían sido secuestrados y que la aplicación de esa medida vulneraba
la Primera Enmienda. Al resolver este asunto, la Corte Suprema de los Estados Unidos
resolvió: “que todos los adultos eran iguales ante la ley, y que las protecciones no podían otorgarse a
menos que el individuo en cuestión fuera incapaz de cuidar de sí mismo”54. Con lo que en todas
estas decisiones la Corte Suprema de los Estados Unidos ha desarrollado las distintas
53 Véase Corwin, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pág. 388.
54 Ver Corwin, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pág. 388.
70
vertientes de la libertad de religión, con los límites necesarios para la protección de
otros derechos fundamentales y del orden público, lo que será examinado más
adelante.
5.- La titularidad de la libertad de religión y los sujetos pasivos.
Una vez examinado el objeto, las vertientes y los alcances de la libertad de
religión, así como la manera en que ha sido consagrada y desarrollada por algunos
Tribunales Constitucionales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (es decir,
por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, el Tribunal Constitucional Español,
y la Corte Suprema de los Estados Unidos de América55, por mencionar algunos
ejemplos), es necesario de seguido examinar la titularidad de la libertad de religión y,
en concreto, las personas habilitadas para plantear los reclamos e instar los
procedimientos que consideren necesarios para asegurar el disfrute de las libertades
aludidas, así como las personas contra quienes pueden ser dirigidas esas
impugnaciones.
55 Lo anterior, desde luego, en el entendido que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de
América no puede ser considerada como un Tribunal Constitucional en el sentido de los que han sido
diseñados bajo el modelo europeo de control de constitucionalidad; es decir, por un Órgano
especializado a quien se ha encomendado, con carácter de monopolio, la defensa de la Constitución y la
interpretación última de las disposiciones constitucionales, aunque materialmente dicha Corte realiza
esa labor.
71
5.1. La dimensión individual y la colectiva de la libertad religiosa.
De esta manera, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 de la
Constitución Española de 1978 son titulares de la libertad religiosa tanto los
individuos, cuanto las comunidades y las confesiones (grupos y personas jurídicas).
Al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia No. 64/1988 de 12
de abril, señaló: “Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos fundamentales
exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente
considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya
finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses
y los valores que forman el sustrato último del derecho fundamental. Así, el art. 16 garantiza la
libertad ideológica, religiosa y de culto no sólo a los individuos, sino también a las Comunidades, y
no debe encontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otros campos”56.
De lo anterior se deduce que los individuos, como las agrupaciones
organizadas jurídicamente o no, son titulares del derecho de la libertad de religión,
56 En un sentido similar, se puede consultar Borrell, J., La libertad religiosa en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en Libertad religiosa y derechos humanos, ESADE, Facultad de Derecho, J.M.
Bosch Editor, 2004, pág. 124.
72
tanto en su vertiente interna, como externa. En este sentido, LARICCIA ha
explicado como determinadas situaciones (entre ellas, la imposibilidad de realizar
determinados cultos o ritos que no transgreden el orden público), pueden afectar no
sólo a las personas individualmente consideradas, sino también a los miembros de
determinada comunidad o cuerpo social57, cuyo interés colectivo también reclama la
tutela del ordenamiento jurídico, como elemento integrante de los derechos y las
libertades aludidas, razones por las cuales también son susceptibles de tutela, al
menos en el ordenamiento jurídico costarricense, no sólo a través del recurso de
amparo, sino también por algunas de las distintas modalidades del control de
constitucionalidad a posteriori58.
De modo que en la actualidad, la dimensión individual de la libertad de
religión (que ha sido la primera históricamente en ser reconocida59) ha quedado
oculta tras la colectiva, que justamente se manifiesta “en las reclamaciones de las 57 Véase Lariccia, S., La rapprasentanza degli interessi religiosi, Milano, Giuffrè, 1967, págs. 66-67.
Citado por Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el
Estado Democrático de Derecho, op. cit., pág. 44.
58 Sobre el particular se puede consultar los artículos 29, 63 y 75 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989. 59 Sobre el particular, MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO explica la manera en que históricamente ha
surgido la libertad de religión, motivo por el cual en un inicio fue reclamada frente al Estado por parte
de los impulsores de la reforma, particularmente por Lutero, para profesar la religión que se considere
verdadera y, si es del caso, para cambiar una por otra. Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución
y Libertad religiosa en España, op. cit., págs 328-329.
73
confesiones para propagar la fe y para organizar las actividades que consideran necesarias para el
culto. Hoy, la titularidad es más “colectiva” que individual: se acentúa más el carácter grupal,
“social”, lo corporativo, la inmersión del creyente en la organización, en la globalidad”60. Pero
esta dimensión colectiva de la libertad de religión también ha sido reconocida por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, un ejemplo de ello es la decisión
2007/1 de 11 enero 2007 (en el asunto Kuznetsov y otros contra Rusia) en la cual se
consideró vulnerado el artículo 9° del Convenio ante la interrupción injustificada de
una reunión de testigos de Jehová por parte de las autoridades públicas, celebrada en
el local legalmente alquilado con ese propósito. En este caso, el Tribunal consideró
que el Estado accionado lesionó su obligación de neutralidad e imparcialidad en
relación con la congregación religiosa, al acreditarse que una comisionada y varios
oficiales de policía interrumpieron de manera ilegítima el desarrollo de una actividad
religiosa61. Y no puede ser de otro modo teniendo en cuenta que en este tipo de
60 Ver Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 329. 61 En esa ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró: “74 Finalmente, el Tribunal
observa que el Gobierno no ha presentado ningún documento relativo a los poderes de la Comisionada,
y tales documentos no se presentaron en el procedimiento interno. Sin embargo, hay fuertes y
concordantes indicaciones de que actuó sin ninguna base legal persiguiendo fines privados. El incluir a
dos agentes de policía dio a su intervención una falsa autoridad. Sin embargo, los policías no estaban
formalmente subordinados a ella y no tenía autoridad para darles órdenes como la que dio para que se
disolviera la reunión (apartado 60 supra). No había ninguna investigación en curso de ningún tipo ni
había habido ninguna queja de alteración del orden público ni ninguna otra indicación de un delito que
justificara la intervención de la policía. Así, como ya ha concluido el Tribunal, falta la base legal para
interrumpir un acontecimiento religioso dirigido en unos locales legalmente alquilados a ese efecto. Ante
74
situaciones (desde una perspectiva realista y pragmática) resulta más sencillo para los
particulares hacer valer el goce de estas libertades de manera colectiva (tanto en la
jurisdicción ordinaria, como en la constitucional, según el caso), que individualmente
considerados.
Ahora bien, desde la dimensión individual o subjetiva de la libertad religiosa,
uno de los temas que ha generado mayor polémica es el relativo al disfrute de la
libertad de religión por parte de los extranjeros y de los menores. Así en el caso de
los extranjeros (particularmente los ilegales), es claro que encuentran múltiples
dificultades para disfrutar plenamente de su libertad de religión o, en concreto, su
libertad de culto, pese a que se trata de derechos que, como se ha insistido, son
inherentes a cada ser humano viviente a partir de la adscripción universal de
dignidad a cada uno de ellos. En este marco, ya hemos mencionado que el principio
de laicidad estatal debe servir de instrumento no sólo para fomentar el pluralismo
estas circunstancias, el Tribunal entiende que la injerencia no estaba «prevista por la Ley» y que la
Comisionada no actuó de buena fe y vulneró la obligación del Estado de neutralidad e imparcialidad en
relación con la congregación religiosa de los demandantes (véase Hasan y Chaus contra Bulgaria [TEDH
2000\162] [GS], núm. 30985/1996, ap. 62, TEDH 2000-XI). Como el Tribunal ya ha decidido que la
injerencia en el derecho de los demandantes no estaba «prevista por la Ley», esta constatación hace
innecesario determinar si perseguía un fin legítimo y si era necesaria en una sociedad democrática
(Gartukayev contra Rusia [TEDH 2006\159], núm. 71933/2001, ap. 21, de 13 diciembre 2005)”.
75
religioso, sino también implementar los niveles de tolerancia62 adecuados para
asegurar a cada individuo el pleno goce de sus derechos fundamentales, así como la
utilización de símbolos religiosos: el velo islámico, el kipá o el crucifijo, por
mencionar algunos ejemplos63.
De esta forma, y en el caso particular de la inmigración de los musulmanes,
Arnaud MARTÍN nos comenta que su integración efectiva sin duda constituye el
arma más eficaz para evitar el surgimiento de posiciones fundamentalistas que luego
62 Desde el lenguaje común y siguiendo María José Roca Fernández, uno de los usos más significativos
del término tolerancia es el que sirve para designar una virtud moral por la que se permite o no se
reprime una conducta que se considera equivocada, ya que atendiendo al bien común o a la paz, es
preferible permitirla que reprimirla. Así entendida, la tolerancia viene a ser un modo de ejercitar la
prudencia. Con otras palabras: el ejercicio de la prudencia requiere en determinados casos la práctica
de la tolerancia. Véase Roca Fernández M., J., La tolerancia entre los individuos como deber
fundamental en el derecho alemán: consideraciones aplicables al Derecho Español, núm. 83, mayo-
agosto (2008), págs. 93-113.
63 Sobre la posibilidad real de los extranjeros de disfrutar en forma plena de las distintas vertientes de
la libertad religiosa, Antonio LÓPEZ CASTILLO ha señalado: “la titularidad de derechos (fundamentales)
por parte de extranjeros plantea, no obstante, más allá de la jurídica, una compleja problemática
cultural en último extremo sólo (di) soluble en el seno de una sociedad tolerante, que no indiferente o
indolente. La extranjería puede llegar a alcanzar en consecuencia cierta significación por lo que al
ejercicio (de alguna de las manifestaciones) del derecho fundamental a la libertad religiosa (así, por
ejemplo, en el ámbito escolar) se refiere”. Véase López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad
religiosa, …, págs. 84-85.
76
constituyan un riesgo para el funcionamiento de las instituciones democráticas, así
como para el respeto de las libertades fundamentales. Sobre el particular, el autor
nos indica que « en tant qu'espace de liberté, l'Europe permet aux penseurs musulmans
d'effectuer un travail d'interprétation inconcevable dans les sociétés de tradition musulmane,
favorisant le développement d'un islam tolérant et se reconnaissant dans les valeurs universelles dont
le christianisme s'est fait le porte-parole 64», lo que se comparte en esta investigación
siempre que se comprenda que la libertad de religión presupone como garantía
institucional o contrapartida orgánica el principio de laicidad estatal, cuyo
reconocimiento en el escenario europeo cada día gana más terreno, y de lo cual
ciertamente el pronunciamiento dictado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el asunto Affaire Lautsi c. Italie (decisión de 3 de noviembre de 2009),
constituye un claro antecedente en esa dirección, como se tendrá oportunidad de
comentar más adelante.
En este orden de ideas, ya hemos adelantado que la libertad de culto, como
específica manifestación de la vertiente externa de la libertad de religión, puede ser
ejercida libremente por cada individuo con independencia de su nacionalidad pero
64 Véase Martín, A., Laïcitè, sècularisation et migration en europe occidentale, Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, pág. 360.
77
con las limitaciones razonables que provienen del orden público y de los derechos
de terceros.
Por su lado, en el caso de los menores, también nos parece evidente que son
titulares de la libertad religiosa, aunque ciertamente su disfrute plantea numerosas
discusiones si se pretende ejercerla frente a quienes posean sobre ellos la patria
potestad65. Sobre el particular, existen diversos instrumentos que sobre este tipo de
discusiones hacen prevalecer de manera casi absoluta el interés superior del menor
por sobre cualquier otra consideración. Así se deduce, con toda claridad, del
contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de
1989, y en el ámbito español, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección
Jurídica del Menor. Sobre el particular, José María PORRAS RAMÍREZ ha
65 Esta situación ha sido explicada por Abraham BARRERO ORTEGA del siguiente modo: “no obstante,
la peculiar situación en que se encuentra el menor, que siendo titular de derechos fundamentales no
siempre puede ejercerlos personalmente por su falta de madurez física y mental, hace que, a menudo,
sea el titular de la patria potestad, el tutor o el guardador el que, en último término, decida sobre
aquellas cuestiones que le incumben, debiendo valorar, en cualquier caso, el derecho del menor al libre
desarrollo de su personalidad y, en definitiva, debiendo actuar con pleno respeto de sus derechos
fundamentales. También puede ocurrir que se produzca una discrepancia entre el parecer del titular de
la patria potestad, del tutor o guardador, titulares a su vez de derechos fundamentales, y el parecer del
menor, con lo que se plantea un problema de ejercicio de derechos fundamentales de éste último que
habrá que resolver fijando a quién corresponde la decisión y bajo qué condiciones”. Véase Barrero
Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de
18 de julio, op. cit., pág. 326.
78
comentado: “queda claro que la libertad religiosa, en tanto que derecho personalísimo,
consustancial a la dignidad humana, no es representable, por lo que nadie podrá decidir en nombre
del menor en tal ámbito. Su libertad de creencias conlleva el derecho a compartir o rechazar las de
sus padres o tutores, a aceptar o resistirse a sus actos de transmisión y adoctrinamiento y, en
definitiva, a mantener y manifestar creencias diversas de las que poseen ellos, si tal es su libre
deseo”66.
Es claro entonces que en casos de conflicto se debe ponderar entre la libertad
de religión de los padres frente al del menor, pero bajo la obligación de hacer primar
en todo caso el interés superior del niño67. En este orden de ideas, Antonio LÓPEZ
CASTILLO ha sostenido: “en supuestos conflictivos y, en todo caso, constatada la falta de la
debida cooperación de los mayores responsables, tal y como la propia ley advierte, habría de primar
“el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” 68.
66 Véase Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el
Estado Democrático de Derecho, op. cit., pág. 37.
67 Al respecto, Barrero Ortega consideró: “y aún más, sobre los poderes públicos, y muy en
particular sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades
por sus padres, tutores o guardadores, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros
intereses que, por muy lícitos y respetables que sean, han de postergarse ante el superior del
menor. Todo conflicto entre la libertad religiosa del menor y las potestades de quienes tengan
atribuida su protección y defensa habrá de ponderarse teniendo siempre en cuenta el interés
superior del menor”. Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del
hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 337.
68 Véase López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, …, pág. 89.
79
En este sentido, sin duda es llamativo que en la decisión del Tribunal Constitucional
Español 154/2002, supra comentada, en el asunto del niño testigo de Jehová que
falleció por negarse a recibir una transfusión de sangre alegando motivos religiosos,
no se tomara en consideración los alcances del principio aludido, haciéndose primar
la libertad de religión de los progenitores frente al valor vida del menor fallecido. Se
trata pues de un caso emblemático que todavía genera mucha polémica.
Cabe mencionar, por otra parte, que estas dimensiones individuales y
colectivas de la libertad de religión (es decir, la posibilidad de ser disfrutadas o
defendidas por una persona singularmente considerada, o por un grupo de
individuos) en modo alguno son exclusivas de este derecho fundamental, sino que al
defenderse en esta investigación que la libertad religiosa constituye una especie o una
concreción de la libertad de conciencia o de pensamiento, es preciso reconocer que
estos derechos también pueden ser defendidos de manera colectiva e individual.
Sobre el particular, MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO ha sostenido: “en una
sistemática coherente en materia de derechos fundamentales, las inmunidades y garantías previstas
para el específico derecho a la libertad religiosa deben extenderse y ampliarse a la libertad ideológica
y de pensamiento en virtud del artículo 14 de la Constitución. No sólo por el principio de igualdad
sino también porque el contenido de la libertad religiosa especificado en el artículo 2.1 de la LOLR,
en realidad, traduce derechos fundamentales recogidos en otros artículos de la Constitución (libertad
80
de expresión y derecho a la información, derecho de reunión y asociación, libertad de enseñanza y
derecho a la educación, libertad de cátedra). Y, en este sentido, no cabe hablar de una libertad de
expresión religiosa o de un derecho de información religiosa, de un derecho de reunión y asociación en
razón del objeto religioso, etc., que se desgajan del original y genuino derecho fundamental”69.
De ahí que en el caso de la dimensión colectiva de la libertad de religión, lo
que se defiende entonces es el interés difuso (si la agrupación no está jurídicamente
organizada) o el corporativo (si la agrupación ha sido reconocida por el
ordenamiento jurídico) de las personas que pertenecen a ellas; es decir, la dimensión
objetiva de la libertad de religión en el fondo no es distinta de la suma de los
intereses individuales o subjetivos de cada uno de los miembros que lo componen, y
que comparten las mismas creencias o convicciones con respecto al fenómeno
religioso. De ahí que son titulares de la libertad religiosa, y de sus distintas vertientes,
no sólo los individuos singularmente considerados, sino también las agrupaciones
religiosas, en la medida en que representan la suma de los intereses aludidos70.
69 Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 333.
70 Sobre el particular José María PORRAS RAMÍREZ ha comentado: “es claro que la libertad religiosa
excede, ampliamente, la dimensión estrictamente individual o física, que, expresando, en este caso,
una opción personal ante el hecho religioso es, en principio, característica de todo derecho subjetivo.
Tal vertiente colectiva se manifiesta, de modo habitual, por medio de peculiares asociaciones, grupos u
organizaciones sociales, dotadas, frecuentemente, de personalidad jurídica, que articulan e integran, de
modo estable y permanente, los intereses particulares de sus miembros, actuando como medio o causa
81
Una discusión distinta, sin embargo, es la relativa a la legitimación, por parte
de las agrupaciones religiosas, de plantear los procedimientos y las acciones que
consideren necesarios para la defensa de las pretensiones o los intereses de quienes
la componen, lo cual se encuentra regulado por los ordenamientos procesales de
cada país, así como por cada sistema de justicia constitucional, si existe la posibilidad
de plantear un recurso de amparo para la defensa del derecho aludido.
A modo de ejemplo, y en el caso particular del sistema de justicia
constitucional costarricense, el particular bien puede interponer un recurso de
amparo a favor de una agrupación religiosa según ha sido contemplado en los
artículos 48 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, 29 y 33 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional. Pero también es posible interponer una acción
de inconstitucionalidad en defensa de alguno de estos intereses colectivos,
corporativo o difuso, según que la agrupación religiosa ha sido reconocida o no por
el ordenamiento jurídico, de acuerdo con los artículos 73 y 75 ídem.
para la realización plena de sus derechos. Las mismas se ordenan, por tanto, a la persecución de fines
que son el resultado de esa suma de intereses individuales. De ahí que propicien el desarrollo
comunitario de actividades de naturaleza religiosa”. Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y
Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, op. cit., págs. 42-43.
82
5.2.- Sobre los sujetos pasivos de la libertad de religión.
Ahora bien, en lo que toca a los sujetos pasivos, prácticamente existe acuerdo
en la doctrina especializada en el sentido que los derechos fundamentales (entre
ellos, desde luego, la libertad de conciencia, de pensamiento, ideológica y de religión)
despliega su eficacia no solo frente a los poderes públicos (como tradicionalmente
ha sido entendido), sino también frente a los particulares, en lo que se ha
denominado la eficacia horizontal de los derechos. Esta situación ha sido explicada
por Pablo PÉREZ TREMPS de la siguiente manera: “ahora bien, no cabe duda que la
libertad del individuo, sus derechos fundamentales, pueden ser alterados no sólo por ese poder
público, sino también por otras personas no investidas de potestad pública alguna; así, por ejemplo,
tan vulneración de la inviolabilidad de domicilio es un registro ilegal por parte de la policía como el
que pueda desarrollar cualquier otra persona. Pero, es más; en ocasiones también entes no públicos
se sitúan frente al individuo en una clara posición de supremacía. Piénsese, por ejemplo, en la acción
de grandes empresas en el terreno mercantil, en los grandes grupos en el campo de la comunicación, o
en la relación entre empresario y trabajador en el mundo laboral”71, todo lo cual es compartido
en esta investigación.
71 Véase Pérez Tremps, P., Derecho Constitucional, Vol. 1, El ordenamiento constitucional. Derechos y
Deberes de los ciudadanos, op. cit., págs. 152-153.
83
Una discusión distinta, sin embargo, es sobre la normativa procesal que en
cada sistema de justicia constitucional se establece para reclamar la violación de
derechos fundamentales frente a los particulares, cuya exposición excede los fines de
este trabajo72.
Por su lado, la eficacia vertical de los derechos fundamentales, es decir frente
a todos los poderes públicos, se infiere con toda claridad de la relación armónica de
los artículos 9.1 y 53.1 de la Constitución Española de 1978, a tal grado que frente a
dichos mandados prácticamente no existe la menor excepción73. Con lo que es
72 Sobre el tema de la eficacia de los derechos fundamentales a los particulares, frente a la
denominada eficacia vertical que tradicionalmente ha servido para describir la interacción de los
derechos aludidos frente a los poderes públicos, Luis María DÍEZ-PICAZO ha comentado: “La
cuestión de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales se ha visto normalmente
oscurecida por el hecho de que en ella se entrecruzan dos problemas relativamente distintos, que no
siempre son separados con claridad: por un lado, está el problema procesal relativo a cuáles serían
los procedimientos idóneos para hacer valer los derechos fundamentales en relaciones entre
particulares; por otro lado, se halla el problema sustantivo de fondo, que no es otro sino los
derechos fundamentales deben desplegar su eficacia en las relaciones jurídico–privadas. A menudo
la perspectiva procesal ha condicionado el análisis sustantivo” Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de
Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 247-248. 73 En cuanto a los alcances del artículo 53.1 de la Constitución Española de 1978, ALÁEZ CORRAL ha
sostenido que esta disposición: “se ha cuidado mucho de afirmar la vinculación de todos los poderes
públicos, impidiendo con ello que nuevas fórmulas menos convencionales y formalizadas de ejercicio del
poder público en el Estado democrático contemporáneo puedan escapar a la obligación de respeto a los
derechos fundamentales y limitar las esferas del individuo. Por ello, la noción del poder público,
vinculado por el respeto a los derechos y libertades, se ha ido ampliando tanto en el interior del aparato
del Estado (a órganos del Estado que antes no lo estaban, a nuevos órganos que antes no existían, o a
84
posible presentar cualquier queja o reclamación (incluso un recurso de amparo, en
su caso) frente a cualquier autoridad pública si con motivo de cualquier acto u
omisión de su parte se ha soslayado las distintas vertientes de la libertad religiosa.
También es innegable que la eficacia de la libertad de religión, como derecho
fundamental, también se extiende frente a los particulares, pero son distintas las
maneras en que se puede reclamar su tutela.
6.- Límites de la libertad de religión.
Luego de haber comentado, aunque de manera breve, el contenido y los
alcances de la libertad de religión (teniendo en cuenta sus vertientes, la interna y la
externa), así como sus dimensiones: individual y colectiva, es preciso en esta
investigación analizar la existencia de límites a la libertad de religión. En este sentido,
a todas luces es evidente que el goce de esta libertad, como de la mayoría de los
derechos y libertades fundamentales, no es absoluto sino que es susceptible de
restricciones cuando por ejemplo, en el ejercicio o la práctica de determinados cultos
o ritos religiosos, se afecta el orden público o los derechos de terceros.
poderes nacidos de una nueva forma de organización territorial), como en su exterior (a raíz de la
integración supranacional de nuestro Estado o de sus relaciones internacionales) “. Véase Bastida
Freijedo, F., y otros, Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución Española de
1978, Tecnos, Madrid, 2004, págs. 98 y 99.
85
Pero en lo que toca a la vertiente interna de la libertad de religión, sin
embargo, generalmente se ha admitido que es ilimitada, ante la imposibilidad de
configurar alguna situación en que colisione con el goce de otras libertades
fundamentales, así como el orden público74. En esta línea, se ha mencionado que “en
cuanto a la primera (la vertiente interna de la libertad de religión), podría decirse que es
ilimitada por su propia naturaleza, ya que no cabe intervención de los poderes públicos en el
pensamiento o fuero interno de las personas, ni tampoco parece pueda imaginarse interferencia
alguna de esta dimensión con otros derechos o bienes jurídicos, en tanto en cuanto no se exterioricen
de algún modo las creencias. Otros autores (Moreno García, 1.995, págs. 118-119), rechazan ese
74 En este orden de ideas, Abraham BARRERO ORTEGA ha comentado, luego de analizar la
normativa que en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos regula la libertad
de religión que: “atribuir carácter absoluto a la dimensión interna de la libertad religiosa significa
que la libertad de creencias stricto sensu, esto es, la facultad de optar y cambiar de religión, no
puede ser objeto de restricción alguna. O, mejor dicho, supone reconocer que ningún otro bien o
valor protegido por el ordenamiento jurídico puede legitimar la imposición de un límite a la facultad
del individuo de abrazar aquella cosmovisión religiosa o ideológica que mejor se acople a sus
preferencias o, llegado el caso, abandonarla” . Véase Barrero Ortega. A., El derecho internacional de
la libertad religiosa (atención singular al marco normativo europeo), op. cit., pág. 163. Ciertamente,
aunque lleva razón el autor al sostener que la vertiente interna de la libertad de religión es ilimitada, es
preciso insistir que el goce de esta libertad cubre tanto aquellas circunstancias en las cuales se ha
asumido una posición favorable con respecto al fenómeno religioso, la existencia del ser supremo y la
pervivencia del alma humana a la muerte, como en las que se ha asumido por el contrario una posición
atea o agnóstica, que en su comentario no parece compartir el autor al distinguir entre cosmovisión
religiosa e ideológica.
86
carácter ilimitado, entendiendo que esta dimensión carece de auténtico contenido normativo, es decir,
no alcanza a configurar realidad jurídica alguna”75.
Es claro entonces que la dimensión interna de la libertad de religión resulta
irrelevante para el Derecho, que en principio no puede intervenir en ella y, por ese
motivo, igualmente estaría protegida aunque no fuese reconocida por la
Constitución ni los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos76. En la
misma línea, Daniel SARMIENTO y otros, al comentar los alcances del artículo 9
del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, con respecto a la vertiente interna de la libertad de religión, ha
considerado que mientras que en ella: “la de tener o no una religión o determinadas convicciones,
tiene una protección absoluta al no estar sujeta a cláusula de limitación, la dimensión externa del
derecho, esto es, la de manifestar o practicar la propia religión o convicciones, pueden ser objeto de
75 Véase Díaz Revorio, F. J., La libertad de ideología y religión, op. cit., No. 1, 1997, pág. 210.
76 Ver Díaz Revorio, F. J., La libertad de ideología y religión, op. cit., pág. 210. A pesar de lo anterior,
DÍAZ REVORIO llama la atención sobre algunas situaciones que eventualmente estarían vinculadas con
la vertiente interna de la libertad de religión y que, en ese tanto, finalmente reclamarían la tutela o la
protección del ordenamiento jurídico, del siguiente modo: “Por lo demás, y aunque no podamos
extendernos sobre el tema, cabría preguntarse si efectivamente es absolutamente imposible al Derecho
y al Estado intervenir en esa dimensión interna, o podrían considerarse interferencias de este tipo
algunas formas de "adiestramiento" y manipulación ideológica caracterizadas por la imposición de la
ideología "oficial" de forma absoluta, buscando quizá llegar precisamente al fuero interno de la persona
o, si se quiere, manipular el propio pensamiento. Desgraciadamente estas técnicas han sido intentadas
por algunos regímenes totalitarios en la Historia”.
87
restricciones para salvaguardar algunos de los bienes señalados por el párrafo segundo del artículo; un
catálogo de fines legítimos sensiblemente menor al previsto para los demás derechos con cláusula de
limitación”77. De lo anterior se infiere que la vertiente externa de la libertad de religión,
a diferencia de la interna, sí puede ser restringida en términos muy generales por
razones de orden público, o bien cuando resulte necesario en una sociedad
democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la
moral públicas, así como para la protección de los derechos y libertades de los
demás, lo que será visto a continuación
6.1.- El orden público previsto por ley.
La posibilidad de restringir el goce de la vertiente externa de la libertad de
religión por razones de orden público se infiere, con toda claridad, de la
interpretación del artículo 16 de la Constitución Española de 1978, con respecto a
los alcances del artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, en cuya razón el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha afirmado, tras sostener una concepción bastante amplia sobre esta
77 Véase Sarmiento, D., y otros, Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Estudio y Jurisprudencia, op. cit., págs. 73-74.
88
noción, que “la prohibición del sacrificio privado de reses no vulnera la libertad religiosa de una
comunidad judía: se trata de una limitación claramente respaldada por razones sanitarias, máxime
cuando es posible adquirir carne de reses sacrificadas en establecimientos públicos que reúne todas las
condiciones exigidas por dicha confesión (STEDH Tsedek c. Francia de 27 de abril de 2000)78.
En todo caso, tanto el artículo 16 de la Constitución Española de 1978, cuanto
el artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales exigen la previsión en una norma con rango de ley de los
motivos (de orden público) por los cuales se debe imponer una limitación de la
vertiente externa de la libertad de religión. Esta situación ha sido explicada por
BARRERO ORTEGA del siguiente modo: “el orden público del artículo 16.1 CE no es un
concepto vago e inconcreto que pueda aplicarse discrecionalmente por los órganos administrativos o
jurisdiccionales, sino un concepto delimitado por las leyes, entendiendo por tales las normas generales
emanadas del órgano legislativo a través del procedimiento correspondiente. Cualquier intervención del
poder público en el ámbito de la libertad de religión invocando la cláusula del orden público debe tener
adecuada cobertura en una ley previa”79. Con lo que las disposiciones de orden público que
78 Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 247-248.
79 Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la
STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326.
89
pueden utilizarse para restringir de manera razonable el goce de la vertiente externa de
la libertad religiosa deben ser encontradas en normas de rango legal.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley Orgánica de la Libertad
Religiosa española la noción del orden público protegido por ley tiene varios elementos
constitutivos, entre ellos la salvaguarda de la seguridad, la salud y la moral pública en
una sociedad democrática. De seguido analizaremos cada uno de ellos.
Sobre la salvaguarda de la seguridad pública, el Tribunal Constitucional Español
en sus decisiones ha señalado (particularmente en la sentencia No. 66/1995 de 8 de
mayo), que supone la protección de personas y bienes, así como el mantenimiento de
la tranquilidad y el orden ciudadano, incluyéndose un conjunto plural y diversificado de
actuaciones orientadas a su protección, que no se agotan en las estrictamente
policiales80. De acuerdo con CAÑAMARES ARRIBAS, “este principio encuentra su más
80 En términos similares María Eugenia PÉREZ MONTERO ha considerado “tampoco existe una
delimitación o diferenciación clara de todos los significados de este concepto. Con relación a los
límites a la libertad religiosa se ha empleado desde el punto de vista de dos concepciones. Una
amplia, en la que el concepto de seguridad adoptaría el sentido de garantía contra atentados a
bienes o intereses merecedores de protección por parte de los poderes públicos y el ordenamiento
en general. Y otra, la acepción tradicional de la seguridad como límite a las libertades es la más
estricta de seguridad entendida en sentido policial”. Véase Pérez Montero, M. E., La defensa de la
libertad religiosa: manifestaciones externas de religiosidad como expresión de convivencia. Retos
90
clara aplicación en las manifestaciones colectivas del fenómeno religioso frente a las estrictamente
individuales de las que, en principio, sería más fácil deducir un ataque a las personas o bienes y al
mantenimiento del orden ciudadano”81.
