SISTEMI GIURIDICI COMPARATILEZIONE DEL 01/10/2008 La comparazione giuridica molto recente rispetto alle altre branche del diritto; nasce infatti intorno il XX sec., anche se andando indietro nel tempo troviamo contributi molto importanti (o per meglio dire dei tentativi) di introdurre la comparazione giuridica nel nostro ordinamento, che hanno costituito il presupposto della comparazione giuridica, seppur tali tentativi non si identificano propriamente come comparazione. A tal proposito ci si riferisce allopera di AMARI che risale al 1857. Amari non un comparatista, ma uno studioso che parla di legislazione comparata. Non un caso che questa parola (rif. Comparazione) entra nellordinamento italiano in unepoca (fine 800) in cui abbiamo un fenomeno particolare: la CODIFICAZIONE; cio in sostanza si ha la presenza di pi ordinamenti giuridici (italiano, francese, tedesco ecc) distinti tra di loro (fenomeno che appunto discende dalla codificazione), che hanno un proprio codice, e tutto ci costituisce la base per la nascita della comparazione giuridica. Alla fine dell800 (in particolare nel 1869) in Francia viene fondata la SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE (Societ di legislazione comparata) ad opera di un giurista di nome Laboulaye. Nasce, come detto nel 1869, ma inizia i suoi lavori agli inizi del 900. Al 1 Congresso di questa Societ francese viene proclamato lo scopo della SCIENZA DEL DIRITTO COMPARATO nascita del diritto comparato.

Lo scopo del diritto comparato di trovare una base comune, cio un nucleo comune, da uninsieme di norme giuridiche provenienti da ordinamenti diversi. Vediamo come alla sua origine la comparazione giuridica tendeva alla ricerca di questo nucleo comune tra questi ordinamenti diversi. Dai primi del 900 fino alla fine del 900 tutto ci cambia perch, in Italia ad es. nel 1924 (dopo la I^ Guerra Mondiale) nasce lACCADEMIA INTERNAZIONALE DI DIRITTO COMPARATO (ad oggi ancora esistente). Questa Accademia nel suo Statuto, uniformandosi alla SOCIETE DE LEGISLATION COMPAREE francese, indica lunificazione del diritto come suo scopo, per pone anche lo studio del diritto dei vari paesi del mondo, soprattutto nello studio del diritto privatistico, sopprimendo (cos come recita lart. 2 dello stesso Statuto) e conciliando le divergenze tra gli ordinamenti. Negli anni 90 questo Statuto stato modificato (1991) e adesso ha come scopo lo studio comparativo dei sistemi giuridici pertanto vediamo come cambia il suo scopo rispetto alla prima1

visione originaria. Quindi oggi non si cerca pi di sopprimere le divergenze, ma al contrario si devono studiare. Questo cambiamento si ha grazie a varie influenze, prima fra tutte la II Guerra Mondiale, dove i giuristi si sono dovuti confrontare con paesi che prima ignoravano. Tutto ci porta a confrontare questo assunto che cera nellepoca precedente. La II Guerra Mondiale mette quindi in crisi il binomio: comparazione-ricerca dellunit. Lo scopo della comparazione non pi la ricerca dellunit, ma la CONOSCENZA dei vari sistemi giuridici. La conoscenza progredisce grazie alla comparazione giuridica. Se ad es. il giurista italiano compara (studia un altro sistema giuridico) questa comparazione lo aiuta a conoscere meglio anche il proprio ordinamento; solo la comparazione giuridica svela delle differenze tra gli ordinamenti che altrimenti rimarrebbero nascoste senza il lavoro del comparatista. La comparazione, inoltre, aiuta a svelare delle differenze di dettaglio minime. Intorno agli anni 60 molti studiosi sposano questa teoria (comparazione come migliore conoscenza dei modelli giuridici). In particolare Gino Gorla che, ancor prima di Sacco, pu essere definito il padre della comparazione giuridica in Italia. Nel 1991, a seguito della diffusione di questo pensiero, in Italia si cambia lo Statuto. Ovviamente non tutto pacifico e rimangono dei dibattiti aperti. Intorno agli anni 80 Gorla rivede la sua originaria posizione e d alla comparazione giuridica lobiettivo di costruzione di un diritto unitario europeo (questo venne reso esplicito da Gorla allinterno delle cd. GIORNATE GORLA a Torino nel 1979), ovvero un diritto che unifichi il meglio del diritto anglo-americano (common law) e il meglio del diritto romanistico (civil law). Pertanto Gorla in questo periodo cambia idea. In realt negli anni successivi, e precisamente nel 1989, scrivendo nellEnciclopedia Giuridica, Gorla ritorna alla sua originaria idea. Abbandona lidea dellunificazione e torna sui suoi passi: comparazione intesa come conoscenza dei sistemi giuridici. Bisogna per dire che allopinione prevalente della conoscenza, bisogna citare il 1987 dove nasce il MANIFESTO DI TRENTO (manifesto della comparazione giuridica) dove un gruppo di comparatisti a Trento redigono un manifesto che indica con precisione quali sono gli obiettivi della comparazione giuridica, specificando la conoscenza. Da evidenziare come vi sono varie teorie, ma la pi importante questa: (prima tesi) il manifesto dice che la comparazione giuridica intesa come scienza mira alla migliore conoscenza dei dati giuridici; compiti ulteriori, come ad es. la promozione del modello legale migliore, meritano considerazione ma rappresentano solo un fine eventuale della ricerca comparatistica. Qui si dice2

che la comparazione giuridica una SCIENZA. La comparazione giuridica ha pertanto come scopo la mera conoscenza, ha quindi un fine epistemologico. Sullo scopo della comparazione giuridica, i comparatisti discutevano anche sulla NATURA della comparazione: da un lato alcuni giuristi la riducevano e la consideravano come METODO (ovvero come insieme di procedure predeterminate per giungere ad un altro risultato), quindi mettevano in dubbio la natura di Scienza della comparazione giuridica intesa come un particolare campo di indagine autonomo rispetto agli altri; secondo gli altri giuristi, dopo gli anni 50, invece consideravano la comparazione come SCIENZA a s, che aveva pertanto valore astratto. Lo studio distaccato, obiettivo, storico (non condizionato dal fine) consente agli studiosi di considerare la comparazione come scienza intesa quale valore astratto studia i vari ordinamenti a prescindere

dai risultati. Si afferma quindi lidea che sia una scienza autonoma. Le due idee (comparazione intesa da un lato come METODO e dallaltro come SCIENZA AUTONOMA) non sono in conflitto, bens si dice che la comparazione si deve intendere sia come metodo, che come scienza autonoma. Ritornando al MANIFESTO DI TRENTO, abbiamo unaltra tesi (la seconda) sullo scopo della comparazione e si dice che la comparazione giuridica permette di misurare le differenze e le analogie tra i vari ordinamenti. Vediamo quindi che altro la conoscenza di un sistema straniero, di una norma straniera, altro la comparazione che una conoscenza approfondita e consiste nella misurazione delle differenze o analogie che sussistono tra i vari ordinamenti. La differenza che c tra il comparatista e il semplice conoscitore del sistema, e come quella definita tra un poliglotta (che un mero conoscitore delle lingue ma non certamente approfondisce) e il linguista (che invece a differenza del poliglotta, approfondisce lo studio). Tornando alla comparazione giuridica, mentre in un primo momento storico si comparava solo con ordinamenti vicino al nostro (in Italia soprattutto con il sistema anglosassone), dopo la II Guerra Mondiale lattenzione si sposta anche verso altri sistemi del mondo abbiamo anche la nascita di

organizzazioni internazionali come lONU. Si afferma che tutti gli ordinamenti sono comparabili fra loro e quindi si possono comparare ordinamenti differenti tra loro (ad es. con i sistemi di diritto tradizionale, i cd. CULTI come il diritto islamico, il diritto africano ecc che non hanno nulla in comune con quello del comparatista). Lapproccio del comparatista. Di fronte ad un sistema giuridico diverso dal suo, il comparatista cosa deve osservare? Diciamo che lapproccio del comparatista deve essere STORICO, fattuale, deve cio osservare il diritto come 3

in effetti, come viene applicato e non come viene soltanto proclamato a livello formale. Gorla utilizza unespressione efficace e distingue il LAW IN THE ACTION e il LAW IN THE BOOKS. Gorla usa queste espressioni per indicare nel Law in the Action il diritto che viene applicato (sentenze dei tribunali ecc), ovvero il cd. DIRITTO VIVENTE, che si percepisce in un ordinamento. Il comparatista non deve limitarsi a studiare il Law in the Books (diritto nei libri o nelle leggi o nelle opinioni minoritarie). Questo appunto vuol dire che lapproccio deve essere storico e fattuale. Una volta fatto ci, il comparatista potr procedere a misurare le differenze e le analogie con il proprio ordinamento. Per fare ci la dottrina comparatista, ed in particolare Sacco, hanno adottato la cd. TEORIA DEI FORMANTI ( un metodo comparatistico). I formanti che cosa sono? Tutti gli ordinamenti giuridici possono essere suddivisi in elementi chiamati formanti che sono una sorta di livelli che sono tutti presenti allinterno dellordinamento giuridico. FIG.1

FIG. 1

ORDINAMENTO GIURIDICO

FORMANTE LEGISLATIVO

FORMANTE DOTTRINALE

FORMANTE GIURISPRUDENZIALE

4

Come possiamo notare dallo schema, abbiamo tre diversi tipi di formanti principali allinterno di ogni ordinamento giuridico: FORMATE LEGISLATIVO; FORMANTE DOTTRINALE; FORMANTE GIURISPRUDENZIALE. Il primo composto dalle leggi e/o dalle norme, il secondo dalle opinioni dottrinali dei professori universitari e studiosi che interpretano le norme, infine il formante giurisprudenziale dalle sentenze e dalle soluzioni applicative date dai Tribunali o dalle Corti. Quindi, allinterno di ogni ordinamento giuridico, sia esso italiano, francese, tedesco ecc ci sono tre tipi di formanti. Questa scomposizione importante perch fa capire al comparatista il cd. DIRITTO VIVENTE solo scomponendo capisce realmente il diritto vivente. Ad esempio nel contratto, se si deve fare una indagine tra lordinamento italiano e quello inglese, si devono comparare i vari formanti tra di loro uguali (il formante dottrinale italiano con quello inglese, il formante giurisprudenziale italiano con il formante giurisprudenziale inglese ecc) in sistemi diversi. Quando un comparatista guarda un diritto si accorge attraverso la teoria dei formanti se esso uguale ad un altro o vi sono delle differenze; e bisogna anche sottolineare che questi tre formanti non formano un tutto unitario, anzi si deve vedere con obiettivit alle divergenze e alle analogie. Lapproccio pertanto deve essere storico e fattuale, inteso non come semplice osservazione alla storia, ma visione del diritto vivente.

LEZIONE DEL 02/10/2008 Specifichiamo cosa intendiamo per UNIFORMAZIONE ed UNIFICAZIONE del diritto. UNIFORMAZIONE DEL DIRITTO: uniformare il diritto significa avere delle norme giuridiche simili (con lo stesso contenuto) bench siano state emanate da diversi ordinamenti giuridici; UNIFICAZIONE si ha quando pi ordinamenti giuridici adottano una stessa norma giuridica che ha quindi una efficacia sovranazionale (presente in pi ordinamenti) cos come ad es. le norme dellU.E. per quando concerne le norme direttamente applicabili (self executive). Non scopo della comparazione giuridica limitazione del modello straniero, anche se dobbiamo dire che tale imitazione di un modello giuridico straniero pu essere un risultato pratico, anche se non c un rapporto necessario tra la comparazione giuridica e limitazione del modello straniero; infatti la storia dimostra che le grandi recezioni (o imitazioni) sono avvenute senza una previa comparazione tra il modello giuridico che viene recepito e quello che lo accoglie; inoltre ha5

dimostrato anche che la comparazione intervenuta successivamente alla recezione quando era gi avvenuta. Questo fenomeno (della recezione di un modello straniero) si chiama CIRCOLAZIONE DEI MODELLI (tema molto caro alla comparazione giuridica), tanto che un noto comparatista scozzese di nome Alan Watson ha inventato la TEORIA DEL TRAPIANTO GIURIDICO (o trapianto di norme), con riferimento alla circolazione dei modelli. Tale teoria afferma che il fenomeno della circolazione dei modelli pu essere definito con una espressione medica (il trapianto), in quanto una volta che il modello giuridico (costituito da un intero ordinamento o da una singola norma) circola e quindi si inserisce in un altro ordinamento; cos facendo si verifica, metaforicamente ed usando lespressione di Watson, una situazione simile a quella di un trapianto di organi umani, in quanto lesito di questo innesto non scontato, non uguale in tutti i casi, ma varier caso per caso a seconda del contesto sociale e culturale dellordinamento nel quale avviene. Quindi si potr avere un fenomeno di rigetto della norma (o modello) trapiantata, cos come invece potr aversi un buon successo laddove la norma si inserisce bene e sia in armonia con le condizioni generali dellordinamento. Ad es. il Codice Francese circolato non solo in Italia, ma ha anche riguardato tutti i paesi europei e gran parte dei paesi dellAmerica Latina. In Italia, in particolare, il modello francese circolato e si ben adattato al contesto sociale e culturale, che a ben vedere non dissimile da quello francese. Le ragioni della circolazione dei modelli possono essere diverse. Un modello pu circolare per diversi motivi. Questultimi possono essere riferiti al prestigio (ovvero lelevata qualit del modello ad es.); alla imposizione politica (ad es. nel modello francese ha contato molto lespansione politica di Napoleone); altre volte i modelli circolano per la vicinanza geografica. I motivi pertanto sono tanti e diversi. Nel suo lavoro il comparatista pu incontrare difficolt inerenti alla LINGUA, nel senso che quando si va a studiare un ordinamento giuridico straniero spesso si incontrano termini non traducibili, o comunque traducibili ma in astratto, con riferimento ai quali la traduzione in altre lingue (quella del comparatista) rischia di far perdere quello che il vero profondo significato della parola. Ci sono quindi degli ordinamenti stranieri che non hanno corrispondenza nella lingua del comparatista (ad es. il TRUST in Inghilterra). Tradurre Trust in maniera letterale, vuol dire propriet fiduciaria che errato perch in Inghilterra il significato di TRUST non quello di propriet fiduciaria.6

Altro esempio pu essere quello del CONTRACT inglese (che sorretto dalla CONSIDERATION, ovvero la controprestazione che ciascun soggetto sa di avere nel momento in cui si obbliga con la controparte) che non lo stesso significato del CONTRATTO italiano. La lingua un elemento importante nella comparazione. Ci sono problemi quando parole omonime hanno significati diversi, perch le parole non hanno significato assoluto e permanente, quindi ogni soggetto pu dar loro un significato diverso (ad esempio la parola contratto [contract] nel diritto inglese non corrisponde al contrt francese perch questultimo ha requisiti diversi dal contract; infatti latto bilaterale diretto a trasferire la propriet immobiliare un contrt in Francia, ma non in Inghilterra dove si chiamerebbe conveyance oppure ricorrono al Trust. Nel diritto inglese non c una parola per tradurre contrt, non sono infatti la stessa categoria giuridica, cos come la parola contract (accordo tra due parti per la cons.) non ha una corrispondente italiana. La scelta che pertanto deve fare il comparatista quella di rispettare la lingua e non tradurla. Lo studioso comparatista lunico giurista competente a valutare se termini utilizzati da ordinamenti giuridici diversi corrispondono tra loro e se norme diverse diano veramente differenze o se anche i termini sono diversi ma con significati diversi. Per garantire la corrispondenza, la parola straniera e il termine utilizzato per tradurre, il comparatista pu assumere 3 diversi atteggiamenti: 1) non tradurre, ad es. il trust, lasciarla; 2) tradurre ed individuare le differenze tra il termine originario e quello tradotto; quindi, utilizzare un termine simile, ad es. contract o contrt indicando per le differenze tra i due termini; 3) creare un neologismo per esprimere il significato del termine straniero (questa opzione presente nei comparatisti Russi). Il comparatista in ogni caso, traduce o no, deve cercare corrispondenza tra le diverse categorie, non pu trasferire una nozione di un sistema straniero (traducendola senza precauzioni) perch deve cercare di misurare le differenze e le analogie tra i vari ordinamenti e non limitarsi a ridurre le categorie di un ordinamento alle proprie categorie. In questultimo caso si avr OMOLOGAZIONE, che un fenomeno che il comparatista non deve fare. Questo problema della intraducibilit dovuto dalla differenza tra genotipo e fenotipo. Il genotipo individua la nozione astratta, cio nasce da un livello di astrazione molto elevato; il fenotipo, invece, la manifestazione empirica di un fenomeno (o di un istituto) e nasce quindi da un livello empirico (riguarda lesperienza ovvero quello che avviene nella realt).7

Tra genotipo e fenotipo c quindi discordanza. Le parole hanno entrambe le figure, ma il comparatista fa sicuramente riferimento ai fenotipi, cos facendo non traduce la parola e la lascia intatta. Torniamo alla cd. TEORIA DEI FORMANTI. Ricordiamo che per formanti intendiamo i livelli distinti dellordinamento che possono essere esaminati separatamente gli uni dagli altri e che pertanto consentono unanalisi degli ordinamenti giuridici su vari livelli cui si scompongono gli ordinamenti. Allinterno dei tre tipi di formanti (legislativo, dottrinale e giurisprudenziale) possiamo fare unaltra distinzione (tale distinzione stata fatta da Sacco): 1) proposizioni teoriche dette anche declamazioni; 2) regole operazionali. Dentro ciascun formante legislativo si distinguono quindi le proposizioni teoriche e le regole operazionali. Le proposizioni teoriche sono affermazioni (ad es. la legge), mentre le regole operazionali sono delle regole che si applicano nellordinamento (nella vita di tutti i giorni: ad es. nelle sentenze, nelle Corti ecc) e sono in sostanza quelle che Gorla definirebbe LAW IN THE ACTION. Anche nel formante dottrinale c questa distinzione, infatti una cosa parlare di un argomento generale, una cosa dire che in quel caso bisogna agire in un determinato modo. Per il cd. Giurista municipale (ovvero quello che si occupa del suo diritto solamente) anche se il diritto viene studiato nei vari formanti utilizza una equazione stabilita a priori. Cio dice che il formante legislativo (L) uguale al formante dottrinale (D) che deve essere quindi uguale al formante giurisprudenziale (G). L=D=G Tutto ci si riconduce quindi ad una unit. I comparatisti, invece, confutano questa unitariet e dicono che non c alcuna prova di questa equazione (L=D=G), cio i comparatisti studiano le dissociazioni tra i vari formanti e stabiliscono il grado di dissociazione, cio se ad es. il formante L pi o meno simile ad un altro. Secondo i comparatisti quindi non ci pu essere unitariet. Inoltre il comparatista a differenza del giurista municipale diffida di interpretazioni basate su criteri non obiettivi e si ispira alla regola VERUM IPSUM FACTUM ( vero quello che avviene nella realt e non quello che si dice, ovvero la teoria). Questo riferimento alle regole operazionali necessario anche per la diversit tra i vari sistemi giuridici; chiaro infatti che ogni ordinamento giuridico spesso differisce dagli altri a livello di preposizioni teoriche e invece guardando le regole operazionali queste spesso risultano essere simili.8

Ecco perch la comparazione giuridica privilegia il metodo STORICO CASISTICO rispetto a quello LOGICO SISTEMATICO, cio la comparazione giuridica una scienza che a differenza delle altre branche del diritto ammette la contraddizione, quindi ha natura opposta alla dogmatica (che si fonda sul principio della non contraddizione, e che ha come scopo quello di proporre definizioni teoriche). La comparazione giuridica SCIENZA e METODO, e differisce rispetto alle altre branche del diritto proprio perch non si fonda sulla dogmatica. Detto ci possiamo capire la 4^ tesi di TRENTO (rif. al MANIFESTO DI TRENTO vedi pag. 2 e succ.) che dice che la conoscenza dei sistemi giuridici mediante comparazione consente la verifica della coerenza dei vari elementi presenti nel sistema (formanti) in particolare controlla la compatibilit tra regole operazionali e proposizioni teoriche (o teoretiche) elaborate a rendere conoscibile le prime (le regole operazionali). La comparazione pertanto si misura con dati reali e conoscenza storica; in particolare la 3^ tesi del manifesto di TRENTO dice che la comparazione rivolge attenzione ai fenomeni storici passati o presenti, cio considera le proposizioni giuridiche come fatti storici, accerta ci che accaduto, quindi SCIENZA STORICA. Riepiloghiamo le tesi del manifesto di Trento fatto fino ad ora: 1^ tesi: ci parla dello studio comparativo dei sistemi giuridici. La comparazione giuridica viene intesa come scienza mira alla migliore conoscenza dei dati giuridici; 2^ tesi: dice che la comparazione giuridica permette di misurare le differenze e le analogie tra i vari ordinamenti giuridici; 3^ tesi: la comparazione rivolge attenzione ai fenomeni storici passati o presenti storica; 4^ tesi: la comparazione consente la verifica della coerenza dei vari elementi presenti nel sistema (formanti); In aggiunta a queste 4 tesi appena ricordate, abbiamo una quinta tesi (5^ tesi del manifesto di Trento) che dice che la conoscenza di un sistema giuridico non monopolio del giurista appartenente a quel sistema, che anzi impacciato dal principio di coerenza degli enunciati teoretici con le regole operazionali. scienza

LEZIONE DEL 03/10/20089

Dallo studio fino ad ora effettuato, vediamo come SCOPO-NATURA-METODO sono strettamente intrecciati fra di loro. Un esempio pratico di quello che lobiettivo della comparazione giuridica quello di studiare unesperienza avvenuta intorno agli anni 60 che costituita dai cd. SEMINARI DI CORNELL. Intorno gli anni 60 quindi si organizzano dei seminari dove vengono riuniti gran parte dei giuristi di tutto il mondo che affrontano il tema della formazione dei contratti. Questi seminari hanno inizio nel 1957 e finiscono nel 1964. In sostanza alcuni studiosi venivano invitati a formulare dei quesiti, appunto in tema di formazione dei contratti, tenuto conto della diversit dei sistemi giuridici a cui appartenevano tutti gli studiosi. Dobbiamo comunque dividere due diversi periodi. Il primo va dal 1957 al 1960, e fu incentrato soprattutto da incontranti che avevano come scopo quello di formulare dei quesiti tali da vere risposte da tutti gli studiosi del mondo. Il secondo periodo, pi intenso del primo, va dal 1960 al 1964 dove gli studiosi trascorsero periodi ininterrotti di 4 mesi allanno presso lUniversit di Cornell. Questi studiosi discutevano, ciascuno secondo il proprio ordinamento, e elaboravano delle relazioni generali, sulla base dei quesiti elaborati precedentemente, che mettevano in luce le discordanze e le concordanze tra gli ordinamenti giuridici. Un obiettivo importante realizzato in tali seminari stato quello di rilevare che alcuni elementi che operano in modo esplicito in un sistema, in altri sistemi operano implicitamente, cio spesso tra la formulazione della regola astratta e la sua applicazione si inseriscono degli elementi impliciti che per poi si ripercuotono nellapplicazione della norma. Si arriva a tale conclusione perch gli studiosi hanno visto che pur essendo diversi gli ordinamenti giuridici, ai vari quesiti formulati, spesso venivano date risposte uguali alcuni quesiti stesse risposte a ordinamenti diversi. Questi elementi del sistema non sono altro che i formanti. Ricordiamo infatti che ogni ordinamento ha i suoi formanti con i relativi sotto formanti (proposizioni teoriche e regole operazionali). Tali formanti non rappresentano altro che gli elementi espliciti. Gli elementi impliciti, invece, sono i cd. formanti impliciti, che vengono chiamati CRITTOTIPI (ovvero regole che operano senza che ci sia un riconoscimento ufficiale della loro operativit), che sono nascosti nellordinamento ma che comunque operano.10

pertanto si avevano per

Quando parliamo di elementi impliciti, anche se non si vedono, condizionano il diritto, ovvero lapplicazione della legge nella realt. Ad es. in Italia le sentenze non hanno valore vincolante ed la legge che prevale sulle fonti. In realt dobbiamo dire che le sentenze italiane possono essere considerate come un crittotipo in quanto si da molta valenza ed importanza alle sentenze. Vediamo che nei seminari di CORNELL, data la diversit dei sistemi, vi un approccio FATTUALE, non si potevano formulare i quesiti in modo astratto in quanto ogni domanda per avere una risposta da tutti gli studiosi si doveva fare esponendo un CASE (cio una controversia o un problema pratico) tratto per lo pi dallesperienza anglo-americana e tedesca. In Italia e in Francia stato difficile trovare dei casi o CASE, in quanto nelle relative riviste giuridiche si dedicava poco spazio allesposizione dei fatti e si dedicano di pi a riportare le motivazioni, le argomentazioni giuridiche svolte dalle Corti giudiziarie. Furono pertanto preferiti i casi inglesi, americani e tedeschi. I risultati di questo seminario ebbero sia dei consensi che delle critiche; cos vediamo che alcuni rilevarono che il lavoro era stato organizzato da un giurista americano che privilegiava il dato giurisprudenziale, al contrario invece di quanto affermava un francese che opponeva un critica a tutto ci. Sacco, invece, diceva che i seminari erano una tappa fondamentale nella storia del metodo comparatistico. Pertanto Sacco confuta la critica del francese. Non era scontato che si dovesse rispondere ai quesiti secondo il formante giurisprudenziale, ogni giurista poteva rispondere a sua discrezione in riferimento agli altri due formanti (dottrinale o legislativo). Sempre Sacco ci dice che grazie a questi seminari viene ridimensionata la coerenza tra i vari formanti, cio cade il mito della coerenza dei formanti, e per la prima volta viene affidata alla comparazione giuridica, piuttosto che al giurista interno, il compito di verificare questa coerenza attraverso il cd. metodo FATTUALE (o storico-casistico), capace di verificazioni e falsificazioni. Questo avvenuto nei seminari di Cornell perch ogni giurista prescelto, per ogni ordinamento, riferiva sul proprio ordinamento (questo avveniva nella 2^ fase dei seminari) ma non evitava assolutamente di precedere per esposizioni parallele di dati (non si limitava alle varie voci dellordinamento) e metteva in evidenza i divari tra le regole operazionali e le proposizioni teoriche (che si affermavano teoricamente) metteva in crisi la coerenza tra i formanti.

I relatori affrontavano anche quesiti non noti nei loro ordinamenti, ad es. Gorla ha dovuto affrontare temi che in Italia prima erano sconosciuti, come la differenza tra lofferta contrattuale e linvito a contrattare.11

Altri studiosi hanno detto che alcuni quesiti erano di FATTO e non di DIRITTO, e quindi ci ci ha fatto capire che questioni che sono di DIRITTO in alcuni ordinamenti, sono invece di FATTO in altri ordinamenti. A proposito della differenza tra proposizioni teoriche e regole operazionali vediamo che nellambio del formante dottrinale e giurisprudenziale ci sono anche le proposizione teoriche, e sono le argomentazioni giuridiche che vengono adottate dai giudici nelle sentenze e dalla dottrina nelle loro opere. Vediamo come lefficacia dei formanti, allinterno degli ordinamenti, viene influenzata anche dal contesto sociale, politico, culturale degli ordinamenti. Quando i vari formanti sono diversi tra di loro e si allontanano si dice che si ha un SISTEMA GIURIDICO DIFFUSO. Se si avvicinano, e sono quindi simili tra di loro, si dice che il SISTEMA GIURIDICO E COMPATTO. Per capire le divergenze tra regole operazionali e proposizione teorica possiamo prendere come esempio listituto del contratto, che nei paesi romanisti si ricollega al CONSENSO, allACCORDO. La proposizione teorica dice quindi che il CONTRATTO CONSENSO. In Italia per vediamo che il contratto non solo consenso, ma anche CAUSA. In Italia se non c causa non c contratto. Vediamo dunque lo scollegamento tra regola operazionale e proposizione teorica. Nellordinamento inglese teoricamente si dice che il trasferimento di propriet deriva dalla volont pure e semplice; ma sappiamo anche che la regola operazionale vuole anche la CONSIDERATION anche qui, come in Italia, non basta la semplice volont delle parti. Quindi, tale dissociazione tra proposizione teorica (o declamazione) e regola operazionale, secondo Sacco, una SINEDDOCHE (si dice una cosa e non se ne dice unaltra), cio la declamazione parla di un elemento e non parla di altri elementi. Vediamo come nei paesi socialisti, fortemente condizionati dalla ideologia, hanno una propensione verso la declamazione. Pi c ideologia in un ordinamento, pi ci saranno declamazioni.

FONTI DEL DIRITTO Il formante non coincide con la nozione di fonte del diritto. La fonte una parola che fa riferimento al potere da cui deriva una norma giuridica. Fonte, significa origine formale di una norma giuridica (ad es. la legge, i regolamenti ecc) alla giurisprudenza quale fonte del diritto.12

ad es. in Italia non c alcun riferimento

In Inghilterra, invece, i formanti coincidono con le fonti infatti lordine delle fonti inglese il seguente: PRECEDENTE GIUDIZIARIO LEGGE CONSUETUDINE DOTTRINA (OPERE DOTTRINALI)

Il diritto applicato frutto di una interazione tra la fonte formale e linterpretazione di essa. Quindi, mentre il diritto in astratto si collega alle fonti formali, il diritto applicato frutto di una interazione tra la fonte formale e linterpretazione. Linterpretazione del diritto determinata da una serie di fattori che appunto entrano nella mente dellinterprete. Ad es. il giudice che deve scrivere la sentenza, in questultima e nel ragionamento che lui fa, metter tutto ci che ha imparato nel periodo universitario. Vediamo come linsegnamento universitario incide sulle convinzioni del giudice, e quindi come dice Sacco anche fonte del diritto applicato. Ci che condiziona linterprete fonte del diritto applicato. Questi fattori che influenzano possono essere noti allinterprete stesso, ma anche possono essere sconosciuti (possono cio operare senza che linterprete se ne renda conto) ad es. i suoi valori culturali, religiosi ecc

Questa unione fra fonte formale e interpretazione d luogo al diritto applicato. Nella dottrina vediamo che il modo di operare del formante dottrinale molto vario perch la stessa dottrina pu ad es. limitarsi ad esporre una regola legislativa, cos come invece la dottrina pu insegnare il metodo di studio del diritto (per alcuni pu essere quello storico o dogmatico, o sociologico ecc). La dottrina, possiamo dire, tra i vari formanti ha un ruolo molto forte perch condiziona pi degli altri linterpretazione delle fonti formali, ed ha molti strumenti per farlo. Sacco dice che sicuramente la dottrina riveste un ruolo di supremazia tra le fonti del diritto applicato. Ad es. nella storia vediamo al DIRITTO ROMANO che grazie allopera della dottrina stato recepito in Europa ed ha dato luogo al cd. IUS COMMUNE EUROPEO (non altro che il diritto romano, cio il diritto che trova la sua base nel Corpus Iuris Giunstinianeo, che viene elaborato dai giuristi di tutta lEuropa continentale, di creazione dottrinale che ha dominato per secoli fino allepoca della codificazione). La natura dottrinale ha fatto si che tale diritto si evolvesse nel tempo; si adattava nel corso dei secoli di quel diritto romano obsoleto (togliendo norme anacronistiche) e si mantenevano le norme che potevano avere applicazione nel periodo13

successivo, migliorandole in base alle nuove esigenze. Ad es. cos dalla norme antiche romane sulla vendita, la dottrina ha creato le norme sui contratti in generale; oppure dalle regole della LEX AQUILIANA sul fatto illecito, si arriva ad ipotizzare ununica figura di fatto illecito; ancor di pi nel corso dei secoli dal contratto si arriva al negozio giuridico. astratto sarebbero altrimenti inutilizzabili. Questo per comprendere limportanza della dottrina nella formazione del diritto. Stesso ruolo di supremazia della dottrina lo si trova nel Diritto Islamico, dove anche qui la dottrina rivela la parola di Dio la dottrina pur non essendo fonte formale, che solo rappresentata da progrediscono gli istituti che presi in

Dio, ha un ruolo importantissimo per portare a conoscenza del popolo tale parola di Dio (attraverso Maometto). Anche nel mondo di COMMON LAW anglo-americano, soprattutto negli Stati Uniti dAmerica (ma ultimamente anche in Inghilterra), la dottrina ha un ruolo fondamentale per le scuole giuridiche. La scuola di Harvard ad es. nasce come scuola di diritto ed era famosa per il suo metodo CASISTICO (non si studiava sui libri, ma sui casi giudiziari). Le Corti Giudiziarie per avendo il loro ruolo primario si affiancano a delle teorie che si diffondono e che vengono insegnate in delle scuole secondo il loro diverso approccio. In America la dottrina crea metodi di insegnamento, attraverso ai quali si formano le scuole di diritto creano metodi organici di studio del diritto, secondo

diversi approcci. Ad es. ci sono scuole che si approcciano allo studio dellanalisi economica del diritto (cio lo studio del diritto in funzione dei benefici e dei costi che le norme producono); altre che si approcciamo al metodo casistico (come la scuola di Harvard con lo studio dei precedenti). Questo ruolo della dottrina non assurge mai a fonte formale. Parliamo ora dei principi di carattere generale che si possono applicare nei vari ordinamenti. Ad es. nel contratto vediamo che ci sono dei principi che possono valere per tutti gli ordinamenti, ed in particolare la BILATERALITA del contratto. Questo per capire come i vari formanti influiscono. La bilateralit vediamo che comunque pu anche essere intesa diversamente: in un senso pi forte, pi completo, cio che la sfera giuridica di un soggetto non pu essere alterata n in meglio, n in peggio dalla dichiarazione altrui (ci equivale al principio della sovranit formale della volont); pu anche essere intesa la bilateralit in un modo pi leggero nel senso che la sfera giuridica di un soggetto non pu essere alterata in peggio dalla dichiarazione altrui, ma pu essere alterata in meglio. Non sovrana la volont e tale principio si chiama principio della prevenzione della lesione patrimoniale ingiusta (difende il titolare della lesione del suo patrimonio).14

Gli ordinamenti differiscono quindi perch alcuni adottano il senso pi forte, altri ordinamenti il senso pi leggero. La cosa comunque in comune che non si pu peggiorare la sfera giuridica di un soggetto.

LEZIONE DEL 08/10/2008 Lo studio dei sistemi giuridici attraverso i formanti ha consentito di studiar maggiormente gli ordinamenti e rilevarne le differenze pi insite negli ordinamenti stessi. Per arrivare alla conoscenza del diritto applicato bisogna esaminare i vari formanti separatamente (ad es. la bilateralit nel contratto). Studiamo ora il problema del contratto, con particolare riferimento allelemento dellACCORDO. Il principio della bilateralit pu essere accolto in maniera PIENA o ATTENUATA. Ci sono ordinamenti che esigono lelemento della bilateralit piena perch si possa produrre unalterazione giuridica di soggetti. Solo con la piena volont si pu avere la modificazione , ovvero tutte le parti del contratto esprimono la volont di modificare la propria sfera giuridica. Altri ordinamenti, invece, accolgono la bilateralit attenuata, ovvero le parti del contratto esprimono la volont con riferimento solo alle modificazioni in PEJUS (in peggio) della sfera giuridica. Per capire se gli ordinamenti applicano il primo (in un senso pi forte, pi completo, cio che la sfera giuridica di un soggetto non pu essere alterata n in meglio, n in peggio dalla dichiarazione altrui (ci equivale al principio della sovranit formale della volont), o il secondo (principio della prevenzione della lesione patrimoniale ingiusta che difende il titolare della lesione del suo patrimonio) principio dobbiamo fare un esame dei formanti. Ad es. nel sistema francese il codice (quindi il formante legislativo) allart. 1108 contiene una norma che apparentemente non richiede la volont piena di tutte e due le parti, ma richiede la volont solo della parte che si obbliga. A ben vedere per non cos, perch se facciamo riferimento al formante dottrinale francese vediamo che la dottrina unanime nel ritenere che in Francia, anche se non scritto nel codice, si ritiene che sia necessaria anche la volont dellaltra parte; questo perch la dottrina francese, gi dalla fine del XIX sec., riteneva che la promessa fatta da una parte che si obbliga non pu avere effetti se non accettata (ci vuole quindi la volont del destinatario della promessa attraverso laccettazione cos come avviene in Italia). Pertanto,

sulla base di ci, viene smentito il principio dellart. 1108 del codice francese e il formante dottrinale quindi afferma il principio di bilateralit piena.15

A tal punto, con riferimento alla giurisprudenza francese (formate giurisprudenziale), vediamo che c una evoluzione perch la giurisprudenza francese gi nel 1938 la Cassazione Francese con una sentenza in materia di contratto di locazione stabil che il silenzio della parte vale accettazione quando lofferta (o proposta) stata fatta nellinteresse esclusivo del destinatario. In pratica era successo che un locatore aveva proposto al conduttore una modifica del contratto che comportava sacrifici solo per il locatore (riguardava una riduzione del canone di locazione). Poich il conduttore rimase in silenzio, il locatore alla scadenza ritenne che non fosse operante la modifica e quindi riteneva di non applicare la riduzione del canone. A questo punto il locatore fece causa contro il conduttore perch questultimo riteneva che anche con il silenzio doveva ridursi il canone; il locatore invece diceva che siccome in Francia cera la bilateralit piena doveva esserci accettazione. La Cassazione arriva quindi alla sua decisione, e per la prima volta stabil che il silenzio equivale ad accettazione se la proposta obbliga solo il proponente e non laccettante. Questa sentenza, richiamata anche successivamente, fa rientrare la possibilit che non sia necessaria laccettazione espressa. In Francia nella giurisprudenza si accoglieva prima la bilateralit piena, ma a partire dal 1940 circa si fa riferimento anche allaccettazione tacita (si ha con la sentenza della Cassazione) che per non cambia limpostazione di fondo. Altro es. il codice tedesco. Vediamo come in Germania una norma del codice tedesco (BGB) nel paragrafo 516 fa riferimento alla donazione. Da evidenziare che in Germania non c una norma sul contratto in generale perch il codice tedesco parla in generale del NEGOZIO BILATERALE (non quindi come in Italia o in Francia). La norma del paragrafo 516 dice che il donante in mancanza di accettazione del donatario pu stabilire un termine, decorso il quale la donazione si considera perfetta, senza cio che sia intervenuto il rifiuto. Il formante legislativo, pertanto, in Germania accoglie il principio della bilateralit attenuata. In realt la dottrina insegna che il negozio sia bilaterale in Germania, e quindi occorre sia la proposta che laccettazione; utilizza laccettazione tacita come escamotage. Dice cio che ci sono degli atti ai quali non occorre la bilateralit; la dottrina, cos come nel caso del paragrafo 516, ammette quindi delle eccezioni. A ci si arriva perch la dottrina fa leva su una norma, il paragrafo 151, che riguarda il contratto e che dice che il contratto pu perfezionarsi senza che laccettazione debba essere dichiarata al proponente soltanto quando una siffatta dichiarazione non era da attendersi secondo gli usi del traffico. Tale norma ammette leccezione della regola soltanto nellipotesi in cui non era prevista laccettazione secondo gli usi del traffico.16

Per tutti gli altri casi, per la dottrina, bisogna pertanto avere proposta e accettazione. La giurisprudenza tedesca dice che, come quella francese, equivale ad accettazione il silenzio della parte che destinataria di una proposta, ma aggiunge qualcosa in pi, ovvero nei casi in cui il soggetto che ha taciuto tiene un comportamento che faccia desumere la sua accettazione (quando il consenso OVVIO) dal suo comportamento si desume che lui voglia accettare in base ai

comportamenti precedenti con il proponente. Si deve vagliare quindi caso per caso. La giurisprudenza tedesca vuole laccettazione e accoglie il principio di bilateralit piena. In Italia cosa avviene? Vediamo che il nostro codice civile dice allart. 1321 che il contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Occorre quindi laccordo che si rinviene anche allart. 1325 come elemento e requisito essenziale. La dottrina ci spiega che laccordo lincontro tra proposta e accettazione. Formante legislativo e dottrinale riconoscono quindi la bilateralit piena. In realt in Italia una parte della dottrina ha messo in dubbio la bilateralit piena facendo leva sul 2 comma dellart. 1333, che dice che il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso. Il contratto pertanto concluso in mancanza di rifiuto, solo con la proposta senza accettazione quindi. Questultima visione sembra essere confacente ad una bilateralit attenuata (cos come affermato da Giorgi, un civilista). Da questo spunto dottrinale, la giurisprudenza ha preso la sua analisi, anche se non ha aderito alla bilateralit attenuata perch dice che il silenzio equivale ad accettazione. La giurisprudenza dice che il silenzio equivale ad accettazione tacita, quindi in questo caso (riferimento al 2 comma dellart. 1333 c.c.) non si contraddice la bilateralit piena perch c comunque accettazione che tacita. Secondo la giurisprudenza italiana quindi la bilateralit piena, cos come ci dice il formante legislativo. Vediamo come il problema della bilateralit del contratto molto difficile. In Italia le necessit della presenza di entrambe le dichiarazioni di volont rappresentano il cd. DOGMA del CONSENSO. Si d per pacifico che il contratto richieda proposta e accettazione questo entra poi

in crisi, come abbiamo visto, secondo parte della dottrina. Ancora oggi questo oggetto di discussione. Ad es. Gorla ha messo in luce la precariet del principio del consenso per tutte le ipotesi del contratto ed il principio di bilateralit non assoluto come sembrerebbe. Nel common law inglese non vi formante legislativo (in Inghilterra non ci sono leggi che parlano del contratto) anche se di recente ci sono delle norme chiamate UNFAIR CONTRACT TERRS ACT17

(atto legislativo che riguarda le clausole dei contratti e non il contratto in generale) nate nel 1974, anche se successivamente hanno subito delle modifiche. In Inghilterra abbiamo pertanto solo il formante dottrinale e giurisprudenziale. Il formante dottrinale ci dice che per avere contratto occorre lincontro tra offerta e accettazione. La bilateralit piena pertanto. Agli inizi del 900, secondo SALMOND, si dice che il contratto unofferta accettata (occorre che allofferta segua laccettazione); sono per sorte delle difficolt per la presenza degli UNILATERAL CONTRACT (una categoria di contratti). Questa categoria compare da una sentenza del 1893, CARLILL AND CARBOLIC SMOKE BALL, promossa dalla Sig.ra Carlill contro una casa farmaceutica che aveva promesso a chiunque avesse preso linfluenza, dopo una certa terapia medica di tipo preventivo a base di alcuni medicinali della stessa casa farmaceutica, un premio di 100 sterline. La Sig.ra Carlill nonostante avesse fatto la cura prevista, aveva contratto linfluenza e chiedeva pertanto le 100 sterline previste dalla casa farmaceutica. Questultima si rifiut di pagare e inizi una causa. Ognuna delle due parti sostenevano diverse tesi. Secondo la casa farmaceutica la promessa di dare il premio di 100 sterline era un GAMING ACT, una sorta di gioco che non aveva conseguenza giuridiche perch non aveva la forma giuridica della promessa. Inoltre sosteneva che tale promessa non era rivolta ad una persona specifica e non aveva le caratteristiche per creare un vincolo giuridico. Altra tesi sostenuta dalla casa farmaceutica era quella che la Sig.ra Carlill non aveva comunicato la sua accettazione. Contro queste ipotesi sostenute dalla casa farmaceutica, vi erano diverse tesi a difesa della Sig.ra Carlill che sostenevano che da un lato la promessa di 100 sterline ha valore di proposta perch non solo quella destinata ad una persona, ma pu essere fatta al pubblico o come dicono gli inglesi to the world at large; poi la mancata accettazione recriminata dalla casa farmaceutica, in ogni caso, dice la difesa, lattuazione delle condizioni espresse nella proposta, vale come accettazione che quindi c e rende il contratto vincolante. Tale tesi viene condivisa dai giudici della Corte che affermano, con questo precedente, la vincolativit della proposta e che per questo tipo di contratto (con obbligazioni a carico di uno, cd. UNILATERAL CONTRACT) non occorre accettazione espressa, ma che si conclude quando la parte destinataria di questa prestazione attua tutte le condizioni contenute nella proposta stessa. Questo comunque non mette in crisi la bilateralit piena. Da questo caso la dottrina ha tratto spunto per quanto riguarda un altro tema. La dottrina afferma che la proposta diventa vincolante nel momento in cui vengono compiuti tutti i comportamenti18

secondo la dottrina c sempre bilateralit

contenuti nella proposta. Si pone un altro problema: quando si deve considerare il momento preciso in cui si considera vincolante. Una parte della dottrina, particolare POLLOCK, ha introdotto il principio in Inghilterra che in realt sufficiente per considerare vincolante la proposta, e concluso il contratto, che il destinatario abbia intrapreso in modo non ambiguo ad eseguire la prestazione contenuta nella proposta (questa rappresenta una evoluzione del caso CARLILL AND CARBOLIC SMOKE BALL). In Inghilterra si afferma la bilateralit.

LEZIONE DEL 09/10/2008 Per completare il discorso sulla bilateralit dei contratti negli ordinamenti giuridici dobbiamo esaminare anche il sistema degli Stati Uniti dAmerica. Questultimo pur essendo, come in Inghilterra, un sistema di common law se ne differisce per la presenza del formante legislativo, che pi sviluppato rispetto al sistema inglese. Infatti esempio per eccellenza la presenza negli U.S.A. della Costituzione Federale che ad es. manca nel sistema inglese pur essendo questultimo di common law. Pertanto, la presenza di leggi negli U.S.A. fa si che queste sono sottoposte al rispetto della Costituzione Federale a cui poi si ispirano i singoli stati americani. Da evidenziare che comunque la legge negli U.S.A. sempre gerarchicamente sotto il precedente giudiziario. In America esistono delle leggi in materia contrattuale che definiscono lo stesso contratto come una manifestazione di mutuo consenso. Questo vuol dire che occorre il consenso di entrambe le parti ; occorre cio proposta e accettazione. La legge americana in tema contrattuale fa riferimento specifico in un paragrafo, ovvero il paragrafo 20, denominato RESTATEMENT OF THE LAW. Questo per quanto concerne il formante legislativo. In dottrina, invece, mentre alcuni sono convinti della bilateralit, altri sostengono che per i contratti (con riferimento agli UNILATERAL CONTRACT) che obbligano solo una parte (ovvero il proponente) non occorre anche accettazione. Tra questi autori c CORBIN il quale dice che vero che gli unilateral contract sono accettati, ma ci sono dei casi dove non sempre avviene accettazione. Corbin dice quindi che ci sono dei casi dove non c accettazione in nessun modo, e fa una distinzione tra i CONTRATTI UNILATERAL (dove non c accettazione) e i CONTRATTI BILATERAL (dove c accettazione). La giurisprudenza americana, come quella inglese, ritiene che gli unilateral contract non richiedono sempre accettazione espressa.19

Facendo un bilancio riassuntivo della situazione possiamo fare uno schema delle varie posizioni dei formanti. FIG.2

FIG.2 Principio di bilateralit del contratto Formanti: Legislativo FRANCIA S GERMANIA S ITALIA I INGHILTERRA // U.S.A. I Sufficienza volont di una parte (che si obbliga) Dottrinale Giurisprudenziale I I I I I/S I I/S

Vediamo che in tale schema la S rappresenta la sufficiente volont della parte che si obbliga, e quindi fa riferimento ad una bilateralit di tipo attenuata; la I invece rappresenta la insufficienza della sola proposta contrattuale, e quindi esige anche la presenza dellaccettazione forte. Chiarendo alcuni punti importanti, vediamo che nel formante giurisprudenziale in Francia, nonostante sia, come gi detto precedentemente, una forzatura, prevale una bilateralit forte e quindi occorre anche la presenza dellaccettazione. Nello stesso formante, ma in Germania, vediamo che pur essendo lo stesso di quello francese, c una evoluzione nel senso che ci vuole un comportamento circostanziato e quindi bisogna esaminare il tutto caso per caso. Nel formante dottrinale italiano, vediamo che c una spaccatura in quanto la dottrina divisa. Come abbiamo detto in Inghilterra non c formante legislativo, e i formanti dottrinale e giurisprudenziale sono a met tra la sufficienza e linsufficienza al momento in cu inizia la prestazione. Infine, nella dottrina americana, come in Italia c spaccatura. qui come se laccettazione c bilateralit

20

Tale schema ci aiuta a vedere come funziona lindagine comparativa svolta dai formanti, e vediamo che questultimi allinterno di un ordinamento non coincidono. In tutti gli ordinamenti, quindi, non c uniformit tra gli stessi formanti. Invece, ci sono analogie tra stessi formanti di diversi ordinamenti (cos come ad esempio il formante giurisprudenziale analogo in Italia, Germania e Francia). Tornando ai formanti abbiamo visto la differenza tra i formanti verbalizzati (che sono quelli noti che si possono vedere) e i formanti impliciti (crittotipi: regole che operano senza che ci sia un riconoscimento ufficiale della loro operativit). Questultimi anche se non ne abbiamo una percezione diretta, sappiamo che operano profondamente in ogni sistema giuridico; essi sono cio elementi non noti inizialmente, ma lo diventano in seguito grazie alla comparazione giuridica. Infatti, il giurista territoriale, che sorretto da una visione sincronica e sistematica, vedr i diversi formanti coordinati tra di loro e compatibili. Questa visione smentita dalla comparazione giuridica che ci consente di vedere come leggi identiche possano dare soluzioni applicative diverse e viceversa. La scoperta dei formanti divergenti da quelli verbalizzati ha condotto alla identificazione dei crittotipi. Questultimi hanno un ruolo primario nel diritto di molte societ tradizionali (ad es. quelle societ che non hanno un diritto codificato come il nostro: africano ad es.) pur non essendo direttamente percepiti, hanno notevole efficacia. I crittotipi sono tramandati da una generazione di giuristi a quella successiva e potremmo tentare di definirli come la mentalit del giurista di un determinato sistema. La comparazione consente di svelare questi crittotipi e quindi superare le differenze di mentalit tra i vari giuristi. Nel secolo scorso, quindi nel 900, un grande comparatista francese di nome Ren David, accingendosi allo studio comparato dei vari ordinamenti ebbe una grande intuizione, ovvero quella di ricercare allinterno dei vari ordinamenti giuridici gli elementi pi permanenti (meno variabili degli ordinamenti stessi) trascurando quelli variabili (ad es. quelli che cambiano con il passare degli anni). David dice che i dati pi permanenti degli ordinamenti giuridici non coincidevano con le norme verbalizzate, ma erano nascosti allinterno dellordinamento. Non erano quindi tradotti in delle regole espresse, e vide che uno dei dati pi permanenti nellarea del common law era quello di formulare regole di piccola estensione, molto concise; a differenza invece dei paesi di civil law (dellEuropa continentale) dove ci sono regole molto estese. Questo solo un esempio, ma ce ne sono degli altri.

21

Ad esempio altro dato permanente limportanza, allinterno degli ordinamenti, del giurista teorico (o della dottrina) rispetto al giurista pratico (giudici o avvocati). Vediamo quindi che anche prima di Sacco cera una certa teoria dei formanti, seppur ancora non esistente. Altro dato era secondo David, la formazione del giurista che non scritta da nessuna parte, ma che condiziona il sistema. Infatti nei paesi di common law il giurista si forma nelle aule giudiziarie, mentre nei paesi di civil law si forma nelle universit. Questo tipo di ricerca stata sviluppata anche da Gorla che ad esempio ha visto che in Francia una sentenza giudiziaria, seppur non ha valore di precedente, ha unautorit superiore rispetto a quella italiana (pur essendo entrambi i sistemi di civil law). Questo almeno si aveva in passato, infatti in Italia a partire dagli anni 80 c una crescita dellinfluenza della sentenza. Gorla vide che ci sono elementi chiamati DATI COSTANTI (dati permanenti) che sono stati messi in luce dai comparatisti che non erano mai stati trattati dai giuristi interni. Vediamo quindi che stata creata una nuova scienza, da parte dei comparatisti, chiamata SISTEMOLOGIA che praticamente distingue i vari sistemi giuridici sulla base di questi dati costanti. Tale scienza prende in considerazione non pi i singoli ordinamenti, ma prende questultimi li eleva e li unisce a sistemi giuridici. Infatti quando parliamo di sistema di common law non parliamo dellordinamento inglese, ma del sistema di common law nel suo insieme, e quindi sia dellordinamento inglese, che di quello statunitense o neozelandese ecc Il sistema quindi un concetto diverso rispetto a quello di ordinamento. Il sistema pu essere definito come il complesso di norme che possono appartenere ad un ordinamento, ma anche a pi ordinamenti giuridici che hanno in comune quei dati costanti, ovvero quegli elementi che pur non essendo verbalizzati sono presenti e coordinano lapplicazione del diritto. Quando, ad esempio, parliamo di Europa continentale (Italia, Francia e Germania) possiamo usare la terminologia di sistema di civil law. Questo, quindi, un tipo di approccio che tiene conto del diritto effettivamente esistente. Ora parliamo del concetto di FAMIGLIA GIURIDICA. La sistemologia una scienza recente, prima di essa lo stesso David nello studiare questi dati costanti degli ordinamenti non arriv a parlare di SISTEMA, ma fece una operazione e classific gli ordinamenti giuridici in FAMIGLIE GIURIDICHE. La Famiglia Giuridica, quindi, un antecedente del sistema giuridico. La famiglia giuridica per David un gruppo di ordinamenti giuridici che hanno delle caratteristiche comuni fra di loro, quei dati costanti che quasi sempre non sono verbalizzati.22

David distingue diversi tipi di famiglie: la FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA; la FAMIGLIA DI COMMON LAW; la FAMIGLIA DEI PAESI SOCIALISTI; la FAMIGLIA RESIDUALE, ovvero quella famiglia che David definisce degli altri ordinamenti (appartenenti ad es. allestremo oriente, allafrica, ai paesi islamici ecc). La FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA riferita alla famiglia di civil law e comprende gli ordinamenti giuridici dellEuropa continentale esclusa lInghilterra. Tali ordinamenti sono nati sulla base della tradizione romanistica. David dice che sono due gli elementi di distinzione di questa famiglia: 1) la natura legislativa del diritto, ovvero il fatto che si tratta di un diritto scritto dove prevale appunto la fonte legislativa; 2) la formazione del giurista che accademica e che quindi si ha nelle universit. Questi due elementi sono, in maniera sintetica, gli elementi che servono a distinguere la famiglia romano-germanica da quella di common law.

LEZIONE DEL 10/10/2008 Nella famiglia di COMMON LAW il diritto ha natura giurisprudenziale, ed il giurista ha una formazione che si ha nelle aule giudiziarie e non nelle universit. I caratteri fondamentali di cui prima parlavamo, nella distinzione fatta da David, vediamo che sono la natura del diritto che si fonda nei sistemi di common law sul precedente giudiziario; e lelemento della formazione del giurista che formandosi nelle aule giudiziarie d attenzione al diritto applicato (ad es. alle sentenze). In questultimo caso vi quindi un approccio del giurista pi pragmatico e meno teorico, proiettato verso il diritto applicato e non enunciato in regole astratte. In sostanza studia il diritto come viene applicato in pratica. Nella ripartizione delle varie famiglie di David, vediamo che la FAMIGLIA SOCIALISTA si caratterizzava per il particolare regime socialista (collettivizzazione dei mezzi di produzione della societ e assenza della propriet privata individuale). Negli altre famiglie, le cd. FAMIGLIE RESIDUALI che sono coloro che non appartengono alle famiglie precedenti, non ci si sofferma sui loro caratteri distintivi. Lattenzione di David si concentr soprattutto sulle prime due famiglie, ovvero quella di CIVIL LAW e quella di COMMON LAW. Altri autori, infatti recriminano proprio a David la sua propensione a non prendere in considerazione altri ordinamenti, e pertanto lo accusavano di eurocentrismo.

23

Torniamo ora alla famiglia di CIVIL LAW. Dobbiamo dire che a livello generale il raggruppamento di famiglie facilita lo studio degli ordinamenti giuridici riducendoli ad un numero pi ristretto di tipi di famiglie. In realt quello che si discute sugli autori il modo di come procedere a tale raggruppamento. David ha dato importanza ad alcuni caratteri particolari (come ad es. il criterio delle fonti; o anche, prendendo in considerazione altri sistemi, al tipo di societ che sta dietro lordinamento giuridico che lo spiega). I criteri comunque sono tantissimi, tanti quanti sono gli autori che oltre a David vi si sono approcciati. Tali raggruppamenti servono a dare luce a somiglianze e differenze tra gli ordinamenti giuridici. Nei paesi socialisti, in realt, dopo la caduta del regime dellex Unione Sovietica, questa classificazione non pu pi applicarsi e oggi tali paesi sono da inserire negli ordinamenti di CIVIL LAW. La classificazione di David da ritenersi oggi superata perch ad es. nei paesi sia di CIVIL LAW che di COMMON LAW nel corso del tempo le cose sono cambiate e oggi vediamo che c una tendenza degli ordinamenti di COMMON LAW ad espandere il formante legislativo (ovvero la produzione pi cospicua di atti legislativi che comincia a mettere in crisi la natura giurisprudenziale del diritto e comunque bisogna evidenziare che oggi quando c un contrasto tra la sentenza e la legge, chiamata in Inghilterra STATUTE o ACT, su una stessa materia, prevale la legge in base al criterio di specialit). Questultima valutazione non vuol dire comunque che come principio generale nella gerarchia delle fonti il precedente giudiziario prevale sulla legge, ma che se in una stessa materia vi una legge, questultima si applicher a discapito del precedente. Associato a questo, nei paesi di COMMON LAW, entra anche in crisi il principio della formazione del giurista perch ad es. in Inghilterra a partire dall800 so sono iniziate a formare universit dove si formano i giuristi. Nella famiglia di CIVIL LAW anche qui specularmente stanno dando importanza al formante giurisprudenziale. Negli ultimi anni si accresciuto il ruolo creativo del diritto si crea diritto

introducendo istituti giuridici nuovi che non sono indicati nelle leggi e che sono frutto di creazione giurisprudenziale. Ad es. il tema della responsabilit civile prevede il risarcimento del danno, pur non essendo presente nelle legge, ma frutto di una sentenza, a testimonianza appunto della natura giurisprudenziale.24

Praticamente sono state proposte altre classificazioni pi recenti che anzich basarsi su questi dati distintivi di David, si basano sulla distinzione di tre modelli di controllo sociali che fanno riferimento alla struttura della societ (tali modelli sono stati elaborati da due studiosi italiani di nome Mattei e Monateri):1) DIRITTO

famiglia ad egemonia professionale

presente negli ordinamenti di civil law e

di common law;2) POLITICA 3) TRADIZIONE

famiglia ad egemonia politica; famiglia ad egemonia tradizionale;

Secondo questa distinzione, bisogna raggruppare le varie famiglia a seconda della rilevanza di ciascuno di questi tre modelli. Una famiglia che si basa sulla prevalenza del DIRITTO viene chiamata famiglia ad egemonia professionale significa che sono ordinamenti nei quali il giurista

un tecnico, un professionista ( colui che non si fa condizionare da altri modelli). Qui il diritto non solo prevale ma sganciato da politica e tradizione (ovvero gli altri 2 modelli). Nella famiglia ad egemonia professionale appartengono sia la famiglia di civil law che quella di common law. In entrambi gli ordinamenti la natura professionale del giurista, infatti, indiscussa. Dove prevale invece la POLITICA vi la famiglia ad egemonia politica. Qui la politica entra, non c una figura del giurista, e testimonianza di ci il fatto ad es. che non c lindipendenza della magistratura. Questa famiglia comprende quegli ordinamenti a regime dittatoriale (come Cuba), quelli socialisti, ovvero tutti quei paesi dove non c democrazia. Qui quindi il diritto legato alla politica. Questa, ovviamente, una categoria variabile a seconda delle mutate condizioni politiche del paese. Infine, lultima categoria rappresentata dalla famiglia ad egemonia tradizionale, ove c una prevalenza della TRADIZIONE. Qui il diritto legato alla tradizione e nasce da forti condizionamenti religiosi, e di tradizioni in genere, come ad es. lIslam o lAfrica, o il diritto cinese. Quando parliamo della famiglia ad egemonia professionale usiamo la definizione di WESTERN LEGAL TRADITION (tradizione giuridica occidentale) dove vi un assottigliamento degli ordinamenti di civil law e di common law. Questultimi si riuniscono in ununica famiglia in quanto oggi non si pu pi tracciare una differenziazione e quindi moltissimi autori sono concordi nel far convergere i due ordinamenti (di civil e di common law). Tornando alla classificazione, che quindi evoluta rispetto a quella di David, vediamo pi da vicino la famiglia romano-germanica, il cui riferimento utile in riferimento alla storia e che ancora consente una distinzione che ha seguito dei percorsi paralleli ma distinti fra di loro (civil law e25

common law pertanto si distinguono solo per motivi storici). La famiglia romano-germanica raggruppa i paesi dove la scienza del diritto si formata sulla base del diritto romani (SCIENTIA JURIS) che si occupa della determinazione delle regole di diritto (ovvero regole di condotta legate a preoccupazione di giustizia e di morale)vigenti nellordinamento. Per tanto tempo in questi ordinamenti ha dominato la dottrina, che non dava molta attenzione al diritto applicato e che quindi non andava a vedere le soluzione applicate dai Tribunali, ovvero dalla giurisprudenza. Successivamente le cose sono cambiate ed intorno al XIX sec., momento in cui si sviluppa la CODIFICAZIONE (vengono introdotti i codici), vediamo che si comincia a dare importanza alla giurisprudenza. La dottrina, tornando indietro, aveva sviluppato la SCIENTIA JURIS a partire dal XII sec. nelle universit europee (in Italia in particolare a Bologna) sulla base delle compilazione dellimperatore GIUSTINIANO (con il Corpus Iuris) dove per la prima volta si pone in essere unopera organica del diritto romano. Pertanto, la dottrina importantissima per questo passaggio. Grazie alla colonizzazione di altre terra la famiglia romano-germanica ha conquistato vastissimi territori, anche in altri continenti come in America Latina, e che pertanto rientrano a pieno titolo nella famiglia romano-germanica. Si comunque visto che non soltanto i paesi che hanno subito la colonizzazione da parte dellEuropa hanno recepito questo diritto, e ci sono pertanto altri paesi che volontariamente hanno adottato il diritto della famiglia romano-germanica spinti dal bisogno di occidentalizzarsi. Nella famiglia di COMMON LAW, che comprendono i sistemi inglesi e tutti i paesi che si sono modellati sulla base dello stesso sistema inglese, come gli U.S.A., molto forte il ruolo dei giudici e vediamo anche che c un ruolo di prestigio del giudice (qui il giurista per eccellenza appunto il giudice; nei paesi di civil law invece il giurista per eccellenza la dottrina). In tale famiglia, la norma giuridica una norma pi concreta e meno astratta, tende a dare una soluzione pratica piuttosto che formulare una regola generale di condotta il contrario di quanto avviene nel civil

law. Il common law fortemente legato al potere regio. In origine era prevalentemente diritto pubblico. Le controversie tra privati erano rilevanti solo quando ledevano gli interessi della Corona (linteresse pubblico alla pace del Regno). Il diritto privato allinizio non aveva grande spazio. Lespansione del common law avviene, come per la famiglia di civil law, con la colonizzazione o anche con la recezione spontanea. Quindi possiamo dire che da un lato la tradizione di civil law raggruppa le esperienze germogliate in epoca medievale nellEuropa continentale una26

tradizione articolata in pi sottofamiglie , meno compatta rispetto a quella di common law. Sottofamiglie che si possono dividere in quella latina, quella dei paesi socialisti, del sud America ecc La tradizione di civil law viene dipinta come un albero la cui radice il diritto romano e la sua riscoperta nellXI sec. ad opera di Irverio e dei professori dellUniversit di Bologna; poi nonostante i mutamenti, la linfa vitale che attraversa tale albero continua ad essere il diritto romano. Nel common law c anche un albero il cui tronco costituito dal diritto che si svilupp in Inghilterra dal 1066, anno in cui ci fu la conquista normanna ad opera del re Gugliemo I il Conquistatore a seguito della battaglia di Hastings. Qui il diritto era elaborato grazie alla giurisprudenza delle Corti istituite dai re normanni (da Guglielmo I e dai suoi successori normanni). La tradizione di common law raggruppa le esperienze originate dal diritto inglese medievale e moderno, da cui si sono distaccate in epoca pi recente la tradizione giuridica inglese, lIrlanda, il Canada, la Nuova Zelanda, gli U.S.A., lAustralia e tutti quei paesi detti misti che hanno, come la Scozia, esperienza mista di civil e common law.

LEZIONE DEL 15/10/2008 Sistema giuridico di COMMON LAW ORDINAMENTO INGLESE Lordinamento inglese un vero capolavoro di organizzazione amministrativa perch affonda le sue radici, e trova quindi le sue origini, nel periodo della conquista normanna dellInghilterra da parte di Guglielmo I Il Conquistatore nel 1066 con la Battaglia di Hastings. un momento fondamentale per lInghilterra perch la conquista di Re Guglielmo ha comportato due fondamentali innovazioni: 1) introduzione del sistema feudale; 2) introduzione di un sistema amministrativo centralizzato molto avanzato ed efficiente (che era sia moderno rispetto al passato dellInghilterra, sia pi efficiente rispetto a tutti gli altri sistemi presenti nel resto dEuropa). Il sistema feudale fu una scelta del Re Guglielmo dovuta allesigenza di ricompensare i Baroni, ovvero i nobili, i cavalieri, che lo avevano aiutato militarmente alla conquista dellInghilterra. Tale sistema, che si fonda sul frazionamento del Regno in feudi, assegnati ai nobili che a loro volta sono legati al Re da un rapporto di vassallaggio, serve quindi per far sdebitare il sovrano nei confronti di questi nobili per laiuto datogli.

27

Allo stesso tempo il sistema feudale serviva per controllare, anche militarmente, il nuovo Regno, sorvegliandolo in modo capillare. Questi vassalli, o feudatari, a loro volta intrattenevano rapporti di vassallaggio, o per meglio dire di sub vassallaggio, con i loro seguaci. Quindi, tutto il sistema era articolato in questo modo: RE

Lord (che era un nobile o Signore chiamati TENANT CHIEF)

SUBTENTANT CHIEF (coloro che hanno solo rapporti con il Lord)

Si crea cos questo sistema che, da un lato fu molto efficiente e consent di affidare nell XI sec. a circa 2000 cavalieri (tra tenant e subtenant) il Regno. Tale sistema aveva tuttavia un problema, cio quello che cos articolato rischiava di articolare spinte centrifughe, ovvero questo sistema rafforzava anche il potere dei nobili e quindi per certi versi indeboliva il potere centrale del potere regio, facendo temere eventuali ribellioni. Per ovviare a tale problema, il sovrano concesse feudi molto piccoli in modo tale da non dare troppo potere; nello stesso tempo riserv a s poteri di POLIZIA e di ESAZIONE FISCALE (ovvero di riscossione delle imposte). Quindi vediamo che un sistema feudale un po diverso rispetto a quello ordinario. Il sovrano, inoltre, organizz questa esazione fiscale in maniera eccellente avvalendosi dellaiuto dei cd. CHIERICI, cio degli ecclesiastici, che erano tra i pochi che allepoca erano in grado di leggere e scrivere. Il Re diede loro il compito di scrivere una specie di catasto fiscale, chiamato DOMESDAY BOOK che era un libro in cui venivano annotate e registrate tutte le ricchezze e le propriet del Regno. Con questo controllo accurato non poteva sfuggire nulla al sovrano. Questultimo fu anche abile ad organizzare lamministrazione della giustizia. Egli era convinto che fosse riservato al sovrano il compito di mantenere la pace e la giustizia nel Regno, ma per fare questo era necessario farsi affiancare da un consiglio di esperti, di saggi, la cd. CURIA REGIS. Da evidenziare che prima della Curia Regis, in Inghilterra esisteva un consiglio di saggi chiamato WITAN che era una istituzione di origine germanica, precedente allanno della conquista normanna. La differenza tra il WITAN e la CURIA REGIS era data dal fatto che nel witan non erano distinte le funzioni giudiziarie e legislative (ovvero tali funzioni erano esercitate in modo unitario e non distinto tra di loro); invece nella CURIA REGIS, Guglielmo I fa subito una distinzione tra un28

gruppo , una assemblea pi ampia dei componenti della Curia Regis che si occupa dellattivit legislativa chiamata MAGNUM CONSILIUM (da cui prese poi origine il Parlamento), ed una assemblea pi ristretta che si occupa dellattivit giudiziaria che non viene definita. Da queste due assemblee nasceranno, in epoca successiva, il Parlamento inglese e le Corti di Common Law. FIG.3

FIG.3 CURIA REGIS

MAGNUM CONSILIUM

CURIS REGIS PIU RISTRETTA

ATTIVITA LEGISLATIVA

ATTIVITA GIUDIZIARIA

PARLAMENTO

CORTI DI COMMON LAW

Vediamo quindi che il Re, per quanto riguarda lattivit giudiziaria, comincia ad amministrare la giustizia e in particolare si occupa di due tipi di cause, di procedure: 1) investitura dei primi vassali (tenants in chief); 2) tutte le cause che mettono in pericolo la pace nel Regno. Per quanto riguarda tutte le altre cause (ad es. quelle che riguardano i vassalli di 2 grado, oppure le piccole controversie) il Re aveva delegato i LORDS, che oltre ad avere i feudi, erano anche a capo di Corti Signorili Locali e amministravano la giustizia allinterno di tali feudi. Da notare che comunque le cause che mettono in pericolo la pace del Regno sono moltissime. Il modo per poter ricorrere alla giustizia regia era rappresentata dal sistema dei WRITS. In pratica il WRIT era una pergamena che il Re, ed in particolare la cancelleria regia (formata dai chierici), rilasciava a chi faceva richiesta un WRIT, un documento dietro il pagamento di una somma prestabilita. Tale documento era quasi da considerare un modulo, che veniva scritto dalla cancelleria e firmato dal Re sottoforma di lettera. Una lettera poteva quindi essere indirizzata a due tipi di destinatari: 1) un tipo di WRIT conteneva una lettera indirizzata al Signore Locale, quindi ad uno dei Lord chiedendo a lui di fare giustizia sul caso in questione; 2) nellaltro tipo di WRIT il Re scriveva sempre una lettera che questa volta era indirizzata allo sceriffo che veniva chiamato nella veste di procuratore del Re, ovvero come organo di polizia, e si ordinava allo stesso sceriffo di compiere certe azioni (come ad es. prendere lautore del fatto e portarlo davanti al Re, o29

procurarsi le prove per svolgere il processo davanti al Re). Chi voleva giustizia, quindi, si rivolgeva alla cancelleria regia e richiedeva il WRIT dietro pagamento di una somma di denaro. Nonostante fosse una giustizia privilegiata, il numero dei WRITS in breve tempo cresce notevolmente (si passa infatti dai 50 presenti allinizio, ai 500 dopo circa 50 anni dalla sua presenza). Questa crescita del numero dei WRITS cre tensioni fra i Baroni, i LORDS, perch si rafforz il potere regio centrale di amministrazione della giustizia (che invece doveva essere limitato). A questa ostilit da parte dei Lord, che si sentono esautorati del proprio potere, nel 1215 sfociano in una ribellione che port alla emanazione di una specie di carta costituzionale per lInghilterra, la cd. MAGNA CHARTA. Per la prima volta in Inghilterra viene emanato un atto che sancisce i diritti fondamentali dei Lords al cui rispetto il sovrano si obbliga. Ma i Lord, non contenti, ottengono anche nel 1258 lemanazione delle PROVISION OF OXFORD, cio un provvedimento del Re che prevede una riduzione dei poteri della cancelleria regia, e quindi del Re, di emanare nuovi WRITS, nel senso che la cancelleria dal 1258 potr solo emanare WRITS gi esistenti, non potendone creare di nuovi. Si poteva quindi solo emanare WRIT gi esistenti. Prima del 1258, man mano che le richieste dei cittadini venivano presentate la cancelleria faceva un registro dei WRIT emessi che avevano nomi diversi, a seconda dei diritti lesi o delle questioni lamentate. No cera quindi un elenco di diritti, ma di WRITS, pertanto abbiamo prima la creazione dellazione e poi si crea il diritto. A partire dal 1258, con le PROVISION OF OXFORD, la cancelleria pu solo emanare WRITS uguali a quelli gi emanati. Abbiamo un vero e proprio blocco dei writs perch appunto non si possono pi creare nuovi WRITS, ma soltanto emanare WRITS identici a quelli gi emessi. Questo, per il diritto inglese era un problema e ci fu una crisi perch con il tempo le esigenze cambiavano e comincia ad emergere lesigenza di un sistema giuridico diverso. Il problema del blocco dei WRITS viene risolto in parte dal Re con lemanazione di un altro provvedimento, chiamato STATUTE OF WESTMISTER II (second) del 1285. Con questo provvedimento si cerca di rimediare al problema creato dal blocco (carenza di giustizia per la tutela di nuove situazioni giuridiche) stabilendo che la cancelleria poteva emanare nuovi WRITS se riguardavano casi simili a quelli scritti nel registro dei WRIT presenti. Cos facendo si apre di nuovo la possibilit di fare giustizia oltre le ipotesi gi previste con il limite della similitudine del fatto. Vediamo che la creazione di WRIT IN CONSIMILI CASU (in casi simili), sicuramente costituisce una importante apertura nel sistema di common law: soprattutto nellambito della responsabilit civile lintroduzione di questo writ in consimili casu, permetter30

lintroduzione nel sistema di common law, di figure di responsabilit civile nuove pur essendo derivate dalloriginario WRIT OF TRESPASS. Quindi il WRIT IN CONSIMILI CASU allarga la tutela oltre il WRIT OF TRESPASS. Pertanto il WRIT IN CONSIMILI CASU ha costituito un modo per introdurre nuove forme di tutela soprattutto nellambito della responsabilit civile. Il primo WRIT in tema di responsabilit civile, il WRIT OF TRESPASS, prevedeva la tutela di coloro che avessero subito una aggressione materiale con violenza o con armi, della propria sfera personale; con il corso del tempo con il WRIT IN CONSIMILI CASU, il TRESPASS viene emanato anche per tutelare soggetti ch avessero subito una mera invasione della sfera giuridica non solo in senso materiale (come lo era prima) e privo quindi anche della violenza o delle armi. Si fanno quindi rientrare anche nuove figure. Nel sistema giudiziario inglese, in origine il Re (assistito dalla Curia Regis pi ristretta) si recava nelle varie parti del Regno quando serviva (il Re girava per fare giustizia), con il tempo per si stabil una regola: la giustizia regia doveva avere una sede fissa, in particolare a Londra. Le Corti Regie (corti di common law) dovevano quindi stare a Londra. Tale regole impose nel 1178 un Re successore, Enrico II e questa regola comport lufficializzazione delle prime due corti di common law, o corti regie, che furono: la KINGS BENCH COURT e la COMMON PLEAS COURT. Queste due nuovi corti, vengono dette di common law, perch tali corti costituirono una vera e propria culla del common law inglese, molto pi delle corti locali distribuite per il Regno, e questo per lalto grado di specializzazione e di professionalit dei soggetti che le componevano, che erano i chierici o i Lord o i cavalieri ecc Mentre allinizio, in una prima fase, erano scelti come giudici quelli che a loro volta avevano assistito i giudici precedenti, pian piano invece per il tecnicismo e il formalismo dei processi imperniati sul WRIT nasce la categoria degli Avvocati in quanto occorreva che chi difendesse le parti del giudizio fosse esperto di WRIT in modo uguale a quello dei giudici. In un secondo momento, invece i giudici venivano scelti e reclutati da soli AVVOCATI. A dimostrazione del forte tecnicismo dei WRIT sta il fatto che la tecnica dei WRIT comportava che se nel processo si dimostrava che la pretesa dellattore non fosse giustificabile come confermava quel tipo di WRIT prescelto, si perdeva la causa. La nascita della professione forense comportava la laicizzazione anche delle Corti, perch se diventano giudici gli avvocati, nel corso dei secoli gli ecclesiastici (o chierici) scompaiono dalle corti di common law (anche se comunque nelle corti di equity hanno pur sempre un ruolo importante).31

Altro motivo che costringe i chierici ad abbandonare le corti di common law era dato dal fatto che i chierici non potevano fare gli avvocati perch non potevano difendere a pagamento. Si ebbe quindi una laicizzazione della giustizia regia. Si crearono ALBI PROFESSIONALI e nacquero vere e proprie corporazioni di avvocati con proprie regole e statuti. La specializzazione del ceto forense port anche alla nascita di una gerarchia allinterno della classe forense, nel senso che ad un livello pi elevato vi erano i NARRATORES (coloro che esponevano i fatti davanti al giudice); altri avvocati, sotto i narratores, si limitavano a parlare con i clienti ma non avevano il potere di parlare con il giudice. Questi NARRATORES con il tempo vengono chiamati SERGENTS, e oggi continuano ad esistere con il nome di BARRISTERS (parola che deriva da BAR, che la barriera che separa il giudice dal resto dellaula). Oggi gli avvocati che non sono BARRISTERS si chiamano SOLLICITORS (sono di rango inferiore). I SERGENTS (che costituiscono la classe di avvocati pi impostanti in Inghilterra) formano una loro corporazione di Sergents il cui accesso prevedeva un cerimoniale elaborato dove si doveva indossare un berretto di seta bianco (chiamato COIF). Infatti tale corporazione prende il nome di ORDER OF THE COIF. Oggi i BARRISTERS si dividono in quattro gruppi detti INNS e sono il luogo dove avveniva esclusivamente la formazione del giurista che fino a poco tempo fa vivevano l (oggi abbiamo le universit); e vivendo insieme imparavano larte della professione forense, sia con lo studio dei casi, sia con la vita comune che consentiva di apprendere non soltanto le cognizioni tecniche giuridiche, ma soprattutto la condotta e lo stile di vita necessari per potere svolgere questa professione.

LEZIONE DEL 16/10/2008 Abbiamo quindi detto che in Inghilterra si tecnicizza il ceto forense, e che si pone una gerarchia dove al ceto pi elevato abbiamo la presenza dei NARRATORES e sotto di essi abbiamo gli altri avvocati. Abbiamo anche visto che i Narratores con il tempo vengono chiamati Sergents ed oggi Barristers. Questultimi sono divisi in quattro INNS: 1) INNER INNS; 2) MIDDLE TEMPLE; 3) GRACE INN; 4) LINCOLNS INN. Questi INNS sono delle vere e proprie scuole di formazione di giuristi. Questultimi a partire dal XV sec. si formano in questi INNS (specifichiamo anche che la loro formazione riguardava anche lapprendimento di un certo tipo di condotta). Il ceto forense, attraverso gli INNS32

si assicura il monopolio di due elementi fondamentali: 1) tecniche giuridiche necessarie per difendere davanti alle corti regie di common law; 2) il monopolio della formazione scolare dei giuristi. In tal modo si caratterizza il monopolio, in quanto tutti gli avvocati e i giudici devono passare da questi INNS (dove per lappunto avviene la preparazione giuridica degli avvocati che poi comporter il reclutamento dei relativi giudici). Il gruppo dei Barristers che c allintero di ogni INNS libero o meno di far accedere un nuovo soggetto (ovvero laspirante avvocato). Non esiste quindi un obbligo, ma vi solo una valutazione che poteva essere negativa o positiva (si valutava in base a vari criteri). Inoltre tale sistema riesce a tenere molto ridotto il numero dei Barristers. Infatti, per vari secoli, il numero dei Barristers non super i 1000. Tale limite favor da un lato la coesione sociale del gruppo dei Barristers, dallaltro per mantenne il sapere giuridico ristretto a pochi, e quindi ad un ceto privilegiato. Questa logica totalmente opposta a quella della formazione universitaria dove invece si tende a diffondere il sapere giuridico. Vediamo quindi che si pu fare una linea di demarcazione tra i paesi di CIVIL LAW (dove c una formazione universitaria e quindi aperta ad un numero indefinito di soggetti) e i paesi di COMMON LAW (dove la formazione avviene in questi INNS e rimane ristretta ad una cerchia di persone privilegiate). Questo spiega anche perch tra il XIV e il XVII sec. in Inghilterra la formazione del giurista non comportava lo studio di molte opere giuridiche (il giurista studiava negli INNS ed era uno studio molto pratico che non comportava luso di molti manuali e libri giuridici), se non quelle antiche quali ad esempio lopera di GLANVILLE e quella di BRACTON (che erano trattati di diritto); invece in Europa parallelamente si studiavano molti libri giuridici, ad opera per lo pi della dottrina, dove ci fu un periodo di massima fioritura. Il sistema dei WRITS, abbiamo gi visto, che si caratterizzava per il formalismo, cio qualunque pretesa giuridica poteva essere azionata in giudizio solo se riconducibile nellelenco dei WRITS gi esistenti o che comunque fossero di natura similare (rif. ai WRIT IN CONSIMILI CASU). Tale discorso vale fino al XIX sec. perch vi la nascita di una importantissima riforma: la cd. JUDICATURE ACT del 1873-1875 (sono due atti). Per lappunto la JUDICATURE ACT composta da due atti che formano tale riforma giudiziaria, che fra le altre cose elimin la figura del WRIT o quantomeno abolisce formalmente le azioni tipiche (FORMS OF ACTION). Vediamo che i WRITS nella loro formulazione originaria erano distinti tra WRIT in cui si affermava, o meglio si rivendicava un diritto davanti al giudice; mentre laltra categoria era rappresentata dai WRIT dove veniva lamentato un torto, ovvero un fatto illecito che si era subito.33

Tra questi due tipi di WRIT, quello pi tutelato, per certi versi, era il primo, ovvero il WRIT dove si rivendicava un diritto, ed erano quei WRIT che avevano la forma del cd. PRAECIPE QUOD REDDAT. Si chiamavano cos perch erano quei WRIT che erano indirizzati allo sceriffo perch appunto lo sceriffo si adoperava al fine di riappropriarsi di quello che si era impadronito il convenuto e lo restituisse allattore.. pertanto riguardava prevalentemente le cause sui diritti di propriet. Questultimo diritto vediamo che aveva una tutela molto forte , infatti il processo si svolgeva con delle formalit molto arcaiche come lORDALIA (il giudizio di Dio) e il GIURAMENTO (le prove da utilizzare nel giudizio). Questa attenzione invece non era data agli altri tipi di WRIT (ovvero quelli con i quali si lamentava un torto diverso dal diritto di propriet, come ad es. unoffesa o unaggressione). In questultimi tipi di WRIT bastava la GIURIA, cio un gruppo di giurati che dava il loro parere, e tali processi erano pi celeri e non hanno quelle caratteristiche arcaiche del processo per i diritti di propriet. Un tipico caso il TRESPASS dove ricordiamo che originariamente tutelava solo i casi di violenza armata. A partire dal XIV sec. il WRIT OF TRESPASS tutelava i soggetti per qualunque invasione della sfera giuridica e arriva anche ad essere utilizzato per i casi di responsabilit contrattuale. In sostanza pur esistendo un apposito WRIT (il WRIT OF COVENANT) in materia contrattuale, pian piano nel corso dei secoli, con lazione del CONSIMILI CASU, il WRIT OF TRESPASS viene utilizzato per la tutela contrattuale perch era un mezzo pi elastico di tutela e che richiedeva meno formalit e pertanto si prestava meglio ad essere utilizzato anche in materie diverse rispetto a quelle originarie. Nel 1348 ci fu un particolare caso storico: HUMBER FERRY CASE dove per la prima voltasi utilizza il WRIT OF TRESPASS in ambiti diversi rispetto a quelli tradizionali (illecito civile). In questo particolare caso, era successo che cera un rapporto contrattuale tra un soggetto proprietario di un cavallo, e un traghettatore proprietario di un battello al quale si chiedeva di trasportare la cavalla sullaltra sponda del fiume Humber. Il proprietario della cavalla (attore) ag contro il traghettatore (convenuto) a cui aveva affidato la sua cavalla per trasportarla sullaltra sponda del fiume Humber, perch la barca si rovescio e la cavalla anneg. Lattore ag tramite TRESPASS ON THE CASE, perch utilizz lazione in consimili casu. Il convenuto sosteneva invece che lattore non poteva agire tramite TRESPASS, ma solo tramite WRIT OF COVENANT. La Corte a questo punto diede ragione allattore e cos incoraggia luso del TRESPASS, riconoscendo quindi la responsabilit del convenuto per il rovesciamento del battello, e quindi lo condann al risarcimento del danno.34

Da questo caso in poi si utilizzarono alternativamente le due azioni: contrattuale ed extracontrattuale. Vi erano, come abbiamo gi detto, dei WRIT che avevano, in riferimento alle prove, alcune forme arcaiche: GIURAMENTO (chiamato WAGER OF LAW dove i testimoni passano da 6 a ben 36) e lORDALIA (giudizio di Dio che prevedeva delle prove molto dure quale quella dellacqua bollente, e in base al supermento o meno della prova da parte del convenuto si interpretava la volont di Dio). La CURIA REGIS il nucleo da dove poi si formano le CORTI DI COMMON LAW. Vediamo che la creazione delle corti di common law si colloca nel periodo normanno (dopo la conquista da parte di Guglielmo I); dopo lintroduzione della CURIA REGIS che doveva risiede a Londra (dopo quindi la riforma che previde una sede unica) si creano queste corti e le pi antiche sono due: 1) COURT OF KINGS BENCH (che aveva il compito di mantenere la pace nel Regno, prevalentemente cause penali e che potevano in qualche modo interessare la Corona); COURT OF COMMN PLEAS (che riguardava le cause civili). Vi erano comunque altre due corti a Westmister: la COURT OF EXCHEQUER (si occupava di cause fiscali e tributarie); COURT OF ASSIZE (corte che a differenza delle altre non era fissa, ma i giudici di tale corte originariamente giravano per lInghilterra e amministravano la giustizia in giro per il Regno). Questultimi giudici vengono chiamati itineranti e con il tempo vengono riuniti in questa COURT OF ASSIZE. Questi giudici itineranti avevano una competenza varia e diversificata, in materia civile, penale o amministrativa, e hanno avuto un ruolo importante nella formazione del common law, in quanto girando il Regno raccoglievano tutte le consuetudini locali e, portandole a Londra, le facevano conoscere agli altri giudici delle altre corti di common law. Svolgevano quindi ununitaria opera delle consuetudini che poi a Londra venivano elaborate nei processi. Il sistema dei WRIT del common law, fondamentalmente incorreva a due difetti fondamentali: 1) eccessivo formalismo (cd. rigidismo formale: se non veniva utilizzato un certo writ si rischiava di non avere giustizia); 2) tutela solo di alcuni diritti e non di tutti. Nonostante la presenza dello STATUTE OF WESTMISTER II, questultimo non fu sufficiente e rimase quindi il problema della tutela limitata delle situazioni giuridiche, nonch leccessivo costo della giustizia che non consentiva a tutti di accedervi. La situazione si era aggravata con il blocco dei writ. Cos si ebbe la crisi del common law. A partire dal XIV sec. comincia a svilupparsi un sistema di giustizia alternativo che si chiama EQUITY.35

unepoca, quella del XIV XV sec., di grandi cambiamenti perch lInghilterra entra nel circuito mercantile europeo ed entra in contatto con la cultura umanistica europea (prettamente di civil law). LInghilterra conosce per la prima volta gli ideali umanistici e si rende conto che il common law imperniato sui writs non adeguato alle esigenze dei cittadini. Lunico soggetto che avrebbe potuto soddisfare