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Principiologa y Dialogo entre los principios y las normas en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial. Una introduccin al Titulo Preliminar. Primera Parte.

Por: Fernando M. Amosa.

Introduccin:

Este trabajo tiene como principal eje destacar uno de los mayores avances en la

poltica legislativa argentina: superar la legislacin decimonnica y constitucionalizar el

derecho privado.

Las Breves etapas de la superacin:

La era del Cdigocentrismo.

En los tiempos del Cdigo Civil Francs fue famosa la frase de Carbonnier: El Cdigo

es la constitucin civil de los franceses. El Cdigo Napolen inspirado en el racionalismo

y en el ideal jacobino ha sido considerado por muchos como la verdadera constitucin de

la burguesa edificado sobre la nocin central de la propiedad privada beneficiosa en

aquellos tiempos a la burguesa - la nueva clase social ascendente- que vena a sustituir al

clero y la nobleza en la estructura de poder.

En nuestro pas J.B Alberdi concibi en aqul entonces la cuestin de manera

similar, en su Carta de 1867 al Proyecto de Vlez Sarsfield se pronuncio respecto del

mismo como una obra destinada a convertirse en la constitucin civil de mi pas.

Aunque cuenta Rivera 1 que el preclaro pensador tucumano no cay en el error de

considerar al Cdigo como una suerte de segunda constitucin en la que se incluiran los

derechos civiles, sino que encuentra los derechos civiles enraizados en la Constitucin, de

modo que el Cdigo Civil Argentino deba ser el cuerpo metdico de leyes que organizan

los derechos civiles concedidos a todos los habitantes por los articulos 14, 15, 16, 17, 18,19

y 20.

Sin embargo las particularidades econmicas y sociolgicas de nuestras latitudes

asimilaron materialmente al Cdigo Civil el rol de Constitucin civil convirtindolo en el

centro del sistema juridico. La enseanza del derecho fue organizada sobre los cursos de

la materia civil, las sentencias y la doctrina se orientaron exclusivamente a la bsqueda de

la intencin del legislador, tarea emprendida por las famosas notas que hallamos en el

Cdigo de Vlez Sarsfield y la hermenutica del Art. 16.

La bsqueda de la verdad jurdica, tena un tinte normativista y clasista. El

fuerte arraigamiento al Cdigo Napolen era considerado principalsima fuente,

1 Rivera, Julio Csar La Constitucionalizacin del Derecho Privado en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial en Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de La Nacin. Ed: Abeledo Perrot.

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resguardando y tutelando los derechos de clase, fundndose exclusivamente en la ley y la

soberana del nuevo Estado que se eriga en garante de la propiedad privada de las clases

que accedan a la misma. En este tiempo era una rareza alguna sentencia de un tribunal

civil que dictara una sentencia citando una norma constitucional.

Pasaron los aos y en la Nota de Ley de Reformas de 1968 se evidenci , a pesar

o pasar- del tiempo la misma postura cdigocentrista: Borda manifestaba en ella que

estaba tentado de decir que el Cdigo es ms importante que la propia Constitucin

Nacional dando como motivos ella est ms alejada de la vida cotidiana del hombre que

el Cdigo Civil, el cual Lo rodea constantemente, es el clima en el que el hombre se

mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientacin y conformacin de una sociedad.

Fue extenso, raro e inexplicable el silencio del saber civilista argentino respecto

de la ntima relacin del Cdigo con la Constitucin, pese a que Alberdi describi con

precisin cual deba ser el rol de aqul las leyes civiles no son sino leyes orgnicas de

las disposiciones de la Constitucin NacionalSegn esto el Cdigo Civil Argentino deba

ser el cuerpo metdico de leyes que organiza los derechos de civiles concedidos a todos

los habitantes de la Nacin por los arts. 14, 15, 16, 17, 18,19 y 20. Esos derechos concedidos

a todos los habitantes de la Nacin sean nacionales o extranjeros, no son derechos polticos

sino derechos civiles y ellos constituyen la sustancia y base democrtica de la legislacin

civil argentina. Si como dice Montesquieu, las leyes civiles tienen por objeto mantener la

naturaleza y el principio de gobierno establecido o que se quiere establecer, la democracia

debe estar en el Cdigo Civil Argentino. Como lo est en la Constitucin. Hijos ambos y

codificacin los dos de la revolucin democrtica del pueblo argentino, el Cdigo Civil

debe ser el contrafuerte democrtico de la Constitucin Poltica2. De ello se deriva que

El derecho civil argentino deba ser como su Constitucin, la expresin y realizacin de

las miras liberales de la revolucin de Amrica en los pueblos del Plata.

Sigui pasando tiempo y algunos autores creyeron que los derechos fundamentales

estaban en el Cdigo Civil y recin se constitucionalizan en la reforma de 1994. En esta

corriente Mosset Iturraspe dijo que La constitucin deja de ser fuente exclusiva de

derecho pblico para incorporar normas reguladoras entre entes privados,

interparticulares.