Por su lado, en lo que atañe a la salud pública, el mismo autor advierte que no es
un tema baladí y, en este orden de ideas, en el artículo 43 de la Constitución Española
se garantiza, dentro de los principios rectores de la vida social y económica, el derecho
a la salud, y se encomienda a los poderes públicos para organizar y tutelarla. Es, por ese
motivo, que la salud pública puede ser reconducida, por una parte, a la tutela de los
derechos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad
física, mientras que por otra se identifica con la salubridad pública y con diversas
manifestaciones culturales derivadas del derecho de libertad de religión, como pueden
ser el sacrificio de ganado82.
Ahora bien, en el tema de la moralidad pública es ilustrativa la sentencia dictada
por el Tribunal Constitucional Español (STC 62/1982 de 15 de octubre, FJ 3), en la
cual se dijo con respecto a la moral pública que: “-como elemento ético común de la vida para el siglo XXI, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid,
2005, pág. 41.
81 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., págs. 32.
82 Ver Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág. 35.
91
social- es susceptible de concreciones diferentes según las distintas épocas y países, por lo que no es
algo inmutable desde una perspectiva social. Lo que nos lleva a la conclusión de que la admisión de
la moral pública como límite ha de rodearse de las garantías necesarias para evitar que bajo un
concepto ético, juridificado en cuanto es necesario un mínimun ético para la vida social, se produzca
una limitación injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor
central en el sistema jurídico”. De acuerdo con CAÑAMARES ARRIBAS, es posible
apreciar la existencia de cierto paralelismo entre el concepto de moralidad pública que
emplea el Tribunal Constitucional Español con respecto al de orden público, con el
que es utilizado de manera reiterada por el Tribunal Supremo en sus decisiones. Este
criterio igualmente se identificaría con una noción conformada “por aquellos principios
jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son necesarios para la conservación del
orden social en un pueblo y en una época determinada”83.
Por su lado, y en cuanto a las medidas restrictivas que pueden dictar las
autoridades en defensa del orden público contra determinados actos de los
particulares en ejercicio de su libertad de culto, la doctrina especializada ha señalado,
como se ha comentado con anterioridad, que deben estar contenidas en una norma
con rango de ley, y tienen que ser las necesarias para proteger y defender, en una
83 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág. 38.
92
sociedad democrática, los valores superiores del ordenamiento jurídico y, por otra,
los elementos constitutivos de dicha noción, a saber: la salud, la seguridad y la
moralidad públicas. Sobre el particular, y como veremos más adelante al comentar el
modo en que los derechos de terceros deben ser considerados a la hora de comentar
el goce de los derechos fundamentales, a la hora de potenciar las distintas vertientes
de la libertad religiosa frente al orden público protegido por ley, se debe tener
siempre en cuenta los alcances del principio de ponderación, cuyo contenido será
visto a continuación.
6.2.- Los derechos de terceros y el juicio de ponderación como
herramienta de aplicación de la libertad religiosa frente a otras libertades.
Ahora bien, en el caso de las restricciones o las limitaciones que son impuestas al
goce de la libertad de religión en razón de los derechos de terceros, el juicio de
ponderación constituye, sin duda alguna, una herramienta indispensable para potenciar,
en la mayor medida posible, la aplicación de este derecho fundamental frente a otros
valores, bienes o principios fundamentales84. De este modo, un ejemplo en que el
84 Al respecto, la doctrina española ha comentado: “la denominada ponderación de bienes es, por lo
demás, el método propio para determinar en concreto, de conformidad con el principio de concordancia
práctica, cómo, cuándo y en qué medida debe ceder la libertad religiosa cuando entra en colisión con
93
juicio de ponderación puede ser utilizado sería el caso de una profesora de enseñanza
pública que quisiese vestir el velo islámico mientras imparte lecciones en un Estado
que se ha proclamado laico; se trata en ese caso de ponderar la libertad de culto (es
decir, la vertiente externa de la libertad religiosa y de portar símbolos alusivos a sus
convicciones religiosas), frente al principio de laicidad. Lo mismo se presenta, de
acuerdo con Luis PRIETO SANCHÍS “con la negativa de transfundir sangre que formulan los
Testigos de Jehová: no hay ninguna norma en el ordenamiento que reconozca expresamente esta forma
de objeción y, sin embargo, sí existen normas, incluso con garantía penal, que imponen el deber de
cuidado y de realización de los actos terapéuticos necesarios para salvar la vida. El conflicto es, sin
duda posible y sólo se puede resolver mediante ponderación”85.
Otro caso paradigmático, en el cual han colisionado la libertad de expresión
frente a la libertad religiosa sin duda lo constituye el conflicto que se suscitó en
Dinamarca, y que tuvo hondas repercusiones en el ámbito internacional, por la
publicación realizada por un período danés de carácter conservador el 30 de
otro derecho fundamental o con un bien de relevancia constitucional. No se trata de establecer un
orden jerárquico entre los distintos bienes o derechos, pues, salvo que la prioridad ha sido establecida
de forma directa por la Constitución, hemos de suponer que en abstracto todos ellos tienen la misma
importancia”. Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A
propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326.
85 Ver Prieto Sanchís, El constitucionalismo de los derechos, Revista Española de Derecho
Constitucional, año 24. núm 71, mayo-agosto 2004.
94
septiembre de 2005, de 12 caricaturas de Mahoma. De acuerdo con COMBALÍA
SOLÍS “una de ellas mostraba un profeta con un turbante en forma de bomba con la mecha
encendida, otra a la entrada del paraíso ofreciendo jóvenes vírgenes a los autores de atentados suicidas,
otra con un turbante cuyas puntas sugerían tanto los cuernos del demonio como los extremos de una
media luna, varias en las que la mujer aparecía sojuzgada86. Luego de los airados reclamos de
la comunidad musulmana de ese país, así como los sucesos violentos que se verificaron
en las embajadas danesas de los países musulmanes, tanto el responsable del periódico
aludido, cuanto el primer ministro danés, se vieron forzados a pedir disculpas a los
musulmanes por los daños que inadvertidamente se pudo causar a su confesión. De
igual manera las Naciones Unidas, la Unión Europea y la Organización de la
Conferencia Islámica tomaron la decisión de “publicar una declaración conjunta haciendo un
llamamiento a la moderación y a la calma ante el conflicto”87.
Pues bien, aunque excede por completo el objeto de esta investigación
profundizar acerca de los alcances del principio de ponderación como técnica de
aplicación de los derechos fundamentales, es necesario esbozar algunas líneas que
86 Ver Combalía Solís, Z., Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate en naciones
unidas a propósito del conflicto de caricaturas de Mahoma, Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado, No. 19, 2009, pág. 2.
87 Ver Combalía Solís, Z., Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate en naciones
unidas a propósito del conflicto de caricaturas de Mahoma, op. cit., pág. 3.
95
sirvan para explicar la manera en que la libertad de religión se puede relacionar con
otros derechos o libertades fundamentales. De esta manera, es preciso advertir que el
principio de ponderación tiene como punto de partida la clásica distinción de las
normas jurídicas como reglas o principios. Esta distinción ha sido uno de los temas
más debatidos y discutidos por la teoría y la filosofía del derecho en las últimas
décadas88. Así, en el primer caso, y en términos muy generales: “las reglas responden a la
idea tradicional de una norma jurídica, como enunciado que consta de un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica”. En el segundo, los principios constituyen mandatos de
optimización de un determinado valor89 o bien jurídico (en el caso que nos ocupa se
correspondería con la vida y la libertad de religión), cuya observancia pretende ser
potenciada en la mayor medida posible90. En este orden de ideas, Robert ALEXY
los distingue de la siguiente manera: “La segunda (….) es una distinción entre dos tipos de
88 Véase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el
principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Tercera
Edición, Madrid, 2007, pág. 575. En lo que atañe a la distinción entre reglas y principios en la
doctrina española puede ser revisado Prieto Sanchís, L, Sobre principios y normas. Problemas del
razonamiento jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992.
89 Un valioso estudio sobre los valores desde una perspectiva jurídico-constitucional puede ser
encontrado en Díaz Revorio, F. J., Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997.
90 Sobre todo lo anterior véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, Tercera
Edición, Thomson-Cívitas, pág. 46.
96
normas, esto es, entre reglas y principios. Las reglas son normas que, dadas determinadas
condiciones, ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. Así, pueden
caracterizarse como «mandatos definitivos». Los derechos que se basan en reglas son derechos
definitivos. Los principios son normas de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar.
Como tales, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y
jurídicamente posible. Las posibilidades jurídicas, además de depender de reglas, están esencialmente
determinadas por otros principios opuestos, hecho que implica que los principios pueden y deben ser
ponderados. Los derechos que se basan en principios son derechos prima facie.”91. Así, mientras
las reglas normalmente son aplicables mediante la técnica de la “subsunción” (en cuya
razón lo que se persigue es determinar si un caso real encaja o no en un supuesto de
hecho o, en otras palabras, dilucidar si se debe aplicar la consecuencia jurídica si se
produce o no ese supuesto)92, en el caso de los principios se utiliza la técnica de la
91 Véase Alexy, R., Derechos, Razonamiento Jurídico y Discurso Racional, en Robert Alexy, Derecho
y Razón Práctica, Distribuciones Fontamara (Colección de Ética, Filosofía del Derecho y Política, No.
30), México, 1993, págs. 40-41. 92 Cabe mencionar que los conflictos entre las reglas jurídicas, como es de sobra conocido,
mayoritariamente son resueltos mediante aplicación de los criterios tradicionales para la resolución
de los conflictos normativos, entre ellos el criterio jerárquico (en que la norma de mayor rango
prevalece sobre la inferior), el criterio cronológico (la norma posterior deroga la norma anterior) y el
de competencia (que se verifica en un plano horizontal, prefiriéndose la aplicación de la regla
97
ponderación, que no se plantea en términos de sí o no, sino de más o menos: “se
trata (entonces) de optimizar el valor o bien jurídico y, por ello, de darle la máxima efectividad
posible habida cuenta de las circunstancias del caso”93.
Cabe mencionar, en el caso particular de los principios, que la técnica de la
ponderación en ningún momento puede prescindir de los problemas del lenguaje
natural, que normalmente se plantean al intérprete a la hora de satisfacer dichos
mandatos de optimización. En este orden de ideas, Víctor FERRERES menciona al
menos tres tipos de problemas inherentes al empleo del lenguaje natural para
enunciar los principios: la ambigüedad, que designa la posibilidad de atribuir a un
jurídica especialmente diseñada para ese caso). Así, en lo que toca a los alcances del criterio
jerárquico Miguel A. APARICIO PÉREZ, ha explicado “con ello la conclusión siempre es la misma: una
norma superior, sea por jerarquía formal o sea por función superior, siempre se debe imponer a la
de rango jerárquico o funcional inferior, al menos en sus momentos aplicativos. Y, por eso también,
en cuanto afectan a las formas de producción normativa, estos principios sólo puede operar en el
interior o un ordenamiento simple, o en un subordenamiento y no lo pueden hacer cuando entran en
liza ordenamientos engarzados cada uno de ellos con sus propias reglas de composición”. Véase
Aparicio Pérez, M. A., Ordenamiento Jurídico y sistema de fuentes, en Manual de Derecho
Constitucional, Aparicio Pérez. M., y Barceló i Serralmalera M., Coordinadores, Atelier, Barcelona,
2009, pág. 295.
93 Ver Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 46-47.
98
término diversos significados (ejemplo: “prueba”, “banco”); la vaguedad, que
designa la imposibilidad de delimitar el ámbito de aplicación del principio; y la
textura abierta, que justamente consiste en reconocer la posibilidad de todo término
de contener algún grado de vaguedad con respecto al intérprete. Pero también
menciona el autor, en el ámbito particular de los derechos fundamentales, que
dichos problemas del lenguaje natural son incluso hasta preferibles al interprete,
habida cuenta de la función que cumplen en el ordenamiento94, y la posibilidad de
los tribunales constitucionales, mediante el método de la ponderación de precisar el
alcance de su contenido.
Por su lado, Marc CARRILLO llama la atención sobre la manera en que
algunos derechos fundamentales, al ser configurados constitucionalmente bajo la
fórmula de principios dejan “al Parlamento un amplio margen de maniobra para determinar
su contenido y, por tanto, para que las diferentes y plurales opciones políticas puedan concretar su
alcance”. Sin embargo, lo anterior no debe ser entendido, como lo advierte el mismo
autor, en el sentido que este margen de abstracción convierte a los principios
constitucionales en normas en blanco, sino que el Legislador está constreñido por
94 Sobre todo lo anterior véase Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997.
99
los límites materiales impuestos por el Texto de la Norma Fundamental95. En tales
casos, el juicio de ponderación constituye la herramienta que puede utilizar el
intérprete para potenciar, en la mayor medida posible de acuerdo con criterios
jurídicos y fácticos, el alcance de los derechos fundamentales. En suma, y siguiendo
a Carlos BERNAL PULIDO, “las reglas son normas “que contienen determinaciones en el
ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible” y que “sólo pueden ser cumplidas o no”. Los principios
en cambio se definen como “mandatos de optimización”, que pueden ser cumplidos en diversos
grados y que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación a las posibilidades
jurídicas y fácticas”96.
Pero lo anterior no debe ser entendido en el sentido que todos los derechos
fundamentales han sido consagrados mediante las fórmulas de principios, al menos
no ha sido el caso en el sistema español (y dicho sea de paso, tampoco en el
costarricense97); en este orden de ideas, se ha advertido: “teniendo en cuenta la
95 Al respecto, véase Carrillo M, La eficacia de los derechos sociales, entre la Constitución y la Ley,
Jueces para la Democracia, No. 36, 1999, pág. 70.
96 Véase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el
principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Tercera
Edición, Madrid, 2007, pág. 579.
97 Así, por ejemplo, el artículo 37 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, dispone:
100
configuración que nuestro texto constitucional confiere a los derechos fundamentales que reconoce, se
puede afirmar que no se adscribe ni a un modelo puro de principios ni a un modelo puro de
reglas”98. Por el contrario, es preciso reconocer que el texto de las Normas
Fundamentales normalmente han acogido un modelo mixto de principios y reglas,
aunque la mayoría de las disposiciones responden al modelo de normas de principio,
en la medida en que se presentan: “como enunciados que no establecen las reglas jurídicas
precisas atinentes a la conducta o conductas protegidas y a los instrumentos de su protección; más
bien lo que hacen es ordenar a los poderes públicos y, de manera especial, al legislador que proteja
una determinada libertad en la mayor medida posible, fijando reglas precisas que concreten la
forma, el espacio, y el tiempo del régimen jurídico que el derecho fundamental ha previsto para la
conducta de la persona, de los poderes públicos y de otros particulares afectados”99.
“ARTÍCULO 37.- Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin
mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo
prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez
competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas.”
98 Véase Bastida Freijedo, F. J., y otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la
Constitución Española de 1978, op. cit., pág. 48.
99 Véase Bastida Freijedo, F. J., y otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la
Constitución Española de 1978, op. cit., pág. 49.
101
De lo anterior se deduce que cuando hay ausencia de colisión entre dos
valores o bienes jurídicos fundamentales, la ponderación exige el mayor grado de
satisfacción de los aludidos mandatos de optimización, los cuales, de acuerdo con
Robert ALEXY, “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades fácticas y jurídicas”100. Es claro que la cuestión se hace más complicada en
los casos de colisión entre dos o más tipos de bienes o valores jurídicos, recogidos
mediante el enunciado de principios o de mandatos de optimización. En estos
supuestos, Robert ALEXY alega que su Teoría de los Derechos Fundamentales, en
cuya virtud la mayoría de ellos han sido configurados bajo la estructura de principios
o mandatos de optimización, tiene como punto de partida el principio de
proporcionalidad y sus tres contenidos. Así, de acuerdo con el autor, “una de las tesis
fundamentales expuestas en la Teoría de los Derechos Fundamentales, es que esa definición implica
el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto, y viceversa: que el carácter de principios de los derechos fundamentales se sigue
lógicamente del principio de proporcionalidad (…). Esta equivalencia significa que los tres
subprincipios de la proporcionalidad definen lo que debe entenderse por «optimización», de acuerdo
100 Ver Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Revista Española de Derecho
Constitucional, año 22, núm. 66, septiembre-diciembre 2002, pág. 26.
102
con la teoría de los principios”101. De esta forma, los subprincipios “de idoneidad y de
necesidad expresan la pretensión, contenida en el concepto de principio, de alcanzar la mayor
realización posible de acuerdo con las posibilidades fácticas”102. Por su lado, el principio de
proporcionalidad persigue la mayor realización posible de los mandatos de
optimización (es decir de los principios) con respecto a las posibilidades jurídicas103.
Este principio es idéntico a la ley de ponderación, que de acuerdo con Robert
ALEXY dispone lo siguiente: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Así,
siguiendo al mismo autor, la efectiva aplicación de los mandatos de optimización se
plasma en la técnica de la ponderación, la cual se puede dividir en tres pasos:
101 Ver Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., pág. 26. En la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español es posible encontrar múltiples casos en los cuales
ha desarrollado los alcances del principio de proporcionalidad, como por ejemplo, en las siguientes
decisiones: SSTC 66/1995, 207/1996, 37/1998 y 154/2002). De este modo, en la sentencia
169/2001, el Tribunal Constitucional precisó: “que la exigencia constitucional de proporcionalidad de
las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que
sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente
legítimo”.
102 Véase Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 26-27.
103 Véase Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., pág. 31.
103
- en primer lugar, es preciso definir el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios;
- en segundo lugar, es necesario definir la importancia de la satisfacción del
principio que juega en sentido contrario;
- por último, se debe establecer si la importancia de la satisfacción del
principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro104.
104 Sobre todo lo anterior véase Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op.
cit., págs. 31-32. En otra oportunidad, el mismo Robert Alexy explicó las implicaciones del principio
de ponderación del siguiente modo: “el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, es
decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades
jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un
principio contrapuesto, entonces las posibilidades jurídicas para la realización de la norma de
derecho fundamental dependen del principio contrapuesto. Para llegar a una decisión, es
indispensable llevar a cabo una ponderación, en el sentido de la ley de la colisión. Dado que está
ordenado aplicar los principios válidos, cuando ellos son aplicables, y que para su aplicación en los
casos de colisión es indispensable llevar a cabo una ponderación, entonces, el carácter de principio
de las normas de derecho fundamental implica que está ordenado llevar a cabo una ponderación
cuando ellas entran en colisión con otros principios contrapuestos. Esto quiere decir que el
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las
104
Todo lo anterior también ha sido desarrollado por BERNAL PULIDO de la
siguiente manera “en fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la
importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe
guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las
ventas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los
sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general”105. En términos
similares, Nicolás GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO ha explicado la manera en
que se aplica este subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, del siguiente
modo: “si el sacrificio de los intereses individuales que comparta la injerencia guarda una relación
razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el
sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de
presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad”106.
normas de derecho fundamental”. Véase Alexy R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit.,
pág. 92.
105 Véase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el
principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos
fundamentales vinculante para el legislador, op. cit., pág. 42. 106 Ver González-Cuellar Serrano, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal, Colex, Madrid, 1990, pág. 225.
105
Pues bien, una vez examinados los límites de la libertad de religión, tanto los que
proceden por razones de orden público previstos en la ley, cuanto los que tienen
como origen los derechos de terceros (así como la manera en que el juicio de
ponderación constituye una herramienta indispensable para potenciar, en la mayor
medida posible, la libertad religiosa frente a otros derechos y libertades fundamentales),
procede examinar de seguido las garantías jurisdiccionales que en el escenario
multidimensional europeo se han previsto para la tutela de este derecho fundamental.
7.- Las garantías jurisdiccionales de la libertad de religión en el escenario
europeo.
En el escenario europeo actual, y por la actividad desarrollada tanto por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y a lo interno de cada Estado, por los Tribunales
Constitucionales en los lugares donde así se ha establecido, es innegable la existencia
de una protección multidimensional de los derechos fundamentales y, en particular,
de las distintas vertientes de la libertad religiosa (tanto la externa y la interna), como
será visto de seguido. Pero es innegable, asimismo, que en el sistema de justicia
constitucional costarricense los derechos fundamentales también son protegidos, no
106
sólo por los tribunales ordinarios, sino además mediante la interposición de un
recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, según
ha sido proclamado en el artículo 48 constitucional.
7.1. En el ámbito del derecho internacional y, en concreto, en el
comunitario europeo.
Así, en lo que atañe al plano internacional (es decir al ámbito regional
europeo), hemos visto como los derechos fundamentales han sido proclamados en
el Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, así como sus protocolos, los
cuales a su vez son aplicados y protegidos por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
Ahora bien, la protección de los derechos fundamentales en el ámbito del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas requiere un poco más de
desarrollo, lo cual también excede los propósitos de esta investigación. Inicialmente
los tratados constitutivos de la unión europea no recogían catálogo alguno de
derechos fundamentales, ni hacían referencia a la sujeción de las instituciones y a los
107
agentes comunitarios. Esta laguna que se planteaba a finales de los años sesenta en el
derecho comunitario con respecto a la tutela de los derechos fundamentales, y ante
la presión ejercida por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y la Corte de
Constitucionalidad Italiana, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
asumió el compromiso, en palabras de Luis María DÍEZ-PICAZO, “de que las
instituciones y agentes comunitarios están obligados a respetar los derechos fundamentales de los
particulares, tanto al aprobar normas, como al aplicar tales normas a casos concretos”107. Por lo
anterior, y en vista que los tratados constitutivos de la unión no contenían ninguna
declaración de derechos, ni siquiera indirectamente, “el Tribunal de Justicia reconoció los
derechos fundamentales calificándolos de principios generales de derechos108”.
Un ejemplo de lo anterior sin duda es la sentencia adoptada por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas en el mencionado asunto “Internationale
Handelsgesellschaft”, sentencia de 17 de diciembre de 1970, en que se dijo en lo
conducente:
107 Ver Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pág. 180.
108 Sobre todo lo anterior véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pág.
180.
108
- que la proclamación en las Constituciones Nacionales de los Derechos
Fundamentales no puede afectar la validez de las disposiciones del
Derecho Comunitario, así como la manera en que en esos Cuerpos
Normativos se ha previsto la estructura de un Estado.
- que el Derecho Comunitario también reconoce los Derechos
Fundamentales, en la medida en que son parte integrante de los principios
generales del derecho, cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, teniendo en consideración no sólo las
costumbres jurídicas de los países miembros, sino también los objetivos y
los fines que informan el proceso de integración.
- que en ese marco, y en razón de las dudas plateadas por el tribunal
gestionante, procede examinar si en el caso concreto se han vulnerado los
derechos fundamentales, según han sido reconocidos y proclamados en el
contexto del ordenamiento jurídico comunitario109.
109 En términos similares pueden ser mencionados los siguientes pronunciamientos del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas STJ Stauder de 12 de noviembre de 1969 y Nold de 14 de mayo
de 1974.
109
Esa construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas con posterioridad fue oficializada, otorgándole el valor de norma de
derecho comunitario primario en el Tratado de Maastricht de 1992, en cuyo artículo
6.2 se dispuso: “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las
tradiciones comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”110.
Lo anterior por los problemas que se suscitaban ante la falta de reconocimiento de
derecho positivo del valor de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho
comunitario. Además, en el recientemente aprobado Tratado de Lisboa, se ha dado
una nueva redacción al artículo 6 del TUE, el cual ha quedado como sigue:
“Artículo 6.- La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue
adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que
los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la
Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las
que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se
110 Ver Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pág. 182.
110
hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones”. De esta forma, en
la mencionada disposición la unión reconoce los derechos que han sido
proclamados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7
de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007. Lo
anterior, desde luego, sin soslayar que en el apartado 2 de esa disposición se ha
previsto la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con lo que no parece
osado afirmar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el Órgano
Jurisdiccional que tendrá la última palabra en materia de protección de los derechos
fundamentales.
De esta forma, y en lo que toca a la tutela específica de la libertad de religión
en el ámbito del derecho comunitario, IBÁN y otros nos mencionan algunas
sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las cuales,
aunque de manera indirecta, se ha concedido protección de este derecho
fundamental. Así, una de ellas ha sido dictada en el caso Van Duyn v. Home Office,
C-41-74, Sentencia de 4 de diciembre de 1974, en que se había prohibido a una
ciudadana holandesa su ingreso al Reino Unido por ostentar un cargo en la Iglesia
de la Cienciología, y en la cual ciertamente se reconoció la posibilidad de un Estado
miembro de la Unión de establecer limitaciones razonables a la libre circulación de
111
personas, si existen poderosas razones de interés público que así lo justifican, o la
sentencia dictada en el caso Prais v. Conseil des Communautés européennes, C-130-
75, Sentencia de 27 de octubre de 1976, en la que se resuelve negativamente un
conflicto planteado por la programación de unas pruebas para acceder a una plaza
de cargo público en día sábado, cuando los judíos no pueden laborar, así como la
sentencia emitida en el caso Association Église de scientologie de París, CE-104-99
de 14 de marzo de 2000, en la cual el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, en una cuestión prejudicial que se planteó sobre la interpretación del
artículo 73 D, apartado 1, letra b), del Tratado CE [actualmente el artículo 58 CE,
apartado 1, letra b)], en el marco de un litigio entre la asociación Église de
scientologie de Paris, asociación francesa, y el Scientology International Reserves
Trust, trust británico constituido y, por otra, el Premier ministre francés acerca de la
decisión presunta de éste de desestimatoria de su solicitud de derogación de las
disposiciones relativas al régimen de autorización previa para determinados tipos de
inversiones extranjeras directas previsto por la normativa francesa111. En este último
caso, sin embargo, la protección de la libertad religiosa a penas se da de modo
tangencial, por las partes involucradas en el asunto que dio origen a la cuestión
prejudicial aludida.
111 Sobre lo anterior se puede consultar Ibán C., I., Prieto Sanchís, L., y Motilla A., Manual de
Derecho Eclesiástico, Trotta, Madrid, 2004, págs. 110-113.
112
Así, una vez expuestos en términos bastante amplios y generales la manera en
que los derechos fundamentales son protegidos en el ámbito del derecho
comunitario europeo (a través de la jurisdicción del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas), así como en el plano internacional (mediante el Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos), procede comentar la manera en que los
derechos fundamentales son tutelados en el ámbito interno de cada Estado,
teniendo en consideración los casos particulares de Italia, Alemania, España y Costa
Rica.
7.2.- En el derecho interno de los Estados.
A diferencia del sistema de justicia constitucional italiano, en el cual no se ha
diseñado un procedimiento particular o específico ante la Corte de
Constitucionalidad para la defensa de los derechos fundamentales (sino que son
protegidos a través de los distintos mecanismos de control de constitucionalidad a
priori y a posteriori, por la vía principal o incidental), en el caso alemán y en el español sí
se ha establecido, y ha sido denominado recurso de amparo o queja constitucional
en el primer caso, y recurso de amparo en el segundo. Sobre el origen del recurso de
amparo, puede decirse que se produjo en dos lugares lejanos pero en fechas cercanas
113
de nacimiento. Así, de acuerdo con Lucio PEGORARO, el recurso de amparo fue
elaborado y traducido en la práctica en América Latina y, en concreto, en el Estado
Mexicano de Yucatán, con la Constitución de 1841; de allí se extendió, con variantes
muy significativas por otros ordenamientos del continente americano. Pero un
instituto análogo, con rasgos muy similares, ya había sido contemplado en las
Constituciones de Baden y de Baviera de 1818, y desde allí pasó a la Constitución de
1919 y a la austriaca de 1920, denominándose Verfassungsbeschwerde o Beschwerde en los
países de lengua alemana112.
De esta forma, en el sistema alemán la doctrina ha considerado que el recurso
previsto en el artículo 93.1 num. 4a) de la Ley Fundamental para la República Federal
Alemana es independiente al que está contemplado en el artículo 19.4 ídem, pues sólo
el primero habilita al particular para acudir directamente al Tribunal Constitucional,
ante la violación de un derecho fundamental. En palabras de Peter HÄBERLE “puesto
que el amparo constitucional sólo existe respecto de la lesión de derechos fundamentales
enumerativamente especificados, el artículo 93, 1, núm 4a no va tan lejos como el artículo 19, 4 Ley
Fundamental. Como “derecho de todos” (sin obligación de asistencia letrada y sin costas judiciales) es,
pues, el “recurso extraordinario”, “último”, “subsidiario”, pero desde luego de gran popularidad. Sin
112 Véase Pegoraro, L., La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, S. L., Madrid,
2004, págs. 106-107.
114
embargo, o precisamente por ello, los presupuestos de admisibilidad son controlados de forma tan
estricta como “metódicamente”113.
Como se adelantó, el objeto de la queja constitucional está regulado en el §90.1 de
la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal. Al respecto, la doctrina ha considerado
que el recurso de amparo constitucional tiene un carácter híbrido, pues al rasgo
subjetivo inicial le es sumado un componente de carácter objetivo, a partir de la
concepción de los derechos fundamentales como un orden jurídico en un sistema
coherente y completo de valores dirigido a la protección de la dignidad de la persona y
a su libre desarrollo. Este valor objetivo del sistema es de tal magnitud, que convierte al
Estado constitucional alemán en un Estado de los derechos fundamentales y a la
sociedad en una sociedad de los derechos fundamentales114.
Sobre el particular, Louis FAVOREU advierte que: “la mayor parte de los recursos
constitucionales se dirigen contra fallos de tribunales federales, o sea “fallos generalmente pronunciados
113 Véase Häberle, P., El recurso de amparo en el sistema de jurisdicción constitucional de la República
Federal de Alemania, en el Derecho de amparo en el mundo, coordinadores Fix-Zamudio, H. y Ferrer
Mac-gregor, E., editado por la Universidad Nacional Autónoma de México, el Editorial Porrúa, Argentina
y la Fundación Konrad –Adenauer- Stiftung, México, 2006, pág. 733.
114 Ver Acosta Sánchez, J., Formación de la Constitución y Jurisdicción Constitucional. Fundamentos de
la democracia constitucional, Tecnos, S. A., Madrid, 1998, pág. 270.
115
en tercera instancia” (Schaich, 1982, p. 132). El Tribunal se convierte así en una especie de
jurisdicción suprema encargada de imponer una interpretación uniforme de las normas constitucionales
al conjunto de los tribunales superiores alemanes, lo que le permite ejercer una influencia decisiva sobre
el conjunto del derecho alemán, comprendidos los derechos civil y penal (Fromont y Reig, p. 104)”115.
En vista que el Tribunal Constitucional Federal Alemán debía enfrentarse a decenas de
millares de recursos individuales a los que ni siquiera la organización en secciones era
capaz de hacer frente, de acuerdo con Lucio PEGORARO, “éste se ha visto obligado a
elaborar una jurisprudencia restrictiva basada en el principio de subsidiariedad: en particular, la acción
directa se puede intentar sólo si no existen otros remedios jurisdiccionales y si se considera indispensable
para eliminar o prevenir una violación de los derechos indicados”116.
A pesar de lo anterior, la experiencia ha demostrado que el Bundesverfassungsgericht
no sólo ha tenido una importancia capital en el complejo “mosaico” del federalismo
cooperativo alemán, sino también ha sido calificado como un “Tribunal de los
ciudadanos” y ha desempeñado un papel cargado de significado no sólo en la defensa
sino también en la promoción de los derechos fundamentales, gracias a la
interpretación del sentido evolutivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad y
115 Véase Favoreu, L., Los Tribunales Constitucionales, Ariel, Barcelona, 1994, pág. 70.
116 Ver Pegoraro, L., La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, op. cit., pág. 52.
116
del principio de igualdad, eliminándose de esta manera cualquier discriminación
irracional realizada por el legislador o por la Administración Pública117.