La era sub especie constitucionis

A partir de 1994 en nuestro pas a fuerza del ncleo sustantivo que constituyen los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos, presentes en toda la interpretacin e

integracin normativa con los principios en ellos declarados empieza a salirse del tnel de

la interpretacin restricta de la ley infraconstitucional. Fueron muy importantes los

aportes del constitucionalismo norteamericano, sobre todo el reconocerle a la

2 Alberdi, Juan Bautista, Obras Completas, cit., T VII, P. 105.

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Constitucin la eficacia propia de una norma jurdica. Llegamos al estado en que las

normas se constitucionalizan, se sale de la ley como fuente exclusiva y se empieza a hablar

de ordenamiento juridico, bloque de constitucionalidad o de juridicidad, etc. El derecho

Constitucional Argentino y los principios emergentes del mismo ponen a los principios

constitucionales como el primer paso para la redefinicin del derecho que reclama

vigencia de los principios informadores sitos en el texto constitucional y la

comunicabilidad de las normas para su vigencia efectiva. En este contexto aparece la

persona como ncleo de irradiacin de los derechos. En tanto este fenmeno ha sido

captado en los tratados internacionales y en las constituciones, se produce un enlace, un

punto de contacto entre el Derecho Privado y el Pblico Constitucional 3

El alcance normativo de la Constitucionalizacin se puede apreciar desde una

doble perspectiva: normativa y dikelgica. En cuanto a la primera el efecto que se deriva

es que se invierte la lgica descripta al principio del trabajo: el derecho privado ha de

atender a la constitucin, naturalmente despus de 1994 al derecho internacional de fuente

convencional que comprende a los tratados y convenciones de jerarqua constitucional,

asimismo los dems tratados y convenciones tanto de derechos humanos como en otras

materias, ello por la jerarqua constitucional de la que gozan por atribucin de la misma

Carta Magna en su art. 75 inc. 22 complementario de la parte dogmtica. Este punto nos

lleva hacia la cuestin de la eficacia de las normas de derecho privado incorporadas a la

Constitucin. Se habla de tres eficacias: a) Directa: implica que el sujeto que demanda la

tutela jurisdiccional e una garanta o derecho constitucionalmente establecido puede

hacerlo, invocando la norma constitucional si no hubiere norma legal que desarrolle la

garanta o derecho de que se trate, b)Eficacia derogatoria: las normas civiles

constitucionales derogan cualquier disposicin contraria a la norma superior, c)Eficacia

invalidatoria: la disposicin de jerarqua legal que se oponga a la norma constitucional es

invlida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces, d)Eficiacia

interpretativa: quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de modo que resulte

conforme a la ley constitucional. La segunda cuestin se adentra a la dimensin

dikelgica (axiolgica o valorativa). Es en tal sentido es en donde la Constitucionalizacin

implica que el derecho privado debe recoger sus valores. Aqu es bueno recordar lo dicho

por la Corte Suprema de Justicia en la causa Asociacin Lucha por la Identidad Travesti

Transexual en lo concerniente al ideario democrtico que transmite el espritu de nuestra

Constitucin en su comunicacin con el resto de las normas y los principios informantes

que suscitaban respecto del viejo cdigo un mensaje que cuando la norma

infraconstitucional no receptaba, era colocada en un test de constitucionalidad difcil de

resistir muchas veces en la legislacin derogada- as en el Considerando 19 se dijo: Que

esta Corte ya ha subrayado el grave defecto de interpretacin en que incurren los tribunales cuando

en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condicin de base para la sociedad

democrtica, cual es la coexistencia social pacfica. La preservacin de sta asegura el amparo de las

3 Lorenzetti, Ricardo L., El derecho privado como proteccin del individuo particular.

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valoraciones, creencias y estndares ticos compartidos por conjuntos de personas, aun

minoritarios, cuya proteccin interesa a la comunidad para su convivencia armnica. La renuncia a

dicha funcin por parte de los tribunales de justicia traera aparejado el gravsimo riesgo de que slo

aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepcin media o la mayora de la

sociedad encontrara resguardo, y al mismo tiempo, determinara el desconocimiento de otros no

menos legtimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia sta

que sin lugar a dudas constituira una seria amenaza al sistema democrtico que la Nacin ha

adoptado (arts. 1 y 33, Constitucin Nacional). Por otra parte, la decisin apelada ha intentado

remplazar las opciones ticas personales cuya autonoma reconoce el art. 19 de la Ley Suprema. La

restauracin definitiva del ideal democrtico y republicano que plasmaron los constituyentes de

1853 y profundizaron los de 1994, convoca como seal el Tribunal en uno de los votos

concurrentes de la causa "Portillo" de Fallos: 312:496 a la unidad nacional, en libertad, pero no a

la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrtica y liberal es el del "derecho a

ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualacin", que es un ideal totalitario y

por ello es, precisamente, la negacin ms completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar

del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forz a todos a ser iguales. El art. 19 de la

Constitucin Nacional, en combinacin con el resto de las garantas y los derechos reconocidos, no

permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonoma de la conciencia

como esencia de la persona y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores y no

obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofa poltica liberal que

orienta a nuestra Norma Fundamental.

Enhorabuena aparece la Constitucin con un lenguaje de principios y valores

informantes de un ordenamiento estrictamente legalista que por su estructura no se

encontraba apto para ser recipiendario de los mismos. El ordenamiento juridico requera

nuevamente una codificacin acorde a las exigencias y reconocimientos que en la ltima

dcada se lograron a travs de normas y jurisprudencia iluminadas por la Constitucin

Nacional. Ingresa as en nuestro privado la nocin de ordenamiento juridico, con vistas

mucho ms integrales. Este sistema necesitar un dialogo entre sus fuentes.

El Nuevo Cdigo Civil y Comercial: la era del dialogo juridico.

La Comisin de Reforma en su momento expres que la clsica tarea de los ttulos

preliminares fue brindar pautas sobre las fuentes del derecho y las reglas de

interpretacin, pero en el cas de nuestro Nuevo Cdigo devela un nimo mucho ms

ambicioso. De ah que reconoci que estamos ante un sistema de fuentes complejo, el

que exige un dilogo entre stas que implican no slo reglas sino principios y valores

No hace falta dedicar muchas lneas a la complejidad de estos tiempos en los que la

persona humana a partir de que la democracia se ha consolidado en nuestro pas fue

desarrollando un ncleo de derechos todos emanados de su propia naturaleza libre cuyo

mayor desarrollo y desenvolvimiento ha encontrado en ella un contexto felizmente

amplio, por un lado. Y por otro al descubrir que la existencia tiene una faz individual y

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colectiva. La sociedad experiment un rencuentro, y de all surgen intereses colectivos

trascendentes a los individuales. Aparece as desbordada la legislacin anterior, mucha

jurisprudencia, doctrina y leyes complementarias enviaban mensajes al Cdigo de Vlez

que por su estructura le eran ya imposibles de decodificar.

El Titulo Preliminar del Cdigo Civil y Comercial se destaca por contener los

principios transversales en la visin axiolgica y valorativa a la luz de la cual debemos

interpretar e integrar todo el sistema de derechos que nos consagra. Esto se enlaza con el

tema de los dilogos horizontales, que deben darse entre normas jurdicas de idntica

jerarqua, y no solo en las normas expresas sino en los principios especficos que

gobiernan las diferentes materias que las regulan.

El jurista Erik Jayme ha acuado, desde lo metodolgico, el llamado "dilogo de

fuentes al que aluden los autores del anteproyecto. Jayme bautiz como "dialogo de las

fuentes la aplicacin simultnea, coherente y coordinada de fuentes legislativas

convergentes.

Sostiene dicho autor que "el descubrimiento de la finalidad de las normas se da por

medio de la convivencia y del "dilogo entre ellas. La labor del juez es coordinar estas

fuentes, escuchando lo que dicen en su dilogo.

Esas "relaciones dialgicas entre Cdigo Civil y Comercial y leyes especiales se

observa en materias, como niez y adolescencia, salud mental, proteccin al consumidor,

personas jurdicas, ambiente, entre otras. En este punto me quiero mencionar

especialmente en los sistemas de apoyo y el concepto de discapacidad social que venia

desarrollndose en virtud de la Convencin sobre las Personas con Discapacidad y las 100

reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia, cuyos principios han informado de tal

manera a nuestras leyes que la Nueva Ley de Salud Mental tomo cuerpo normativo en

nuestro ordenamiento. En el Cdigo Civil y Comercial la materia de capacidad ya no

encierra a la persona en un binomio capacidad incapacidad. El nuevo sistema propende

establecer un marco general flexible en el cual la persona no se tiene que adecuar a las

reglas como suceda en el Cdigo de Vlez, sino que el diseo normativo propone

adecuarse a la persona en concreto y su ncleo de derechos con posibilidad expansiva,

sobre todo teniendo en cuenta la dimensin social en materia de incapacidad y

vulnerabilidad que consagran las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia.

Claramente este punto amerita reflexiones que vinculare con otro trabajo, pero es

importante saber que contamos con un sistema de derechos progresivos propendientes a

la mayor autonoma de la persona en esta materia, reconociendo la construccin de un

saber desde el derecho y la interdisciplinariedad convierten a la materia en un

confortable recipiendario comunicacional para responder desde el saber juridico a las

cuestiones sociales que se presentan.