En España, por otra parte, el artículo 53.2 de la Constitución le asigna al Tribunal
Constitucional la competencia para conocer de los amparos constitucionales, por el se
protegen las libertades y los derechos reconocidos en el artículo 14 y en la Sección
primera del Capítulo II de esa Norma Fundamental, más la objeción de conciencia
consagrada en el artículo 30 ídem. Sobre el particular, la doctrina española ha
considerado que el recurso de amparo tiene 3 funciones capitales en ese ordenamiento:
de instrumento de protección de los derechos y libertades señalados por la
Constitución; como medio de control sobre la aplicación de los preceptos
constitucionales por parte de los Jueces y Magistrados y; la última, para determinar
mediante la interpretación el alcance y significado de las normas constitucionales118.
De lo anterior se ha entendido que el recurso de amparo en el ordenamiento
español tiene un carácter híbrido, pues tiene por fin no sólo la protección particular y
subjetiva del derecho fundamental menoscabado, sino también la defensa objetiva de 117 Ver Rescigno, F., La Justicia Constitucional en Alemania, en la Justicia Constitucional en Europa,
Coordinadores Groppi, T., Celotto, A., y Olivetti M., Fundación Universitaria de Derecho, Administración
y Política, Colección Constitucionalismo y Derecho Público, Estudios, 2004, pág. 79.
118 Ver García Morillo J. y otros, Derecho Constitucional, op. cit., págs. 502-503.
117
la Constitución119. Esta vertiente ha sido reforzada con la aprobación de la reforma a
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (aprobada por LO 6/2007 de 24/5),
según la cual el recurrente debe justificar la especial trascendencia de la demanda
para que sea admitida.
Tales son, pues y a muy grandes rasgos, las maneras en que son protegidos los
derechos fundamentales en el escenario multidimensional europeo (particularmente
la libertad de religión), regido por un criterio de competencia, en el cual el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas o, los tribunales ordinarios, en su caso,
pueden y deben hacer valer los derechos fundamentales en el ámbito del derecho
comunitario. De otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido
instituido para salvaguardar los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado
en Roma el 4 de noviembre de 1950, mientras que en el ámbito interno de cada
Estado los derechos fundamentales no sólo han sido proclamados en las respectivas
Constituciones, sino también son protegidos no sólo por los tribunales ordinarios,
119 Véase González-Trevijano Sánchez, P. J., El Tribunal Constitucional, Aranzandi, Sociedad Anónima,
Navarra, España, 2000, pág. 121.
118
sino también por los órganos especializados de Justicia Constitucional, a través de la
Jurisdicción Constitucional de la Libertad, en los lugares donde así se ha establecido.
Finalmente, en el sistema de justicia constitucional costarricense se debe
mencionar que los derechos fundamentales, particularmente la libertad religiosa, son
protegidos por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante los
distintos tipos de asuntos que le corresponde conocer de acuerdo con la
Constitución Política de la República de Costa Rica (particularmente en los artículos
10 y 48) y en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, como son el recurso de
amparo, la acción de inconstitucionalidad y la consulta judicial de constitucional, por
mencionar algunos de ellos.
119
CAPÍTULO II.- EL PRINCIPIO DE LAICIDAD ESTATAL
COMO CONTRAPARTIDA ORGÁNICA DE LA LIBERTAD DE
RELIGIÓN.
Una vez desarrollados en la sección anterior (aunque en términos muy
generales) el contenido, los alcances y los límites de la libertad de religión, así como
sus interacciones con otras libertades relacionadas, entre ellas la libertad ideológica y
de pensamiento, de seguido será expuesta la noción del principio de neutralidad
religiosa o de laicidad estatal, el cual como se ha defendido en estas líneas constituye
una contrapartida orgánica de esta libertad (la otra cara de la moneda), sin la cual no
es posible asegurar su disfrute pleno por parte de los particulares.
En otras palabras, el principio de laicidad estatal constituye una garantía
institucional de la libertad de religión, sin la cual no es posible fomentar adecuados
niveles de tolerancia ante el pluralismo religioso. Entre más laica entonces sea la
configuración de los órganos de un Estado, mayores serán las posibilidades de
admitir, sin traumatismos, la diversidad de creencias con respecto al fenómeno
religioso, así como de profesarlas libremente, con los límites necesarios que resultan
del juicio de ponderación frente a otros derechos y libertades fundamentales, o bien
120
por razones de orden público, en los términos que ha sido desarrollado (como se
comentaba con anterioridad) en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sobre la vertiente externa de esta libertad.
De esta manera, únicamente en un Estado donde se ha proclamado el
principio de laicidad estatal es posible considerar que cada individuo o cualquier
agrupación religiosa puedan disfrutar, en forma plena, de la libertad de religión, sin
más limitaciones que las provenientes del orden público protegido por ley. Es
distinto, en este marco, el caso de un estado confesional, el cual en realidad no
concede ninguna libertad a los individuos para profesar una convicción religiosa
distinta de la oficial, pues en realidad las tolera, luego de haberlas valorado
negativamente, justamente por ser distintas a la proclamada o defendida por el
Estado.
En este orden de ideas, es claro que la idea de tolerancia, desde la perspectiva
estatal y, en concreto, del Estado confesional con respecto a las confesiones no
oficiales excluye la idea de libertad y desconoce el contenido de la libertad de
religión.
121
Lo anterior por cuanto, en este diseño el Estado ha asumido como propios
determinados valores religiosos que estima positivos, en tanto que valora
negativamente cualquier convicción distinta de la oficial y, por ello, la tolera, con el
fin de evitar un mal mayor. De ahí que la tolerancia estrictamente entendida excluye
la libertad. Sobre lo anterior María J. ROCA, ha comentado: “no obstante, la idea de
tolerancia, si desea ser mantenida, ha de conservar las dos notas esenciales que se desprenden de su
origen histórico-filosófico: la valoración negativa de una conducta respecto a una determinada escala
de valores y un sólido fundamento racional que justifique un tratamiento jurídico específico. Así
entendida, la tolerancia sólo puede hoy tener aplicación en aquellas situaciones jurídicas en las que
se den dos condiciones: la primera es que el Estado haya tomado una determinada postura a favor
de un valor concreto (como en épocas pasadas tomó postura en favor de una determinada confesión),
y la segunda, que a consecuencia de esa toma de postura, el sujeto se vea obligado a cumplir un
determinado deber o vea limitada su esfera de libertad de manera especialmente gravosa para su
dignidad, de modo que en atención a tal dignidad y a la garantía de la paz social sea preferible
adoptar una decisión de tolerancia”120. Es claro entonces que únicamente a partir de la
concepción de un estado laico es posible defender que cada individuo o agrupación
religiosa pueda disfrutar, en forma plena, de las distintas vertientes de la libertad
120 Véase Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, Fundación Registral, Madrid, 2009, pág.
28.
122
religiosa, de ahí que “si la tolerancia presupone una toma de postura respecto a la verdad
religiosa, está igualmente excluida en un Estado neutral en materia religiosa”121.
Desde otro punto de vista, y ahora desde la perspectiva de un estado laico,
también es posible hablar de tolerancia en un sentido más lato, no desde el Estado,
sino desde ciertas agrupaciones religiosas mayoritarias con respecto a las minoritarias
en una sociedad de pluralismo religioso, como francamente se ha verificado en el
continente europeo.
En este caso, el Estado desde una perspectiva laica no sólo es neutral con
respecto al fenómeno religioso sino también indiferente, conservando desde luego
únicamente la obligación de facilitar las condiciones necesarias para que cada
individuo o grupo religioso pueda hacer valer, en forma plena, su libertad de
religión, sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico. Pero este
mismo deber estatal de facilitación es similar al de otros derechos o libertades
fundamentales, como bien puede ser la libertad de opinión o de expresión y la
libertad de reunión, entre otras. No en vano hemos visto que la libertad religiosa no
es más que una concreción de la libertad ideológica o de conciencia con respecto al
121 Ver Roca Fernández, M.J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pág. 27.
123
fenómeno religioso: la existencia de un ser supremo superior y la trascendencia del
alma humana más allá de la muerte.
De esta forma, en esta investigación hemos utilizado el sentido amplio, o más
lato, del término tolerancia, en el marco de un estado neutral o laico y de unas
agrupaciones religiosas con respecto a las menores y de permitir a cada una de ellas
el disfrute pleno de su libertad de religión. Así, de lo que se trata en este trabajo y
luego de argumentar a favor del principio de laicidad, como contrapartida orgánica o
garantía institucional de la libertad religiosa, es insistir en la obligación estatal de
respetar el pluralismo religioso (justamente al haberse proclamado neutral y, por ello,
indiferente hacia aquél) sin soslayar su obligación de fomentar entre las distintas
confesiones los niveles de tolerancia necesarios para que cada individuo pueda
disfrutar de su libertad religiosa.
La tolerancia, en este orden, no es entendida en un plano vertical desde el
estado laico hacia las agrupaciones religiosas, pues en él cada individuo o grupo de
ellos es libre de asumir, profesar o abandonar determinadas creencias religiosas, sino
en un plano horizontal entre los distintos grupos religiosos cuya libertad de culto no
debe menoscabar la libertad de las demás agrupaciones ni vulnerar el orden público
protegido en la ley. Es distinto, como hemos analizado, el supuesto de un estado
124
confesional que tolera (y, por ello, no concede en realidad ninguna libertad) sobre las
convicciones no oficiales luego de haberlas valorado negativamente.
Sobre este concepto más lato de tolerancia, María J. ROCA ha comentado:
“hay también un concepto de tolerancia que presenta a ésta como resultado de un pluralismo ético,
en el que cualquier valor tiene igualmente carta de naturaleza en la sociedad y por ello debe ser
acogido por el Derecho. Esta es una concepción, en la que en rigor no se puede hablar de tolerancia,
habría que hablar siempre de igualdad jurídica, ante cualquier fenómeno con relevancia en el orden
del Derecho ocasionado por una motivación ética. Sólo de modo análogo, recurriendo a un criterio
puramente número (de mayorías y minorías) cabe hablar de tolerancia en esta concepción”122. A
pesar de lo anterior, y en el marco de un Estado laico, que es indiferente hacia el
fenómeno religioso y, por ello, se abstiene de realizar cualquier tipo de valoración
con respecto aquél (preocupándose, únicamente, por su obligación de facilitar o
implementar las condiciones necesarias para asegurar a cada persona el pleno goce
de su libertad religiosa), se puede hablar de tolerancia pero no desde el Estado hacia
las diversas confesiones, que como hemos visto disfrutan de libertad con lo cual
queda excluida la expresión de tolerancia estrictamente considerada, sino entre ellas
mismas, en un plano horizontal, de los grupos mayoritarios con los minoritarios, en
122 Ver Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pág. 28.
125
una sociedad de pluralismo religioso. Es en este último sentido, se repite, que se
utiliza el término tolerancia en esta investigación.
En todo caso, José MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO todavía propone
abandonar en este último supuesto el uso del término tolerancia (entre las
agrupaciones mayoritarias y las minoritarias con respecto al fenómeno religioso),
para dar lugar a un discurso de los derechos fundamentales, en el marco de un
Estado Constitucional de Derecho. En palabras del autor: “una vuelta a la tolerancia no
puede ser sino un retroceso histórico. Y, por tanto, una regresión en las conquistas de la
modernidad”123. En este sentido, el autor nos recuerda la manera en que el término
tolerancia tradicionalmente fue asociado a la libertad religiosa y la manera en que
con posterioridad fue plasmado en el Traslado de Westfalia, habiendo sufrido un
desarrollo histórico en el continente europeo (con no pocos períodos de involución,
sin embargo, y de manera asimétrica en ese territorio), hasta reconocer la libertad de
religión como fundamental, y desde allí a otros derechos fundamentales que luego
fueron consagrados en diversos instrumentos normativos, así como en las
constitucionales actuales.
123 Ver Martínez de Pisón, J., Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales,
Tecnos, 2001, Madrid, pág. 17.
126
Sobre el particular, es preciso insistir que en el marco de un Estado Laico, que
bien constituye la garantía institucional o el presupuesto de la libertad religiosa como
se ha insistido en esta investigación, el uso del término tolerancia no puede ser
concebido de manera vertical, desde el Estado hacia las distintas confesiones, pues
en este caso más bien el discurso en el que se debería desenvolver la libertad
religiosa es en el de los derechos, no de la tolerancia.
En un sentido más lato, se ha preferido utilizar en esta investigación el
término tolerancia, para referirnos a las relaciones entre los individuos que
pertenecen a determinadas agrupaciones religiosas mayoritarias con respecto a las
minoritarias y la forma en que, luego de haber reconocido el principio de laicidad en
todos sus alcances, el Estado debería facilitar o auspiciar mediante una educación
igualmente laica, por ejemplo, las condiciones necesarias para dotar a todas estas
agrupaciones o confesiones religiosas la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de
su libertad religiosa.
Ahora bien, a continuación analizaremos el principio de laicidad y sus
distintos grados de desarrollo en el derecho comparado, así como algunos
antecedentes en el derecho internacional de los derechos humanos. Sobre el
particular, observaremos los casos de Francia, los Estados Unidos de América, Italia
127
y Alemania, y la manera en que ha sido entendido en cada uno de ellos. Con
posterioridad serán comentadas algunas decisiones de organismos internacionales y
regionales de protección de los derechos fundamentales (que si bien no lo hacen de
manera explícita) tienden a reconocer los alcances del principio de a-confesionalidad
estatal en todos sus extremos.
Pero lo anterior requiere aclarar que en esta investigación los términos de
laicidad, a-confesionalidad y neutralidad religiosa son utilizados como sinónimos124
(a diferencia de otras expresiones como laicismo y laicidad positiva que tienen una
connotación distinta) y sirven para designar aquel estado de relaciones entre la
Iglesia y los Estados en los cuales existe una separación absoluta entre ambas
instituciones, a tal grado que la actividad estatal muestra una indeferencia total con
124 Una opinión distinta sobre el particular ha sido la realizada por Carlos GÓMEZ MARTÍNEZ para
quien los términos laicidad o aconfesionalidad (auque poseen el mismo antónimo: confesionalidad) no
tienen exactamente el mismo significado. En palabras del autor: “en una primera aproximación puede
decirse que ambos términos hacen referencia a sistemas de regulación jurídico-constitucional en los que
el Estado no está adscrito a confesión religiosa alguna, en los que el Estado no reconoce como oficial
una determinada confesión. Pero la laicidad supone la afirmación de la plena autonomía y separación
entre Estado e Iglesia mientras que la aconfesionalidad contempla, además de dicha autonomía, la
cooperación necesaria entre el Estado y las confesiones religiosas atendiendo a la implantación social
que éstas puedan tener en un determinado país”. Véase Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y
Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, pág. 14.
128
respecto al fenómeno religioso, desprovista de cualquier tipo de valoración, positiva
o negativa125.
Otro término que conviene distinguir de los anteriores es el de secularización,
el cual según GÓMEZ MARTÍNEZ tiene una definición en el ámbito de las
ciencias sociales y, en concreto, de la sociología. De esta manera, y de acuerdo con
OLIVIER ROY, “la secularización es un fenómeno social que no exige ninguna puesta en
práctica política: se da cuando lo religioso deja de estar en el centro de la vida de los hombres,
incluso que se consideren a sí mismos creyentes; las prácticas de los hombres y el sentido que dan al
mundo no se hace ya bajo el signo de lo trascendente y de lo religioso”126. Lo anterior, pues se
125 En este punto nos apartamos, por ejemplo, de la concepción esbozada por María J. ROCA acerca de
laicidad, para quien dicho término no supone una total incomunicación entre el Estado y las diversas
confesiones católicas, así como del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Español en la ATC
616/1984 de 31 de octubre, en el sentido que: “la a-confesionalidad del Estado no supone una total
incomunicación entre él y las diversas confesiones religiosas, especialmente la católica, y que en las
relaciones de cooperación antes citadas puede encontrarse la prestación de asistencia religiosa a las
Fuerzas Armadas, asistencia que no sólo no determina lesión constitucional, sino que ofrece por el
contrario la posibilidad de hacer efectivo el derecho de culto a los individuos y comunidades”. Véase
sobre el particular, Roca, M. J., Laicidad del Estado y garantías en el ejercicio de la libertad: dos caras
de la misma moneda, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº. 3, 2009, pag. 48.
126 Véase Roy, O., La laïcité face à l’Islam, Ed. Hachete, 2005, pág. 19. Citado por Gómez Martínez,
C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado
aconfesional y Laicidad, op. cit., págs. 14-15. Al respecto el autor menciona el caso de Inglaterra, que
si bien corresponde a una sociedad secularizada no deja por ello de ser un ejemplo de un estado
confesional, o el de Turquía, en el cual se ha proclamado el principio de laicidad en una sociedad que
claramente no está secularizada. Sobre el caso particular del Reino Unido, Dmitri GEORGES LAVROFF
129
produce con independencia que el principio de laicidad estatal haya sido proclamado
o no en un ordenamiento jurídico determinado. Es distinto, asimismo, el grado de
laicidad que se puede encontrar en cada uno de los ordenamientos mencionados,
como será visto en seguida.
1.- El principio de Laicidad Estatal: una aproximación desde el derecho
comparado.
Pues bien, en esta investigación se defiende que la expresión de laicidad
implica asumir un punto de vista neutral con respecto al fenómeno religioso, en el
cual el poder político es independiente de cualquier credo religioso y se abstiene de
defender los valores que pueden ser vinculados a esa concepción. Se trata entonces
de contener todas las tendencias que en el fondo pretenden una intromisión religiosa
en la política127. Únicamente bajo la observancia de estas condiciones es posible
asegurar a los particulares el pluralismo religioso, así como la posibilidad de asumir y
ha comentado: “Le Royaume Uni, inventeur du libéralisme, n'a pas établi la laicité de l'État. Bien au
contraire, il existe une confessionnalité légale qui contraste avec la modernité de la société civile et la
sécularisation des moeurs ». Véase Georges Lavroff, D., Les Tendances Actuelles Dans les Relations
entre l'État et la Religion, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, pág. 325.
127 Sobre el particular, se puede consultar Muhlmann G., et Zalc C., La laïcité, de la IIIе à la Ve
République, Pouvoirs, 126, 2008, pág. 101.
130
profesar determinadas creencias, sin sufrir algún grado de discriminación ante
reacciones intolerantes por parte de quienes comparten determinadas convicciones.
131
Lo anterior es particularmente relevante en el supuesto de las minorías128
128 Cabe mencionar que en esta investigación utilizamos el concepto de minorías que ha sido
propuesto por el prof. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, de la siguiente forma: “sea o no territoriales, los
grupos integrados por ciudadanos nacionales que tienen características comunes, raza y/o religión y/o
lengua y/o tradiciones comunes y/o costumbres sociales que los diferencia de la mayoría dominante,
que viven esas características comunes como parte integrante de su identidad, que se sienten solitarios
en razón de ella y, explícita o implícitamente, están decididos a conservarlas y fomentarlas en
condiciones de igualdad, de hecho y de derecho, sin separarse del resto de la población”. Véase
Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, II, Libertad de conciencia y laicidad,
III Edición, Thomson-Cívitas, 2007, págs. 616-617. Por su lado, la minoría religiosa puede ser definida,
según CONTRERAS MAZARIO, de la siguiente manera: “la existencia de un grupo de personas
residentes de un Estado que, siendo proporcionalmente inferior al resto de la población y estando en
una posición no dominante, poseen, comparte y desean desarrollar características religiosas que les
distinguen del resto de las creencias, convicciones o religión que profesa la mayoría de la población”;
asimismo, el Consejo de Europa ha definido la minoría religiosa del siguiente modo: “quedaría
circunscrita a la preexistencia de un grupo de ciudadanos (nacionales) del Estado que, manteniendo
desde antiguo lazos firmes y duraderos con ese país y siendo suficientemente representativo a pesar de
su número reducido en relación con el resto de la población del Estado o de una región del mismo,
ostenta características religiosas distintivas que tienen interés en preservar y desarrolar conjuntamente
con los demás miembros del grupo”. Ver Contreras Mazario, J.,M., La protección internacional de las
minorías religiosas: algunas consideraciones en torno a la declaración de los derechos de las personas
pertenecientes a minorías y al Convenio-Marco sobre la protección de las minorías, en Anuario de
Derecho Internacional, vo. XV, 1999, págs. 159-203. Citado por Rodríguez García J. A., La protección
jurídica de las minorías culturales en el derecho comunitario, Revista Europea de Derechos
Fundamentales, núm. 5/1 semestre, 2005, pág 76. Tales definiciones sobre el concepto de minoría y,
en concreto, sobre la noción de minoría religiosa son compartidas en esta investigación. En este
marco, es claro que el principio de laicidad estatal, como contrapartida orgánica o garantía
institucional de la libertad religiosa, es la única manera de asegurar a estas agrupaciones el pleno
goce de sus derechos, en un escenario de tolerancia hacia cualquier manifestación del pluralismo
religioso que actualmente compone la sociedad europea, sin más limitaciones que las provenientes
del orden público previsto por ley y los derechos de terceros. A pesar de lo anterior, María J. ROCA
FERNÁNDEZ se ha mostrado escéptica en cuanto a la posibilidad de brindar una definición precisa
sobre las minorías y en concreto, acerca de las minorías religiosas, en criterio de la autora: “Una
primera dificultad, ciertamente no pequeña, para poder hablar de derechos colectivos de las
132
religiosas, cuya libertad sólo puede ser asegurada bajo determinadas condiciones de
laicidad, en el cual los grupos mayoritarios no tienen la opción de intervenir o de
participar activamente en la formación de la voluntad estatal, ni son (por su carácter
de grupo mayoritario) destinatarios de ciertos beneficios. Ello no es el caso
costarricense, en el cual los grupos minoritarios disfrutan de sus libertades de modo
marginal, a expensas del “credo oficial”. En el derecho comparado, pueden ser
encontrados distintos grados de laicidad, como será visto a continuación.
1.1.- Francia.
De acuerdo con Arnaud MARTIN, el principio de laicidad estatal ha sido
proclamado por primera ocasión el 9 de diciembre de 1905, con el dictado de la
conocida Ley de Separación de la Iglesia y el Estado, en cuyo artículo 1 se dispuso:
«La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cuites sous les
minorías culturales o religiosas estriba en que el propio concepto de minoría no tiene unos perfiles
nítidos, aunque pueda hablarse de un consenso internacional en torno a la existencia de una minoría
es una situación de hecho, cuya calificación escapa, en principio, al Estado territorial y que posee
relevancia jurídica internacional. Pero toda vez que la pertenencia a la minoría incluye tanto
elementos objetivos como subjetivos –esto es, en qué medida el propio sujeto perteneciente a una
minoría se siente o no miembro de ella- se dificulta notablemente la regulación de cualquier
relación jurídica”. Ver Roca Fernández, M., J., Diversidad Cultural y Universalidad de los derechos:
retos para la fundamentación del derecho, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm.
9, Madrid, pág. 363.
133
seules restrictions édictées ci-aprés dans l'intérét de l'ordre public»129. De ahí este autor ha
considerado que el modelo francés constituye uno de los más exitosos en lo que
atañe a la separación entre ambas instituciones. Sobre el particular, es preciso
comentar que en Francia la concepción de laicidad más bien tiene como punto de
partida una tensión existente entre un sentido liberal (o de indiferencia absoluta
hacia el fenómeno religioso) y u otro de combate130 (más propio de corrientes
laicistas), que aún hoy permean las políticas laicistas que han sido adoptadas durante
la Quinta República131.
129 Véase Martín, A., Laïcitè, sècularisation et migration en europe occidentale, op. cit., pág. 335.
130 Sobre la noción del laicismo o combativa de laicidad Oliver ROY ha comentado: “la laicidad francesa
es, históricamente, un asunto entre el Estado republicano y la Iglesia Católica: se funda en el
anticlericalismo. Es, pues, una laicidad de combate, marcada por la violencia y anatema”. Véase Roy,
O., La laïcité face à l’Islam, op. cit., pág. 21. Citado por Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y
Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op.
cit., pág. 21.
131 Un estudio especialmente relevante sobre el particular puede ser encontrado en Muhlmann G., et
Zalc C., La laïcité, de la IIIе à la Ve République, op cit. Esta tensión histórica, que todavía persiste,
entre las nociones liberal y combativa de laicidad ha sido explicada por Jean Morange de la siguiente
forma: “para algunos laicos, no se trataba únicamente de luchar contra una influencia política de la
Iglesia católica considerada excesiva, sino también de limitar la difusión del mensaje religioso, incluso
de sustituir con un pensamiento materialista los dogmas religiosos. Ésa es una de las misiones que
asignan a la escuela laica y a sus docentes. Esta concepción de la laicidad no ha desaparecido, pero sólo
está presente en determinados círculos de pensamiento. En el ámbito político y jurídico, el término de
laicidad ha ido tomando progresivamente otro sentido. Se ha convertido en sinónimo de neutralidad o
imparcialidad, y así es como en 1949 lo expuso magistralmente un gran publicista francés, Jean Rivero,
en una célebre crónica que apareció en Recueil Dalloz » Véase Morange J., Las Relaciones entre el
Estado y las Iglesias en Francia, Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006, pág. 4.
134
En este orden de ideas, el principio de laicidad ha sido proclamado tanto en la
Constitución de 1946 y en la de 1958 del siguiente modo: “Francia es una República
indivisible, laica, democrática y social”. Sin embargo, en la Constitución de 1958 se añade,
como bien lo apunta LLAMAZARES FERNÁNDEZ, la siguiente expresión: “que
garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y
que respeta todas las creencias”132, con lo que al menos desde una perspectiva de derecho
positivo, y de una interpretación literal del artículo 1 de la Constitución Francesa de
1958, se debe prescindir de la noción de laicidad que se establece en esa norma de
cualquier expresión de laicismo, es decir, de cualquier valoración negativa con
respecto a las creencias religiosas o a manifestaciones de la vertiente externa de la
libertad de religión, que como se sabe se puede traducir en la utilización de
simbología religiosa.
A pesar de lo anterior, la tensión aludida entre la noción combativa de laicidad
(laicismo) y otra liberal, todavía se plasma en los conflictos planteados con ocasión
del empleo de la simbología religiosa, entre ella el uso del velo musulmán. Así, en el
año 1989 el Consejo de Estado Francés se pronunció sobre la expulsión de tres alumnas de
enseñanza secundaria del instituto parisino, justamente por acudir ataviadas con el
132 Ver Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y
Laicidad, op cit, pág. 263.
135
velo. En su dictamen, de 27 de noviembre de 1989, el Consejo de Estado determinó que
el uso de la indumentaria religiosa en las aulas no es necesariamente incompatible con
el principio de laicidad del Estado, en cuanto constituye una manifestación de la
vertiente externa de la libertad de religión. A pesar de lo anterior, en esa decisión se
reconoció la posibilidad de limitar el uso de símbolos religiosos “en casos de necesidad, en
función de las circunstancias particulares del Centro Educativo, a través de su propia normativa, donde
se definen los derechos y deberes de cada uno de los miembros de la comunidad escolar y se determinan
las modalidades de su ejercicio”133.
Con posterioridad, el Ministerio de Educación intentó regular el uso de la
simbología religiosa en los centros educativos a través de la Circular de 12 de
diciembre de 1989, que pretendía ser una concreción del dictamen emitido por el
Consejo de Estado. En esa circular, y con respecto a los docentes se estableció lo
siguiente: “que dentro del ejercicio de sus funciones, (…) en virtud del ejemplo que suponen, explícita
o implícitamente, para sus alumnos, deben evitar imperativamente toda seña distintiva de naturaleza
133 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág. 74.
De acuerdo con el autor, el texto del dictamen puede ser encontrado en “Revue française de droit
administratif, VI-I (1990), págs. 6-9”. Asimismo, un comentario sobre el particular puede ser hallado
Rivero, J., Laïcité Scolaire et Signes d’Appartenance Religieuse, en Revue Française de Droit
Administratif VI-1 (1990), así como en Beller, E. T., The headscarf affair: The Conseil d’Etat on the role
of religion and cultura in French society, en Texas International Law Journal, Summer 2004, págs. 609
y ss.
136
filosófica, religiosa o política que pueda afectar a la libertad de conciencia de los alumnos”,
sancionándose incluso con la suspensión a los que incumplieran esa normativa134. Es
claro que en cada una de esas decisiones se plasma la aludida confrontación entre
ambas acepciones de laicidad (liberal y combativa), en el sistema francés, en que la
segunda ha sido proclamada en el ámbito del derecho positivo mediante la ley de 15 de
marzo de 2004, en que expresamente se prohíbe el uso del velo islámico en las aulas.
134 Ver Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., págs. 74-
75. Al respecto, el mismo autor agrega que luego fue emitida la conocida Circular Bayrou de 20 de
septiembre de 1994, la cual expresa una prohibición general de utilización de los denominados “signes
ostentatories”, frente a los “signes discrets”, al considerarse que eran necesarios para preservar el
carácter neutro de la escuela pública francesa y conseguir la asimilación de los alumnos extranjeros. Es
claro que el contenido de esta disposición, soslaya los alcances de la vertiente externa de la libertad de
religión con respecto a las alumnas musulmanas, frente al principio de neutralidad de la escuela
pública, según ha sido proclamada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los
principios inspiradores de la Constitución Francesa. La regularidad de esta medida luego fue conocida
por el Consejo de Estado, quien declaró la “ilegalidad de toda aquella normativa que prohibiera con
carácter general la presencia de símbolos religiosos en los centros escolares, ya que desconoce la
libertad de expresión reconocida a los alumnos en el marco del principio de neutralidad de la enseñanza
pública” (véase sobre el particular la decisión del 10 de marzo de 1997, por la que se resolvió una queja
incoada por el Ministerio de Educación contra una decisión del Tribunal Administrativo de Estrasburgo,
que negaba la expulsión de una estudiante musulmana que por acudir a las aulas ataviada con el velo
islámico, sería expulsada del centro educativo).
137
1.2.- Los Estados Unidos de América.
En el caso de los Estados Unidos de América, el principio de laicidad estatal o de
neutralidad puede ser inferido de una interpretación conjunta de la Primera Enmienda
Constitucional (en cuya razón, “El Congreso no elaborará ninguna ley referente al establecimiento
de una religión”), así como de la cláusula de libre ejercicio, (en virtud del cual “se prohíbe al
Estado la aprobación de leyes que prohíban el libre ejercicio de la religión”)135. En este marco, el
principio de neutralidad “tiene como objetivo garantizar la libertad de opción de la persona ante el
pluralismo horizontal y, en primer lugar, la existencia misma de ese pluralismo. La separación
garantiza la pluralidad vertical y, en última instancia, la autonomía individual”136. Lo anterior
implica que el Estado se mantiene separado con respecto a las agrupaciones religiosas y
les brinda un trato igualitario.
Además, han sido radicalmente excluidas las aportaciones económicas directas
del Estado a las religiones y cualquier otra actividad que promueva o inhiba la
135 Véase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad
(un estudio constitucional comparado). op. cit., pág. 24. 136 Ver Notes (Editorial). “Developments in de Law-Religion and State”, Harvard Law Review, vol. 100,
núm. 7, 1987. Citado por Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad
de Conciencia y Laicidad, op cit, pág. 278.
138
religión137. Sobre el particular en la sentencia dictada por la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en el asunto Everson v. Board of Education (redactada por el Juez
Black), se dispuso: “ningún impuesto, cualquiera que sea su cuantía puede ser exigido para sufragar
actividades o instituciones religiosas, cualquiera que sea su denominación, o cualquiera que sea la forma
137 Véase Notes (Editorial). “Developments in de Law-Religion and State”, Harvard Law Review, vol.
100, núm. 7, 1987. Citado por Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I,
Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pág. 278. Sobre los alcances del principio de neutralidad
estatal en el sistema norteamericano, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el asunto Walz v. Tax
Commissioner, 397 U.S. 664669 (1970), señaló: “el curso de la neutralidad constitucional en esta área
no puede ser una línea absolutamente recta: la rigidez bien podría frustrar el propósito esencial de
estas cláusulas, que es garantizar que no se patrocine o favorezca a ninguna religión, que no se
imponga ni prohíba ninguna. El principio general que puede deducirse de la Primera Enmienda y todo lo
que ha sido dicho por la Corte es esto: que no toleraremos la religión establecida oficialmente o la
interferencia oficial con la religión. Salvo estos actos oficiales explícitamente proscritos, hay espacio en
las articulaciones para producir una neutralidad benévola que permitirá la existencia del ejercicio
religioso sin patrocinio y sin interferencia”. En otra decisión, la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América desarrolló los alcances de la doctrina del separatismo, de la siguiente forma: “ni los Estados ni
el gobierno Federal pueden fomentar o promover por medio alguno la religión ni establecer una
confesión como oficial; asimismo queda vedada la posibilidad de dispensar un trato más favorable a una
determinada confesión religiosa y la adopción de leyes que supongan la financiación, patrocinio o
subvención directa o indirecta de una religión concreta; se establece la interdicción de toda actuación
que pudiere coaccionar o influir en una persona para que asista o para que permanezca apartada de
una iglesia en contra de su voluntad, forzarle a que profese una religión o a que no profese ninguna;
nadie puede ser desfavorecido por tener o profesar creencias religiosas o ateas, por la asistencia o no
asistencia al culto; ningún impuesto, sea cual sea el importe, puede ser recaudado para la subvención
de actividad o institución religiosa alguna; ningún Estado ni el Gobierno Federal pueden, de forma
pública o encubierta, participar en los asuntos de ninguna organización o grupo religioso, ni viceversa”
330 U.S. 1 (1947). Un estudio particularmente relevante sobre el desarrollo jurisprudencial de la
libertad de religión y del principio de laicidad estatal en la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América, puede ser encontrado en Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado
y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., págs. 146-156.
139
que adopten para practicar o enseñar la religión. Ni un estado ni el Gobierno Federal pueden,
públicamente o de manera reservada, participar en los asuntos de cualquier grupo u organización
religiosa y viceversa. En palabras de Jefferson, la cláusula en contra del establecimiento legal de una
religión tenía la intención de levantar “un muro de separación entre la iglesia y el Estado”138.
De este modo, al comparar el desarrollo del principio de laicidad entre el
sistema francés y el norteamericano, vemos como la tensión entre las nociones combativa y
liberal del principio en la primera están ausentes en el segundo, en el cual el principio
de a-confesionalidad implica una indiferencia total con respecto al fenómeno religioso.
Tales son pues los alcances del principio de laicidad estatal que son aceptados en esta
investigación, los cuales resultan indispensables para asegurar no sólo el pluralismo
religioso, sino también la posibilidad de los individuos de asumir determinadas
creencias con respecto a la idea de un ser supremo, superior, la trascendencia del alma
humana a la muerte, así como la posibilidad de profesar libremente esas creencias o
convicciones, sin más limitaciones que las provenientes del orden público y de los
derechos de terceros, como se ha comentado con anterioridad139.
138 Citada por Yllanes Suárez, J. P., Aconfesionalidad, Laicidad y Ética Pública: los jueces ante el
fenómeno religioso, en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., págs. 338-339.
139 Sobre el particular Rafael PALOMINO LOZANO, al comentar las relaciones entre las Iglesias y los
Estados en el derecho comparado, ha sostenido: “en Francia, por ejemplo, se produce un movimiento
de matización y se habla de una laïcité du combat para designar la trasnochada e intolerante laicidad
140
En la actualidad dichas expresiones combativas de laicidad, o laicismo, pueden
ser encontradas, por ejemplo, en las discusiones relativas a la prohibición de velo
islámico, del hiyab, la burca, el niqab, la shayla o el chador, que han generado gran polémica
en Bélgica y Francia, en las cuales sin duda se afecta la vertiente externa de la libertad
religiosa, si quien decide emplear dicha vestimenta lo hace libremente y sin ningún tipo
de coerción, y no es utilizada para conferir un trato cruel o degradante contraria a la
dignidad de quien la use. En tales casos, nos parece que el principio de laicidad en su
noción liberal no puede ser utilizado como bandera para reprimir de manera ilegítima
dichas expresiones religiosas. En este sentido, sin duda constituye un deber de las
autoridades públicas, en el marco de un estado laico, fomentar mediante una educación
igualmente laica los niveles de tolerancia necesarios entre las distintas agrupaciones o
confesiones religiosas, de modo que cada una de ellas pueda disfrutar libremente de su
libertad de religión, sin más limitaciones que las expresamente contempladas en el
ordenamiento jurídico. En este caso, es evidente que el principio de laicidad estatal francesa, frente a una laïcité ouverte que se pretendería en la actualidad. Turquía, por su parte,
representaría una laicidad de rompeolas frente al avance del fundamentalismo islámico. En Italia, ante
la dificultad de aplicar una laicidad decimonónica de corte francés, en los ambientes académicos,
universitarios se estima necesaria la labor de repensare la laicità. O, sencillamente, ante su
multivocidad rayana en la equivocidad política, se considera que la laicidad podría terminar siendo
sencillamente un “concepto jurídico inútil”. Véase Palomino Lozano, R., Aconfesionalidad, Laicidad y
ética pública: los jueces ante el fenómeno religioso, en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág.
365-366.
141
constituye la otra cara de la moneda o la garantía institucional de la libertad religiosa,
que justamente se caracteriza por una separación absoluta entre el Estado y las distintas
confesiones, así como por una posición de indiferencia hacia el fenómeno religioso.
1.3.- Italia.
Ahora bien, en Italia, la noción de laicidad ha sido despojada de cualquier
manifestación hostil con respecto al fenómeno religioso (es decir laicismo) y no se
infiere directamente de una disposición constitucional, sino que responde a una
construcción realizada por la Corte Constitucionzale que ha desarrollado un modelo de
laicidad que ha sido calificada por la doctrina “laicità di servizio”. Así, el primer caso en el
cual la Corte se pronunció sobre los alcances del principio de laicidad fue la sentencia
núm. 203/1989 de 12 de abril, en la cual, al referirse sobre el carácter facultativo de la
libertad de enseñanza, señaló que posee “un valor superior respecto de otras normas o leyes de
rango constitucional”140. A partir de esta decisión, el principio de laicidad estatal ha sido
140 Véase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad
(un estudio constitucional comparado). op. cit., págs. 134-135. Sobre los alcances del principio de
laicidad estatal en el ordenamiento jurídico italiano en la decisión núm. 203/1989 de 12 de abril, la
Corte Constitucional precisó: “I valori richiamati concorrono, con altri (artt. 7, 8 e 20 della
Costituzione), a strutturare il principio supremo della laicità dello Stato, che è uno dei profili della forma
142
concebido como un criterio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico,
motivo por el cual también forma parte del parámetro de constitucionalidad.
Sin embargo, también es preciso reconocer que el principio de laicidad estatal ha
tenido menor grado de desarrollo en el sistema italiano, que en otros sistemas como el
norteamericano o el francés. Lo anterior por cuanto, y en lo que atañe al principio de
igualdad, en ese sistema se brinda un tratamiento diferenciado tanto a la Iglesia
Católica, a las confesiones que han firmado un acuerdo de cooperación con el Estado,
di Stato delineata nella Carta costituzionale della Repubblica. Il principio di laicità, quale emerge dagli
artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione, implica non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma
garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e
culturale. Il Protocollo addizionale alla legge n. 121 del 1985 di ratifica ed esecuzione dell'Accordo tra la
Repubblica italiana e la Santa Sede esordisce, in riferimento all'art. 1, prescrivendo che "Si considera
non più in vigore il principio, originariamente richiamato dai Patti lateranensi, della religione cattolica
come sola religione dello Stato italiano", con chiara allusione all'art. 1 del Trattato del 1929 che
stabiliva: "L'Italia riconosce e riafferma il principio consacrato nell'art. 1 dello Statuto del regno del 4
marzo 1848, pel quale la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato". La
scelta confessionale dello Statuto albertino, ribadita nel Trattato lateranense del 1929, viene così anche
formalmente abbandonata nel Protocollo addizionale all'Accordo del 1985, riaffermandosi anche in un
rapporto bilaterale la qualità di Stato laico della Repubblica italiana” .
143
y a las confesiones sin acuerdo, con régimen jurídico diferente141. Pero esta debilidad
en el reconocimiento de los alcances del principio de laicidad en el sistema italiano, con
respecto al francés o al norteamericano también se manifiesta en las decisiones de los
poderes públicos, quienes sin excesivos disimulos toman en consideración factores
religiosos. De ahí que la confesionalidad en el sistema italiano no es propia del
ordenamiento, sino de la sociedad, y se traduce en concreto en el principio de
bilateralidad, “que abre la puerta a que las confesiones colegislen con el Estado en temas que les
afecten”142.
De acuerdo con la mayor parte de la doctrina italiana, el principio de laicidad en
ese sistema comprende dos aspectos: uno garantista o negativo, otro promocional o
positivo. Así, en el primer caso, el principio de laicidad se traduce en la obligación por
parte del Estado de garantizar a los individuos una inmunidad de acción con respecto
al fenómeno religioso; en el segundo, por su lado, se exige al Estado la adopción de
medidas (legislativas o de cualquier otra índole) tendentes a promover las condiciones
necesarias para el favorecimiento de una auténtica y libre participación de los
ciudadanos y de los distintos grupos sociales en la producción de los valores culturales
141 Ver Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y
Laicidad, op cit, págs. 250-251.
142 Véase Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y
Laicidad, op cit, págs. 254.
144
presentes en la sociedad143. De acuerdo con VALERO HEREDIA, esta vertiente
garantista o negativa del principio de laicidad estatal, en el sistema italiano, con
posterioridad ha sido desarrollado por la Corte Constituzionale en las siguientes
decisiones 13/1991 de 14 de enero y 290/1992 de 22 de junio, relativas a la enseñanza
de la religión en las escuelas144.
Cabe mencionar que en el ordenamiento jurídico italiano se ha ponderado el
principio de laicidad estatal frente a la utilización de simbología religiosa,
concretamente el tema de los crucifijos en las aulas. De esta forma, y con anterioridad
a la reciente sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre
el particular (en el asunto Affaire Lautsi c. Italie, que comentaremos más adelante), el
Consejo de Estado Italiano había considerado que no es incompatible frente al
principio de neutralidad estatal, teniendo en consideración que en un salón no
destinado al culto, como lo es la escuela, el crucifijo tiene un valor simbólico altamente
educativo, dentro de un contexto laico, distinto del religioso y al margen de la religión
profesada por los alumnos. En palabras de María J. ROCA: “para el Consejo de Estado el
crucifijo expresa el origen religioso de valores como la tolerancia, el respeto mutuo, la valoración de la
143 Sobre el particular, se puede consultar Cavana, P., Interpretazioni della laicità, Esperienza francese
ed esperienza italiana a confronto, Editorial A.V.E., Roma, 1998, pág. 256.
144 Véase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad
(un estudio constitucional comparado). op. cit., págs. 137-138.
145
persona y sus derechos, de su libertad, la autonomía de la conciencia moral de la persona frente a la
autoridad, la solidaridad humana y el rechazo de toda discriminación. Todos estos valores subyacen en
las normas de la Constitución Italiana recogidas en los Principios fundamentales y la Parte I de la
Carta Magna, y concretamente de los arts. Mencionados como definidores de la laicidad del Estado
italiano”145. Sobre el particular, nos parece evidente que la utilización de simbología
religiosa en edificios públicos, como lo es el crucifijo en las aulas, claramente es
incompatible frente a los alcances del principio de laicidad, al menos en su mayor
grado de desarrollo.
En todo caso, con posterioridad analizaremos que esta situación ha sido
declarada incompatible frente al Convenio para la Protección de Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en una
decisión que sin duda supone un antecedente en el reconocimiento del principio de
laicidad en el escenario regional europeo, superándose las inconsistencias que
francamente se producían en esta materia cuando el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha utilizado el criterio del margen de apreciación para conocer estos asuntos,
al debilitar el alcance universal de estos derechos. Es claro, asimismo, que en este
razonamiento en el Consejo de Estado Italiano no hace sino disfrazar bajo el marco de
145 Véase sobre el particular Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., págs. 194-
195.
146
laicidad, un régimen confesional en el cual se ha privilegiado el uso del crucifijo en las
aulas, que a nuestro parecer no puede ser objeto de secularización; es decir, no puede
ser despojado de su connotación religiosa, por más que así se pretenda en el
razonamiento o en la argumentación de la autoridad estatal.
1.4.- Alemania.
Ahora bien, en lo que toca al sistema alemán es preciso comentar que el principio
de laicidad estatal ha tenido un desarrollo distinto con respecto al francés o al
norteamericano en cuanto a sus alcances, pero en algún grado similar al italiano en cuanto
a sus debilidades. Lo anterior por cuanto, y siguiendo a LLAMAZARES
FERNÁNDEZ, “en Alemania e Italia se proclama formalmente la neutralidad religiosa, pero su
grado de realización es un tanto deficiente si tenemos en cuenta que las distintas confesiones no gozan
del mismo estatuto jurídico y que no siempre está razonablemente fundada esta diversidad de trato
salvo que recurramos al dato histórico-sociológico, lo que haría sospechoso al ordenamiento de la
correspondiente confesionalidad en un caso, pluriconfesionalidad en el otro, o de albergar reminiscencias
de ellas”146.
146 Ver Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y
Laicidad, op cit, págs. 284.
147
De esta forma, en el sistema alemán el principio de laicidad estatal fue
proclamado por primera ocasión en la Constitución de Weimar de 1919, tras el
derrumbamiento del Reich alemán luego de la Primera Guerra Mundial y el ascenso del
socialismo al poder. En ese entonces se puede comentar que la sociedad alemana no
compartía en su gran mayoría una confesión determinada, sino que se dividía entre la
católica y la luterana según el territorio que se trate147.
Con posterioridad y luego de la Segunda Guerra Mundial, en la Ley
Fundamental de la República Federal Alemana se proclamó el principio de laicidad
estatal de manera similar a cómo se realizó en la Constitución de Weimar, al no
encontrarse una forma mejor para describir las relaciones entre la Iglesia y el Estado,
en la cual el Estado no tiene ninguna competencia en asuntos religiosos e ideológicos.
De este modo, Stefan MUCKEL afirmó con respecto al Estado alemán, que “no tiene
ninguna competencia en asuntos religiosos e ideológicos. Su derecho soberano y regulador se limita a
aspectos terrenales y seculares”148. De esta manera, la secularización de la sociedad
alemana y el aludido modelo de relaciones entre las Iglesias y el Estado diseñado por
la Ley Fundamental se manifiesta, con toda claridad, en la interpretación conjunta de
147 Véase Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o
contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág. 21.
148 Véase Muckel, S., El Estado y la Iglesia en Alemania, Revista Catalana de Dret Public, núm. 33,
2006, pág. 7.
148
los artículos 137 y 140, en cuya razón no existe una iglesia oficial y, por el contrario,
se configura una separación institucional entre ambas instituciones149.
A pesar de lo anterior, también ha sido reconocido que el principio de laicidad
estatal en el sistema alemán tiene una connotación positiva, que abarca la
cooperación e incluso la promoción de las confesiones religiosas, siempre hasta el
límite de la identificación. Ello justamente se explica por las buenas experiencias del
Estado alemán con las confesiones religiosas150.
En esta investigación, por el contrario y como se verá más adelante al
comentar la configuración del principio de laicidad estatal en el sistema español y los
argumentos planteados por algún sector doctrinal acerca de la concepción de
laicidad positiva, se considera que este tipo de manifestaciones del principio de
laicidad, así como el reconocimiento de ciertos deberes de promoción del Estado
hacia a las instituciones religiosas, más bien debilitan los niveles de indeferencia y
tolerancia necesarios entre las agrupaciones religiosas, que deben existir en las
149 Un estudio especialmente relevante sobre la libertad de religión en el sistema alemán, los alcances
del principio de laicidad y la configuración de las confesiones religiosas como corporaciones de derecho
público puede ser encontrado en Zabalza Bas, I., Las confesiones religiosas en el Derecho Eclesiástico
Alemán, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1986.
150 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág.
74.
149
relaciones entre ambos tipos de instituciones (Iglesia y Estado), para asegurar en el
mayor grado posible el respeto del pluralismo religioso y, en fin, la posibilidad de
todo individuo de disfrutar en forma plena de sus libertades fundamentales, entre
ellas la de religión, de asumir una determinada creencia o convicción con respecto al
fenómeno religioso y de profesarla libremente.
De ahí que las manifestaciones positivas del principio de laicidad estatal
traducidas en un deber de promoción del Estado hacia los credos religiosos, en
distintos grados, en el fondo implican un desconocimiento de los alcances del
principio aludido, al verse favorecidos determinados grupos religiosos en la
concreción de los deberes aludidos, a diferencia de otras agrupaciones cuyos
individuos, en esos escenarios, disfrutan de su libertad de religión de modo marginal,
como si en el fondo se tratase de un estado confesional.
Se concluye entonces que las manifestaciones positivas del principio de
laicidad son vestigios de un estado confesional anterior, en las relaciones entre las
iglesias y el Estado, en la cual un sector religioso siempre se ve favorecido en razón
de esta actividad de promoción, mientras que otros sectores son marginados por sus
convicciones religiosas. De ahí que los alcances del principio de laicidad estatal, en
su mayor grado de desarrollo, implican no sólo una separación formal en las
150
relaciones Iglesia-Estado (como en el caso norteamericano o el francés, por ejemplo),
sino también una política de completa indiferencia del segundo hacia al primero,
asegurándose la imposibilidad de tener en consideración factores religiosos a la hora
de implementar determinadas políticas públicas.
Pese a lo expuesto, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha dictado varias
sentencias que claramente se encaminan hacia la vía de reconocer todos los alcances
del principio de laicidad. Una de ellas es la sentencia 24, 236 de la Sala Primera de 16
de octubre de 1968, en la cual ese Órgano Jurisdiccional estableció que el derecho
reconocido en el artículo 4° de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana
cubre no sólo las actividades realizadas por las comunidades eclesiásticas, religiosas e
ideológicas, sino también a las asociaciones que no tienen como finalidad la asistencia
total, sino sólo parcial de la vida religiosa e ideológica de sus miembros. Además, este
derecho también garantiza la libertad de reunión con fines religiosos o eclesiásticos y es
válido también para la actividad de apoyo existente en el marco de la vida religiosa
común, como la publicidad desde el púlpito. Asimismo, y en concreto sobre el
principio de laicidad, en esta decisión se pone de manifiesto el deber estatal de
mantener una neutralidad religiosa, de tal modo que se debe interpretar los preceptos
constitucionales desde un punto de vista precisamente neutral y válido para todos, no
confesionales o ligados a una ideología.
151
De otro lado, en la polémica decisión 93, 1 I de la Sala Primera de 16 de mayo
de 1995, el Tribunal consideró violatorio de la libertad de conciencia, creencia y culto,
así como del principio de laicidad estatal, la colocación de una cruz o crucifijo en el
aula de clase de una escuela estatal, que no tiene carácter confesional. En efecto, en
este pronunciamiento se estimó que al Estado no le está permitido ni prescribir ni
prohibir un credo o religión151. En este sentido, de la libertad de conciencia se
151 Con anterioridad, sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, en el Auto de 16 de
octubre de 1979, se pronunció sobre si la práctica de la oración en la escuela vulneraba o no la libertad
religiosa, considerándose que no es inconstitucional, siempre que no sea obligatoria participar en ella,
en un marco de respeto mutuo y de tolerancia. Véase sobre el particular Roca Fernández, M. J., La
Tolerancia en el Derecho, op. cit., págs. 176-177. Sobre el particular, bien se puede comentar que en
esa decisión el Tribunal Constitucional Federal Alemán desconoce todas las implicaciones del principio
de laicidad, o de neutralidad estatal, en el cual se debe más bien potenciar la educación laica, de modo
que la persona pueda libremente asumir determinadas creencias o convicciones con respecto al
fenómeno religioso, sin más restricciones que las previstas en el ordenamiento jurídico. Una vez que en
ese marco, el individuo ha asumido una creencia determinada, igualmente puede modificarla o
abandonarla en el momento en que así lo estime conveniente y, con ello, utilizar la simbología religiosa
o realizar el culto o el rito que resulte coherente con sus creencias, sin más restricciones que las
previstas por el ordenamiento jurídico. Desde la perspectiva de un Estado laico, como sería el caso
alemán, la oración en la escuela claramente contradice la noción de laicidad, en tanto que la enseñanza
laica más bien debería ser potenciada a partir de la proclamación constitucional del principio aludido. Un
criterio similar al anterior, sin embargo, sostuvo el Tribunal Constitucional Federal Alemán en la
sentencia 1BvR 1522/03 vom 2.10.2003, en que se consideró que la bendición de la mesa en los
jardines de la infancia no es inconstitucional, ni contrario al principio de laicidad. En todo caso, es
preciso también tener en consideración que el artículo 7 de la Ley Fundamental de la República Federal
Alemana permite que existan escuelas públicas que no sean neutrales, al disponer, entre otras cosas,
“la enseñanza religiosa es asignatura ordinaria del programa en las escuelas públicas, con excepción de
152
desprende el principio de neutralidad estatal respecto de las diferentes religiones y
convicciones, de tal forma que el Estado debe ser partidario de la convivencia de
diferentes y opuestas convicciones religiosas e ideológicas para garantizar la
coexistencia pacífica, lo que efectivamente se produce si mantiene la neutralidad en
cuestiones de credo. Asimismo, este principio designa la obligación estatal de conferir
un trato igualitario a las diferentes comunidades ideológicas y religiosas, de modo que
no puede identificarse con una comunidad religiosa determinada152.
Al comentar estos alcances María J. ROCA FERNÁNDEZ ha sostenido que
existe una disparidad entre la parte dispositiva de la sentencia y sus fundamentos pues,
por un lado, se declara incompatible frente al principio de laicidad estatal la colocación
de los crucifijos en las aulas y, por otro, se esbozan los postulados de una laicidad
cooperativa (cuya definición por la mencionada autora será comentada más adelante,
pero que se caracteriza por valorar de manera positiva el fenómeno religioso); en
las no confesionales”; pese a que lo ideal sería que la enseñanza sea laica, para potenciar en todos sus
alcances la libertad de religión.
152 Este criterio, sin embargo, no fue unánime, sino que tuvo el voto salvado de los Magistrados
Seidl y Söllner y de la Magistrada Hass, quienes consideraron: “No compartimos la interpretación de
la mayoría de la Sala, que afirma que el §13 num.1 frase 3 del reglamento escolar para las escuelas
pública de Baviera, de acuerdo con el cual en todas las aulas de clases se debe colocar una cruz,
viola La Ley Fundamental (…)”
153
palabras de la autora: “Igualmente, el Tribunal alemán, después de sus declaraciones acerca de la
aportación de las Iglesias a la herencia cultural de Occidente y de afirmar que con la colocación de
cruces en las aulas no se produce una identificación o una aproximación a determinadas formas de
adoración y, menos aún, se sigue de ahí, que las clases de las materias profanas queden, por ello,
impregnadas por el símbolo de la cruz, declara inconstitucional el reglamento que disponía la presencia
de crucifijos en las aulas escolares bávaras”153. Sobre el particular, bien se puede comentar que
en el fondo el Tribunal Constitucional Federal Alemán hizo prevalecer los alcances del
principio de laicidad estatal al declarar inconstitucional la colocación del crucifijo en las
aulas. Lo anterior, pese a que la cultura de laicidad alemán no ha tenido aún suficiente
grado de desarrollo como en la francesa o la norteamericana, y más bien tiende a
compartir las notas características de la laicidad italiana154.
Otro comentario al contenido de esta sentencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán ha sido esbozado por S. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, quien afirma que
tiene una gran virtud y consiste, precisamente, en que “el conflicto de derechos existente en las 153 Véase Roca Fernández, M. J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación
en la jurisprudencia, Revista Española de Derecho Constitucional, año 16, núm. 48, Septiembre-
diciembre 1996, pág 267. 154 Este criterio es compartido por María José ROCA FERNÁNDEZ, quien sostiene acerca de las
decisiones tomadas por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y la Corte de Constitucionalidad
Italiana que recogen: “una interpretación de la neutralidad en sentido positivo que podríamos llamar
una neutralidad o laicidad cooperativa”. Ver Roca Fernández, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento
doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia, op. cit., págs. 264.
154
escuelas entre cristianos y no cristianos no se puede solucionar atendiendo al principio de la mayoría
puesto que el derecho fundamental a la libertad de creencias protege de un modo especial a las minorías.
En tanto en cuanto la escuela permite la práctica de una concreta religión, dicha práctica debe estar
impregnada del principio de voluntariedad y dejar a los que tengan otras creencias una posibilidad de
no participación. Esta doctrina es a nuestro juicio correcta, al ser expresión del sentido mismo del
Derecho constitucional de la libertad religiosa, que es el de la protección de las minorías”155. Pero esta
atribución de defender a las minorías (y en concreto a las agrupaciones religiosas
minoritarias) no es exclusiva de las distintas vertientes del derecho de la libertad de
religión sino de todos los derechos fundamentales que han sido proclamados en la
Constitución, que bien puede ser entendida, desde este punto de vista, como un
instrumento de control de poder y protección de los intereses minoritarios (en el caso
que nos ocupa de los individuos y las minorías religiosas), frente al ejercicio de los
poderes públicos o las acciones de las mayorías parlamentarias. En una línea similar lo
ha entendido don Ernesto GARZÓN VALDÉS, para quien los derechos humanos
son un puente que vinculan la dignidad (inherente a cada ser humano viviente), frente
a la democracia (que no es auto justificable y que por el contrario requiere límites
155 Véase González Varas–Ibañez, S., La polémica sentencia del crucifijo, resolución del Tribunal
Constitucional Alemán de 16 de mayo de 1995, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 16.
núm. 47. mayo-agosto 1996, pág. 351.
155
externos (es decir los derechos fundamentales proclamados en las constituciones) para
evitar la tiranía de las mayorías156.
Finalmente, y en lo que atañe al Tribunal Constitucional Federal Alemán, es
preciso destacar el criterio sostenido en la decisión de 24 de septiembre de 2003, sobre
la posibilidad de una educadora, funcionaria del Estado de Baden-Württenberg, de
portar el velo islámico en las aulas. De acuerdo con María J. ROCA, en este fallo se
obligó a los “Länder a dictar leyes prohibitivas, si quieren prohibir la indumentaria religiosa de los
funcionarios en las aulas. En ausencia de ley prohibitiva, prevalecen los derechos fundamentales de los
candidatos a la función pública dentro de la enseñanza escolar”157. Sobre el particular, bien se
156 En concreto, el autor ha sostenido: “Los derechos humanos - podría decirse finalmente –
constituyen el puente conceptual que vincula dignidad con democracia: la dignidad humana en sociedad
sólo puede estar asegurada en una democracia sujeta a restricciones verticales impuestas por el
reconocimiento de los derechos humanos. La violación o la falta de vigencia de los derechos humanos
afecta los dos pilares del puente: la dignidad se convierte en palabra hueca y la democracia degenera
en la tiranía de los demagogos. En el primer caso se animaliza a la persona y en el segundo
sucumbimos bajo la avalancha de la voluntad descontrolada de los más o del más fuerte. En ambos
casos, la vida individual queda humillada y la vida social se vuelve indecente”. Véase Garzón Valdés, E.,
Dignidad, Derechos Humanos y Democracia, página de Internet:
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia (19/03/2010). 157 Véase Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., págs. 180-181.
156
puede comentar que en razón del principio de laicidad todas las autoridades públicas,
como los funcionarios administrativos (entre ellos, los educadores públicos) tienen la
obligación mientras realizan sus funciones o prestan sus servicios de adoptar un
comportamiento neutro con respecto al fenómeno religioso y abstenerse de utilizar
cualquier tipo de simbología religiosa alusiva a sus creencias. Más allá de estos ámbitos,
pueden disfrutar y hacer ejercicio de su libertad de culto, y de utilizar la simbología
religiosa que prefieran sin más restricciones que las del orden público protegido en la
ley.
De este modo, una vez comentados los alcances del principio de laicidad estatal
en Francia, los Estados Unidos de América, Italia y Alemania, así como el distinto
grado de desarrollo que ha tenido en cada uno de estos ordenamientos jurídicos (y
desde luego su vinculación con las distintas vertientes de la libertad de religión) a
continuación serán expuestos algunos aportes desde el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y, en concreto, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos sobre el tema.
Con posterioridad, será examinada la distinción entre laicidad y laicismo, y se
realizarán algunos comentarios sobre la concepción de laicidad positiva, con la cual el
Tribunal Constitucional Español ha pretendido describir las relaciones entre el Reino
157
de España y las Iglesias, bajo una óptica que a nuestro juicio no se ajusta al sentido
literal del artículo 16 párrafo 3 de la Constitución Española de 1978. Se trata entonces
de una construcción con la que el Tribunal Constitucional Español ha pretendido
defender la regularidad constitucional de una normativa pre e infra-constitucional que
claramente es incompatible frente al marco inicial de laicidad que se establece en la
norma supra-mencionada, que exige, de igual manera, interpretar las relaciones de
cooperación que se indican en esa disposición en un sentido muy restringido, que
permita fomentar los niveles de tolerancia necesarios para asegurar a cada individuo o
agrupación el pleno goce de su libertad religiosa.
2.- Algunos aportes al principio de laicidad estatal desde el derecho
internacional de los derechos humanos.
Tras revisar algunas decisiones de organismos internacionales de protección de
los derechos humanos, entre ellos, el Comité de Derechos Civiles y Políticos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
es preciso en esta investigación comentar algunas de este último Órgano Jurisdiccional
de protección o tutela de los derechos, que si bien no lo hacen de manera explícita, sin
dudan constituyen sendos antecedentes en la consolidación del principio de laicidad
158
estatal en el escenario europeo, como contrapartida orgánica o institucional de la
libertad de religión.
De esta manera, y en lo que atañe en concreto al Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos, los derechos han sido proclamados en el Convenio para la
Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4
de noviembre de 1950, así como sus protocolos. En este convenio justamente ha sido
instituido el Tribunal aludido (en el artículo 19), que funciona de manera permanente.
De acuerdo con el artículo 35 ídem, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos le
corresponde declarar, en última instancia, las violaciones de los derechos protegidos
en ese instrumento, luego de haber agotado todas las instancias internas en el ámbito
de los Estados. Son distintas las maneras de acceder a la jurisdicción del Tribunal, de
conformidad con los artículos 33 y 34 ibídem.
No es el propósito de estas notas hacer un comentario detallado sobre las
funciones, la jurisprudencia que ha elaborado ese Órgano en el ejercicio de sus
atribuciones, ni cuales son las posturas que ha asumido con respecto a cada uno de
los derechos que han sido consagrados en el Convenio, sino simplemente comentar,
de acuerdo con Gianmario DEMURO, que “la Corte de Estrasburgo, haciendo referencia a
parámetros suficientemente homogéneos, ha podido desarrollar, a diferencia de la Corte de
159
Luxemburgo, su propia doctrina partiendo de la interpretación de un único documento jurídico, la
CEDU que siempre ha sido utilizada como un documento con un estándar mínimo e irrenunciable
de tutela de derechos fundamentales. Por el contrario, la CJCE ha construido una tutela de derechos
fundamentales no preexistente en los tratados, interpretando per se los materiales que tenía a su
disposición. Sin embargo, si partimos de diferentes identidades genéticas, en el curso del desarrollo de
los ordenamientos respectivos, las Cortes se han unido en un punto de instauración de criterios (o
prácticas compartidas) de mutua cooperación”158.
Ahora bien, en lo que toca a la tutela del derecho consagrado en el artículo 9 del
Convenio (en el cual, entre otras cosas se protege la libertad de religión) es preciso
tener en consideración el criterio del margen de apreciación con el cual el Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos realiza un juicio de ponderación entre las normas
del Convenio y las Constituciones, las circunstancias políticas, económicas y culturales
de cada uno de los miembros. Ello es particularmente relevante en el caso del artículo
9 ídem, dado que no todos los Estados han proclamado el principio de laicidad para
158 Véase Demuro G., Las relaciones entre la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y la
Corte Europea de los Derechos Humanos, en Cuestiones Constitucionales, núm. 17, julio-diciembre,
2007, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, pág. 66.
160
configurar sus relaciones con los grupos religiosos, sino que algunos son confesionales
(como es el caso de Dinamarca, Noruega y Grecia, entre otros)159.
Pese a ello, es innegable que en las sentencias aludidas el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha ido perfilando en qué sentido debe ser concebido el Convenio
en esta materia o cuál es la dirección a la que se debe llegar para uniformar los alcances
de la libertad de religión, que encuentra en el principio de laicidad la otra cara de la
moneda, es decir, el presupuesto necesario para tolerar el pluralismo religioso. Es claro
entonces que en el conteniente europeo, que se caracteriza por la diversidad cultural,
de lengua, culto, entre otros, el principio de laicidad estatal constituye una vía
ineludible para conciliar o armonizar los distintos intereses de diversos grupos
religiosos. De lo que se trata en este marco es de abolir cualquier grado de intolerancia
o discriminación con respecto a cierto grupo de individuos en función de sus
convicciones religiosas, como se ha dado en el caso suizo con la prohibición
establecida por la vía del referéndum en el sentido de construir minaretes en ese
territorio, o en los que se prohíbe a las estudiantes musulmanas acudir a lecciones con
159 A modo de ejemplo, en el asunto Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que en situaciones “susceptibles de ofender las
convicciones íntimas en el ámbito moral y, especialmente, de la religión ha de dejarse un amplio
margen de apreciación de los Estados”.
161
el velo, los cuales bien pueden ser calificados como expresiones de intolerancia pura y
dura de ciertos grupos religiosos por sus convicciones religiosas.
De ahí que frente a otras culturas mas homogéneas como la latinoamericana
(compuesta por gran cantidad de países que si bien representan distintas
nacionalidades, son bastante similares los valores y las expresiones culturales de cada
uno de ellos: lengua, creencias religiosas, entre otros), el continente europeo se
caracteriza por el contrario por su gran diversidad: de nacionalidades y de culturas,
propias y extranjeras, en la cual el principio de laicidad estatal resulta indispensable para
asegurar a cada individuo la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de las distintas
vertientes de su libertad de religión.
A pesar de lo expuesto, y en el caso particular costarricense (como será expuesto
en la última etapa de esta investigación), cada vez resulta más necesario proclamar a
nivel constitucional el principio de laicidad estatal, no sólo para conferir a la iglesia
predominante un tratamiento similar con respecto a las demás confesiones religiosas
(que sin duda reciben un tratamiento discriminatorio por esos motivos), sino también
para conceder a los grupos minoritarios (y, en fin, a las personas que los componen)
similares oportunidades de disfrutar, en todos sus alcances, de las libertades aludidas.
162
No es otro el propósito de este trabajo, en el cual pues lo que se pretende es
desarrollar justamente las bondades de este principio, frente a otros que como se ha
expuesto han servido para calificar las relaciones entre las iglesias y los Estados. Pero
también se pretende distinguir en esta investigación entre el principio de laicidad estatal
y otras expresiones como el laicismo (caracterizado por una visión de combate o de
menosprecio de cualquier expresión religiosa) y de laicidad positiva (el cual, más que
valorar positivamente determinadas convicciones religiosas, exige por parte del Estado
una actividad de promoción que claramente desconoce los alcances del principio de
laicidad; en otras palabras, el principio de laicidad positiva convierte el estado “laico” en
confesional).
De esta manera, y regresando al escenario europeo, son claras las situaciones que
justifican reconocer, en el marco del Convenio para la Protección de Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, el
principio de laicidad estatal y en esa dirección se enrumban las sentencias que se
comentarán de seguido, aunque matizadas también por el criterio jurisprudencial del
margen de apreciación, el cual sólo produce un retraso en el reconocimiento universal
de los contenidos de los derechos aludidos, pese a que son inherentes a cada ser
humano por su sola condición. De acuerdo con BARRERO ORTEGA el criterio del
margen de apreciación aboga por reconocer a las autoridades estatales un ámbito para
163
apreciar la necesidad de ciertas medidas restrictivas en virtud de alguno de los
conceptos-límite admitidos. De esta forma, “la razón que se esgrime es que esas autoridades,
por su proximidad a las respectivas sociedades, son las que se hallan mejor situadas para valorar las
exigencias que comporta la protección del interés público”160, con lo que en el fondo lo que se
produce es una aplicación particular del Convenio para la Protección de Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, y
de los alcances del artículo 9, según las circunstancias del caso.
2.1.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso “del Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía”.
Sobre el particular, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
inicialmente y en aplicación del criterio jurisprudencial del margen de apreciación,
había determinado que el régimen del estado confesional no es incompatible frente al
artículo 9 del CEDH (en el tanto la pertenencia a la iglesia oficial no sea obligatoria y
mientras no se discrimine a los ciudadanos que comparten una ideología religiosa
160 Véase Barrero Ortega. A., El derecho internacional de la libertad religiosa (atención singular al
marco normativo europeo), op. cit., pág. 173.
164
distinta161), en las sentencias de 31 de julio de 2001 (tomada por estrecha mayoría de
cuatro contra tres en la Sala) y 13 de febrero de 2003 (adoptada por unanimidad por
los integrantes de la Gran Sala), recaídos ambos en el caso “del Partido de la Prosperidad y
otros contra Turquía”, dicho Órgano Jurisdiccional consideró que la decisión tomada por
el Tribunal Constitucional de Ankara (que dispuso la disolución del partido de “La
Prosperidad”, que pretendía instaurar la Shaira, ley islámica y, en fin, un régimen jurídico
distinto del principio de igualdad) no es incompatible frente al Convenio para la
Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4
de noviembre de 1950162. De este modo, y de acuerdo con Javier GARCÍA LORCA, el
161 Sobre el particular, se puede consultar Martínez Torrón, J., “El derecho de libertad religiosa en la
jurisprudencia en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Eclesiástico
del Estado, 1986, págs. 403-496 y Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., págs.
252 y 255. 162 Así, en la decisión tomada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (de 13 de
febrero de 2003), se consideró: “En procédant à une évaluation cumulative des points qu’elle vient
d’énumérer ci-dessus dans le cadre de son examen sur l’existence d’un besoin social impérieux pour
l’ingérence en cause dans la présente affaire, la Cour constate que les actes et les discours des
membres et dirigeants du Refah invoqués par la Cour constitutionnelle étaient imputables à l’ensemble
du parti, que ces actes et discours révélaient le projet politique à long terme du Refah visant à instaurer
un régime fondé sur la charia dans le cadre d’un système multijuridique, et que le Refah n’excluait pas
le recours à la force afin de réaliser son dessein et de maintenir en place le système qu’il prévoyait.
Considérant que ces projets étaient en contradiction avec la conception de la « société démocratique »
et que les chances réelles qu’avait le Refah de les mettre en application donnaient un caractère plus
tangible et plus immédiat au danger pour la démocratie, la sanction infligée aux requérants par la Cour
165
dilema central en ese asunto fue “la compatibilidad entre la Sharia (ley islámica) y la Jihad
(Guerra Santa), que el Refah Partisi (desde ahora, RP) asumían en sus actuaciones, y el Convenio
Europeo. Y, en general, entre una civilización occidental que ha construido una democracia pluralista
en la que “reposa esencialmente” el mantenimiento de los derechos fundamentales –como dice el
Preámbulo de la Carta de Roma- y otra civilización islámica fundada en valores y fuentes culturales y
jurídicas muy distintas. Hoy por hoy, parece, además, que ambas no soy muy permeables”163.
En concreto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que el acto
impugnado no vulneraba la libertad de asociación de los recurrentes y, más bien, que el
sistema multijurídico defendido por el partido disuelto introducía un tratamiento
discriminatorio para los individuos que no compartían esas convicciones, que
claramente rozaba con los principios de igualdad y laicidad164. Sobre los alcances de
constitutionnelle, même dans le cadre de la marge d’appréciation réduite dont disposent les Etats, peut
raisonnablement être considérée comme répondant à un « besoin social impérieux ». 163 Véase García Lorca, J., La problemática disolución del partido de la prosperidad ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos
fundamentalistas, Revista Española de Derecho Constitucional, año 22. núm 65, mayo-agosto, 2002,
pág. 296.
164 De acuerdo con Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY, si bien en esta decisión el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos no consideró que las posturas del partido aludido sobre el uso del velo
islámico no constituían una amenaza inminente para el régimen laico en el país Turco, sí estimó que
estaban dirigidas hacia la intención no manifiesta de instaurar un régimen jurídico basado en la Sharia.
En un voto particular a la sentencia 31 de julio de 2001, los jueces Fuhrmann, Loucaides y Bratza
consideraron sin embargo que el uso del velo islámico no puede justificar la disolución de un partido
166
esta decisión el mismo autor consideró: “hubiera sido imprudente revocar la decisión del
Tribunal Constitucional turco tras suplantarle en una difícil ponderación de los hechos, por razones
garantistas o de rigor en el razonamiento jurídico y arriesgarse a que la seria amenaza del
fundamentalismo islámico fraguara desde el Gobierno. Sobre todo si el control europeo se asienta en un
basamento tan endeble como es un más que probable desconocimiento de la realidad constitucional
turca, algo que obstaculizaba medir la entidad real de la amenaza al principio de laicidad y, por ende,
a los demás principios que conforman la democracia”165. Al respecto, a todas luces es evidente
que los principios que informaban las actuaciones del partido político cuya disolución
fue ordenada por el Tribunal Constitucional de Turquía claramente contradecía el
contenido y los alcances de la proclamación de ese Estado como laico, con lo que la
medida cuestionada más bien tenía por fin la defensa del orden constitucional vigente
en ese sitio. Desde este punto de vista nos parece acertada la decisión del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en ese asunto166.
político, como se ha producido en el caso concreto. Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla Sahín
contra Turquía y el velo Islámico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, Revista Europea de Derechos Fundamentales, N6/2,
Semestre 2005, pág 217. 165 Ver García Lorca, J., La problemática disolución del partido de la prosperidad ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos
fundamentalistas, op. cit., pág. 296. 166 Cabe mencionar, sin embargo, que en otros asuntos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
siempre contra Turquía, ha sostenido criterios distintos a la sentencia que ahora nos ocupa: entre ellos
los siguientes: Partido Comunista Unificado y otros, de 30 de enero de 1998; Partido Socialista y otros,
de 25 de mayo de 1998; Partido de la Libertad y la Democracia, de 8 de diciembre de 1999; y la muy
167
2.2.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso “Leyla Şahin contra Turquía”.
Otras decisiones que merecen ser comentadas en esta investigación han sido
tomadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto “Leyla Şahin
contra Turquía” (decisiones 2004/46 de 29 de junio y de 10 de noviembre de 2005),
con respecto de la prohibición de uso del velo islámico en establecimientos de
enseñanza superior. En ese caso se consideró que la medida impugnada (de prohibir
el uso del velo en las aulas por parte de los estudiantes) no lesiona el derecho
consagrado en el artículo 9 del Convenio, en cuanto tenía un fin legítimo de
salvaguardia del orden y la seguridad, así como la protección del pluralismo en el
ámbito universitario167.
reciente y posterior a la sentencia analizada Partido del Trabajo del Pueblo y otros, de 9 de abril de
2002. Véase al respecto García Roca, J., La problemática disolución del partido de la prosperidad ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos
fundamentalistas, op. cit., pág. 312.
167 En este orden de ideas, en la decisión 2004/46 de 29 de junio el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos consideró: “a la vista del contexto descrito, es el principio de laicidad, tal y como lo interpreta
el Tribunal Constitucional (apartado 36 supra), la consideración primordial que ha motivado la
prohibición del uso de distintivos religiosos en los universitarios. En tal contexto, en el que se enseñan y
se aplican en la práctica los valores del pluralismo, del respeto de los derechos ajenos y, en particular,
la igualdad de los hombres y las mujeres ante la Ley, se puede comprender que las autoridades
168
A diferencia del criterio sostenido por el Tribunal, en esta investigación se
considera que la prohibición del uso del velo islámico decretada por las autoridades
universitarias turcas lesiona la dimensión externa de la libertad de religión, protegida
por el párrafo 2 del artículo 9 del Convenio, en cuya virtud la libertad de manifestar
su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que,
previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática para
la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública o la
protección de los derechos o las libertades de los demás. De lo anterior es evidente la
obligación de las autoridades turcas de adoptar las medidas pertinentes (educativas,
entre otras) para fomentar los niveles de tolerancia necesarios para despojar de
cualquier connotación política y extremista el uso del velo islámico, de modo que
cualquier persona pueda manifestar libremente sus creencias sin mayores restricciones
y sin el temor de sufrir alguna agresión por quienes no comparten sus convicciones.
En este sentido, la situación descrita en la sentencia del Tribunal Europeo sin duda
lesiona la libertad de religión y obliga, al menos, a decretar a favor de la persona
afectada una indemnización, ante la imposibilidad de vestir signos distintivos a su
religión.
competentes consideren contrario a estos valores aceptar el uso de distintivos religiosos, incluido, como
en este caso, que las estudiantes de cubran la cabeza con un velo islámico en los locales universitarios.”
169
En este sentido, una cosa es reconocer la existencia de la neutralidad religiosa
por parte del Estado, o bien la concepción de un Estado Laico, y otra muy distinta es
utilizar esta noción para impedir cualquier manifestación legítima de las creencias o las
convicciones religiosas de un particular. Es claro que la utilización del velo islámico por
sí misma no afecta ningún derecho de tercero ni constituye un riesgo para la seguridad
pública; de modo que si en alguna circunscripción territorial ello se produce, esa
circunstancia responde (únicamente y exclusivamente) a la omisión de las autoridades
estatales de tomar las medidas necesarias para fomentar los niveles de tolerancia
adecuados para que el uso del velo no genere esas implicaciones, todo lo cual sin duda
vulnera el derecho consagrado en el artículo 9 del Convenio168.
Ciertamente, en la situación descrita en esa sentencia es muy difícil reparar o
realizar la restitución integral del derecho vulnerado, es decir la vertiente externa de
168 Un criterio similar ha sido sostenido por Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY, quienes
consideran que: “las consecuencias que se derivan de este fallo tendrán un gran impacto no solo en
aquellos países europeos que afrontan la posible prohibición del velo en sus ordenamientos sino
también en el movimiento internacional de los derechos humanos y, en especial, en el movimiento por
los derechos de mujer. Sin lugar a dudas, la interpretación del Tribunal sobre los límites legítimos al
derecho de libertad religiosa, al derecho a la libertad de expresión e indirectamente al derecho a la
propia imagen no va pasar desapercibida por la doctrina”. Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla
Sahín contra Turquía y el velo Islámico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, op. cit., pág. 214.
170
la libertad religiosa, pero ello de ninguna forma autoriza al Tribunal para soslayar la
existencia de esa lesión, como se produjo en la decisión aludida. Se trata entonces de
una errónea aplicación de los alcances del principio de laicidad traducido, como se
ha visto en laicismo (en cuanto se ha valorado negativamente la posibilidad de la
estudiante musulmana de portar un signo representativo de su convicción religiosa o
el velo), por sobre la vertiente externa de la libertad de religión de la estudiante
musulmana, luego de haber efectuado el juicio de ponderación correspondiente, en
el cual sin duda también se ha potenciado el criterio del margen de apreciación169,
que condiciona o retrasa el reconocimiento universal (sin distinciones de ninguna
índole), con respecto a los derechos que han sido proclamados en el Convenio170.
169 Sobre el criterio del margen de apreciación Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY explican
que ha servido de instrumento al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para valorar el fin
perseguido con la medida restrictiva, así como la naturaleza de las actividades objeto de limitación;
de ahí que a mayor grado de afectación en la esfera privada, la discrecionalidad estatal disminuye y
aumenta el poder del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para declararla incompatible frente a
los alcances del Convenio Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla Sahín contra Turquía y el velo
Islámico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH
de 10 de noviembre de 2005, op. cit., págs. 224-225. 170 Una apreciación distinta, sin embargo, merece el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el asunto Dahlab c. Suiza de 15 de febrero de 2001, en que se impugnó la
prohibición decretada a una docente en el sentido de utilizar el velo islámico mientras realizaba sus
funciones, en el cual se puede justificar la restricción, a partir del deber de laicidad (o de indiferencia
absoluta con respecto a cualquier fenómeno religioso). No es que se haya vedado a la quejosa la
posibilidad de disfrutar de la vertiente externa de la libertad de religión, sino que al realizar
funciones docentes en un colegio público, debe observar todos los principios que se desprenden de
la ley cantonal que potencia el carácter laico de los centros educativos. Es distinto, sin embargo, en
171
En la misma línea, Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY han
considerado: “si el Tribunal europeo mantiene como legítima la prohibición absoluta del llevar
símbolos religiosos, entre ellos el velo islámico, estaríamos ante una concepción lacia del Estado
entendida en su expresión más combativa y divisora, nada respetuosa con la heterogeneidad
multicultural, visible e incorporada a nuestro más inmediato progreso”171. Con lo que en ese
asunto es evidente y notoria la afectación de la vertiente externa de la libertad de
religión de la estudiante musulmana, al vedarse en la reglamentación de la
Universidad de Estambul la posibilidad de usar el velo islámico, a partir de una
concepción totalmente errada de laicidad que se confunde con el laicismo, es decir,
con la posibilidad de valorar negativamente el fenómeno religioso, así como
cualquier manifestación de aquél.
el caso de los alumnos, quienes no tienen la obligación de respetar los principios de laicidad que se
infieren de la aplicación de la ley aludida, motivo por el cual pueden utilizar la vestimenta y la
simbología de acuerdo con sus convicciones religiosas sin más limitaciones que las provenientes del
orden público y de los derechos de terceros.
171 Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla Sahín contra Turquía y el velo Islámico: La apuesta
equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de
2005, op. cit., pág. 238.
172
2.3.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso Affaire Lautsi c. Italie.
Finalmente, es preciso resaltar el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el asunto Affaire Lautsi c. Italie (decisión de 3 de noviembre de
2009), en la cual la Sala inicialmente (por unanimidad de sus jueces) le dio la razón a
Soile Lautsi, una ciudadana italiana de origen finlandés que solicitó en el año 2002 al
instituto público Vittorino da Feltre, de Abano Terme (Padua), donde estudiaban sus
dos hijos, que retirara los crucifijos de sus aulas. Luego de obtener una respuesta
negativa por parte del centro educativo y de haber intentado hacer valer su derecho
en diversas instancias jurídicas italianas, con posterioridad dirigió su reclamo al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En su decisión, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos determinó que el uso del crucifijo en las aulas puede resultar
molesto o causar discriminación entre los alumnos que pertenecen a otras
confesiones distintas de la católica o para los ateos.
Este fallo constituye la primera vez que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se pronuncia sobre símbolos religiosos en los colegios públicos,
considerándose que la exposición de simbología relacionada con el catolicismo (que
resulta ser la confesión mayoritaria en las aulas) en los salones de clase de las
173
escuelas públicas, es contrario al pluralismo educativo que resulta esencial para la
preservación de una sociedad democrática172. También consideró el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos que la exposición obligatoria de simbología de una
religión en el ejercicio de la función pública, en particular en los salones de clase,
restringe el derecho de los padres de educar a sus hijos y de transmitirles
determinadas convicciones con respecto al fenómeno religioso. De ahí justamente
que el Tribunal haya considerado que la situación impugnada vulneraba los deberes
de neutralidad estatal en el ejercicio de la función pública y, en concreto, en la
enseñanza173.
Es indudable que esta decisión constituye un antecedente en el
reconocimiento del principio de laicidad estatal como contrapartida orgánica de la
172 En concreto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó: “La Cour ne voit pas comment
L’exposition, dans salles de classe des écoles publiques, d’un symbole qu’il est raisonnable d’associer au
catholicisme (la religion majoritaire en Italie) pourrait servir le pluralisme éducatif qui est essentiel à la
préservation d’une « société démocratique» telle que la conçoit la Convention, pluralisme qui a été
reconnu par la Cour constitutionnelle en droit interne »
173 En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “La Cour estime que l’exposition
obligatoire d ’un symbole d’une confession donné dans l’exercise de la fonction publique relativement à
des situations spécifiques relevant su contrôle gouvernemental, en particulier dans les salle de classe,
restreint le droit des parents d’éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des
enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire. La Cour considèrè que cette mesure emporte violation
de ces droits car les restrictions son incompatibles avec le devoir incombant à l’,Etat de respecter la
neutralité dans l’’exercise da la fonction publique, en particulier dans le domaine de l’éducation »
174
libertad de religión en el escenario regional europeo174, motivo por el cual debería en
adelante ser tomado en cuenta en el juicio de ponderación en que se valore la
existencia de una posible violación de la libertad aludida. Es claro también que el
principio de laicidad estatal (ante la diversidad cultural y religiosa europea) constituye
la única manera de asegurar a los individuos el pleno goce de la libertad de religión,
según ha sido proclamada en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos.
Este criterio, sin embargo, con posterioridad fue desconocido por la Gran
Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de marzo
de 2011, en la cual se consideró (mediante una votación dividida) que la utilización
de simbología religiosa en las aulas no lesiona los derechos proclamados por el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.
174 Cabe mencionar que el Consejo de Europa, en su recomendación de 2 de febrero de 1993, indicó
que la Europa occidental ha apostado por un modelo de estado laico, dentro del cual: “son toleradas
todas las creencias religiosas por principio”. En este sentido, y siguiendo a María José ROCA
FERNÁNDEZ, si bien en esta decisión el Consejo de Europa señaló que la confesionalidad estatal no
constituye necesariamente un obstáculo para la tolerancia de otras confesiones religiosas distinta de la
oficial, en el ámbito de la cultura occidental europea una sociedad se debe fundar en la democracia y en
los postulados de un Estado Laico. Véase Roca Fernández, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento
doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia, Revista Española de Derecho Constitucional, año 16,
núm. 48, Septiembre-diciembre 1996, págs. 251-252.
175
En esta sentencia se dijo que el uso del crucifijo en las aulas debe encuadrarse
dentro del margen de apreciación que disfruta cada estado miembro de la
Convención para valorar estos asuntos, ante la ausencia de un consenso europeo
sobre esta cuestión. Una vez más se repite en esta investigación que el criterio del
margen de apreciación con el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
valorado estos asuntos en el fondo le ha servido para relativizar el contenido y el
alcance de estos derechos, pese a la existencia del pluralismo religioso que se verifica
en el escenario europeo, que reclama protección por parte del ordenamiento
jurídico.
3.- La distinción entre el laicismo y el principio de neutralidad o a-
confesionalidad estatal.
Como se ha expuesto, en esta investigación son utilizadas como sinónimos las
expresiones de laicidad, neutralidad y a-confesionalidad religiosa, para calificar aquellas
relaciones entre las Iglesias y los Estados que se caracterizan, de un lado, por la
separación absoluta entre ambas instituciones y, de otro, una indiferencia total del
segundo con respecto a las convicciones religiosas. Lo anterior no tiene un fin distinto
176
que asegurar el pluralismo religioso y a todos los individuos la posibilidad de disfrutar,
en forma plena, de las distintas vertientes de la libertad de religión.
Sobre el particular, y desde una perspectiva distinta, María José ROCA
FERNANDEZ entiende por laicidad el reconocimiento por parte del Estado de su
incompetencia en cuestiones religiosas e ideológicas. De esta manera, para esta autora
la expresión de laicidad es positiva cuando “la disposición del Estado en la garantía del derecho
de libertad religiosa e ideológica se caracteriza por una actitud cooperativa”, en tanto que la
negativa se caracteriza por una postura de indiferencia o distancia sobre cualquier
manifestación religiosa de los individuos o de las agrupaciones175. Al respecto, ya
hemos visto que la idea de laicidad que se defiende en esta investigación, justamente se
caracteriza por la indiferencia y la separación absoluta entre la Iglesia y los Estados (de
ahí que se aproxima a la categorización de laicidad negativa de la mencionada autora),
lo cual asimismo se considera indispensable para asegurar a cada individuo el pleno
goce de su libertad religiosa, en el marco de una sociedad pluralista, en la cual debe
primar la tolerancia por sobre cualquier manifestación de orden religioso, siempre que
175 Sobre lo expuesto véase Roca Fernández, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y
actual delimitación en la jurisprudencia, op. cit., pág. 253.
177
se respete el orden público y los derechos de terceros, como lo hemos visto con
anterioridad.
Pero tampoco es preciso confundir esta noción de laicidad (que nosotros
preferidos llamar liberal, más que negativa como lo hace ROCA FERNÁNDEZ) con
las expresiones laicistas o de combate hacia el fenómeno religioso. En efecto, desde
ningún punto de vista puede ser utilizada la concepción de laicidad que se defiende en
esta investigación para valorar negativamente las convicciones religiosas con
expresiones de intolerancia, o implantar por parte del Estado políticas relativas a
fomentar el ateísmo o el agnosticismo entre los individuos. Por el contrario, y desde
una perspectiva laica, deben ser tratadas con el mismo grado de indiferencia tanto las
valoraciones positivas con respecto al fenómeno religioso (y, en concreto, sobre las
convicciones que se posean sobre la existencia de un ser supremo superior o la
trascendencia del alma humana a la muerte), como aquellas en que se niega la
existencia del ser supremo y lo demás, todas las cuales han sido cubiertas, como se ha
visto, por el objeto de la libertad de religión, que en este sentido constituye una especie
de otro derecho fundamental con contenido más amplio, es decir, la libertad
ideológica, de pensamiento o de conciencia.
178
Expresiones de laicismo o de combate sobre el fenómeno religioso pueden ser
encontradas en el sistema francés, y en algunas decisiones adoptadas por el Consejo de
Estado176 (con respecto a la posibilidad de utilizar simbología religiosa), en las cuales
justamente se pone de manifiesto la tensión existente en este sistema entre las nociones
liberal y combativa de laicidad, de las cuales las segundas son calificadas en este trabajo
como laicismo.
En este sentido, en esta investigación se comparte plenamente las ideas
desarrolladas sobre laicidad por Alfonso RUIZ MIGUEL, en el sentido que: “advierto
que mi modelo ideal opta por una laicidad neta y rotunda del Estado, entendida como la más estricta
neutralidad posible de los poderes públicos ante toda convicción relativa a la religión, incluidas las
creencias no religiosas”177. Para el autor, un modelo ideal para establecer las relaciones
entre el Estado y las Iglesias que evite, por un lado, favorecer mediante una actividad
de promoción algunas convicciones religiosas por sobre otras que son discriminadas
por esta situación y, por otro, el establecimiento de políticas hostiles ante cualquier
manifestación de índole religiosa, sin duda lo constituye el estado laico, que en su
176 Sobre el particular, se pueden consultar las siguientes decisiones del Consejo de Estado Francés de
27 de noviembre de 1989, de 10 de marzo de 1995, de 10 de marzo de 1997 y de 3 de mayo de 2000.
177 Véase Ruiz Miguel, A., Para una interpretación Laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pág. 34.
179
modelo no sólo se caracteriza por la plena separación entre ambas instituciones, sino
también por el mayor grado de indeferencia del Estado hacia el fenómeno religioso178.
A mayor abundamiento, es preciso señalar que el término laicismo posee, de
acuerdo con Alfonso RUIZ MIGUEL, una carga valorativa o comprometida que no
tiene, ni por asomo, la expresión de laicidad, entendida como una indeferencia absoluta
del Estado con respecto al fenómeno religioso. En palabras del autor, el laicismo debe
ser entendido como la “creencia privada en la falsedad de las religiones en el sentido estricto o
tradicional de esa palabra –que en la cultura occidental suelen reducirse a las creencias en divinidades y
en las supervivencia después de la muerte-, ante la que, insisto el Estado laico debe ser tan neutral como
ante cualquier otra creencia en materia religiosa”179.
Desde una perspectiva distinta, Luis María CIFUENTES crítica la distinción
entre laicidad y laicismo, pues considera que ambos términos en realidad no poseen 178 En este orden de ideas, RUIZ MIGUEL menciona que: “A mí me parece meridiano que la alternativa
aut-aut es en este caso claramente falsa y que hay una tercera posibilidad, y por cierto la única
genuinamente aceptable: entre un Estado hostil o beligerante contra las religiones (un Estado en
realidad no laico sino laicista) y un Estado que las valora y ayuda positivamente se encuentra el Estado
neutral o laico, esto es, el que es imparcial ante y entre quienes profesan y practican esta o aquella
religión y quienes no profesan ni practican ninguna, incluso si su creencia les lleva a criticar a las
religiones como valiosas”. Véase Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en
Laicismo y Constitución, op. cit., pág. 62. 179 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, op.
cit., pág. 63.
180
ninguna carga valorativa sobre el fenómeno religioso. De esta manera, el autor
entiende por laicismo: “el movimiento social, político y cultural que promueve el ideal de laicidad y
por lo tanto solamente exige la separación entre las iglesias y el Estado y el fin de todos los privilegios
que todavía hoy mantiene la Iglesia católica en España. Por lo tanto laicidad no es más que el proyecto
filosófico, jurídico y político que propugna el movimiento laicista en España”180.
No obstante lo anterior, en esta investigación se prefiere utilizar la distinción
entre el laicismo y laicidad, como se ha indicado desde la introducción, pues lo que
realmente caracteriza a la segunda estrictamente considerada es la indiferencia o la
ausencia de cualquier tipo de valoración, positiva o negativa, con respecto al fenómeno
religioso. Es precisamente, por este tipo de laicidad, neutralidad o aconfesionalidad,
que se insiste en este trabajo para defender el pleno goce de la libertad de religión y el
180 Sobre las razones por las cuales se ha distinguido entre laicismo y laicidad, el mismo autor
señala: “Ha sido sobre todo en Francia donde se ha producido un mayor debate sobre el uso de
ambos términos. Así los autores franceses evitan siempre hablar de “laicismo” porque algunos lo
consideran sinónimo de “hostilidad hacia la religión”, de “sectarismo laicista” y, en general, de
“adoctrinamiento dogmático de la laicidad”, frente al término “laicidad” (laïcité) que es aceptado por
todos, tanto por los creyentes religiosos como por los laicistas, y además se habla en Francia de
“laïcité ouverte” frente a la “laïcité fermée”. En cualquier caso, en nuestro país, han sido los
pensadores católicos quienes con cierta frecuencia han comenzado a desprestigiar el uso del término
“laicismo”, al vincularlo a la “intolerancia antirreligiosa”; y sin embargo esos mismos pensadores
cultivan con entusiasmo el término de laicidad como sinónimo de “libertad de religión y de
conciencia”, asimilando la laicidad al respeto y a la tolerancia”. Véase Cifuentes Pérez, L. M., ¿Qué
es el laicismo?, Laberinto, 2005, pág. 33.
181
pluralismo religioso frente a quienes pretenden marginarlo al favorecer, de un modo u
otro, a ciertos grupos religiosos, como claramente se produce en el modelo del estado
confesional. A los mismos resultados de intolerancia con respecto al pluralismo
religioso se llega, si se parte de posturas de combate o de no menosprecio de cualquier
manifestación externa de la libertad de creencias, como se produce en el caso del
laicismo.
4.- La noción de laicidad positiva y sus implicaciones en un “estado
neutro”.
Pues bien, una vez comentada la distinción entre el laicismo, caracterizado como
se ha dicho por el menosprecio o una valoración rotundamente negativa de cualquier
manifestación de orden religioso y, laicidad, que por el contrario no supone ninguna
estimación sobre tales manifestaciones sino que tiene como punto de partida una
indeferencia y una separación absoluta del Estado y las religiones, de seguido será
comentada la noción de laicidad positiva y la manera en que influye en un estado que
de previo se ha calificado como neutro.
De entrada, es preciso advertir que la concepción de laicidad positiva supone por
parte del Estado el establecimiento de ciertas políticas o actividades de fomento que
182
claramente son incompatibles con la pretensión o el anhelo de calificar ese Estado
como laico. Se trata en el fondo de otra manera de disfrazar un estado confesional, a
partir de una configuración inicial de laicidad que ha sido despojada de todo contenido,
para fomentar un tratamiento privilegiado a ciertos grupos religiosos en función de sus
convicciones religiosas, con menoscabo del principio de igualdad, según ha sido
proclamado en diversas constituciones y en instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Mucho se discute en el sistema español sobre los alcances del principio de laicidad
positiva que ciertamente ha sido utilizado (en nuestro criterio de manera errónea) por
el Tribunal Constitucional Español para calificar las relaciones entre la Iglesia y los
Estados181, a partir de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 16 de la Constitución
181 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia No. 154/2002 de 18 de
junio, señaló que: “En su dimensión objetiva, la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que
se refiere el art. 16.3 CE: por un lado, la de neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado; por otro lado, el mantenimiento de relaciones de cooperación de los
poderes públicos con las diversas Iglesias. En este sentido, ya dijimos en la STC 46/2001, de 15 de febrero ( RTC 2001, 46) , F. 4, que «el art. 16.3 de la Constitución ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , tras formular una declaración de neutralidad ( SSTC 340/1993, de 16 de noviembre [ RTC 1993, 340] , y 177/1996, de 11 de noviembre [RTC 1996, 177] ), considera el componente religioso perceptible en
la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener "las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones", introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que "veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales" (STC 177/1996)». De acuerdo con RUIZ MIGUEL, las dos sentencias más representativas
183
Española de 1978. Sobre el particular, es claro que al mencionar esa norma que
ninguna confesión tiene carácter estatal, cualquier otra disposición que se relacione
bajo ese precepto182, debe ser interpretada en el marco inicial de laicidad con el cual se
han configurado las relaciones entre las iglesias y los Estados. De ahí que el deber de
cooperación y de promoción del Estado con la Iglesia Católica y las demás confesiones
debe ser entendido en un sentido absolutamente restringido, para no soslayar los
alcances de la proclamación anterior del Estado español como laico. En este orden de
ideas, Alfonso RUÍZ MIGUEL ha sostenido que: “por lo demás, el significado genuino de
términos como “cooperación” o “colaboración” está bien lejano de un sistema predominantemente
unidireccional de subvenciones por parte del Estado, que en buena parte de su cuantía se dirigen a
actividades que son reclamadas con energía por la Iglesia Católica pero de limitado o nulo interés para
un Estado laico”183.
sobre la noción de laicidad son las siguientes: la 46/2001, sobre la Inscripción de la Iglesia de la
Unificación en el Registro de Entidades Religiosas, y la 38/2007 sobre la inhabilitación eclesiástica y el
consiguiente despido por parte del Estado de una profesora de religión católica en un colegio público por
vivir en concubinato. Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y
Constitución, op. cit., págs. 52-53.
182 Como por ejemplo el enunciado posterior: “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la
Iglesia Católica y las demás confesiones”. 183 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución,
op. cit., pág. 81. Sobre el particular, agrega el autor: “Cooperar o colaborar más bien alude a un
tipo de acción conjunta entre dos partes en áreas de interés o valor común, como pueda ser la
184
De lo anterior también se infiere que esos deberes de cooperación siempre deben
ser formulados y ejecutados bajo la separación inicial y absoluta de las instituciones
Iglesia y Estado, procurándose el mayor grado de indiferencia posible con respecto al
fenómeno religioso. Lo anterior no sólo por razones normativas (a partir de la
configuración del principio de laicidad en la norma aludida) sino también por razones
sociológicas, ante la diversidad de culturas y de grupos que ahora ocupan el territorio
español, cuya libertad religiosa no será respetada si se desconocen los alcances del
diseño constitucional laico del Estado español.
Sin embargo, desde una perspectiva distinta, Andrés OLLERO ha comentado
con respecto al alcance del párrafo 3º del artículo 16 de la Constitución Española de
1978 (y luego de reconocer que esa disposición produce problemas interpretativos) que
la mejor manera de calificar las relaciones entre las iglesias y los estados se debe
producir a partir del concepto de “laicidad por omisión”, en el sentido que: “el Estado
español es laico por el simple hecho de no haberse proclamado expresamente Estado confesional”184.
sanidad, la educación, la asistencia social, la prevención de la drogadicción, el ocio juvenil, el
patrimonio cultural y artístico”.
184 Véase Ollero, A., Un Estado Laico. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Thomson
Reuters, Aranzandi, primera edición, 2009, pág. 66.
185
Esta concepción de laicidad, que el autor también denomina por defecto, o por
atención, se origina de la obligación constitucional de tener en cuenta las creencias
religiosas de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos fundamentales, así como de
cooperar con sus confesionales expresiones colectivas. En esta línea, Fernando REY
MARTINEZ utiliza la expresión de laicidad débil para describir las relaciones entre la
Iglesia y el Estado, en cuya razón de la Norma Fundamental se deriva una función
estatal promocional con respecto al fenómeno religioso (idea conformada en gran medida
por el desarrollo normativo vigente de los Acuerdos de la Santa Sede, así como de la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional). De esta forma, la concepción de laicidad
fuerte (es decir a la francesa, por la que se aboga en esta investigación pero desprovista
de la combativa), es la única constitucionalmente posible de acuerdo con el autor a
menos que se reforme o se modifique previamente la Constitución185.
185 Ver Rey Martínez, F., La decisión del constituyente en materia de conciencia y religión, en La
libertad religiosa en el Estado Social, Barrero Ortega, A., y Terol Becerra, M., Coordinadores, Tirant
lo blanch, Valencia, 2009, pág. 109. Sobre el particular, el mismo autor agrega: “España es, sin
duda, un Estado laico, pero no un Estado laicista, como, por ejemplo, el francés. El constituyente de
1978 considera el hecho religioso como un factor social que debe ser tenido en cuenta por los
poderes públicos, pues es el ejercicio de uno de los derechos fundamentales más directamente
ligados con la dignidad humana y tiene una dimensión pública y colectiva también garantizada
porque se reconoce la libertad religiosa también a las comunidades, de modo que todos los poderes
públicos deben reconocerlo, garantizarlo y cooperar con la Iglesia y el resto de confesiones. La clave
es cómo interpretar este deber: Una de las frases más inteligentes que se pronunció sobre el
problema en el debate constituyente procede de Enrique Tierno Galván (…). Tierno dijo, tras la
aprobación del artículo y parafraseando la famosa frase de Azaña en las Cortes republicanas:
186
Es claro que esta concepción de laicidad por omisión, defecto o por atención (o
débil como lo entiende Fernando REY MARTINEZ) tiene como punto de partida
una construcción que soslaya el sentido literal del párrafo 3º del artículo 16 de la
Constitución Española de 1978, que inicia por declarar que ninguna confesión tiene
carácter estatal (es decir, por proclamar el principio de laicidad), lo cual como se ha
insistido a la largo de esta investigación no sólo se caracteriza por la separación
absoluta entre ambas instituciones: iglesias y Estado, sino también por el mayor grado
de indiferencia posible del segundo hacia a las primeras.
De lo anterior se deduce que las expresiones “tendrán en cuenta”, así como el
“mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación”, deben ser interpretadas en un sentido
absolutamente restringido, a partir de la declaración inicial del Estado español como
laico. Y es que tales expresiones sin duda tienen mayor vinculación con las distintas
“España ha dejado de ser confesional, pero dudo de que haya dejado de ser católica” ¿ Es esto
verdad?”” Ver pág. 113. Pues bien, tras casi 32 años de haber sido aprobada la Constitución
Española de 1978, y ante el escenario de pluralismo religioso que actualmente se vive en la
sociedad española, casi en su totalidad secularizada y con fervientes expresiones religiosas por parte
de grupos minoritarios, una respuesta positiva sin duda se impone en este caso. De ahí justamente
la importancia de respetar los alcances del principio de laicidad estatal en el marco del pluralismo
religioso, como presupuesto para hacer valer las distintas vertientes de la libertad religiosa. No es
otro el propósito ni los fines que se persiguen en esta investigación, con respecto a la libertad
religiosa e ideológica.
187
facetas o vertientes de la libertad de religión (la interna y la externa), que con la
configuración constitucional del Estado español como laico, con lo que más bien
aluden a la obligación estatal de respetar o de auspiciar los niveles de tolerancia
necesarios para asegurarle a cada individuo (y a los grupos religiosos) el pleno goce de
sus libertades religiosas (es decir, de fomentar y de hacer valer y respetar las
condiciones adecuadas para asegurar el pluralismo religioso), lo cual solamente es
posible a partir de la declaración inicial de laicidad, que se traduce en la obligación
estatal de indiferencia total hacia el fenómeno religioso.
Entre menos participación del Estado en el fenómeno religioso, mayores serán las
posibilidades de los individuos y de los distintos grupos religiosos de disfrutar las
libertades aludidas. De ahí que en el fondo la posición conservadora de Andrés
OLLERO no sólo vuelve confesional un diseño al menos literal de laicidad en la
Constitución Española de 1978 (lo cual parece que el autor lo admite sin ningún
inconveniente), sino que tiene profundas implicaciones sobre el pluralismo religioso, y
en fin sobre las posibilidades de los grupos minoritarios de hacer valer sus derechos y
de no ser marginados en la ejecución de las relaciones de cooperación que en la
concepción del autor debería entablar el Estado con las religiones, al menos con la
Iglesia Católica.
188
5.- El principio de laicidad estatal como garantía del pluralismo
religioso.
Tras haber comentado la distinción entre el principio de laicidad estatal con
las concepciones de laicismo y laicidad positiva, es preciso insistir en esta
investigación sobre el carácter de garantía institucional y de contrapartida orgánica
que con respecto a la libertad de religión ostenta el primero, sin el cual no es posible
establecer las condiciones de tolerancia adecuadas para fomentar el pluralismo
religioso, así como en una sociedad democrática, en la cual los individuos claramente
participan en la adopción de las decisiones fundamentales.
Y no puede ser de otro modo, si se tiene en consideración la diversidad
europea, compuesta por múltiples culturas, lenguas y nacionalidades, con múltiples
convicciones religiosas, al menos en los países que han aceptado la Jurisdicción del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un ejemplo de lo anterior sin duda es el
caso del Islam, el cual ha dejado de ser una religión profesada por personas del
tercer mundo a las que había que convertir al cristianismo, sino una creencia
189
religiosa que reclama una presencia en el escenario europeo186, y quienes la profesan
exigen no sólo la tutela de su libertad religiosa en la Constitución Española de 1978
(como es el caso que ahora nos ocupa), sino también en el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado
en Roma el 4 de noviembre de 1950, así como en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea (2007/C 303/01).
En tales casos, el principio de laicidad estatal constituye el presupuesto
necesario para garantizar a todos estos individuos, o grupos religiosos, el pleno goce
de su libertad de religión, sin la posibilidad de sufrir por estas circunstancias algún
tratamiento discriminatorio o indebido, contrario a la dignidad de esas personas. Lo
anterior se pone especialmente de relieve en el caso de los grupos minoritarios cuyas
convicciones religiosas no tienen por qué sufrir menoscabo alguno, por quienes
comparten la confesión mayoritaria, como lo había señalado recientemente el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la decisión adoptada contra Italia, en el
sentido de declarar la violación del Convenio para la Protección de Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950,
186 Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o
contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág. 31.
190
por la colocación del crucifijo en las aulas de las escuelas públicas, al considerarse que
vulneraba la libertad de religión y el derecho de los progenitores de transmitir sus
convicciones religiosas a sus hijos.
Un ejemplo de intolerancia pura y dura hacia determinadas convicciones
religiosas ha sido constitucionalmente proclamada en Suiza, ante la aprobación por la
vía del referéndum de la prohibición de edificar minaretes en ese territorio. Se trata de
una decisión sin duda sorprendente que cuestiona, a estas alturas, la pretensión de
dotar de alcance universal a los derechos humanos, respecto de todos los individuos
sin distinción de raza, credo o convicciones religiosas. En el fondo, esta decisión
evidencia la necesidad de proclamar el principio de laicidad estatal como presupuesto
de las distintas vertientes de la libertad de religión.
En Francia, por su lado, pese a que tiene una gran tradición de laicidad
fuertemente influencia por concepciones combativas u hostiles de ese término, llama la
atención la manera en que, precisamente en aplicación del principio aludido, se ha
prohibido a las estudiantes musulmanas asistir a lecciones con el velo islámico (como
también en Turquía, como lo vimos en la decisión del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el asunto “Leyla Şahin contra Turquía”), pese a que el principio de laicidad
estatal se traduce en obligaciones hacia las instituciones públicas (quienes prestan
191
servicios públicos) o servidores de la misma índole, no así para los particulares,
quienes pueden disfrutar en forma plena de la vertiente externa de la libertad de
religión, con las restricciones razonables que provienen del orden público.
Pero también hemos visto la manera en que las diversas expresiones de
laicidad positiva (en los ejemplos de Italia, Alemania, y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Español) en el fondo desconocen las distintas implicaciones
del Estado laico. De ello es particularmente relevante el caso español, donde se ha
sobredimensionado el deber de cooperación que de acuerdo con el párrafo 3º del
artículo 16 de la Constitución Española de 1978 debe tener el Estado hacia las
convicciones religiosas, más allá de las fronteras de la configuración constitucional
del Estado laico, por la que se ha optado en la primera parte de esta disposición.
Al respecto, Alfonso RUÍZ MIGUEL llama la atención sobre el modo en que
el Tribunal Constitucional Español se ha negado a compatibilizar la regulación
preconstitucional sobre las relaciones entre el Estado y las religiones con la Norma
Fundamental vigente, así como la pretensión de elevar a rango constitucional (como
se deduce de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional) las normas legales que
rigen esas relaciones, pese a que son claramente incompatibles con el diseño
constitucional del principio de laicidad. En palabras del autor: “en efecto, la anterior
192
actitud de la jurisprudencia constitucional puede tender a reforzar lo que yo denominaría una
“sobreconstitucionalización” de criterios meramente infraconstitucionales en materia religiosa”187.
Todo lo anterior se traduce, de acuerdo con el mismo autor, en la indebida
incorporación a la interpretación constitucional de criterios que provienen de los
acuerdos internacionales firmados con la Santa Sede o del mero desarrollo
normativo de rango legal e incluso inferior, entre ellos los acuerdos del Gobierno
con determinadas entidades representativas de algunas confesiones religiosas, como
se expuso con anterioridad188. Sobre el particular, Abraham BARRERO ORTEGA
nos recuerda la manera en que han sido suscritos dichos acuerdos de cooperación con
las principales confesiones, y como se ha justificado un tratamiento diverso con
respecto a determinados grupos religiosos minoritarios del siguiente modo: “En 1992,
y tras haber el obtenido el reconocimiento del notorio arraigo exigido por la Ley de 1980, las tres
grandes confesiones que, en principio, vinieron a desarrollar o, más exactamente a concretar las
previsiones generales de la Ley en atención a las peculiaridades de cada uno de estos grupos
187 Véase Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución,
op. cit., pág. 51.
188 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución,
op. cit., pág. 52. En este sentido, los acuerdos entre El Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos
jurídicos, económicos, enseñanza y asuntos culturales y asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas y el
servicio militar de cléricos y religiosos, fueron firmados el 3 de enero de 1979 y aprobados el 4 de
diciembre de 1979.
193
confesionales. No se olvide que, desde 1979, la Iglesia católica ya tenía suscritos diversos acuerdos con
el Estado español, de modo que la lógica del sistema constitucional y, en concreto, la del principio de
igualdad obligó a dispensar también en un tratamiento jurídico singular a las denominadas confesiones
minoritarias, aún de notorio arraigo”189.
Al respecto, únicamente se puede comentar que dichos acuerdos de
cooperación, así como la justificación de un tratamiento distinto entre las distintas
confesiones según el número de sus integrantes, claramente contradice el marco inicial
de laicidad que en el artículo 16 párrafo 3 de la Constitución Española de 1978 ha sido
contemplado y, que se caracteriza (no puede ser de otro modo), por una separación
absoluta y por la indiferencia en las relaciones entre la Iglesia y los Estados.
Se trata entonces de una mutación constitucional (es decir, de una reforma
material del precepto constitucional auspiciada por la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español sobre la concepción de laicidad positiva), que sin duda
desborda los límites fijados por el texto del párrafo 3 del artículo 16 de la
Constitución Española de 1978 y, en ese sentido, siguiendo el razonamiento del
189 Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de
la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326. Cabe mencionar, sin embargo, que el autor se
inclina por considerar que dichos acuerdos de cooperación se adecuan al Derecho de la Constitución,
dentro de la construcción realizada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de laicidad positiva.
194
reconocido autor alemán Konrad HESSE, “todo lo que se sitúe más allá de estas
posibilidades no será ya mutación constitucional sino quiebra constitucional o anulación de la
Constitución”190, en la medida en que desborda los límites del diseño del Estado laico
español.
Un ejemplo de lo anterior sin duda ha sido el criterio sostenido por el
Tribunal Constitucional Español en la sentencia No. 38/2007 de 15 de febrero, en
que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4831-2002, promovida por la
Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias,
en relación con la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de
octubre, de ordenación general del sistema educativo (en cuanto al párrafo añadido
por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del
orden social), y de los artículos III, VI y VII del Acuerdo sobre enseñanza y asuntos
culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado español y la Santa Sede,
ratificado por el Instrumento de 4 de diciembre de 1979191.
190 Véase Hesse, K., Escritos de …, op. cit., págs. 99-103.
191 Un comentario relevante al contenido de esta sentencia puede ser hallado en Llamazares
Fernández, D., Contratación laboral de los profesores de religión católica por la administración pública,
Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 80,
mayo-agosto, 2007, págs. 267-307.
195
Así, en esta decisión el Tribunal se sirvió de la noción de laicidad positiva y
del mencionado deber de cooperación de los poderes públicos hacia los credos
religiosos, para defender con un criterio unánime la legitimidad constitucional de la
enseñanza religiosa en la escuela pública, así como el hecho que sea impartida por
personas designadas por una determinada religión, y que el comportamiento de esas
personas efectivamente reflejen dichas creencias, más allá del ámbito estrictamente
laboral192.
192 En efecto, en esa sentencia el Tribunal Constitucional Español consideró: “La cuestión no es, por
tanto, si resulta o no constitucionalmente aceptable la enseñanza de la religión católica en los centros
escolares. Tampoco si la competencia para la definición del credo religioso objeto de enseñanza ha de
corresponder a las Iglesias y confesiones o a la autoridad educativa estatal, pues es evidente que el
principio de neutralidad del art. 16.3 CE, como se declaró en las SSTC 24/1982, de 13 de mayo, y
340/1993, de 16 de noviembre, «veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y
estatales» en el desarrollo de las relaciones de cooperación del Estado con la Iglesia católica y las
demás confesiones, antes bien sirve, precisamente, a la garantía de su separación, «introduciendo de
este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva» (STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4). El
credo religioso objeto de enseñanza ha de ser, por tanto, el definido por cada Iglesia, comunidad o
confesión, no cumpliéndole al Estado otro cometido que el que se corresponda con las obligaciones
asumidas en el marco de las relaciones de cooperación a las que se refiere el art. 16.3 CE. Se sigue de
lo anterior que también ha de corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre la
idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo. Un juicio que la
Constitución permite que no se limite a la estricta consideración de los conocimientos dogmáticos o de
las aptitudes pedagógicas del personal docente, siendo también posible que se extienda a los extremos
de la propia conducta en la medida en que el testimonio personal constituya para la comunidad religiosa
un componente definitorio de su credo, hasta el punto de ser determinante de la aptitud o cualificación
para la docencia, entendida en último término, sobre todo, como vía e instrumento para la transmisión
de determinados valores. Una transmisión que encuentra en el ejemplo y el testimonio personales un
instrumento que las Iglesias pueden legítimamente estimar irrenunciable”.
196
Es claro que en esa decisión el Tribunal Constitucional Español ha
desconocido el marco inicial de laicidad que en el artículo 16 párrafo 3 de la
Constitución Española se establece al proclamar que ninguna confesión tendrá
carácter oficial, con lo que la enseñanza igualmente debería ser laica, garantizándose
asimismo (y desde luego) el derecho que le asiste a los padres para que los hijos
reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones, de acuerdo con el artículo 27 párrafo 3 de la Constitución Española de
1978.
Una opinión distinta a la anterior, sin embargo, ha sido desarrollada por
Manuel MARTÍNEZ SOSPEDRA, quien defiende la construcción de laicidad
positiva utilizada por el Tribunal Constitucional Español en esta sentencia y en
otras193, con la siguiente argumentación: “me parece que no hace falta mucho deliberar para
concluir en la incompatibilidad entre ese discurso y la interpretación del art. 16 CE que viene
haciendo el Constitucional, en especial si el citado precepto constitucional se interpreta en los
términos que imponen los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que somos parte,
como impone por otra parte el art. 10.2 CE. En pocas palabras: es lógico que quienes defienden
una escuela pública laica, un poco al modo francés, manifiesten disconformidad con el
193 Véase sobre el particular las siguientes decisiones del Tribunal Constitucional Español: 177/96,
46/01 o 154/02.
197
pronunciamiento del TC que comentamos, pero deben ser conscientes que ello se debe a que la
“laicidad positiva” de que habla el Tribunal está bastante lejos de su versión de la laicidad, nada
próxima al art. 16 CE, por cierto194”. Esta línea de pensamiento parte sin duda de una
interpretación que desconoce el sentido literal del artículo 16 párrafo 3 de la
Constitución Española, en cuya virtud las mencionadas relaciones de cooperación
deben ser interpretadas bajo el marco o la declaración inicial de laicidad que se
establece en esa norma, que justamente exige por parte del Estado un
comportamiento neutro o de indiferencia hacia el fenómeno religioso. De lo que se
trata entonces es de asegurar a cada individuo el disfrute pleno de su libertad de
religión en el escenario de un pluralismo religioso, lo cual sólo es posible respetando
los alcances del principio de laicidad en todos sus extremos, como garantía
institucional o contrapartida orgánica de la libertad de religión.
En una línea similar y, con respecto a la misma sentencia, Dionisio
LLAMAZARES FERNÁNDEZ considera incompatible frente al principio de
laicidad estatal el hecho que las decisiones eclesiásticas tengan repercusiones desde el
punto de vista jurídico-civiles, como es el caso en el cual las personas designadas
194 Véase Martínez Sospedra, M., Escuela Pública, Laicidad del Estado y Enseñanza de la Religión.
Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero. La contrarrevolución preventiva, Revista Europea de
Derechos Fundamentales, núm 9/1, semestre 2007, pág. 175.
198
para impartir la enseñanza religiosa sean escogidas por la confesión. En palabras del
autor: “no me alcanza que se pueda afirmar que una selección hecha por la Iglesia, que la
Administración hace suya, con criterios tales como tener o no tener fe, o tener o no tener un
comportamiento acorde con la moral católica, pueda decirse que no implica discriminación alguna y
que no rechina con la lógica constitucional de la igualdad del art. 14 en relación con el 9.2, al
atribuírsele efectos civiles. La “plena autonomía” se convertiría así en una especie de patente de
corso para la violación impune de derechos fundamentales y constitucionales195”. Es claro que en
el supuesto de la sentencia supra mencionada, el Tribunal Constitucional Español ha
avalado una situación en la cual claramente ha desconocido los alcances del principio
de laicidad estatal, bajo la construcción del principio de laicidad positiva, en los
términos en que ha sido proclamado en el artículo 16 párrafo 3 constitucional, para
defender la legitimidad de una normativa que francamente es incompatible frente al
Texto Fundamental y avalar que la enseñanza religiosa sea impartida por profesores
previamente escogidos por una confesión religiosa.
A mayor abundamiento, en el dictamen emitido por el Consell Consultiu de la
Generalitat de Catalunya (No. 269 de 1 de septiembre de 2009, solicitado por el
195 Véase Llamazares Fernández, D., Contratación laboral de los profesores de religión católica por la
administración pública, Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero, Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 80, mayo-agosto, 2007, págs. 299.
199
Parlamento de Cataluña, en relación con el Dictamen de la Comisión de
Organización y Administración de la Generalidad y Gobierno Local, sobre la
propuesta de Proposición de Ley orgánica por la que se establece el Estatuto de
autonomía de Cataluña y se deroga la Ley orgánica 4/1979, del 18 de diciembre, del
Estatuto de autonomía de Cataluña) se consideró: “el laicismo (más bien laicidad) es
aquella característica del pensamiento político y social que defiende la independencia del Estado de
toda influencia religiosa. El concepto de laico se atribuye a aquella situación que prescinde de la
formación religiosa y, de forma más específica, comporta la exclusión de la instrucción religiosa de
las escuelas. En el contexto propio de la organización político-institucional de los Estados, la
condición de laico es una cualidad recogida expresamente por algunas constituciones para definir los
principios en los que se inspira la forma de gobierno que han decidido adoptar. Probablemente, el
ejemplo más paradigmático en ese sentido, por su carácter explícito, es el que, sin duda ofrece el
constitucionalismo francés y más concretamente el artículo 1 de la vigente Constitución de 1958”.
Lo anterior, teniendo en cuenta la mencionada tensión entre las concepciones
liberales y combativas de laicidad (esta última mejor conocida como laicismo) en la
tradición francesa, de ahí que en esta investigación consideramos que la mejor
manera de asegurar el pluralismo religioso es la primera concepción, en cuanto
200
permite fomentar los niveles de tolerancia adecuados para que las minorías religiosas
puedan disfrutar, plenamente, de las libertades aludidas196.
De lo expuesto se infiere, con toda claridad, que el principio de laicidad
estatal, como presupuesto o contrapartida orgánica de la libertad de religión (aunque
también podría ser denominada garantía institucional) no sólo es la única manera de
asegurar el pluralismo religioso, sino también la posibilidad de los individuos y de los
grupos (con independencia de si son mayoritarios o no en un determinado territorio)
de gozar de las distintas vertientes de las libertades aludidas.
Es claro que la idea de laicidad que se propone en esta investigación (desde
una perspectiva liberal, que se caracteriza como se ha insistido en la separación y en
la indiferencia absoluta entre las Iglesias y los Estados), nos remite a una noción
196 En esta línea, el prof. Marc CARRILLO ha considerado: “Todas éstas y otras manifestaciones
constitucionales del laicismo se fundamentan en un principio básico: la separación entre el Estado y
la religión, que comporta el impedimento a que en la escuela pública se imparta la formación
religiosa, con una finalidad especial que pretende evitar que bajo el manto de la libertad de
creencias la formación intelectual de la persona se vea impregnada de toda carga de elementos no
racionales que conlleva la fe religiosa, hasta el punto de adulterar el pensamiento científico en todos
los ámbitos del conocimiento y desnaturalizar la razón, como seña de identidad tangible del ser
humano”. Véase Carrillo López, M., La declaración de derechos en el nuevo Estatuto de Autonomía
de Cataluña: expresión de autogobierno y límite a los poderes públicos, en Ferreres Comella, V.,
Biglino Campos P., y Carrillo López, M., Derechos, Deberes y Principios en el nuevo Estatuto de
Autonomía de Cataluña, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pág. 77.
201
democrática de la sociedad (una sociedad política óptima para las minorías
religiosas), es decir: una sociedad abierta, plural, sustentada en la tolerancia y en el
reconocimiento de la diversidad y la identidad como valores que contribuyen a
redescubrir la idea de bien común197.
De ahí que constituye sin duda una obligación de los sistemas democráticos, y
en particular del Estado, una vez que en la respectiva Constitución se han
configurado las relaciones entre las Iglesias y los Estados bajo el marco de laicidad,
de fomentar los niveles de tolerancia adecuados entre los individuos para facilitar la
armonía y el pluralismo religioso. En este orden de ideas, el deber de cooperación
también es proclamado en el artículo 16 párrafo 3 constitucional del Estado hacia las
confesiones religiosas únicamente se refiere al deber estatal de auspiciar la
participación y la posibilidad de todos los individuos y las agrupaciones minoritarias
de hacer ejercicio de su libertad de religión, sin más limitaciones que las
provenientes de los derechos de terceros. Este deber de colaboración existe para el
Estado aunque no se encuentre expresamente previsto en la Constitución, en la
197 Véase sobre el particular Rojas Buendía, M., La laicidad como principio fundamental de
participación de las minorías religiosas en la sociedad intercultural, Universitas, Revista de Filosofía,
Derecho y Política, nº 6, julio, 2007, pág. 81.
202
medida en que está vinculado con el pleno disfrute de la libertad de religión y sus
distintas vertientes.
Una de las maneras en que el Estado puede satisfacer dichas exigencias de
colaboración consiste sin duda alguna en la implementación de programas y planes
educativos donde predominen determinados valores como la igualdad, la inclusión,
la integración, la tolerancia y el respeto de la dignidad de cada ser humano viviente,
en el marco de una enseñanza laica. De esta manera y, en palabras de ROJAS
BUENDÍA, “el papel de una educación laica consiste, precisamente, en incorporar un nuevo
concepto de ciudadanía, emancipada e incluida, en la propia sociedad plural o sociedad abierta, en
la cual, sencillamente, es donde la ciudadanía y la convivencia se convierten en fundamentos de una
educación que está al servicio de la autonomía y de la libertad de todos sus ciudadanos. Desde este
punto de vista se entiende que la educación pueda interpretarse no sólo desde una perspectiva
académica sino también formativa en unos valores éticos que contribuyen a la formación integral de
cada individuo. Ya que la educación y la integración son valores directamente relacionados con los
principios de laicidad y de igualdad. Por ello, la educación para la ciudadanía es un proyecto
inmediato, en cuanto consecuencia de la integración del principio de laicidad-derechos humanos”198.
198 Véase Rojas Buendía, M., La laicidad como principio fundamental de participación de las minorías
religiosas en la sociedad intercultural, op. cit., págs. 85-86.
203
Desde esta perspectiva, a todas luces es evidente que la asunción de los
valores que supone la proclamación constitucional del principio de laicidad no puede
ser efectiva, sino es implementada en la sociedad mediante políticas que tiendan a
fomentar la tolerancia de los individuos y el respeto del pluralismo religioso, lo cual
asimismo es indispensable para asegurarle a toda persona el pleno goce de la libertad
religiosa.
Lo anterior, admitiéndose desde luego el alcance universal de los derechos
fundamentales, así como su condición de inherentes a todo ser humano viviente, a
partir de la adscripción de la dignidad humana. En este sentido, si bien en defensa
del principio de laicidad estatal se ha llegado a la emisión de normativa distinta con
respecto al uso del velo islámico y de simbología religiosa en Francia y en Turquía,
por mencionar algunos ejemplos199, de ningún modo es posible soslayar que las
199 Sobre el particular, Carlos GÓMEZ MARTÍNEZ nos ha explicado que: “resulta significativo el caso
del uso del pañuelo islámico (hijab), que ha dado lugar a sendas leyes en sentidos contrapuestos en
estados laicos, como son Francia y Turquía. En efecto, la Ley n 2004-228 de 15 de marzo de 2004
estableció en Francia la prohibición de llevar símbolos religiosos en las escuelas públicas francesas.
En la norma se reconcen las conclusiones de la Comisión Stasi que habían suscitado las críticas
tanto de la Iglesia Católica, contraria a una ley que regulase la materia, como de los musulmanes
que se sentían estigmatizados. El 9 de febrero de 2008, el Parlamento Turco votó la reforma
constitucional que supondrá añadir a los arts. 10 y 42 de la Carta Magna dos incisos del siguiente
tenor: “El Estado actuará de acuerdo con el principio de igualdad en el ofrecimiento de servicios
204
vertientes de la libertad de religión tienen un contenido unívoco (el mismo), aunque
sean desarrolladas por el Legislador de manera distinta en su caso, o bien los
Tribunales Constitucionales, al efectuar el juicio de ponderación como herramienta
de aplicación de este derecho frente a otras libertades y principios fundamentales
(como lo es el de laicidad) arribe a conclusiones distintas.
En este sentido, si negamos el carácter universal de los derechos, como
ciertamente lo ha realizado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al utilizar el
criterio del margen de apreciación para relativizar el alcance de estas libertades, en el
fondo admitimos que la persona afectada sea despojada de su dignidad personal (al
quedar impune la vulneración de sus derechos fundamentales), y que sean utilizadas
como meros instrumentos para la consecución de determinados fines, como lo hemos
adelantado al inicio de esta investigación.
De ahí justamente que la protección de la libertad religiosa continúe siendo la
herida abierta en la tutela de los derechos fundamentales en el escenario europeo, lo
públicos”, y “Nadie puede ser privado del derecho a la educación bajo ninguna razón (…). En
cualquier caso, lo que aquí interesa destacar es cómo, a partir de un régimen de laicidad, se
pueden llegar a soluciones opuestas” Véase Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos
nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág.
20.
205
cual no parece tener remedio todavía (al menos en el corto plazo) sobre todo si se
examina con detenimiento los conflictos que se han producido recientemente en
Francia, con motivo de la utilización de simbología religiosa próxima al Islam, como
es el caso de la burka o burqa (del árabe, ب��������رقع), o del velo, sobre lo cual ya nos
hemos referido.
Cabe preguntarse sobre el particular si el uso por parte de una mujer de esta
vestimenta alusiva al Islam significa conferirle con respecto al varón un trato
discriminatorio contrario a su dignidad personal, o si se debería permitir que, en el
goce y disfrute de su vertiente externa de la libertad religiosa, pueda utilizar dicha
prenda. En todo caso, lo que nos parece universalmente malo, o equivocado, es que
dicha prenda sea impuesta en contra de la voluntad de la mujer para evidenciar,
desde esa perspectiva, un carácter de inferioridad con respecto al hombre. Son
distintos, desde todo punto de vista, los casos en los cuales la mujer de manera
conciente y voluntaria decida, en el marco de su libertad de culto, vestir dicha
prenda. En este escenario, y en el seno de una sociedad que se ha proclamado laica,
nos parece indispensable una educación que asuma o parta de ese carácter (de
laicidad) para que las mujeres puedan decidir, en cualquier parte del mundo o de
manera universal, si utilizar o no dicha prenda alusiva al Islam.
206
Es claro que únicamente en este escenario no sólo se ha respetado la dignidad
de la persona humana viviente (que, como hemos expuesto, ha servido de base al
goce de la libertad religiosa), sino también se ha propiciado o facilitado los niveles de
tolerancia necesarios para asegurarle a cada persona o agrupación el pleno goce de
sus libertades, en el diseño de una sociedad de pluralismo religioso.
En este sentido se debería entonces interpretar lo dispuesto en el párrafo 3 del
artículo 16 de la Constitución Española de 1978, es decir, en uno absolutamente
restringido, a partir de la proclamación inicial de laicidad que se ha hecho en esa
norma. Más allá de este marco, es preciso insistir, en el fondo lo que se hace es
desconocer el sentido literal de esta disposición, como ciertamente lo ha hecho ya el
Tribunal Constitucional Español con el artificio de la laicidad positiva.
207
CAPÍTULO III. LA LIBERTAD DE RELIGIÓN EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE: UNA
PROPUESTA DE REFORMA.
Una vez examinados desde la teoría de los derechos fundamentales los
alcances y el contenido de la libertad de religión, así como la noción y el desarrollo
en el derecho comparado (y en el derecho internacional de los derechos humanos)
del principio de laicidad estatal, neutralidad religiosa o a-confesionalidad, de seguido
serán analizados estos principios desde la realidad costarricense, y se argumentará
sobre las razones o los motivos que justifican la reforma constitucional a los
artículos 74 y 194 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, con el
fin de introducir el principio de laicidad estatal.
Con ese propósito, en un primer momento será desarrollada la configuración
de la libertad de religión (así como de sus distintas vertientes y dimensiones) en la
Constitución de la República de Costa Rica de 1949. Con posterioridad, será
examinada la confesionalidad del Estado costarricense y sus implicaciones con
respecto al disfrute de las libertades aludidas, con el fin de justificar la reforma
208
constitucional. Finalmente será detallado el contenido de la reforma para facilitar la
introducción del Estado Laico.
1.- La configuración de la libertad de religión en la Constitución de la
República de Costa Rica de 1949.
En la actualidad, el artículo 75 de la Constitución Política de la República de
Costa Rica, tras reconocer que la Religión Católica, Apostólica y Romana es la del
Estado (es decir, una vez que ha configurado un estado confesional), establece que ello
no impide el libre ejercicio de la República de otros cultos que no se opongan a la
moral universal ni a las buenas costumbres.
Al respecto, si bien es preciso reconocer que esta disposición se sustenta en el
hecho que la mayoría de los costarricenses efectivamente profesan la religión oficial, la
católica, no es menos cierto que recibe ciertos privilegios que no poseen las demás, las
cuales serán mencionadas con posterioridad. Pero también es preciso resaltar el
mínimo grado de desarrollo en el ámbito del derecho positivo (es decir en la
configuración constitucional de la libertad religiosa) de los alcances y las vertientes de
este derecho fundamental. También es cierto que en el escenario costarricense cada
209
vez son más representativos algunos grupos religiosos, cuyos intereses pueden
colisionar con los de la religión oficial, con lo que cada vez es más necesaria la reforma
constitucional, de modo que se produzca la separación absoluta entre ambas
instituciones, así como impedir que el Estado deba tomar partido en asuntos religiosos.
Pero la libertad de religión en el sistema de justicia constitucional costarricense,
precisamente por su condición de derecho fundamental, es susceptible de tutela o
protección no sólo ante los tribunales ordinarios, sino también mediante el recurso de
amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, según se infiere de
la relación armónica de los artículos 48 de la Constitución Política, 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 29 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional. También es preciso agregar, en lo que atañe al objeto, la titularidad, así
como los límites de la libertad religiosa, que han sido desarrollados por la Sala
Constitucional de modo bastante similar a como se ha realizado en el ámbito del
derecho comparado, así como en el derecho internacional sobre los derechos
humanos.
Por ese motivo, la Sala ha indicado que la libertad de religión comprende dos
vertientes: una interna (que designa la posibilidad de los individuos de asumir,
modificar o desechar determinadas creencias con respecto al fenómeno religioso), otra
210
externa (o de culto, es decir, de profesar esas convicciones sin más limitaciones que las
provenientes del orden público); y dos dimensiones: una individual (en cuya razón la
libertad de religión puede ser disfrutada y ejercida por determinados individuos) y
colectiva (motivo por el cual la titularidad de la libertad religiosa también ha sido
reconocida a las confesiones o las agrupaciones religiosas). También ha dicho el
Tribunal Constitucional costarricense que el goce de la libertad de religión no es
absoluto, sino que es susceptible de restricciones o limitaciones por razones de orden
público o para proteger los derechos de terceros.
Cabe mencionar que el texto del actual artículo 75 de la Constitución Política de
la República de Costa Rica no es muy diferente del que estuvo vigente con ocasión de
la Constitución derogada de 1871, en cuyo artículo 66 se proclamaba que “la Religión
Católica, Apostólica Romana es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el
libre ejercicio en la República, de ningún otro culto que no se oponga a la moral universal ni a las
buenas costumbres”, de acuerdo con la modificación que sufrió en el año 1882, en los
términos del Decreto Ejecutivo No. 4 de 26 de abril de 1882. En este sentido, lo que
cabe preguntarse entonces es si con ocasión de la Asamblea Nacional Constituyente
que dio origen al Texto Constitucional vigente, se discutió o no la posibilidad de
abandonar la confesionalidad del Estado Costarricense y asumir la opción del Estado
Laico, o del principio de laicidad en todos sus alcances, que se caracteriza, como lo
211
hemos señalado a lo largo de esta investigación, por un comportamiento neutro e
indiferente con respecto a todas las agrupaciones religiosas, las cuales deberían
encontrarse en un mismo plano con respecto al Estado.
Lo anterior no debe ser interpretado, sin embargo, en el sentido que el Estado,
bajo la configuración inicial de laicidad, o su proclamación como Estado Laico, deba
asumir comportamientos de laicismo, o de laicidad de combate, sobre las distintas
agrupaciones religiosas. Todo lo contrario, es a partir de la configuración inicial de
laicidad que el Estado más bien tiene la obligación de facilitar las condiciones
necesarias para que las distintas agrupaciones religiosas, y sus miembros, puedan
disfrutar efectivamente de su libertad religiosa, sin más limitaciones que las
provenientes del orden público previsto por ley. Sobre el particular, ya hemos
mencionado la necesidad de abandonar el discurso de la tolerancia, entendida desde el
Estado hacia las distintas convicciones religiosas, por las valoraciones negativas y
positivas subyacentes que este discurso apareja. A lo sumo se podría hablar de
tolerancia, como lo hemos expuesto, entre las distintas agrupaciones religiosas
(mayoritarias frente a las minoritarias), pero aún en este supuesto, lo ideal es asumir el
discurso de los derechos fundamentales, así como la obligación estatal de, desde el
marco inicial de laicidad, facilitar a los individuos la posibilidad de hacer ejercicio de su
libertad de religión en forma plena.
212
Pues bien, en lo que toca a la realidad costarricense y si analizamos las actas de
la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, vemos como los asambleístas prefirieron
eludir la discusión acerca de introducir el principio de laicidad en el texto de la
Constitución vigente, pese a la iniciativa del Diputado Zeledón, en el sentido modificar
el texto del artículo 66 de la Constitución derogada de 1872, por el siguiente, transcrito
en lo conducente: mientras la religión católica, apostólica y romana sea la de la mayoría
de la Nación (no la del Estado), éste último debe contribuir en su mantenimiento200;
con lo que en el fondo se pretendía introducir la idea del Estado Laico, al negarse que
tuviese una religión, sino más bien la mayoría de la Nación.
Además, en esa disposición se establecía la obligación estatal de contribuir con
el mantenimiento de esa confesión, mientras en la sociedad costarricense la religión
católica continuara siendo profesada por la mayoría de los ciudadanos. Sin embargo, y
ante la intervención del Diputado Montealegre en el sentido de no auspiciar una
discusión sobre el particular, que pudiese afectar las buenas relaciones con la Iglesia, a
la postre fue sometido a votación el texto del artículo 66 de la Constitución derogada
de 1871, manteniéndose incólume la confesionalidad del Estado Costarricense.
200 Véase el acta de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, No. 131, de la sesión celebrada a
partir de las 15:00 hrs. de 17 de agosto de 1949, artículo 5°.
213
Pero lo anterior no debe ser entendido, de ningún modo, en el sentido que esa
confesionalidad del Estado Costarricense constituye más bien un régimen de
confusión entre ambas instituciones (Iglesia y Estado). Sobre el particular, en la
Constitución Política más bien establece algunas limitaciones e incluso prohibiciones a
los sacerdotes en el sentido de intervenir en asuntos públicos y políticos. En este orden
de ideas, bien puede comentarse que la confesionalidad del Estado Costarricense sirve
para introducir ciertos privilegios totalmente infundados con respecto a la religión
oficial, y para negar, desde una perspectiva lógica, el derecho de quienes no profesan
esa religión a externar libremente esas creencias, en la medida en que, más bien, son
toleradas desde el Estado que comparte una religión oficial, y que ha valorado de
previo negativamente cualquier otra convicción distinta de aquella.
En este sentido, lo ideal es que tanto la religión oficial, como las no oficiales se
movilicen, o realicen sus actividades en un plano de igualdad, a partir de un marco de
laicidad en el cual el Estado mantiene un comportamiento neutro o indiferente sobre
cualquier agrupación religiosa, con la única obligación de facilitar las condiciones
necesarias para que todos los ciudadanos puedan asumir una determinada idea
religiosa, o prescindir de ella, sin más limitaciones que las provenientes del orden
público previsto por ley. Nótese que esta obligación en modo alguno contraviene los
214
alcances iniciales de la proclamación del principio de laicidad estatal, más bien son una
consecuencia necesaria de su adopción. Por otra parte, este deber de facilitación estatal
con respecto a la libertad religiosa luego de haberse proclamado laico, es equivalente a
otras obligaciones que tiene el Estado con respecto a los demás derechos
fundamentales, es decir, de asegurar su disfrute pleno, y de manera universal, a partir
de la previa adscripción de dignidad a cada persona viviente.
Sin embargo, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, como lo hemos
visto, fue aprobado como texto del actual artículo 75 constitucional el vigente con
motivo de la Constitución derogada de 1871 (es decir, el artículo 66), casi sin ninguna
discusión, a parte de la propuesta presentada por el Diputado Zeledón, pero que
rápidamente fue descartada por la Asamblea Nacional. Así lo reconoce el propio
Diputado Zeledón en otra sesión (acta No. 144, de la sesión celebrada por la Asamblea
Nacional Constituyente a partir de las 15:00 de 5 de septiembre de 1949), al referirse
sobre una comunicación presentada por la Asociación Defensa Nacional de
Principios Cristianos, en que se cuestionaba la iniciativa de introducir, en la
Constitución vigente, la educación laica o aconfesional201.
201 En concreto, el Diputado Zeledón señaló: “El Diputado ZELEDON se refirió a la comunicación
anterior, leída por la Secretaría. Expresó que la mencionada comunicación contenía graves
amenazas, llegándose a afirmar que, caso de que prospere una tesis determinada en el seno de la
215
2.- La tutela jurisdiccional de la libertad de religión en el ordenamiento
jurídico costarricense. Algunos casos relevantes.
Tras revisar la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en esta materia, es
pertinente resaltar al menos dos decisiones (N°2005-5573 y N°2006-7247), en las
cuales se ha referido sobre el goce de la vertiente externa de la libertad de religión en
las aulas. En la primera sentencia, la Sala Constitucional declaró con lugar el recurso
de amparo planteado por un adventista, a quien las autoridades del Ministerio de
Educación denegaron la gestión que interpuso con el fin de reprogramar sus
exámenes para otro día distinto del sábado, para respetar sus convicciones religiosas.
En esta sentencia la Sala ordenó al funcionario recurrido acoger la solicitud del
Asamblea, esa Asociación iniciará en todo el país un movimiento de desobediencia civil. Añadió que
no se justificaban tales amenazas, máxime que la Asamblea en repetidas ocasiones ha dado
muestras de su tolerancia, al aprobar, por ejemplo, el artículo sesenta y seis de la Carta del setenta
y uno, que establece que la Religión Católica es la del Estado, artículo que se aprobó sin ninguna
discusión, y con el cual no estuvo de acuerdo. En esa oportunidad, abogó porque se dijera que la
Religión Católica era la de la Nación, pero no la del Estado. En esa ocasión y en otras más hemos
transigido, soslayando todo debate que viniera a encender una lucha religiosa, inconveniente para el
país en los actuales momentos. Pero ahora la situación es distinta. Lanzan amenazas audaces, sin
que ninguna de las mociones presentadas sobre la Educación se refiera a la enseñanza laica o
religiosa. No es posible contestar una comunicación redactada en términos ofensivos. Una actitud
contraria, sería indigna de los hombres libres de esta Asamblea. Finalmente el señor Zeledón
presentó moción para que la comunicación leída de la Asociación Defensa Nacional de Principios
Cristianos, dirigida a la Asamblea en general y a los Diputados que la componen en particular, no
sea contestada en razón de las muy graves amenazas que contiene.”
216
tutelado, a fin que no se le obligue a realizar exámenes los días sábados, dado que
ello va contra su fe religiosa.
En la otra decisión (N°2006-7247), el Tribunal Constitucional reconoció el
derecho del menor de edad de solicitar a las autoridades de una institución de
secundaria la exclusión de las clases de educación religiosa por razones de
conciencia. En este pronunciamiento, la Sala consideró que el derecho de petición le
corresponde a todos los habitantes de la República, lo que, naturalmente,
comprende a los menores de edad. De esta forma, si bien en el caso concreto no se
tuvo por demostrado con sustento en el material probatorio aportado por los
recurridos que se haya conferido al tutelado un tratamiento discriminatorio en razón
de sus creencias religiosas, las autoridades recurridas tenían la obligación de recibir y
responder de manera positiva, si es del caso, la gestión planteada por el menor de
edad a fin de no recibir lecciones en materia religiosa.
Otra decisión en la cual la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha
tenido la ocasión de desarrollar los alcances y las vertientes de la libertad de religión (la
interna y la externa), pero desde una perspectiva en la cual, como se ha visto, se carece
de la contrapartida orgánica de este derecho fundamental: el principio de neutralidad
estatal, a partir de la configuración del estado costarricense como confesional, en el
217
artículo 75 de la Constitución Política de la Costa Rica, es la sentencia No. 2007-830,
en que se resolvió la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 34 párrafo 2° del
Reglamento de Carrera Docente, Decreto Ejecutivo N°2235 de 14 de febrero de 1972,
reformado por el Decreto Ejecutivo N°5288-P de 29 de septiembre de 1975. En este
asunto las normas impugnadas establecían como requisito indispensable para la
selección del personal dedicado a la educación religiosa, la autorización previa que
extenderá la Conferencia Episcopal Nacional.
Sobre el particular, el accionante alegó que esa disposición es contraria al
artículo 56 de la Constitución Política (en que se reconoce la libertad de trabajo, es
decir la facultad de un individuo de obtener una ocupación y una remuneración
proporcional de acuerdo con ésta, así como el correlativo deber de las autoridades
estatales de procurar, en la medida en que resulte posible, un trabajo digno para cada
individuo, acorde con sus posibilidades técnicas o profesionales) dado que la
Conferencia Episcopal carece de mecanismos controladores de su objetividad, lo cual
afecta el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
públicos (consagrado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política). Señaló que
con la omisión de una regulación expresa respecto a dicha autorización, se permitía la
imposición arbitraria y constante de nuevos requisitos, por cuanto se desconocen los
elementos que componen la autorización o "missio canónica" para el ejercicio de la
218
educación religiosa en los distintos niveles en los cuales se puede desempeñar un
profesional titulado en esta especialidad. Pues bien, esa impugnación finalmente fue
desestimada por la Sala, teniendo en cuenta el criterio vertido en las sentencias
N°3991-97 y N°4458-03.
Con posterioridad, en la sentencia No. 2023-2010 de 2 de febrero, se declaró
inconstitucional esa norma. En efecto, en esa decisión por mayoría la Sala consideró
que el principio de confesionalidad del estado costarricense “debe ser objeto de una
interpretación y aplicación restrictiva, en cuanto, ineluctablemente, impacta la libertad religiosa en
su más pura expresión”. De este modo, en la sentencia se insiste en la separación del
ámbito religioso del educativo en la Constitución Política vigente, para proclamar la
existencia del principio de neutralidad religiosa en el ámbito educativo, de tal forma
que se garantice “el pleno ejercicio y goce de la libertad y la tolerancia religiosa como valor
constitucional fundamental que asegura una coexistencia pacífica y armónica del conglomerado
social, más aún cuando la realidad muestra una gran diversidad y heterogeneidad religiosa que se ha
ido incrementando desde la promulgación de la Constitución de 1949”.
Es claro que esta sentencia constituye un antecedente en el reconocimiento
del principio de laicidad en el constitucionalismo costarricense, y un esfuerzo por
adaptar el texto de la Norma Fundamental a los tiempos actuales. Y es que si se
219
examina los casos de las Constituciones de Alemania, Italia, España, Francia y la
Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, es clara la
tendencia a reconocer los alcances del principio de laicidad estatal, aunque con
distintos grados de desarrollo.
No en vano, en la sentencia que comentamos se ha establecido la obligación
de parte del Ministerio de Educación Pública de tomar una serie acciones positivas
para rediseñar los contenidos curriculares de la enseñanza religiosa en escuelas y
colegios del sistema público. Consecuentemente, deberá efectuar los estudios
técnicos pertinentes para que a los educandos se les ofrezca, la educación religiosa
en dos etapas. La primera, para que los estudiantes que profesan un credo religioso
diverso al católico –debidamente reconocido y aceptado por el Estado-, puedan
recibir lecciones de una persona que tenga idoneidad comprobada para impartirla y
una posterior, conforme adquieren mayores capacidades y madurez relativa, de
recibir enseñanza religiosa, según un enfoque ecuménico o ecléctico que fomente la
tolerancia, respeto de los derechos humanos y fundamentales, de la dignidad
humana, la diversidad religiosa, la no discriminación por razones religiosas, el
entendimiento, la comprensión y la amistad entre los grupos religiosos.
220
En otra sentencia, la N°2006-8222, la Sala Constitucional desestimó un recurso
de amparo planteado contra la exhibición de la película “El Código Da Vinci”, cuyos
recurrentes consideraban que atentaba contra la moral y las buenas costumbres de los
creyentes de la fe católica, así como contra las encíclicas y fe de la Iglesia. De esta
forma, al resolver ese asunto la Sala Constitucional consideró que, en el fondo, lo que
pretende el actor es ejercer una censura previa contra la película aludida, lo cual no sólo
sería contrario al Derecho de la Constitución, sino que desbordaría las competencias
de esa Jurisdicción, ya que no es a ésta a la que corresponde determinar si una película
debe o no tener alguna censura o las condiciones en que debe exhibirse, pues ello es
competencia propia de la Administración.
De esta forma, en esa decisión aclaró el Tribunal Constitucional costarricense
que si el recurrente estima que el contenido -tanto del libro El Código Da Vinci como
de la película- ofende sus creencias religiosas, goza de la facultad expresar su oposición
y de no leer el libro ni ver la película202.
202 En términos similares la Sala Constitucional, con respecto a la exhibición de la película “La
Última Tentación de Cristo”, por medio de la sentencia No. 2006-008222, de las 14:51 hrs. de 13 de
junio de 2006, señaló:
“IIIo. Ahora bien, en cuanto a la exhibición de la cinta cinematográfica, "La última tentación de
Cristo", debe explicarse al recurrente que la Sala "no dio su permiso" para la exhibición de esta
obra, sino que ante este Tribunal se planteó una acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo
el número 0661-90, en el que se cuestionaba la constitucionalidad de los artículos 750, 751 y 755
221
Asimismo, en la sentencia N°2006-11328, la Sala estimó de manera
interlocutoria, por satisfacción extraprocesal en los términos del artículo 52 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional, el recurso de amparo dirigido contra la orden
emitida por el Director de la Escuela Joaquín García Monge a los padres de los
alumnos que no reciben lecciones de religión, de retirarlos de la institución durante
el período en que se imparten las clases de Educación Religiosa, lo cual es claro que
resulta incompatible con el Derecho de la Constitución. En este orden de ideas, la
satisfacción extraprocesal se produjo porque la orden recurrida en el amparo fue
anulada por las autoridades recurridas con posterioridad a la notificación del acto
inicial del proceso sumario de protección de los derechos fundamentales. Lo
anterior, de acuerdo con las disposiciones procesales que en el sistema de justicia
constitucional regulan la queja o el recurso de amparo.
del Decreto Ejecutivo #3341-G de 5 de noviembre de 1973, que reformó el Libro V del Reglamento
#5 de 31 de enero de 1962, por cuanto consideraba que los costarricenses tienen derecho a
expresar libremente sus pensamientos, reconocido por el artículo 29 de la Constitución y que la
película cinematográfica es una obra conceptual que contiene el pensamiento de sus creadores,
siendo responsables únicamente por los abusos que cometa y que en vista de que en nuestro
sistema no cabe la censura previa, no se podían impedir los espectáculos públicos, sino sancionar
los abusos en los casos que la ley establezca, indicaba que si bien los espectáculos públicos pueden
ser sometidos a censura previa deben serlo por ley, no por Decreto, con el objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.”
222
Ahora bien, en la sentencia N°2006-7488, la Sala Constitucional desestimó el
recurso de amparo planteado por un menor de edad, quien pertenece a la
congregación religiosa de los “rastafaris”, que se caracteriza por llevar el pelo largo
recogido en una especie de trenzas denominadas "drekslooks". En este sentido, el
tutelado reclamó que las autoridades del Colegio Técnico Profesional de Puerto
Viejo de Sarapiquí le impusieron la obligación de cortarse el pelo, al disponer la
continúa elaboración de reportes disciplinarios que lo colocaron en una situación
límite203.
203 Pues bien, en esta sentencia la mayoría de la Sala Constitucional consideró:
“Sobre el fondo.- En reiterada jurisprudencia, la Sala ha indicado que no viola ningún derecho
fundamental las regulaciones que sobre apariencia personal dispongan las instituciones educativas,
siempre y cuando no sean discriminatorias o irrazonables: “Único- Ningún derecho fundamental se
ha conculcado al recurrente. En efecto, no se trata en la especie de una discriminación o violación al
derecho a la apariencia personal -como se reclama-, sino de la aplicación de la normativa vigente en
la Institución, la cual es conocida por el interesado. Ya esta Sala ha dicho que los estudiantes de
secundaria están bajo la autoridad y vigilancia de la institución en la que cursan sus estudios y están
obligados a portar el uniforme y a cuidar su presentación personal en los términos en que se regule
en la normativa correspondiente, sin que ello implique una vulneración a sus derechos
fundamentales, pues precisamente por su situación de minoridad y la fase de formación en la que se
encuentran, su apariencia personal debe ser acorde con las disposiciones que al respecto rigen en el
centro educativo en el que se encuentran, a cuya orientación y autoridad han de someterse”.
223
Asimismo, en la sentencia N°2006-6576, la Sala Constitucional desestimó un
recurso de amparo planteado por un funcionario del poder judicial, a quien no se le
permitía usar el pelo largo pese a sus convicciones religiosas. En esta decisión la Sala
apreció que el amparado se encuentra dentro de una relación de sujeción especial, y
como tal, no solo posee una serie de derechos y atribuciones frente a la
administración sino también, una serie de obligaciones, deberes y limitaciones a
respetar, justamente por su condición de servidor judicial. Sobre sus creencias
religiosas, no especifica si su la religión o culto que profesa, requiere esencialmente,
la utilización de su cabello largo como parte de la manifestación externa de la
libertad religiosa que dice ostentar.
Además, en la sentencia N°2005-5573 la Sala Constitucional declaró con lugar
el recurso de amparo planteado por un adventista, a quien las autoridades del
Ministerio de Educación denegaron la gestión que interpuso con el fin de
reprogramar sus exámenes para otro día distinto del sábado, lo cual contradice sus
convicciones religiosas. En esta sentencia se ordenó al funcionario recurrido acoger
224
la solicitud del tutelado, a fin de que no se le obligue a realizar exámenes los días
sábados, dado que ello va contra su fe religiosa.
Cabe mencionar que el Tribunal Supremo de Elecciones, en la sentencia No.
3281-E1-2010 estimó el recurso de amparo electoral planteado por Yeudy Blanco
Vega y otros ciudadanos, contra el señor José Francisco Ulloa Rojas, en su
condición de Obispo católico destacado en la Provincia de Cartago, por haber
realizado, según lo acreditó ese Órgano Jurisdiccional un “llamado directo a los fieles de
la comunidad católica a no votar por candidatos que niegan a Dios y defienden principios que van
contra la vida, contra el matrimonio y contra la familia. También se tiene por acreditado que la
manifestación del prelado se produce como consecuencia de la propuesta de reforma presentada por
varios diputados de diferentes partidos, para convertir a Costa Rica en un Estado Laico y eliminar
la mención a Dios en el juramento constitucional”. Sobre el particular, sin duda es relevante
la interpretación constitucional, que con respecto al artículo 28.3 de la Constitución
Política, ha efectuado el Tribunal Supremo de Elecciones en ese asunto, en cuya
225
razón: “No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o
seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas”204.
Sobre el particular el Tribunal Supremo de Elecciones consideró que en el
mensaje difundido por el señor obispo de la Provincia de Cartago se ha vulnerado
los derechos político electorales del actor, al haber incumplido la restricción
contemplada en la norma constitucional aludida. Con independencia o no que en esa
decisión el Tribunal aludido haya desconocido la libertad de expresión del sacerdote,
es clara la existencia de la restricción constitucional, así como su incumplimiento por
parte del recurrido en ese amparo. En todo caso, es claro que esta discusión genera
profundas reflexiones, ante el criterio reiterado de la Sala Constitucional de la Corte 204 Sobre los alcances de la restricción constitucional comentada, el Tribunal Supremo de
Elecciones consideró: “no cabe duda de que la prohibición constitucional de cita, cuyo raigambre
histórico remonta al siglo XIX, forma parte de nuestra idiosincrasia, está en la base de nuestro
sistema de valores democráticos. Nuestros constituyentes dieron espacio a la Iglesia Católica para
interactuar con el Estado en diversas áreas, pero le vedaron expresamente, la posibilidad de hacer
en forma alguna propaganda (propagar, difundir, o “dar a conocer algo con el fin de atraer
adeptos”) política, invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.
De lo expresado por el constituyente derivado que introdujo la prohibición en nuestro ordenamiento
jurídico, se deriva la finalidad de la restricción, tal y como se ha señalado líneas atrás: evitar
cualquier influencia de temas religiosos en detrimento de la libertad del sufragio y garantizar su
estricto cumplimiento. Con su actuación, el Obispo Ulloa, cruzó la línea demarcada por el
constituyente en el artículo 28, en punto a la libertad de expresión, y con ello, de manera refleja,
afectó el ejercicio de ese derecho fundamental y, por esa vía, incidió de manera intolerable respecto
del sistema de valores político-electorales, que fundamenta nuestro Derecho de la Constitución”.
226
Suprema de Justicia de interpretar las disposiciones constitucionales, si es del caso,
con arreglo a los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, y de
darles aplicación incluso por encima de la disposición constitucional, si brindan
mayor protección de un derecho fundamental incluso por sobre la Constitución. Al
respecto, habrá que esperar a futuro cuál es el desenlace en casos parecidos, a partir
de futuras interpretaciones por parte del Tribunal Supremo de Elecciones con
respecto a esa disposición.
Una vez comentado (en términos bastante amplios) la manera en que la libertad
de religión ha sido proclamada y protegida en el ordenamiento jurídico costarricense, a
continuación serán expuestas las implicaciones del reconocimiento constitucional del
Estado costarricense como confesional, así como las razones por las cuales se debe
modificar la Norma Fundamental a efecto de introducir el principio de laicidad.
3.- La confesionalidad del Estado costarricense y la justificación de la
reforma constitucional.
227
Como se ha adelantado, en el artículo 75 de la Constitución Política de la
República de Costa Rica se ha proclamado un estado confesional, en el cual la Religión
Católica, Apostólica y Romana es la del Estado. Asimismo, se ha elevado a rango
constitucional la obligación estatal de contribuir a su mantenimiento. Además, en el
artículo 194 ídem se ha establecido el juramento constitucional de los servidores
públicos, del siguiente modo: “¿ Juráis a Dios y prometéis a la Patria, observar y defender la
Constitución y las leyes de la República, y cumplir fielmente los deberes de vuestro destino?
-Sí, juro.- Si así lo hiciereis, Dios os ayude, y si no, El y la Patria os lo demanden.” Algún
vestigio, sin embargo, de neutralidad estatal puede ser hallado en el párrafo 3° del
artículo 28 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, que dispone que
no se podrá hacer en forma alguna propaganda política por cléricos o seglares
invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas
(sobre lo cual ha recaído el pronunciamiento que hemos comentado del Tribunal
Supremo de Elecciones), en tanto que el propio artículo 75 constitucional contempla la
posibilidad de restringir la práctica de ciertos cultos que contradigan la moral universal
o las buenas costumbres205.
205 Además, los artículos 131, 142, 159 y 100 de la Constitución Política de la República de Costa
Rica de 1949 exigen que el Presidente de la República, los Vicepresidentes, los Ministros y los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y –por extensión– del TSE, deban pertenecer al Estado
seglar. Véase Hess Araya, C., La libertad de religión y el Estado confesional en la Constitución de
228
Es claro que la proclamación del Estado costarricense como confesional ha
servido para establecer en este ordenamiento jurídico ciertos privilegios a favor de la
Iglesia Católica que las otras religiones no poseen206, entre ellos:
- la posibilidad de otorgar efectos civiles, únicamente, a los matrimonios
celebrados por los sacerdotes católicos, de acuerdo con el artículo 23 del
Código de Familia207;
- la exoneración del pago del impuesto territorial a los inmuebles de la Iglesia
Católica;
- el establecimiento de la enseñanza de la religión católica como asignatura
obligatoria en los programas oficiales de nivel primario o secundario208;
1949, en Constitución en Justicia Constitucional, Escuela Judicial, Colegio de Abogados de Costa
Rica, 2008, pág. 15. 206 Ver Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución. op cit. pág. 472. 207 El artículo 23 del Código de Familia estipula: “El matrimonio que celebre la Iglesia Católica,
Apostólica y Romana con sujeción a las disposiciones de este Código, surtirá efectos civiles. Los
Ministros que lo celebren quedan sujetos a las disposiciones del Capítulo IV de este Título en lo
aplicable, para lo cual serán considerados funcionarios públicos”. La conformidad de esta norma con el
Derecho de la Constitución fue examinada por la Sala Constitucional en la sentencia N°2004-8763, en
la que se consideró que no vulnera la libertad de religión ni el derecho a la igualdad.
229
- la exención del pago de derechos de arrendamiento en la zona marítimo
terrestre, de acuerdo con la Ley N°6975 de 30 de noviembre de 1984,
publicada en el Diario Oficial La Gaceta N°230 de 3 de diciembre de
1984;
- el no pago del impuesto de salida del territorio costarricense, habida
cuenta que el arzobispo y el obispo disfrutan de pasaporte diplomático
(véase el inciso c) del artículo 7° de la Ley N°8316 de 26 de septiembre
de 2002, Ley Reguladora de los Derechos de Salida del Territorio
Nacional, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N°205 de 24 de
octubre de 2002, y;
- la exoneración del pago de impuesto sobre bebidas alcohólicas para las
adquisiciones de vino para consagrar (al respecto, véase el artículo 3° de
la Ley N°8399 de 19 de diciembre de 2003), publicada en el Diario
Oficial La Gaceta N°21 de 30 de enero de 2004.
208 Sin embargo, no existe la obligación de recibir la materia de religión cuando el interesado
solicita su exclusión. Sobre el particular, se puede analizar la sentencia de la Sala Constitucional
N°2006-2670 de las 18:01 hrs. de 28 de febrero de 2006, entre muchas otras.
230
Sobre el particular, la doctrina costarricense ha manifestado que la Constitución
se ha decantado por el modelo tolerante, en el cual si bien se ha potenciado a la
Religión Católica, ello no impide a la persona la facultad de elegir y profesar otras
creencias209. Sobre el particular, a todas luces es evidente que el modelo del estado
neutro adoptado por las constituciones de los Estados Unidos de América y el
Francés, por ejemplo, es preferible al tolerante consagrado por el artículo 75 de la
Constitución Política de la República de Costa Rica, pues en el fondo esta disposición
ha servido para establecer, se repite, determinados privilegios a favor de la Religión
Católica en detrimento de otros cultos, lo que vulnera el derecho protegido en el
artículo 33 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en que se reconoce el derecho al trato igualitario para situaciones
semejantes. Es clara, asimismo, la necesidad de realizar una reforma parcial a la
Constitución Política para derogar la confesionalidad del Estado Costarricense y, por el
contrario, asumir en forma plena todas las implicaciones de un Estado Laico.
Pues bien, sobre la necesidad de reformar el diseño constitucional del estado
confesional por el Estado laico, HESS ARAYA ha mencionado que “en primer término,
209 Ver Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución. op. cit., pág. 471.
231
en los evidentes cambios que nuestro entorno social ha venido experimentando desde 1949; y, en
segundo lugar, en la necesidad de ajustar dicho modelo a los compromisos internacionales adquiridos
desde entonces por el país en materia de derechos humanos”210.
Como se ha desarrollado con anterioridad, en realidad los alcances del principio
de laicidad estatal en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos
todavía son muy incipientes, sin embargo, al respecto son trascendentales las
decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos “del Partido de
la Prosperidad y otros contra Turquía”, “Leyla Şahin contra Turquía”, y Affaire Lautsi c. Italie”.
De otro lado, en lo que atañe a la realidad costarricense, el mismo autor menciona
cómo el predominio y el carácter dominante y protagónico de la Iglesia Católica ha
disminuido en los últimos años, a tal grado que en la actualidad, los matrimonios
civiles actualmente cuadriplican a los católicos en Costa Rica. Además, en los
últimos años diversas denominaciones cristianas no católicas han experimentado un
crecimiento exponencial211, a tal grado de alcanzar un pluralismo religioso, que sin
duda reclama protección o tutela del ordenamiento jurídico.
210 Véase Hess Araya, C., La libertad de religión y el Estado confesional en la Constitución de 1949,
op. cit., pág. 15.
211 Sobre el particular, HESS ARAYA menciona un estudio realizado por HOLLAND, en el sentido
que: “Aunque la Iglesia Católica Romana continúa como la religión dominante de Costa Rica, el
crecimiento de nuevos movimientos religiosos durante el siglo veinte –especialmente de
232
Las razones anteriores sin duda justifican la reforma parcial de la Constitución
Política de 1949 para introducir el Estado laico, permitiéndose a cada individuo el
disfrute pleno de las distintas vertientes de la libertad de religión, así como fomentar
los niveles de tolerancia adecuados para asegurar el pluralismo religioso que se ha
producido en el territorio costarricense, que como se ha indicado reclama protección
o tutela del ordenamiento jurídico.
Y no puede ser de otra manera teniendo en consideración no sólo los alcances
de la aludida libertad sino también el derecho de igualdad, que establece por parte
Protestantes a partir de la década de 1960– ha conducido a la situación actual de pluralismo
religioso, que demuestran las siguientes encuestas. De acuerdo con una encuesta nacional de
opinión pública por CID-Gallup en setiembre del 2003, la población Católica era del 69 por ciento,
Protestantes 18 por ciento, otras religiones uno por ciento y aquellos sin religión (o que no
responden) 12 por ciento. Una encuesta de opinión pública de agosto–setiembre 2008 por Simer, S.
A., en la Gran Área Metropolitana (GAM), que incluye las ciudades de San José, Cartago, Heredia y
Alajuela en el Valle Central, reportó que los adherentes Católicos eran 47,2 por ciento, Protestantes
24,1 por ciento, otras religiones 1,7 por ciento y aquellos sin afiliación religiosa (o que no
contestaron) 26,9 por ciento. Una comparación de estas dos encuestas revela que los adherentes
Protestantes y aquéllos sin religión tienen una más fuerte presencia en la GAM que en el resto del
país, mientras que los adherentes Católicos son más fuertes en áreas de menor población.” Ver
Holand, C., Religion in Costa Rica, San José, Programa Latinoamericano de Estudios
Sociorreligiosos (PROLADES), 2009. Disponible electrónicamente en
http://www.prolades.com/cra/regions/cam/cri/relcostarica09rev.pdf . Citado por Hess Araya, C., La
libertad de religión y el Estado confesional en la Constitución de 1949, op. cit., pág. 25.
233
del Estado la obligación de conferir a todas las agrupaciones religiosas y, a fin de
cuentas, a los individuos en función de sus creencias, el mismo trato, lo cual sólo
puede ser posible a partir de la configuración inicial de laicidad. De lo contrario, el
debilitamiento en el alcance de los derechos aludidos es insalvable.
4.- La introducción del Estado Laico en el ordenamiento jurídico
costarricense: contenido y alcance de la reforma constitucional.
Como se ha expuesto con anterioridad, en los artículos 75 y 194 de la
Constitución Política de la República de Costa Rica se ha configurado el estado
confesional, de forma que en la primera disposición se ha estipulado que la Religión
Católica, Apostólica y Romana es la del Estado, en tanto que en la segunda se ha
contemplado la figura de Dios con respecto al juramento constitucional de los
servidores públicos. Además, en el preámbulo de la Constitución se ha estipulado:
“Nosotros, los Representantes del pueblo de Costa Rica, libremente elegidos Diputados a la
Asamblea Nacional Constituyente, invocando el nombre de Dios y reiterando nuestra fe en la
Democracia, decretamos y sancionamos la siguiente”.
234
De esta forma, una propuesta de reforma parcial a la Constitución Política de
la República de Costa Rica con el fin de introducir el Estado Laico debería
contemplar la modificación de las disposiciones aludidas, salvo desde luego en el
caso del preámbulo que en el ordenamiento jurídico costarricense no posee ninguna
fuerza normativa, sino que constituye un mero criterio interpretativo de las
disposiciones constitucionales, como bien lo puede ser acudir a las actas de la
Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Norma Fundamental
vigente212. Pues bien, un proyecto de reforma a la Constitución Política
recientemente ha sido presentado a la Asamblea Legislativa (tramitado bajo el
expediente No. 17515) en el cual justamente se pretende modificar el contenido de
esas disposiciones213.
212 Cabe mencionar, sin embargo, que el tema de la fuerza normativa de los preámbulos de las
constituciones no es un tema baladí, y en ese sentido José Ramón POLO SABAU ha comentado: “la
cuestión relativa a si los preámbulos constitucionales merecen la consideración de verdaderas
normas jurídicas, aun cuando no ha sido realmente muy frecuentada por la doctrina científica, no
deja de tener su importancia y, como ha mostrado R. Guastini, encierra algunos problemas jurídicos
de hondo calado, que este autor reconduce a su posible capacidad de invalidar normas legislativas
que se opongan a lo dispuesto en ellos de un lado, y a su posible aplicabilidad directa en sede
jurisdiccional, de otro, cuestiones ambas, por lo demás, como se ve, estrechamente relacionadas
entre sí”. Véase Polo Sabau, J. R., El debate en torno a la mención del cristianismo en el Preámbulo
de la Constitución Europea y sus implicaciones jurídicas desde la Teoría Constitucional, Revista
Europea de Derechos Fundamentales, núm. 7/primer semestre, 2006, pág. 210.
213 Así, y de acuerdo con ese proyecto de reforma a la Constitución, el artículo 75 se leería de la
siguiente manera: “Artículo 75.- Toda persona es libre de adoptar y profesar una religión que sea
235
En esta investigación, sin embargo, se promoverá una iniciativa propia de
reforma a la Constitución teniendo en cuenta lo desarrollado hasta ahora. De esta
manera, y ante la necesidad de crear garantías para permitir que todo individuo
pueda disfrutar, en forma plena, de su libertad de religión, la reforma al artículo 75
constitucional debe tener como punto de partida la proclamación de la libertad
religiosa como derecho fundamental, justamente como concreción de la genérica
libertad ideológica o de pensamiento, como se ha señalado en este trabajo. En otro
párrafo se debería estipular el principio de laicidad e igualmente la obligación
constitucional de respetar el pluralismo religioso. Este principio de laicidad que
pretende ser incorporado constitucionalmente en las relaciones iglesias estado, debe
prescindir de cualquier expresión que de lugar a interpretaciones laicistas, o de
respetuosa de los derechos humanos, o bien de no adoptar ninguna. El Estado será neutral en
materia religiosa, pero garantizará el ejercicio de esta libertad, conforme a la ley”, en tanto que el
artículo 194 ídem se entendería del siguiente modo: “Artículo 194.- El juramento que deben prestar
las personas que sean designadas en los cargos de la función pública, según lo dispuesto en el
artículo 11 de esta Constitución, es el siguiente: ‘- ¿Jura por sus convicciones y promete a la Patria
observar y defender la Constitución y las leyes de la República; y cumplir fielmente los deberes de
su cargo?’ ‘- Sí, juro.’ ‘- Si así lo hiciere, que la Patria se lo reconozca; y si no, que ella se lo
demande’”.
236
laicidad positiva, que en el fondo, no sólo suponen un debilitamiento de los alcances
del principio aludido, sino también propician un tratamiento discriminatorio para
ciertos individuos, o grupos religiosos, en razón de sus convicciones.
Así, en el caso de las corrientes laicistas, la discriminación y la intolerancia se
produciría con respecto a cualquier manifestación de la libertad religiosa de los
individuos, que son valoradas negativamente desde esta perspectiva; por su lado, en
el supuesto de la laicidad positiva, ya se dijo en esta investigación que en el fondo
desconoce todo el contenido del principio de laicidad por el de confesionalidad, con
lo que esta reforma no supondría ninguna novedad en las relaciones estado e
iglesias, y se mantendría la discriminación de los grupos religiosos que, por un
motivo u otro, no reciben ninguna prestación estatal en el marco de las relaciones de
cooperación, con que las corrientes de laicidad positiva pretenden justificar y
mantener ciertos privilegios para grupos religiosos. En suma, el artículo 75 de la
Constitución Política de la República de Costa Rica se debería expresar de la
siguiente manera:
“Artículo 75.- Toda persona tiene el derecho de asumir o abandonar
determinadas creencias religiosas, o de cualquier otra índole, así como de profesarlas
237
libremente, con las restricciones que provienen del orden público protegido por ley. La
República de Costa Rica es Laica y respeta el pluralismo religioso.”
De otro lado, y en lo que atañe al artículo 194 constitucional, en que se
establece el juramento constitucional de los funcionarios públicos, la reforma
consistiría en suprimir la figura de Dios de esa disposición. De esta manera, el texto
que se propone sería el siguiente:
“Artículo 194.- El juramento que deben prestar las personas que sean designadas
en los cargos de la función pública, según lo dispuesto en el artículo 11 de esta Constitución,
es el siguiente:
‘- ¿Jura por sus convicciones y promete a la Patria observar y defender la
Constitución y las leyes de la República; y cumplir fielmente los deberes de su cargo?’
‘- Sí, juro.’
‘- Si así lo hiciere, que la Patria le ayude; y si no, que ella se lo demande’.”
238
CONCLUSIONES.
1. A pesar que la libertad de religión ha sido el primero de los derechos
fundamentales en ser históricamente reconocido (con el Tratado de Westfalia el
24 de octubre de 1648), su disfrute todavía no ha sido garantizado a todos los
individuos o agrupaciones religiosas. Por el contrario, en el escenario europeo
todavía arden discusiones relativas a la libertad religiosa, como las que se
generan por la posible utilización de simbología religiosa en las aulas, por parte
de los docentes y los estudiantes (en concreto, los conflictos generados por la
colocación del crucifijo en los salones de clase o el uso del velo islámico). Y de
esta realidad tampoco se escapa el escenario español, donde se pueden apreciar
múltiples conflictos de este tipo en los medios de comunicación colectiva.
2. . Otro ejemplo de ello puede ser encontrado en la reforma constitucional que en
el sistema suizo ha prohibido la edificación de minaretes, la cual ha suscitado
muchísima polémica. En este orden de ideas, el criterio del margen de
apreciación con el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tratado
estos asuntos, sin duda es una evidencia que los temas relativos a la libertad de
religión todavía constituyen una herida abierta en el alcance pleno de los
derechos y libertades fundamentales, en el ámbito europeo, que
239
paradójicamente pretende erigirse como el estandarte mundial en la
protección de tales libertades.
3. Es claro que la protección del pluralismo religioso que se vive en el
continente europeo, compuesto como se sabe por gran cantidad de personas
con nacionalidades, culturas, lengua y creencias religiosas distintas en un
espacio relativamente pequeño de territorio, y con uno de los mayores grados
de inmigración en el mundo, exige mayores garantías para que las personas y
los grupos religiosos minoritarios puedan disfrutar de las libertades aludidas,
sin mas restricciones que las provenientes de la observancia del orden público
y los derechos de terceros. Un ejemplo de ello sin duda se produce en el caso
español, en el cual la creciente heterogeneidad social produce en el goce de
esta libertad una tensión que, en el marco de sociedades más homogéneas,
suele permanecer en estado de latencia.
4. De este modo, constituye entonces una obligación ineludible por parte de los
Estados europeos, así como de los organismos de derecho internacional y
comunitarios de protección de derechos humanos (como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de las Comunidades
240
Europeas, respectivamente), potenciar los alcances de este derecho, frente a
posibles situaciones de intolerancia hacia las actividades que realicen estos
individuos en el ejercicio de su libertad de culto, entendida como cualquier
manifestación de la vertiente externa de la libertad religiosa. De lo contrario,
poco o nada se puede hacer para evitar que semejantes expresiones de
intolerancia y de discriminación sean proclamadas en los ordenamientos
jurídicos de los estados, o admitidas en las sentencias de los tribunales
ordinarios, de los Tribunales Constitucionales (en los casos en los cuales
funcionan dichos Órganos Jurisdiccionales), o bien en los mencionados
organismos de protección de los derechos.
5. Pero también se debe reconocer que la sociedad costarricense, por otro lado,
ha experimentado en los últimos años un período de transición, de contar con
una mayoría abrumadora de personas que profesaban la religión católica, a
una situación de pluralismo religioso, que en la actualidad es nula la
protección que encuentra en el ordenamiento jurídico (particularmente en la
Constitución Política de la República de Costa Rica), a partir de la
configuración del Estado costarricense como confesional. Hemos visto como
a partir de esta realidad la Iglesia Católica recibe determinados beneficios que
no comparten las demás confesiones, todo lo cual les produce un tratamiento
241
discriminatorio que vulnera el derecho protegido en el artículo 24 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en que se tutela el
derecho a la igualdad, cuyos alcances deben ser incluso potenciados por sobre
las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantías
fundamentales, según el criterio reiterado de la Sala Constitucional sobre los
alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
6. De de esta forma, en ambos casos la protección de la libertad de religión exige
la proclamación del principio de laicidad estatal, que sirve no sólo para
describir aquel estado de casos en los cuales existe una separación absoluta
entre las iglesias y los estados, sino también se evita cualquier tipo de
valoración, positiva o negativa, sobre cualquier expresión o manifestación
religiosa. De ahí justamente que para el Estado Laico sea indiferente cuál es la
confesión mayoritaria en un determinado territorio, sino que su única
preocupación estriba en asegurar el pluralismo religioso, y a todos los
individuos el goce pleno de su libertad de religión (es decir, su derecho a
asumir determinadas convicciones religiosas, o de no tener ninguna), al igual
que los demás derechos y libertades fundamentales. Bajo tales circunstancias,
y aunque históricamente no se ha reconocido de ese modo, hoy día el
principio de laicidad estatal puede ser visto no sólo como el presupuesto de la
242
libertad de religión (sin el cual no es posible asegurar su ejercicio), sino
también como la otra cara de la moneda o como garantía institucional de esta
libertad, por lo que entre más laica sea la configuración de las relaciones
iglesias-estado, mayor será la protección del pluralismo religioso.
7. Pues bien, en esta investigación se ha analizado la libertad de religión desde la
teoría de los derechos fundamentales, lo cual no sólo nos ha llevado a
examinar el objeto de esta libertad (a partir de la definición anterior sobre el
significado actual de los derechos fundamentales), así como de sus distintas
vertientes: la interna, que alude al fuero “interno” de las personas y de su
posibilidad de asumir, modificar y abandonar determinadas convicciones
religiosas cuando así lo estime conveniente; y la externa, mejor entendida
como la libertad de culto, que se refiere a la posibilidad de las personas de
profesar sus convicciones con las limitaciones razonables que provienen del
orden público y de los derechos de terceros. Pero también hemos visto la
manera en que la titularidad de la libertad de religión se proclama a partir de
dos dimensiones: una individual: es decir a la persona estrictamente
considerada, y otra grupal o colectiva, que se refiere a la posibilidad de las
agrupaciones religiosas de plantear las acciones y de incitar los
procedimientos que estimen necesarios para la defensa de sus intereses.
243
8. Asimismo, y en lo que toca al objeto de la libertad de religión, se ha discutido
si únicamente comprende aquellas situaciones en que los individuos han
asumido una valoración positiva con respecto al fenómeno religioso (sea la
existencia de un ser superior o la trascendencia del alma humana a la muerte),
o si comprende también el caso de las posiciones ateas o de los agnósticos. La
segunda es la opción que se ha preferido en este trabajo, porque lo contrario
sería conferir un tratamiento discriminatorio para las personas que no
profesan ni comparten los postulados de ninguna religión. Pero también se ha
discutido sobre si la libertad religiosa es o no una concreción de la libertad
ideológica y, en términos más amplios, de pensamiento o de conciencia, lo
cual nos parece correcto.
9. En este orden de ideas, la doctrina especializada nos ha demostrado (aunque
no exista consenso sobre el particular) el modo en que la libertad de religión
constituye una especie de la libertad de pensamiento pero con respecto al
fenómeno religioso, que ha requerido una protección particular
fundamentalmente por razones históricas, y por las pasiones que ciertamente
generan las discusiones relativas a la existencia o no de un ser superior, y el
anhelo de los individuos de permanecer en el tiempo más allá de la muerte. Y
244
es que ante la imposibilidad del hombre de explorar estos fenómenos de
modo racional, las posiciones dogmáticas o de fe que asumen las personas, en
este marco, fácilmente se pueden traducir en expresiones de intolerancia para
quienes no comparten esas convicciones. De igual modo, las concepciones
ateas o agnósticas pueden auspiciar posiciones de combate o de laicismo hacia
el fenómeno religioso, como ciertamente se ha dado en el caso francés, en
cuyo Estado Laico francamente se refleja una tensión entre las concepciones
laicistas o de laicidad, sobre las cuales se ha distinguido en este trabajo.
10. De igual modo, en esta investigación se han efectuado algunos comentarios
sobre los límites y las garantías jurisdiccionales de la libertad de religión en el
escenario europeo: en cuanto a lo primero, es necesario resaltar el criterio
sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la noción de
orden público, como ha sido desarrollado en las sentencias que hemos
comentado en esta investigación. Asimismo, es preciso reiterar que en el
escenario europeo la libertad de religión disfruta de una garantía
multidimensional: en el ámbito interno de cada Estado, donde la tutela de este
derecho fundamental se realiza tanto en los tribunales ordinarios o mediante la
interposición del recurso de amparo en los lugares donde se ha establecido,
internacional: en la sede del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y
245
comunitaria, en la actividad del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas que en sus ámbitos de competencia debe respetar el objeto y los
alcances de los derechos aludidos.
11. Ahora bien, en lo que respecta al principio de laicidad estatal, en esta
investigación se ha evidenciado el desarrollo del mencionado principio en el
derecho comparado, teniendo en cuenta la realidad de los Estados Unidos de
América, la francesa, italiana y alemana. También han sido examinados algunos
aportes muy incipientes al principio de laicidad desde el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y, en concreto, a partir de algunos criterios
sostenidos sobre el particular por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Asimismo, se ha analizado la configuración del principio de laicidad estatal en la
Constitución Española de 1978 al distinguir entre las nociones de laicidad,
laicismo y laicidad positiva con las cuales en alguna oportunidad se ha
pretendido interpretar esta disposición.
12. De este modo, en la experiencia francesa históricamente se ha reflejado, incluso con
anterioridad a 1905, la tensión existente entre las nociones liberal (que se
prefiere en este trabajo) y combativa de laicidad (mejor conceptualizada como
laicismo), las cuales persisten en la actualidad, como en el contenido de la ley
246
dictada en el sistema francés, supra comentada, en que se ha prohibido a las
estudiantes musulmanas utilizar el velo islámico. De ahí que las corrientes
laicistas pretenden utilizar la bandera de laicidad para conferir un tratamiento
discriminatorio a las personas en función de sus creencias religiosas, motivo
por el cual en este trabajo es preciso distinguirla. Así, en el diseño de un
estado laico, la única preocupación que para las autoridades estatales debería
generar esta materia sería la de asegurar el pluralismo religioso y propiciar el
disfrute pleno de las distintas vertientes de la libertad de religión, al igual que
los demás derechos fundamentales. Otro desarrollo significativo del principio
de laicidad, como se ha visto, también puede ser hallado en la tradición
norteamericana, pero desprovista de los inconvenientes que en el caso francés
genera la tensión aludida.
13. Un menor desarrollo del principio de laicidad estatal puede ser encontrado,
sin embargo, en los ordenamientos jurídicos italiano y alemán. En el primer
caso, aunque el principio de laicidad estatal ha sido desarrollado en la
jurisprudencia de la Corte Constituzionale, nos parece que la visión de laicidad
positiva: “laicità di servizio”, que le ha introducido en el fondo desconoce los
postulados del estado laico. Se trata en el fondo de mantener cierta
confesionalidad del Estado pese a la declaración inicial de laicidad, en las
247
relaciones entre ambas instituciones. Algo muy parecido puede señalarse con
respecto al sistema alemán, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley
Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, y la famosa decisión
en que se obliga a los centros de enseñanza pública a retirar los crucifijos de
las aulas.
14. En lo que respecta al análisis del principio de laicidad estatal desde el derecho
internacional de los derechos humanos, sin duda son relevantes algunas
decisiones emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es claro
entonces que el principio de laicidad se traduce en un comportamiento neutral
por parte de las dependencias y de los funcionarios públicos con respecto al
fenómeno religioso (lo cual lógicamente justifica la prohibición de utilizar
simbología religiosa), pero no de los particulares ni de los estudiantes cuya
vertiente externa de su libertad religiosa no puede ser desconocida a causa de
una errónea ponderación de los mandatos de optimización comentados.
Finalmente, y de manera bastante acertada, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en caso reciente contra Italia inicialmente consideró que el uso del
crucifijo en las aulas, por una parte, es contrario al pluralismo educativo que
resulta vital para la preservación de una sociedad democrática y, por otra,
soslaya el derecho de los padres de educar a sus hijos y de transmitirles sus
248
ideas con respecto al fenómeno religioso. Es cierto que esta decisión
constituye un claro antecedente en la consolidación del principio de laicidad
estatal en el ámbito del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, lo cual
es acertado si se tiene en cuenta que el principio de laicidad estatal constituye
como hemos visto una garantía institucional de la libertad religiosa, pudiendo
incluso ser considerada un elemento indispensable del objeto de la libertad
aludida. Con posterioridad, sin embargo, la Gran Sala del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, mediante una votación dividida dejó sin efecto esa
consideración, potenciándose nuevamente el criterio del margen de apreciación
de que gozan los Estados para decidir si resulta ilegítimo o no la utilización de
simbología religiosa en las aulas. Sobre el particular, ya hemos conversado
acerca de las implicaciones del criterio del margen de apreciación para relativizar
el alcance de los derechos fundamentales.
15. Pero en esta investigación se ha distinguido entre laicidad, laicidad positiva y
laicismo. De esta manera, al proclamar la Constitución Española que “ninguna
confesión tendrá carácter estatal”, cualquier otra norma que sirva para calificar las
relaciones iglesia-estado debe ser interpretada a la luz del marco inicial de
laicidad, por el cual el constituyente español ha diseñado las relaciones entre
249
ambas instituciones. Este deber de neutralidad, o de a-confesionalidad que se
establece en la norma aludida, permite desechar de entrada cualquier
interpretación laicista de la Constitución (es decir de intolerancia hacia al
fenómeno religioso), así como de laicidad positiva, con el cual el Tribunal
Constitucional Español mediante una mutación constitucional ha pretendido
salvaguardar el régimen pre e infraconstitucional de las relaciones iglesia-estado,
que claramente son incompatibles frente a los alcances de la Norma
Fundamental Española. El lente entonces (se repite) con el cual debe ser
interpretada esta disposición debe provenir del sistema francés (es decir de la
proclamación original de laicidad), no así de los regímenes alemán o italiano,
pero desprovista de cualquier manifestación laicista o de combate hacia el
fenómeno religioso. De ahí que la siguiente disposición: “Los poderes públicos
tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las
consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”
únicamente se refiere a la obligación estatal, bajo la configuración inicial de
laicidad, de tomar las medidas necesarias para asegurar a todos los individuos
el pluralismo religioso, y la posibilidad de disfrutar en forma plena de su
libertad religiosa.
250
16. Finalmente, en lo que atañe al caso costarricense, en esta investigación se ha
comentado la configuración de la libertad de religión en la Constitución de
1949, así como el carácter confesional en virtud del cual la Religión Católica,
Apostólica y Romana es la oficial. También se ha insistido sobre la necesidad de
reformar la Constitución, así como el contenido y el alcance de la reforma
constitucional. Entre las razones que justifican modificar la Constitución para
introducir el Estado Laico, la más importante es una de carácter sociológico y
consiste en la transición de una sociedad abrumadoramente católica por otra de
pluralismo religioso en los últimos años, que actualmente no encuentra en el
diseño constitucional su correlativo, ni las garantías necesarias para asegurar a
las distintas agrupaciones religiosas el goce pleno de sus derechos y libertades
fundamentales. Cabe preguntarse en razón de todo lo expuesto: ¿Si la
protección de la libertad de religión continuará siendo la herida abierta en el
escenario europeo, como en el costarricense, en cuanto al goce de los derechos
fundamentales? El desafío o el reto que supone la tutela efectiva de este
derecho, mediante la proclamación y la defensa de los alcances del principio de
laicidad, todavía sigue pendiente.
251
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