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As, necesariamente para entender el dispositivo jurdico aplicable a un hecho

social, requerir necesariamente, no solo de un "dilogo horizontal entre el Cdigo Civil y

Comercial y las leyes especiales sino tambin, previa, y ms importante, un "dilogo

vertical de estas normas con aquellas de fuente constitucional y convencional.

En este ltimo caso no hay, en rigor, un "dilogo, pero s un "monlogo, porque

las reglas superiores preponderan necesariamente sobre aquellas que se sitan en un nivel

inferior.

Pero ese "dilogo, como comunicacin lingstica, deber necesariamente

realizarse bajo un cdigo compartido: el dilogo deber hacerse a luz de sus principios.

En fin y antes de adentrarnos al Titulo Preliminar, sus principios y valores es

bueno volver a destacar que la cuestin del monlogo constitucional que se venia dando

con el Cdigo de Vlez Sarsfield y la Constitucin Nacional en la era Sub Specie

Constitutionis puso de manifiesto, segn nos cuenta Renato Rabbi- Baldi Cabanillas lo

siguiente: importantes consecuencias en torno a la ndole de las normas jurdicas y en la

relacin entre derecho y moral y, por otro, la traslacin del nervio central de la vida jurdica a la

sentencia judicial, lo que entraa poner acento en el caso, como lo llam Wiehweg en su da, el

pensamiento problemtico. Ambas notas (Constitucionalismo y Judicialismo) derivan o se

orientan en una tercera: el resguardo de la persona como fundamento del ordenamiento

juridico. Este ltimo tema, que va de la mano de la irrupcin del derecho internacional de los

derechos humanos, tambin a partir de 1945 pero que en nuestro pas ha tomado especial

protagonismo luego de la reforma de 1994, trae otras importantes consecuencias en el titulo

preliminar la atencin a los bienes individuales y colectivos que le dan al Cdigo un sentido

general en materia valorativa, tal es el caso de los derechos sobre el cuerpo humano o las referencias

al papel de los consumidores o el medio ambiente. Estos supuestos hablan de la existencia de un

nuevo paradigma ciertamente ajeno a los cdigos estructurados en el siglo XIX y plantean un

compromiso que no es slo intersubjetivo, sino que trasciende lo contemporneo para apuntar a una

solidaridad con el otro del maana (por ejemplo: cuando se habla respecto de la cuestin

ambiental de las generaciones futuras).

De esta manera la realidad actual se nos presenta como compleja y dinmica,

cuestin relevada por Titulo Preliminar que no tiene pretensiones de ordenar todo a modo

de sistema cerrado, sino que aspira a un diseo de lneas de base que se diferencian de

las clsicas partes generales tpicas de la pandectcstica alemana de otros tiempos, y se

inclina por suministrar elementos para una nueva teora de la decisin judicial

(desarrollada en doctrina por Lorenzetti) fundada en la ponderacin de principios y

valores con el objeto de obtener una argumentacin ( y decisin) jurdica razonable cuya

aplicacin encontramos inmediatamente en el Capitulo 1 del Titulo Preliminar en el Art.

3 sobre el Deber de resolver cuando se menciona que la decisin respecto de los asuntos

que al juez se le sometan a su jurisdiccin debe estar razonablemente fundada.

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Termino esta primera parte destacando que la decisin de no emular a una

empresa codificadora al estilo post Revolucin Francesa lo cual sera ciertamente

anacrnico, aunque no falten defensores de estas posturas- es fundamental para estar

jurdicamente en consonancia con las nuestras demandas en estos tiempos. Coincido con

lo mentado por Karl Larenz4 en el sentido de que el trabajo en torno al sistema de

derecho es permanente y slo es preciso hacerse cargo de que ningn sistema puede

dominar deductivamente todos los problemas; el sistema tiene que permanecer abierto y

comunicado con las normas para construir respuestas razonables a las problemticas que

se presentan.

Por ltimo, y para concluir la primera parte de este trabajo, comparto la idea de

que estamos ante un Cdigo abierto por definicin, permeable a los problemas planteados

por la realidad compleja y los contextos situacionales presentados en cada caso concreto

de la misma. Naturalmente un Cdigo abierto ira sistematizando bajo la estructura de

principios, lo cual abre la puerta a una argumentacin que pondera valores, ponderan

alternativas en bsqueda de soluciones filtradas por el dique (idea) de lo razonable,

mucho ms que por una pretensin lgico deductiva muy presente en la vieja tradicin

legalista imperante en tiempos decimonnicos. Hemos llegado por fin a los tiempos

donde la legislacin sustantiva busca mayor contenido o sustancia respetando estructuras

lgico nticas o reales, no ya el imperio de su autoridad de ley, estamos emprendiendo

un camino orientado a construir un saber desde una filosofa jurdica de contenidos y

consecuencias.

4 Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho.