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PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA, TRAZO JURISPRUDENCIAL 1992-2013

DANNY FABIÁN LÓPEZ Y LÓPEZ GUERRERO

WILDER HERNÁN BENAVIDES INSUASTY

UNIVERSIDAD DE NARIÑO CENTRO DE INVESTIGACIONES Y ESTUDIOS SOCIOJURÍDICOS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL SAN JUAN DE PASTO

2013

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA, TRAZO JURISPRUDENCIAL 1992-2013

DANNY FABIÁN LÓPEZ Y LÓPEZ GUERRERO

WILDER HERNÁN BENAVIDES INSUASTY

Trabajo de Grado para optar al título de especialistas en Derecho Laboral y Seguridad Social

Asesor del Proyecto de Grado Doctor Francisco Edmundo Paz Obando

Magíster en Derecho Administrativo

UNIVERSIDAD DE NARIÑO CENTRO DE INVESTIGACIONES Y ESTUDIOS SOCIOJURÍDICOS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL SAN JUAN DE PASTO

2013

NOTA DE RESPONSABILIDAD

“Las ideas y conclusiones aportadas en el trabajo de grado son de responsabilidad

exclusiva del autor”

Articulo 1 del acuerdo No. 324 del 11 de octubre de 1966 emanado por el

Honorable Consejo Directivo de la Universidad de Nariño

Nota de aceptación: ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ __________________________________

Firma del Presidente del Jurado

__________________________________ Firma del Jurado

__________________________________

Firma del Jurado San Juan de Pasto, Septiembre de 2013

AGRADECIMIENTOS

Por parte del equipo al Doctor Francisco Edmundo Paz Obando, pilar fundamental, impulso al motor investigativo, ejemplo de inteligencia, sencillez y apoyo, agradecemos su valioso tiempo, conocimientos, guía y espacios para nuestros objetivos y el mejor agradecimiento Doctor es grato expresarle que cuenta usted siempre, siempre con quienes ha forjado este alto conocimiento de sus esfuerzos… nosotros. A nuestras familias y amigos, compañeras del corazón (María Alejandra Benavides Muñoz por parte de Danny López y López) por sus sacrificios y tiempos dados a estas causas. A nuestros inteligentes docentes, guías de estas mentes ávidas de conocimientos,

llenos de paciencia como los segundos padres en la creciente de la instrucción

profesional.

DEDICATORIAS:

Por parte de Danny Fabián López y López Guerrero: Dedico éste trabajo y el esfuerzo plasmado en él a Diosito, mi madre querida: Doña Carmen Guerrero; quien con su apoyo incondicional me ha guiado con ternura y dedicación por el sendero de la paciencia; ¡aquí está mamá el esfuerzo de tus años!; a mi adorado tesoro Juan Manuel quien me ha transmitido su energía y capacidad de asombro por las cosas más básicas y sencillas del Universo, a mi Padre: Don Pedro, el ejemplo de rectitud y trabajo constante sacrificado. Por parte de Wilder Hernán Benavides Insuasty: Quiero dedicar éste trabajo a Dios todopoderoso mis padres por estar ahí cuando los necesité y a mi familia por su constante apoyo y energías, experiencias me han dado en la vida, fortaleza, sabiduría para terminar este proyecto.

RESUMEN

El presente estudio nos lleva a un contexto jurisprudencial histórico, que refleja un

trabajo de investigación en varias áreas del derecho y que a su vez se condensa

en una línea específica; la imparcialidad vista como principio del derecho laboral

en el sector público; sin embargo hemos de considerar varias acepciones jurídicas

para establecer sus elementos sus subelementos y además la importancia del

mismo dentro del ordenamiento legal.

Asimismo vamos construyendo el concepto de Imparcialidad para el nominador del

gobierno que define la decisión para el cambio de una situación jurídica a

determinada persona y las consideraciones que debe tener en cuenta tanto a nivel

subjetivo como externo, de persona y de funcionario, respetando los derechos de

cada cual y el debido proceso.

Palabras clave: Principio de imparcialidad, arbitrariedad, discrecionalidad, debido

proceso, igualdad.

ABSTRACT

This study takes us to a jurisprudential historical context, which reflects a work of

investigation in several areas of the Law and which in turn becomes condensed in

a specific line; the impartiality dresses as beginning of the labor law on government

administration; nevertheless we have to consider several juridical meanings to

establish its elements its sub elements and in addition the importance of the same

one inside the legal classification.

Likewise we are constructing the concept of Impartiality for the appointer of the

government who defines the decision for the change of a juridical situation to

certain person and the considerations that it must have in it counts so much to

subjective as external level, of person and of civil servant, respecting the rights of

everyone and the due process.

Key words: Beginning of impartiality, arbitrariness, discretion, due process,

equality.

TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN ............................................................................................................... 7

ABSTRACT .............................................................................................................. 8

GLOSARIO .............................................................................................................. 1

INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 5

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................... 5

LOS LÍMITES ENTRE LA DISCRECIONALIDAD Y LA ARBITRARIEDAD ............. 5

1. MARCO REFERENCIAL...................................................................................... 8

1.1 ORIGEN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD............................................ 8

1.1.1 Entre varios intereses públicos; ................................................................ 8

1.1.2 Entre intereses públicos e intereses privados .......................................... 8

1.1.3 De intereses privados entre sí .................................................................. 9

1.2 UNA VISIÓN DE LA HISTORIA: PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD ....... 10

1.2.1 Origen del concepto y formulación clásica del Servicio Público. ............ 10

1.2.2 Colombia ................................................................................................ 12

1.2.2.1 El 15 de Agosto de 1810 se promulga la Constitución del Estado Libre

e Independiente del Socorro ........................................................................... 12

1.2.2.2 Constitución de Cundinamarca, de Marzo 30 de 1811 ........................ 12

1.2.2.3 Constitución de la República de Tunja (9 De Diciembre De 1811) ...... 13

1.2.2.4 Constitución del Estado de Antioquia marzo 21 de 1812 .................... 13

1.2.2.5 Constitución de Cúcuta o Constitución de “La Gran Colombia” de

agosto de 1821 ................................................................................................ 13

1.2.2.6 El 5 de mayo de 1830 se promulga la Constitución de la República de

Colombia ......................................................................................................... 13

1.2.2.7 En marzo 1 de 1832, fue promulgada la Constitución de la Nueva

Granada (I) ...................................................................................................... 13

1.2.2.8 La Constitución de la República de Nueva Granada (II) de 1843 ........ 14

1.2.2.9 Carta constitucional de la República de la Nueva Granada (III) de 1853

(Mayo 20) ........................................................................................................ 14

1.2.2.10 La Carta de 1863, La Convención de Rionegro: ............................... 15

1.2.2.11 Constitución de 1886 ......................................................................... 16

1.2.2.12 La Séptima Papeleta ......................................................................... 23

1.2.2.13 Constitución Política de 1991 ............................................................ 23

1.3 DEFINICIONES CLÁSICAS DE LA IMPARCIALIDAD ................................. 31

2. MARCO LEGAL ................................................................................................. 33

3. LÍMITES Y ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN EL

ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA: LA DISCRECIONALIDAD ........................... 38

3.1 LA REGLAMENTACIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD ............................... 39

3.2 LA MOTIVACIÓN Y EL SENTIDO COMÚN ................................................. 41

3.3 EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN ............... 43

4. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA .... 45

4.1. DEFINICIÓN PROPUESTA EN ESTE TRABAJO ....................................... 47

5. DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA ................. 48

5.1 REGLAS DE LA IMPARCIALIDAD EN EL SERVICIO PÚBLICO ................. 50

5.1.1. ESTABLECIMIENTO: ............................................................................ 50

5.1.1.1 Regla General: Concurso Público por valoración de merito ................ 50

5.1.1.2 Excepción: Libre Nombramiento y Remoción ...................................... 50

5.1.2 EJECUCIÓN: Inducción, entrenamiento, capacitación y evaluación ...... 50

5.1.2.1 Previa: Cumplimiento y lleno de requisitos .......................................... 50

5.1.2.2 Durante: Veeduría legal y moral de ejecución ..................................... 50

5.1.3 FINALIZACIÓN: Efectos de la decisión .................................................. 50

5.1.3.1 Vencimiento o Terminación de la obra o servicio contratado: Por efecto

del tiempo o terminación de la obra o prestación contratada. ......................... 50

5.1.3.2 Terminación: Tras efectuar el correspondiente proceso que genere esa

causal, ajustada al debido proceso o sin encontrar la causal el pago de la

correspondiente indemnización y en ocasiones reintegro. .............................. 50

5.2 CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD50

5.2.1 Fin esencial del Estado: ......................................................................... 50

5.2.2 Derivado de la aplicación de la ley: ........................................................ 50

5.2.3 Intervención del estado: ......................................................................... 51

5.2.4 Interés público / general: ........................................................................ 51

5.2.5 Concurrencia de partes: ......................................................................... 51

5.2.6 Ajeno al conflicto o asunto ...................................................................... 51

5.2.7 Finalidad de decisión .............................................................................. 51

5.3 ELEMENTOS DE LA IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN O

DESVINCULACIÓN DE UN SERVIDOR PÚBLICO ........................................... 51

5.3.1 Discrecionalidad. .................................................................................... 51

5.3.1.1 .Adecuación de la decisión .................................................................. 51

5.3.1.2 Proporcionalidad.................................................................................. 51

5.3.1.2.1 Causa ............................................................................................... 52

5.3.2 Autonomía: ............................................................................................. 52

5.3.3 Independencia: ....................................................................................... 53

5.3.4 Seguridad Jurídica: ................................................................................. 53

5.3.5 Cumplimiento de Requisitos Técnicos de Selección .............................. 54

5.3.6 Moralidad Administrativa: ....................................................................... 55

5.3.7 Igualdad .................................................................................................. 56

5.3.8 Protección de la Función Pública ........................................................... 56

6. AXIOLOGÍA DEL CONCEPTO DE IMPARCIALIDAD ....................................... 58

6.1 VALORES POSITIVOS DEL CONCEPTO AXIOLÓGICO SUBJETIVO DE

IMPARCIALIDAD ................................................................................................ 58

6.1.1 Probidad ................................................................................................. 58

6.1.2 Buen Criterio .......................................................................................... 58

6.1.3 Buen Juicio ............................................................................................. 58

6.1.4 Carácter .................................................................................................. 58

6.1.5 Transparencia ........................................................................................ 59

6.1.6 Sin designios anticipados ....................................................................... 59

6.1.7 Neutralidad ............................................................................................. 59

6.1.8 Claridad .................................................................................................. 59

6.1.9 Equilibrio ................................................................................................. 59

6.1.10 Justicia Social ....................................................................................... 59

6.2 LÍMITES DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD (Axiología II) ..................... 60

6.2.1 Discrecionalidad Vs. Arbitrariedad ......................................................... 60

6.2.1.1 Discrecionalidad .................................................................................. 60

6.2.1.2 Arbitrariedad ........................................................................................ 60

6.2.2 Buena fe Vs. Abuso del derecho ............................................................ 60

6.2.2.1 Buena fe: ............................................................................................. 60

6.2.2.2 Abuso del derecho: .............................................................................. 60

6.2.3 Igualdad Vs. Imposición – Injusticia ....................................................... 61

6.2.3.1 Igualdad: .............................................................................................. 61

6.2.3.2 Imposición: .......................................................................................... 61

6.2.3.3 Injusticia .............................................................................................. 61

6.2.4 Confianza Legítima Vs. Decisiones Ilegítimas ........................................ 62

6.2.4.1 Confianza Legítima .............................................................................. 62

6.2.4.2 Decisiones Ilegítimas ........................................................................... 62

6.3 CLASES DE IMPARCIALIDAD ..................................................................... 62

6.3.1 Subjetiva: ................................................................................................ 62

6.3.2 Objetiva: ................................................................................................ 63

6.4 PROCESO DE IMPARCIALIDAD ................................................................. 63

7. CRÍTICA Y CONCEPTO GRUPAL DE LA INVESTIGACIÓN ............................ 64

8. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN

PÚBLICA, TRAZO JURISPRUDENCIAL 1992-2013. ............................................ 66

8.1) T – 602 – 1992 ............................................................................................ 66

Síntesis de los hechos (Antecedentes):.............................................................. 66

Ratio decidendi ................................................................................................... 68

Resuelve: ............................................................................................................ 68

Aporte Grupal: .................................................................................................... 69

8.2) T – 080 – 1993 ............................................................................................ 70

Síntesis de los hechos (Antecedentes)............................................................... 70

Ratio Decidendi .................................................................................................. 71

Resuelve ............................................................................................................. 72

Aporte Grupal ..................................................................................................... 73

8.3) C – 391 – 1993 ............................................................................................ 74


Ratio Decidendi: ................................................................................................. 76

RESUELVE ........................................................................................................ 76

Aporte Grupal ..................................................................................................... 77

8.4) C – 454 – 1993 ............................................................................................ 78


Ratio Decidendi .................................................................................................. 80

Resuelve ............................................................................................................. 81

Aporte Grupal ..................................................................................................... 82

8.5) C – 525 – 1995 ............................................................................................ 85

Síntesis de los hechos (Antecedentes ................................................................ 85

Ratio decidendi ................................................................................................... 86

Resuelve ............................................................................................................. 87

Aporte Grupal ..................................................................................................... 87

8.6) SU – 250 – 1998.......................................................................................... 88


Ratio decidendi ................................................................................................... 90

Resuelve: ............................................................................................................ 90

Aporte Grupal ..................................................................................................... 91

8.7) T – 388 – 1998 ............................................................................................ 92


Ratio Decidendi .................................................................................................. 93

Resuelve ............................................................................................................. 95

Aporte Grupal ..................................................................................................... 95

8.8) C – 371 – 1999 ............................................................................................ 97

Síntesis de los hechos (Antecedentes)............................................................... 97

Ratio Decidendi .................................................................................................. 98

Resuelve ............................................................................................................. 99

Aporte Grupal ..................................................................................................... 99

8.9) C – 536 – 2000 .......................................................................................... 101

Síntesis de los hechos (Antecedentes)............................................................. 101

Ratio Decidendi ................................................................................................ 102

Resuelve ........................................................................................................... 103

Aporte Grupal ................................................................................................... 103

8.10) C – 734 – 2000 ........................................................................................ 104

Síntesis de los hechos (Antecedentes):............................................................ 104

Ratio Decidendi ................................................................................................ 105

Resuelve ........................................................................................................... 107

Aporte Grupal ................................................................................................... 107

8.11) T – 514 – 2005 ........................................................................................ 108


Ratio Decidendi ................................................................................................ 109

Resuelve ........................................................................................................... 110

Aporte Grupal ................................................................................................... 110

8.12) C – 1230 – 2005 ...................................................................................... 111


Ratio Decidendi ................................................................................................ 112

Resuelve ........................................................................................................... 113

Aporte Grupal ................................................................................................... 113

8.13) C – 179 – 2006 ........................................................................................ 114


Ratio Decidendi ................................................................................................ 115

Resuelve ........................................................................................................... 116

Aporte Grupal ................................................................................................... 116

8.14) C – 230A – 2008 ...................................................................................... 118


Ratio Decidendi ................................................................................................ 119

Resuelve ........................................................................................................... 120

Aporte Grupal ................................................................................................... 123

8.15) C – 588 – 2009 ........................................................................................ 124


Ratio Decidendi ................................................................................................ 125

Resuelve ........................................................................................................... 125

Aporte Grupal ................................................................................................... 125

8.16) T – 187 – 2010 ........................................................................................ 127


Ratio Decidendi ................................................................................................ 129

Resuelve ........................................................................................................... 130

Aporte Grupal ................................................................................................... 130

8.17) C – 553 – 2010 ........................................................................................ 131


Ratio Decidendi ................................................................................................ 132

Resuelve ........................................................................................................... 133

Aporte Grupal ................................................................................................... 133

8.18) T – 569 – 2011 ........................................................................................ 134


Ratio Decidendi ................................................................................................ 136

Resuelve ........................................................................................................... 137

Aporte Grupal ................................................................................................... 137

8.19) T – 267 – 2012 ........................................................................................ 139


Ratio Decidendi ................................................................................................ 141

Resuelve ........................................................................................................... 144

Aporte Grupal ................................................................................................... 145

8.20) C – 098 – 2013 ........................................................................................ 146


Ratio Decidendi ................................................................................................ 149

Resuelve ........................................................................................................... 150

Aporte Grupal ................................................................................................... 150

9. CONCLUSIONES ............................................................................................ 154

BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 157

LEYES .............................................................................................................. 157

JURISPRUDENCIA .......................................................................................... 158

CIBERGRAFIA ................................................................................................. 158

TABLAS Y FIGURAS

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA Cuadro de Aportes .............................................................................. 153

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA TRAZO JURISPRUDENCIAL 1992-2013 UNIVERSO CITACIONAL .. 154

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA TRAZO JURISPRUDENCIAL 1992-2013 ............................................ 155

1

GLOSARIO

ARBITRARIEDAD: Voz proveniente del latín ARBRITRUM, voluntad. Se emplea

para significar el poder ejercicio despóticamente por un soberano, un ministro, un

juez, o todo agenté de fuerza pública. Toda decisión judicial que no es basada en

la ley, es arbitrario. Se da igualmente esta denominación a la pena que no está

especificada precisamente en la ley, si no que depende de las circunstancian y el

arbitrio del juez.

Luis Resénces Siches, en la enciclopedia Omeba, hace las siguientes precisiones:

“No hay que confundir la calificación de arbitrariedad con la de injusticia. La

calificación de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de una norma

(general o individualizada). Por el contrario, la calificación de arbitrariedad no se

refiere al acierto o desacierto a la justicia o injusticia de una ley o de una

sentencia, sino al hecho de que un mandato emitido por un órgano del poder

público sea formalmente negador de lo jurídico. Lo arbitrario no es una calificación

estimativa sobre el contenido de una ley, de un reglamento, de una sentencia, si

no que es una calificación que denota un poder ajeno y contrario al derecho.”1

AXIOMA: (Principios Fundamentales) Del griego AXIOMA: lo que tiene valor, y

del latín AXIOMA, principio claro. Se denominan axiomas los principios

fundamentales considerados como evidentes por sí mismos, esto es, que no

requieren demostración, y que constituyen la base en la que se fundan los demás

principios.

CARRERA ADMINISTRATIVA: Es un sistema de técnico de administración de

personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y

1 Recaséns Siches, Luis: Filosofía del Derecho en: Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XII, Driskill S.A.,

Buenos Aires, 1980.

2

ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al

servicio público, para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los

empleos de carrera administrativa se hará, exclusivamente con base en el merito,

mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la

objetividad, sin discriminación alguna.

DISCRECIONALIDAD: Es la potestad discrecional que otorga un margen de

libertad de apreciación de la autoridad, quien realizando una valoración un tanto

subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de

libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades

discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal

suerte que, como bien lo anota el tratadista García de Enterria, no hay

discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en

la medida en que la ley haya dispuesto.

La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el

ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a

favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo

cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la

discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar

determinados elementos que la ley señala.

FACULTAD: El origen de la palabra facultad arraiga en la antigua voz latina

FACUL, equiparada etimológicamente a FACILIS voz del verbo FACERE que

significa hacer. Es una primera acepción, facultad es libre albedrio, libertad de

elección, autodeterminación, en un sentido jurídico, es la capacidad de que es

titular una persona para ejercer, por si o por medio de representante, una

determinada acción jurídica.

3

IMPARCIALIDAD: Postulado por el cual las autoridades deberán actuar teniendo

en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar

los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por

consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que

actúen ante ellos.

Igualmente significa o se entiende desde las obligaciones inherentes a los poderes

públicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados. El principio

de imparcialidad pretende asegurar y garantizar los derechos de todas las

personas sin discriminación alguna, mediante la igualdad de trato y el respeto al

orden en que actúan.

PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL: Los Principios

representan y funcionan como instrumento eficiente para la adecuada selección y

aplicación de la solución jurídica procedente al caso concreto, pero también

actúan como una referencia permanente y regular para evaluar la conducta de los

órganos del poder público, en contraste con valores primordiales de la sociedad,

tales como la libertad y la democracia. Es por ello, que son el bastión del Estado

social de derecho y su misión es asegurar el cumplimiento de los derechos,

garantías y deberes sociales tanto de las autoridades como de los asociados. Así

mismo, la defensa de los valores supremos posibilita la prosperidad general y la

justicia social.

PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL: Tales principios se enmarcan dentro

del objetivo especifico de la norma laboral “consistente en otorgar un amparo a

quienes se encuentran en un estado de subordinación continuada hacia su

empleador, debiendo exigirles el elemento de la continuidad en cuanto a la

dependencia más que a los servicios, o sea en cuanto al vinculo más que a las

prestaciones”, (Mario Deveali, lineamientos de derecho del trabajo).

4

OBITER DICTUM: (o en plural, obiter dicta) es una expresión latina que

literalmente en español significa "dicho de paso". Hace referencia a aquellos

argumentos expuestos en la parte considerativa de una sentencia o resolución

judicial que corroboran la decisión principal, pero carecen de poder vinculante,

pues su naturaleza es meramente complementaria. Es el propio juez el que opina

acerca de un tema en concreto, y es esta opinión la que más tarde se puede tomar

como válida para el uso en un juicio, pero nunca tendrá valor de ley.

RATIO DECIDENDI: Es una expresión latina, que significa literalmente en español

"razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos

en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la

base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento.

TRAZO JURISPRUDENCIAL: Podemos entender como trazo o línea

jurisprudencial la clasificación de fallos sobre un mismo tema jurídico, de manera

sistemática y teniendo en cuenta el facto, es decir un hecho similar alrededor de

un mismo punto de derecho.

Para entender más sobre este tema debemos explicar cómo se ve en nuestro

ordenamiento que es la línea jurisprudencial “Una línea jurisprudencial es una

pregunta o un problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio

abierto de posibles respuestas”; Entendiendo esto las líneas pretenden resolver

problemas judiciales y dar soporte a los jueces en casos de vacíos y oscuridad de

la ley para sus fallos. Para ayudar a ver la línea jurisprudencial resulta conveniente

tratar de graficarla.

5

INTRODUCCIÓN

DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

El principio de imparcialidad en la función pública en Colombia y no solo en ella

sino en la concepción judicial ha sido asimilado a la equidad y la escogencia de las

respuestas salomónicas de decisión e inclusive al equilibrio entre una u otra

opción; en nuestro caso como la oportunidad del ingreso al servicio público como

la decisión del presunto o posible candidato que reúna los simples requisitos

legales para ingresarlo al mundo del servicio sin sopesar el juicio de selección o su

motivación o convicción de servicio.

Por lo tanto este trabajo se propone averiguar ¿cómo se constituye el principio de

imparcialidad en la función pública en Colombia a través de los últimos 20 años?,

para lo cual es fundamental hacer la precisión conceptual, que se explica a

continuación.

LOS LÍMITES ENTRE LA DISCRECIONALIDAD Y LA ARBITRARIEDAD

La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede

por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas

explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las

circunstancias singulares del caso concreto, concepto explicado en la Sentencia

C-179 de 2006.

(…) Por el contrario, la calificación de arbitrariedad no se refiere al acierto o desacierto a la justicia o injusticia de una ley o de una sentencia, sino al hecho de que un mandato emitido por un órgano del poder público sea formalmente negador de lo jurídico. Lo arbitrario no es una calificación estimativa sobre el

6

contenido de una ley, de un reglamento, de una sentencia, si no que es una calificación que denota un poder ajeno y contrario al derecho”2

A lo largo de la presente investigación se establece a nivel jurisprudencial la

evolución del concepto de imparcialidad relacionado con el ingreso a la función

pública y enmarcada precisamente sobre el valor de quienes determinan la

modificación de ciertas situaciones jurídicas en relación a los individuos que se

merecen servidores públicos.

Y es que su medida, parte desde la misma introspección del seleccionador; bien

sea en el concurso, que se supone norma general o en el libre nombramiento y

remoción; excepcional en el ingreso al servicio público.

Para adelantar adecuadamente esta tarea, se estudiarán inclusive, apartes

alejadas de la base laboral para concretizar un concepto de IMPARCIALIDAD,

porque también se debe abstraerlo desde bases administrativas y decisiones

individuales que luego se establecen erga omnes a través de acciones de tutela y

sentencias unificadoras.

El principio de Imparcialidad es un fin estatal, que garantiza la efectividad de otros

principios, derechos y deberes; que permite la disertación individual de juicios de

valor con base en criterios fácticos previos alejados de conflictos o intereses

personales; que busca el servicio y/o beneficio del Estado y de la comunidad, bajo

elementos de igualdad, concurrencia de partes, interés público, aplicación de la ley

y la intervención del Estado para afectar determinada situación jurídica de un

individuo que es seleccionado para optar y servir al Estado.

En 1993 al respecto del principio – genéricamente – el Tribunal Constitucional

expresó: “(…) la imparcialidad envuelve la dimensión interpretativa de los hechos,

la cual incluye elementos valorativos y está a mitad de camino entre el hecho y la 2 Ibídem 1

7

opinión.”3 Entonces se está en presencia de un punto medio de obtención objetiva

y un tanto siempre de aporte subjetivo, ya que la interpretación de los hechos

siempre es cualidad propia del ser humano – caso puntual del nominador en

concurso o libre nombramiento y remoción.

De todas maneras, el principio analizado, garantiza las finalidades esenciales del

Estado contempladas en la Norma, en tanto se procura la eficiencia de sus

servidores y el alcance de los objetivos de bienestar y servicio a la comunidad

también se enfrentan estos fines ante la arbitrariedad, ilegalidad e inmoralidad. La

eficiencia del funcionario se supone en su ingreso la imparcialidad; indiferente de

su base sistémica, de todas maneras, el fin prima sobre la resolución individual de

ingreso y desarrollo del encargo.

3 Sentencia T – 080 de 1993 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

8

1. MARCO REFERENCIAL

1.1 ORIGEN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

El principio de imparcialidad deriva del principio de igualdad, y se concreta en la

comparación y la elección ponderada de diversos valores:

1.1.1 Entre varios intereses públicos;

(…) el principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política o

ideología y administración, en lo que se refiere al funcionamiento de la

Administración Pública.-

Se refiere a la exigencia que la Administración, en el ejercicio de sus funciones,

valore y realice los intereses públicos, sin sufrir desviaciones originadas en

intereses personales de los agentes, o en intereses de grupos de presión, públicos

o privados, partidos políticos, grupos de presión, etc.-

Desde el punto de vista positivo, expresa que la Administración, sobre la base de

la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y

comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad administrativa,

de modo que la elección constituya el resultado de un armónico moderador de los

diversos intereses (Allegretti).-

1.1.2 Entre intereses públicos e intereses privados, para impedir que los intereses

privados sean sacrificados más de lo necesario;

En todas las actuaciones administrativas, los funcionarios de las entidades

públicas, deben ajustar su conducta al denominado principio de

imparcialidad.-

9

Se quiebra el principio de imparcialidad, cuando en la actuación administrativa

concreta, existe o se sospecha que puedan existir causas de impedimento o de

implicancia por parte de los funcionarios actuantes; ya que todo funcionario que se

encuentre en una situación de impedimento o implicancia, debe abstenerse

voluntariamente de actuar, por motivos de legalidad, de delicadeza o de decoro

personal; porque si el funcionario presuntamente impedido no se abstiene de

participar, la parte interesada o afectada, puede recusarlo.-

En caso de no existir interesado, o cuando el destinatario del acto pueda resultar

beneficiado con la actuación respectiva, la Administración debe separar del

procedimiento al funcionario impedido o implicado.-4

1.1.3 De intereses privados entre sí, para evitar discriminaciones arbitrarias.-

(…) los ciudadanos, son cada vez más conscientes que el poder democrático

debe someterse a unos mecanismos de control y validación que contribuyan a

hacer realidad la voluntad mayoritaria. Para lograr este objetivo el gobierno debe

atenerse a un triple imperativo, que consiste en distanciarse de las posiciones

partidistas y de los intereses particulares (legitimidad de imparcialidad); tener en

cuenta las expresiones plurales del bien común (legitimidad de reflexividad), y

reconocer todas las singularidades (legitimidad de proximidad). De ello se deriva el

desarrollo de instituciones como las autoridades independientes y los tribunales

constitucionales, así como la implantación de una forma de gobernar cada vez

más atenta a los individuos y a las situaciones particulares.5

4 El principio de imparcialidad y sus corolarios: la excusación y la recusación Emilio Biasco

(Internet: http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/material/imparcialidad.PDF) 5 Rosanvallon, Pierre.- La Legitimidad Democrática: Imparcialidad, Reflexividad y Proximidad. Madrid:

Ediciones Paidós Ibérica, 2010.- 317 p. (Estado y Sociedad; 176)

10

1.2 UNA VISIÓN DE LA HISTORIA: PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD

El principio de Imparcialidad en la función pública o en cualquier otra área de la

legislación colombiana, es muy propio de la época moderna, nació como

instrumento para equilibrar o regular las relaciones entre los soberanos y el

súbdito común, o entre el Estado y el ciudadano. Hoy, aunque cada vez esta figura

jurídica recobra fuerza jurídica en su esencia, ha adquirido a través del tiempo

nuevas connotaciones que le otorgan un carácter fundamental, gracias a su

desarrollo jurisprudencial y doctrinario, encargados de fijar el sentido y el alcance

de este principio; primero como estructura del principio de igualdad para luego

tomar figura propia e independiente en algunas áreas del derecho.

Si recordamos las Constituciones antepasadas de nuestro país, a lo largo de la

historia podemos afirmar que el principio de imparcialidad no tenia asidero legal,

toda vez que estas se centraban en la busca de la independencia del Estado

frente al poder del monarca soberano, fue a lo largo de la historia que se fueron

trazando aspectos más transcendentales para poder hablar hoy de los derechos

de primera, segunda y tercera generación.

Veamos entonces un recuento de la historia de la humanidad y luego a través de

nuestras cartas fundamentales:

1.2.1 Origen del concepto y formulación clásica del Servicio Público.

El funcionariado aparece en la historia fuertemente unido al concepto de estado.

Aunque durante la Edad Antigua aparecen cuerpos de trabajadores públicos en

todas las grandes civilizaciones de la época, el cambio se producirá durante la

Edad Moderna, cuando estos cuerpos de trabajadores pasarán de estar formados

por personas vinculadas a las estructuras clásicas del poder, para formar un

cuerpo de funcionarios moderno, cuya lealtad aparece ligada sola y únicamente al

estado, evitando así los intereses partidistas que aparecieron durante todas las

11

épocas anteriores, y cuyo mejor ejemplo son quizás, la corrupción de los

magistrados provinciales romanos, y la extraña relación entre "Vassi Dominici" y

"Missi Dominici" (Polípticos, Capitulare de Villis y Brevium exemplae) en los

estados herederos del imperio carolingio, y que desembocarán en el feudalismo

más puro.6

La existencia de actuaciones de índole prestacional por parte de los poderes

públicos no es un fenómeno nuevo en la Historia de la Humanidad, habiéndose

dado manifestaciones de dicha actividad en prácticamente todas las épocas. No

obstante, puede decirse que la consagración del concepto de servicio público tiene

un origen histórico e, incluso, geográfico muy concreto. La noción surge así en la

Francia de la transición del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los

autores de la denominada Escuela Realista de Burdeos. En la evolución de su

elaboración doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han influido

en la doble conceptuación con la que principalmente se ha empleado el término

con posterioridad: a) por un lado, una concepción amplia, omnicomprensiva,

manejada por el creador de la Escuela aludida, LEÓN DUGUIT (1859-1928), quien

desde una perspectiva social y finalista defiende la noción de servicio público

como justificación misma del poder del Estado. La actuación de este último sólo se

legitimaría en la medida en que satisficiera necesidades públicas y pudiera ser

calificada como «servicio público».

Como se puede comprender, se trata de una concepción más filosófica que

jurídica que, hoy en día, entronca directamente con los postulados del Estado

Social, en cuanto subraya el deber de los poderes públicos de garantizar la

prestación de los servicios esenciales para la comunidad; b) por otro lado, una

noción más estricta que toma como punto de partida las elaboraciones posteriores

de los discípulos de DUGUIT, como JÈZE, BONNARD o ROLLAND. Desde este

punto de vista, el servicio público se configura como una técnica concreta de

6 WIKIPEDIA. Enlace Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Funcionario_p%C3%BAblico

12

gestión de aquellos servicios esenciales a los que antes aludíamos. De este modo

terminó por definirse como «aquella actividad desarrollada por los poderes

públicos para atender necesidades de interés general que los individuos no

pueden satisfacer aisladamente y que, en su organización y funcionamiento, se

encuentra sometida a un régimen jurídico especial de Derecho Público».7

Cabe anotar que el común en la historia de la humanidad es que gracias a la

imposición de la Monarquía y en conjunto a la fuerza clerical representada por la

Iglesia, la manipulación del servicio siempre obedecía a conveniencia cercanía o

herencia legataria de favores políticos entre los más favorecidos o poderosos por

parte del monarca y rara vez se acertaba en nombramientos ya que la disposición

del funcionario no se centraba en el servicio público (para servir al pueblo) sino

para servicio de la corona (beneficio al reinado), por ello es que la desbordada

burocracia real finalmente concluye en juicios de equivalencias entre individuos

humanos y la reclamación de sus derechos entre iguales, la exigencia del ingreso

al servicio público ya como tal de servicio al pueblo; a sus asociados, los intereses

de sus integrantes y beneficio del Estado, como institución.

1.2.2 Colombia

1.2.2.1 El 15 de Agosto de 1810 se promulga la Constitución del Estado Libre e

Independiente del Socorro, constitución que estipulaba “El pueblo del Socorro,

vejado y oprimido por las autoridades del antiguo Gobierno, y no hallando

protección en las leyes que vanamente reclamaba, se vio obligado a repeler la

fuerza con la fuerza”.

1.2.2.2 Constitución de Cundinamarca, de Marzo 30 de 1811 predomina el

conservatismo de las leyes de tipo agrario; durante la época de 1811 en las

7 ENCICLOPEDIA JURÍDICA. Enlace Internet:

http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/servicio-publico/servicio-publico.htm

13

Provincias Unidas hubo constituciones locales de tipo federalista, tratando de

desprenderse del gobierno de Cundinamarca pero no de la iglesia.

1.2.2.3 Constitución de la República de Tunja (9 De Diciembre De 1811), se

establece en sus dos primeros capítulos, lo relativo a los derechos y deberes del

hombre en sociedad. En cuanto a la forma de gobierno establece que será la que

expresamente delegue el Congreso General de la Nueva Granada o el de las

Provincias Unidas.

1.2.2.4 Constitución del Estado de Antioquia marzo 21 de 1812, se suscribe en Rio

Negro y que en sus apartes expresa: “Los representantes de la Provincia de

Antioquia en el Nuevo Reino de Granada… plenamente autorizados por el pueblo,

para dar una Constitución que garantice a todos los ciudadanos su Libertad,

Igualdad, Seguridad y Propiedad”.

1.2.2.5 Constitución de Cúcuta o Constitución de “La Gran Colombia” de agosto de

1821: se promulgó la liberación progresiva de la esclavitud. Su objetivo principal

fue crear la República de la Gran Colombia mediante la unificación de Nueva

Granada(Colombia y Panamá) y Venezuela.

1.2.2.6 El 5 de mayo de 1830 se promulga la Constitución de la República de

Colombia que plasma en sus Título VII, “Del Poder Ejecutivo” algunas pautas de

su ejercicio; aparece después la Ley Fundamental del Estado de la Nueva

Granada de Noviembre 17 de 1831: “Que en consecuencia los pueblos de la

antigua Nueva Granada están en la libertad, y en el deber de organizarse y

constituirse de la manera más conforme a su felicidad.”

1.2.2.7 En marzo 1 de 1832, fue promulgada la Constitución de la Nueva Granada

(I): una Carta alejada del manejo y desarrollo de la función pública, interesada más

14

bien por reforzar el poder de las provincias, pero conserva de su antecesora en su

contenido, aspectos del ejercicio del Poder Ejecutivo.

1.2.2.8 La Constitución de la República de Nueva Granada (II) de 1843; establece

avances favorables en cuanto a las libertades y garantías individuales de sus

ciudadanos y desaparece los favorecimientos por linaje o bondad por herencia y

reinado, también menciona la igualdad; sin embargo nada señala al respecto de la

imparcialidad dentro de los procesos de selección y contratación de funcionarios,

sino en su mayoría la designación individual. Sigue lineamientos de las anteriores,

refuerza los poderes presidenciales, y judiciales en sus títulos VII. Regula

escasamente el Poder Ejecutivo y en su Título VIII el Poder Judicial.

Sus opositores reclamaron un poder seccional de mayor amplitud, menos

facultades para el poder ejecutivo y mayor extensión de las libertades públicas.

Por otro lado, las cuestiones religiosas y las ideas federativas, condujeron a

nuevas reformas constitucionales.

1.2.2.9 Carta constitucional de la República de la Nueva Granada (III) de 1853

(Mayo 20) Los constituyentes de 853 consagraron respecto de los derechos

individuales, formas absolutas y excesivas, como la expresión del pensamiento sin

limitación alguna, y el equilibrio entre los conceptos de autoridad y derechos del

ciudadano se rompió en favor de estos últimos.

Como innovación sobresaliente en materia judicial, se acordó el sistema de

elección popular y directa de los altos magistrados.

Se facultó al poder ejecutivo para celebrar tratados con Venezuela y Ecuador en

orden a lograr el restablecimiento de la unión colombiana, bajo un sistema federal.

15

Se avanzó en el proceso de descentralización de la administración. Cada provincia

tenía poder suficiente para disponer lo conveniente a su organización, régimen y

administración interior, sin invadir las competencias del gobierno central.

Regula en sus Capítulos IV Del Poder Legislativo, Capítulo V. Del Poder Ejecutivo,

Capítulo VI De la formación de las Leyes y Capítulo VII. Del Poder Judicial.

No expresa literalmente nada al respecto de la imparcialidad.

1.2.2.10 La Carta de 1863, La Convención de Rionegro: Comparando la Carta

Política de 1863 con la de 1858, se observan a grandes rasgos, las siguientes

innovaciones:

La Constitución de 1858 no proclamó el principio de la soberanía de los estados,

mientras que en la nueva de 1863, se reconoció expresamente.

La nueva Carta consiguió que los estados, tanto en sus constituciones como en su

legislación civil, señalaran el principio de incapacidad de las comunidades

religiosas para adquirir bienes raíces, en tanto que la anterior no había hecho tal

prescripción.

Debilitó el poder ejecutivo, pues el Presidente tenía que someter los

nombramientos de los secretarios de estado, al Senado. La duración del período

del Jefe del Estado, era apenas de dos años, lo cual impedía el desarrollo de un

verdadero plan administrativo. El gobierno carecía de iniciativa legislativa, aunque

se le dejó el derecho de vetar los proyectos por inconveniencia o

inconstitucionalidad.


16

1.2.2.11 Constitución de 1886: Esta Carta que duró más de un siglo presidiendo la

vida institucional del país, fue preparada por 18 delegatarios pero inspirada por

Rafael Núñez y Miguel Antonio Caro. Fue anunciada a la sazón, del nuevo modelo

administrativo basado sobre la centralización política y descentralización

administrativa.

Sistema unitario: el Estado, que se llamará República de Colombia, adapta la

forma unitaria. La soberanía reside exclusivamente en la nación; se unifica, por

consiguiente, la legislación, y la nación, única que puede tener ejército, conservará

el orden general y seccional.

Los Departamentos sustituyen a los Estados soberanos. Aquellos se dividen en

provincias y estas en distritos municipales.

El ejecutivo nacional. Lo conforman presidente y vicepresidente, elegidos ambos

por las asambleas electorales para períodos de seis años; un designado elegido

cada bienio por el Congreso, y quien a falta de aquellos habrá de ejercer el poder

ejecutivo; y los ministros del despacho, en el número que determine la ley.

El legislativo: el Congreso cuyas reuniones serán bienales y durarán 120 días, se

forma por el Senado (tres senadores por cada departamento) y la Cámara (un

representante por cada cincuenta mil habitantes

Sistema electoral: el sufragio popular sufrió restricciones en relación con la

amplitud de su consignación en las Cartas del 1853, 1858 y 1863.

A los ciudadanos, es decir, «a los colombianos varones mayores de veintiún años

que ejerzan profesión, arte u oficio, o tengan ocupación lícita u otro medio legítimo

y conocido de subsistencias, les reconoció el derecho a elegir directamente

concejales y diputados. Pero sólo los que supiesen leer y escribir o tuviesen renta

17

anual de quinientos pesos, o propiedad inmueble de mil quinientos, eran aptos

para elegir directamente los representantes a la cámara y para votar por los

electores, encargados, a su vez, de sufragar para presidente y vicepresidente.

Los derechos civiles y garantías sociales: fueron reconocidos en el título III, con

limitaciones consideradas razonables. Las normas sobre habeas corpus (arts. 23 a

28, inc. 1º), subsistieron sin modificaciones hasta la expedición de la Carta Política

de 1991. Así mismo las referentes a la prensa; los derechos de petición, reunión y

asociación; el monopolio del gobierno para introducir, fabricar y poseer armas y

municiones de guerra; y las prohibiciones acerca de la esclavitud, la confiscación y

la formación de juntas políticas populares de carácter permanente.

1.2.2.11.1 Acto Legislativo 3 de 1910

Le asignó al Presidente de la República un período de 4 años para su mandato,

disminuyendo el de seis años a que se refería originalmente el artículo 114 de la

Constitución de 1886.

Institucionalizó la elección por el voto directo de los ciudadanos que tenían

derecho a sufragar, modificando la Carta de 1886, que preceptuaba que el

Presidente sería elegido por las asambleas electorales.

Se consagró el articulo 29 del Acto Legislativo 3 de 1910 una responsabilidad

amplia o general para el Presidente, al preceptuar que: «El Presidente de la

República o quien haga sus veces, será responsable por sus actos u omisiones

que violen la Constitución o las leyes», modificando el artículo 122 de la

Constitución de 1886.

Facultó al legislador para establecer la jurisdicción de lo contencioso

administrativo (art. 42).

18

El artículo 40 del Acto Legislativo del cual nos ocupamos, consagró el principio de

la excepción de inconstitucionalidad en los siguientes términos: En todo caso de

incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las

disposiciones constitucionales.


1.2.2.11.2 La reforma constitucional de 1936; durante el gobierno de Alfonso

López Pumarejo y con un Congreso liberal, ante la abstención del partido

conservador, se impulsó la Revolución en Marcha, para modernizar el Estado y

promover el desarrollo industrial del país. Esas transformaciones se compendian

en la reforma constitucional de 1936, contenida en el Acto Legislativo 1 de 5 de

agosto de dicho año, que incorporó a nuestros textos nociones tan importantes

como la función social de la propiedad, la intervención del Estado y el ingreso en

nuestra Carta de nuevos derechos sociales.

En síntesis, los cánones de esa reforma trataron las siguientes materias:

(…) la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa para poder elegir y

ser elegido y para el desempeño de empleos que tengan jurisdicción y mando;

posibilidad de que la mujer colombiana mayor de edad pueda desempeñar

empleos, aunque lleven anexa autoridad o jurisdicción.

(…) proclamó la libertad de escoger profesión u oficio; definió la asistencia pública

como obligación del Estado, así como la obligación social del trabajo y el derecho

de huelga; consagró la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro

público.

19

Toda esta concepción política del Estado benefactor, del Estado intervencionista

para proteger los derechos de las clases débiles, del Estado prestador de servicios

públicos para extender a sectores marginados las condiciones decorosas de

existencia del Senado.

Esta Constitución consagró un control y equilibrio de las autoridades y ramas del

poder público con el objeto determinó los requisitos para la creación de los

departamentos; estableció la ciudadanía a la edad de 21 años; preceptuó que el

Estado podría intervenir por mandato de la ley para racionalizar la producción,

distribución y consumo de las riquezas y para proteger al trabajador; indicó que el

gobierno lo constituye el presidente de la República y los ministros y jefes de

departamentos administrativos; señaló como ramas del poder la legislativa, la

ejecutiva y la jurisdiccional, pero determinó su colaboración armónica.


1.2.2.11.3 La reforma constitucional plebiscitaria de 1957 Contexto histórico:

Después de la caída de la dictadura, el 10 de mayo de 1957, se buscó un reajuste

jurídico a las instituciones, para tal fin se acudió al sistema del plebiscito para

adoptar unas reformas constitucionales.

Dicho plebiscito de 1957, consecuencia del movimiento político del 10 de mayo,

que culmina con el derrocamiento de la dictadura, modificó la organización y el

ejercicio del poder público. Los partidos políticos tradicionales renunciaron al

control hegemónico de ese poder y acordaron un gobierno conjunto de

responsabilidad compartida. En estos términos, quedó como Constitución Política

la de 1886, con las reformas de carácter permanente introducidas hasta el Acto

Legislativo 1º de 1947 inclusive, y con las modificaciones consagradas en la

mencionada consulta popular, desde luego.

20

Los siguientes fueron los textos aprobados por el pueblo en esa oportunidad:

1. Las mujeres tendrán los mismos derechos políticos de los varones.

2. Paridad. En las elecciones populares que se efectúen para elegir corporaciones

públicas hasta el año de 1968, inclusive, los puestos correspondientes a cada

circunscripción electoral se adjudicarán por mitad a los partidos tradicionales, el

Conservador y el Liberal.

3. Mayorías. En las corporaciones públicas a que se refiere el artículo anterior, la

mayoría, para todos los efectos legales, será de los dos tercios de los votos.

4. Participación. Los ministros del despacho serán de libre nombramiento y

remoción del Presidente de la República, quien sin embargo estará obligado a dar

participación en el ministerio a los partidos políticos en la misma proporción en que

estén representados en las cámaras legislativas.

Como el objeto de la presente reforma constitucional es el de que los dos partidos

políticos, el Conservador y el Liberal, colocados en un pie de igualdad, dentro de

un amplio y permanente acuerdo, tengan conjuntamente la responsabilidad del

gobierno, y que este se ejerza a nombre de los dos, la designación de los

funcionarios y empleados que no pertenezcan a la carrera administrativa, se hará

de manera tal que las distintas esferas de la Rama Ejecutiva reflejen

equilibradamente la composición política del Congreso.

Servicio Público. Él Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y,

en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover

empleados administrativos, no podrán ejercerla, sino dentro de las normas que

expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al

21

servicio público, de ascenso por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o

despido.

Empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está prohibido

tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas, sin

perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su

nombramiento para un empleo o cargo público de la Carrera Administrativa, o su

destitución o promoción.

Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales no tendrán

sueldo permanente, sino asignaciones diarias durante el término de las sesiones.

Las primeras elecciones bajo estas normas para Presidente de la República,

Congreso, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales se realizarán

durante el primer semestre de 1958.

El Presidente de la República tomará posesión de su cargo el 7 de agosto de

1958, y hasta esa fecha continuará ejerciendo la Presidencia de la República la

Junta de Gobierno.

La Corte Suprema de Justicia estará integrada por el número de magistrados que

determine la ley y los cargos serán distribuidos entre los partidos políticos en la

misma proporción en que estén representados en las Cámaras Legislativas.


1.2.2.11.4 Reforma Constitucional de 1968; adelantada durante la administración

Lleras Restrepo, los principales objetivos que persiguió la reforma constitucional

22

de 1968, según el autorizado criterio del profesor JAIME VIDAL PERDOMO,

fueron: Políticos: anticipar la finalización de algunas reglas del sistema provisional

de los gobiernos compartidos o paritarios instaurado por el llamado Plebiscito de

1957, restituyendo el -poder decisorio a las corporaciones de elección popular al

habilitarlas para tomar definiciones por mayoría simple, permitiendo la elección y

libre de Asambleas y Concejos a partir de 1970 y el ingreso de nuevos partidos al

escenario político, y dando mejores posibilidades a los grupos minoritarios, todo

dirigido a facilitar el retorno a los cauces institucionales del país y al libre juego

democrático.8

Parlamentarios: aumentar el control político del Congreso sobre el Gobierno

mediante la creación de la Comisión especial de planes y programas encargada

de revisar permanentemente la labor administrativa del ejecutivo, el cumplimiento

de los programas de desarrollo económico y social y de obras públicas y la

evolución del gasto público, como eficaz mecanismo para el ejercicio de la

tradicional y democrática función de vigilancia gubernamental y para dotar a

congreso de representación popular de instrumentos que le permiten tener mayor

injerencia en el manejo de los asuntos y dineros públicos.

De agilización de la actividad administrativa del Gobierno: el aumento de

facultades de los gobiernos nacional, departamental y municipal en materias

económicas y administrativas.

De descentralización administrativa: al autorizar al Presidente de la República para

delegar en los Gobernadores funciones de los ministerios, departamentos

administrativos y establecimientos públicos, al establecer el situado fiscal.

8 Historia Constitucional de Colombia (3 tomos) Compilador: Jaime Vidal Perdomo Fecha de publicación: Julio

de 2010 Edición: Primera ISBN: 978-958-8392-16-5 (Tomo I) 978-958-8392-17-2 (Tomo II) 978-958-8392-18-9 (Tomo III). Internet: http://www.unilibrepereira.edu.co/catehortua/posgrados/archivos2/HISTORIA%20CONSTITUCIONAL%20COLOMBIANA.pdf

23

De perfeccionamiento del sistema del control constitucional: cuando crea la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y señala términos para decidir de

las demandas de inexequibilidad de leyes y decretos.


1.2.2.12 La Séptima Papeleta: El 25 de agosto de 1989, una semana después del

asesinato de Luis Carlos Galán y ante el estupor que produjo el execrable crimen,

las universidades de Bogotá organizaron la Marcha del Silencio, que dio lugar al

nacimiento de un gran movimiento estudiantil que empezó a discutir fórmulas de

reforma, las cuales se concretaron en la propuesta de la séptima papeleta

presentada en un artículo de Fernando Carrillo, publicado en El Tiempo el 6 de

febrero de 1990.

El Decreto Legislativo 927 de 1990 creó un clima de opinión que le permitió a la

Corte Suprema de Justicia avoque el examen de constitucionalidad del decreto.

Contra el concepto del procurador general de la Nación y la ponencia de la Sala

Constitucional del máximo tribunal, la Sala Plena declaró exequible el Decreto

1926.

En síntesis, el fallo de la Corte Suprema de Justicia declara constitucional el

decreto 1926 de 1990

1.2.2.13 Constitución Política de 1991: Una nueva Constitución ha sido

promulgada en el país. Por esta razón, antes de presentar una visión panorámica

de su contenido, es bien importante visualizar las grandes líneas orientadoras de

la reforma, o como se dice en el lenguaje de la hora, las grandes banderas que

inspiraron el cambio institucional.

a) La nueva Carta de Derechos

24

Si bien se rescriben los derechos clásicos o tradicionales que estaban insertos en

la Constitución de 1886, la reciente Ley de leyes ingresa al vocabulario

constitucional un nutrido catálogo de derechos, en especial en el plano social,

tales como los relacionados con los niños, los jóvenes, las mujeres, los ancianos,

los minusválidos y, en general, un gran énfasis en la seguridad social. Lo propio

puede decirse de la consagración de derechos tales como el de la vivienda digna y

otros.

(…)

c) La participación ciudadana

La noción de participación se esparce en todo el articulado.

d) El pluralismo

También penetra en las instituciones reformadas.

(…)

f) La rama y la función ejecutiva

En este aspecto se aprecian importantes modificaciones. Se define al presidente

como símbolo de la unidad nacional y se le atribuyen las investiduras de jefe de

Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa.

g) La administración de justicia

En materia de administración de justicia, al lado del Consejo de Estado y de la

Corte Suprema de Justicia modificada, surgen nuevas instituciones como el

Consejo Superior de la Judicatura, órgano administrativo y disciplinario de la rama,

y que tuvo su antecedente en la reforma constitucional de 1979.

25

(…)

El preámbulo y su valor jurídico

Por preámbulo se entiende la declaración que antecede el articulado de la

Constitución.

Los principios del Estado colombiano

La nueva Carta Política señala el carácter jurídico del Estado, al definirlo como un

estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,

descentralizada, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la

dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, dentro de la prevalencia del interés

genera (art.1).

Los fines del estado

El artículo 2º define como fines del Estado, el servicio a la comunidad, la

promoción de la prosperidad general y la garantía de los derechos que la

Constitución consagra. También lo son la participación de todos en la vida

económica, administrativa, política y cultural de la Nación, así como la

independencia nacional, la preservación de la integridad territorial, la convivencia

pacífica y la justicia social.

(…)

El sistema democrático participativo

Está definido por la democracia participativa esta concepción de la democracia

alienta el concurso activo de los ciudadanos en las decisiones administrativas

requeridas para el manejo de la cosa pública. La doctrina concibe la democracia

26

participativa como la que permite que los ciudadanos ejerzan permanente influjo

en las decisiones del estado.

1. La iniciativa popular

2. Referendo

3. Referendo derogatorio

4. Referendo aprobatorio

5. Revocatoria de mandato

6. Plebiscito

7. Consulta popular

8. Cabildo abierto9

Luego en el 4 de julio de 1991 fue promulgada en Bogotá la actual Constitución

Política de Colombia, quiso conservar esa tradición política occidental que le

permitía a los ciudadanos contar con los mecanismos eficaces y efectivos para

recurrir a la administración, o para el manejo del poder público, es por ello que su

artículo 209 plasma los principios de la función pública así:

CAPITULO 5. DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Así pues, encontrar este Principio de Imparcialidad en la función pública, ha sido

muestra de avance en nuestro sistema de gobierno y es uno de los más

importantes para la evolución y concretización del estado social de derecho.

9 ARANA Edgar. HISTORIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Unipereira (Internet:

http://www.unilibrepereira.edu.co/catehortua/posgrados/archivos2/HISTORIA%20CONSTITUCIONAL%20COLOMBIANA.pdf)

27

Por primera vez se concibe el término de imparcialidad en nuestra Carta Política,

por lo tanto lo consideramos también un término novedoso de inclusión y a

diferencia de otras épocas; de naturaleza superior no legal sino fundamental.

1.2.2.13.1 LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

La Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC es un órgano autónomo e

independiente, del más alto nivel en la estructura del Estado Colombiano, con

personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y no hace

parte de ninguna de las ramas del poder público.

Según el artículo 130 de la Constitución Política, es "responsable de la

administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción

hecha de las que tengan carácter especial".

Su objetivo es posicionar el mérito y la igualdad en el ingreso y desarrollo del

empleo público; velar por la correcta aplicación de los instrumentos normativos y

técnicos que posibiliten el adecuado funcionamiento del sistema de carrera; y

generar información oportuna y actualizada, para una gestión eficiente del sistema

de carrera administrativa

1.2.2.13.1.1 Reseña Histórica de la Comisión

Desde la primera regulación de la carrera administrativa en el país en 1938, ha

sido constante la conformación de un órgano colegiado encargado de la

administración y vigilancia de este subsistema de administración de personal.

Primero fue el Consejo Nacional de Administración y Disciplina - Ley 165 de 1938;

luego la Comisión de Reclutamiento, Ascensos y Disciplina - Ley 19 de 1958; la

Comisión Nacional del Servicio Civil - Decreto 1679 y 1732 de 1960 y el Consejo

28

Superior del Servicio Civil - Decreto 728 de 1968, hasta su incorporación como

Comisión Nacional del Servicio Civil en el texto constitucional en 1991.

En la actualidad, según lo dispone el artículo 130 superior, la Comisión es la

responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores

públicos, excepción hecha de las que tenga carácter especial.

La función de administración a cargo de la Comisión comprende la selección de

los candidatos para la provisión de cargos de carrera. A partir de entonces, las

competencias para seleccionar y para nombrar empleados públicos de los

sistemas de carrera, excepto los especiales están asignadas a autoridades

diferentes.

La Constitución prevé la existencia de una única Comisión Nacional del Servicio

Civil, lo cual excluye la posibilidad de organizar comisiones seccionales o

departamentales encargadas de la administración y vigilancia de las carreras en el

orden territorial.

Los anteriores lineamientos fueron recogidos por el legislador en la Ley 909 de

2004. En dicha ley se consagran las normas básicas sobre la integración,

organización y funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como el

régimen de sus integrantes. La Ley contiene, además, normas sobre carrera

administrativa, empleo público y gerencia pública.

Las atribuciones genéricas en materia de administración versan sobre la selección

de candidatos para la provisión de los empleos de carrera, el sistema de

información de carrera y la fijación de los parámetros para la evaluación del

desempeño laboral de los empleados de carrera. Por su parte, la vigilancia

comprende la verificación y control de la gestión de los procesos de selección, los

cuales se adelantarán por la CNSC a través de universidades e instituciones de

29

educación superior; la atención de quejas y reclamaciones por violación o

inaplicación de normas de carrera y propender por la correcta aplicación de los

procedimientos para la evaluación del desempeño. La Comisión es, en últimas, la

garante del mérito en el empleo público.10

1.2.2.13.2 EL LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Sobre la clasificación de

los empleos de las entidades del Estado, el artículo 125 de la Constitución Política

establece, lo siguiente:

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los

de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

La Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo

público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”,

señala:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y

entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con

excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a

uno de los siguientes criterios: (…)” De conformidad con estas disposiciones, los

empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de

elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores

oficiales y los demás que determine la ley, lo que implica que, salvo las

excepciones señaladas, el acceso a los cargos públicos se rige por

procedimientos inherentes al ingreso a la carrera.

10

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO PÚBLICO. Enlace Internet: http://www.cnsc.gov.co/esp/quienes_somos.php

30

Adicionalmente, para determinar la clasificación del empleo como de libre

nombramiento y remoción, la administración debe observar la naturaleza de la

entidad y establecer si la labor o actividades desempeñadas corresponden a los

criterios señalados por la Ley 909 de 2004, siendo estos los parámetros para

determinar la naturaleza de un empleo.

Ahora bien, respecto a los procesos meritocráticos en los empleos clasificados

como de libre nombramiento y remoción en una entidad, la Ley 909 de 2004 en el

artículo 47 señaló sobre los empleos de naturaleza gerencial, lo siguiente:

Artículo 47. Empleos de naturaleza gerencial. “(…) 2. Los cargos de gerencia

pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de

tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su

naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en

el presente título. (…)” “Artículo 49. Procedimiento de ingreso a los empleos de

naturaleza gerencial. 1. Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que

caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que

prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos. 2. Para la designación

del empleado se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia

para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias

pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el

desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de

antecedentes de estudio y experiencia. (…)” (Subrayado fuera de texto).

A su vez, el Decreto 1601 del 20 de mayo de 2005, por el cual se establece la

evaluación de competencias gerenciales para la provisión de empleos de libre

nombramiento y remoción, señaló: “Artículo 1°. En la provisión de los empleos de

libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional de grado

inferior a Secretario General, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la

naturaleza del cargo, se tendrán en cuenta las competencias gerenciales, el

31

mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en

relación con las funciones y responsabilidades del empleo.” (Subrayado fuera de

texto). De conformidad con lo expuesto, el hecho de que la designación de los

empleos de libre nombramiento y remoción se efectúe con base en la

comprobación del mérito, la capacidad y experiencia para el desempeño del

empleo, no cambia la naturaleza de libre nombramiento y remoción del empleo y,

por tanto, no se afecta la discrecionalidad del nominador, ni genera derechos de

carrera.11

1.3 DEFINICIONES CLÁSICAS DE LA IMPARCIALIDAD

La jurisprudencia, base para el desarrollo de la presente investigación se

constituye como la principal fuente de antecedentes y procesos en tanto al

principio de imparcialidad se refiere; sin embargo tal situación de manera

individualizada se trata en pronunciamientos muy específicos y no siempre atados

o ligados al principio de igualdad o equidad que por sí solo se constituye, tal y

como se pretende establecer al final de la presente investigación como un proceso

de juicio individual de valores para tomar una decisión sobre presupuestos ya

establecidos, ya que siempre se ha dicho que “la imparcialidad es un criterio de

justicia que sostiene que las decisiones deben tomarse con base a criterios

objetivos, sin influencias de sesgos, prejuicios o tratos diferenciados por razones

inapropiadas”12

Igualmente, a continuación se exponen algunos conceptos doctrinales existentes

sobre el principio a estudiar, pero en su acepción general:

11

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Radicado No.: 20106000040061 de 21 de junio de 2010/ CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN Directora Jurídica. 12

http://es.wikipedia.org/wiki/Imparcialidad

32

(…)Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad,

neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad,

a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.13

Imparcialidad: “falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de

personas o cosas, de lo que resulta la posibilidad de juzgar o proceder con

rectitud”.14

13

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL Proceso Nº 17088 MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN 19 de diciembre de dos mil (2000) 14

- Diccionario jurídico. José Alberto Garpone

33

2. MARCO LEGAL

Al referir algunos de los antecedentes normativos del Principio de imparcialidad

se debe mencionar las reseñas históricas constitucionales que fueron

promulgadas previamente a nuestra carta política:

Constitución del Estado Libre e Independiente del Socorro de 1810

Constitución de Cundinamarca, de Marzo 30 de 1811

Constitución de la República de Tunja de 9 De Diciembre De 1811

Constitución del Estado de Antioquia, En Rio Negro, marzo 21 de 1812

Constitución de Cúcuta o Constitución de “La Gran Colombia” de agosto de

1821

Constitución de la República de Colombia, El 5 de mayo de 1830

Constitución de la Nueva Granada En marzo 1 de 1832

Constitución de la República de Nueva Granada de 1843

Carta constitucional de la República de la Nueva Granada de 1853 (Mayo 20)

La Carta de 1863, La Convención de Rio negro

Constitución de 1886

La reforma constitucional de 1936

La reforma constitucional plebiscitaria de 1957

Reforma Constitucional de 1968

La Séptima Papeleta

Constitución Política de Colombia 1991

La Ley 909 de 2004 otorgó al Gobierno Nacional facultades extraordinarias en

varias materias relacionadas con el empleo público y la carrera administrativa, las

cuales fueron desarrolladas por los decretos 760, 765, 770, 775, 780, 785 y 790

de 2005. Esas disposiciones, junto con sus decretos reglamentarios 1227 y 1228

de 2005, conforman el actual conjunto regulatorio del sistema general de carrera

administrativa en el país.

34

A su vez, el Decreto 1601 del 20 de mayo de 2005, por el cual se establece la

evaluación de competencias gerenciales para la provisión de empleos de libre

nombramiento y remoción,

A partir de esta serie de reglamentaciones se ha desarrollada diferentes

postulados normativos que de alguna manera guardan íntima relación con el

desarrollo de este trabajo por ejemplo:

Decreto 2400 de 1968, Por el cual se modifican las normas que regulan la

administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

Decreto 2163 de 1970, Por el cual se oficializa el servicio de Notariado

Decreto 546 de 1971, Por el cual se establece el régimen de seguridad y

protección social de los funcionarios y empleados de la Rama

Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.

Ley 13 de 1984, Por la cual se establecen normas que regulan la

administración del personal civil y demás servidores que prestan sus

servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional y se dictan

disposiciones sobre el régimen de Carrera Administrativa.

Decreto 2241 de 1986, Por el cual se adopta el Código Electoral

Ley 61 de 1987, Por la cual se expiden normas sobre la Carrera

Administrativa y se dictan otras disposiciones.

Decreto 1888 de 1.989, Por el cual se modifica el régimen disciplinario de

los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional.

35

Decreto 2067 de 1991, Por el cual se dicta el régimen procedimental de los

juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.

Decreto 1647 de 1991, Por el cual se establece el régimen de personal, la

carrera tributaria, el sistema de planta y el régimen prestacional de los

funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el Fondo de

Gestión Tributaria y se dictan otras disposiciones.

Ley 27 de 1992, Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución

Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del

Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones.

Decreto 41 del 10 de enero de 1994, Por el cual se modifican las normas

de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se

dictan otras disposiciones.

Decreto 262 de 31 de enero de 1994, Por el cual se modifica las normas

de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional y se dictan otras

disposiciones.

Decreto-Ley 573 de 1995, Por el cual se modifica parcialmente el Decreto

41 del 10 de enero de 1994

Decreto 574 de 1995 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262

de 31 de enero de 1994

Decreto 111 de 1996, Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley

179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del

Presupuesto”.

36

Ley 443 de 1998, Por la cual se expiden normas sobre carrera

administrativa y se dictan otras disposiciones".

Decreto-ley 1790 de 2000, Por el cual se modifica el Decreto que regula

las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares.

Ley 857 de 2003, Por medio de la cual se dictan nuevas normas para

regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía

Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791

de 2000 y se dictan otras disposiciones.

Ley 1134 de 2007, Por la cual se organiza el concurso de méritos para la

elección del Registrador Nacional del Estado Civil, en concordancia con lo

dispuesto en el artículo 266 de la Constitución Nacional”.

Acto Legislativo 01 de 2008, Por el cual se adiciona el artículo 125 de la

Constitución Política.” En virtud de dicho instrumento, los servidores que, a

la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004, estuviesen ocupando cargos

de carrera vacantes de forma definitiva, en calidad de provisionales o de

encargados del sistema general de carrera, serían inscritos en carrera

administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso

público.

Ley 1350 de 2009, Por medio de la cual se reglamenta la Carrera

Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se

dictan normas que regulen la Gerencia Pública”.

37

Decreto 4057 De 2011, Por el cual se suprime el Departamento

Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras

disposiciones.

38

3. LÍMITES Y ELEMENTOS DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA: LA DISCRECIONALIDAD

El presente trabajo de investigación se despliega desde el año 1992 hasta el

presente 2013; inicia con la sentencia T – 602 de 11 de diciembre de 1992 y

finaliza con la sentencia C – 098 de 2013.

A pesar de lo anterior; y como acaba de leerse, el trabajo compone una revisión

histórica desde la antigüedad definiendo el concepto de funcionario público, y en

Colombia desde 1810 hasta nuestros días.

La Norma y el estudio jurisprudencial nos dan un punto de inicio en la

discrecionalidad que en voz doctrinaria otorga un margen de libertad de

apreciación de la autoridad, quien realizando una valoración un tanto subjetiva

ejerce sus potestades en casos concretos; mismos que pueden ser llevados por el

juicio de reproche moral al respecto del participante en la carrera o en el ingreso

de nominación.

Esto es; que se delimitan dentro de la decisión externa del nominador el juicio de

valor entre la discrecionalidad y la arbitrariedad; la primera con fundamento legal y

precepto moral, el reflejo y ponderación del probable – potencial funcionario en su

comportamiento ante la sociedad y la segunda por carencia de motivación, alejada

de una prudencia objetiva y desapegada de la moral.

La discrecionalidad; concebida como un subelemento de la imparcialidad

encaminada hacia una decisión libre de entregar cargos o funciones de gobierno y

que no está sujeto a compromisos de regularidad; en si esa discrecionalidad

adopta la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la

facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de

causa.

39

¿Por qué forma parte de este estudio la discrecionalidad?, porque la imparcialidad

busca una decisión, una determinación con juicio de valores pero que esa decisión

sea tomada con fuerza suficiente, motivación ajustada a la norma de conformidad

a ese fin necesario y proporcionada en su causa, racionalidad y razonabilidad.

Se establece en la jurisprudencia, que es la que genera el trazo, que básicamente

se genera la controversia prima entre la discrecionalidad y la arbitrariedad. La

misma venida de un conjunto de procesos subjetivos revestidos de moralidad y

por supuesto con la ley, pero también un entorno exterior que garantiza la elección

de quien reuniera una serie de elementos o requisitos que aseguren el

cumplimiento de los fines del Estado y que además refleje una seria estructura

moral y de ponderación ante la sociedad.

La decisión del ingreso al servicio público, por ser el Estado la empresa de servicio

a la comunidad y ejemplo de gestión es muy importante; el criterio de vivacidad

que en ocasiones tiene el concepto conlleva un análisis juicioso por varias

disciplinas y contextos jurídicos; pero que finalmente confluyen en el presente

análisis.

3.1 LA REGLAMENTACIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD

En la jurisprudencia estudiada, la Corte Constitucional se pronuncia sobre la

carrera administrativa fundada exclusivamente en la principios de transparencia,

objetividad e imparcialidad para la escogencia de los aspirantes, siendo la

valoración del mérito el mecanismo general y preferente de acceso y permanencia

en el servicio público, no solo a través de los procesos objetivos de selección, si

no también, por mecanismos como la inducción, el entrenamiento, la capacitación

para la permanencia en el, y en especial la valoración del rendimiento de

desempeño del personal, como condición de permanecía. En conclusión es un

método que busca la profesionalización y la estabilidad de personas competentes

40

y productivas para el servicio de la Administración, objetivos que seguramente

conllevan una decisión alejada de favoritismos que afectan al servicio público.

En todo proceso para suplir cargos de carrera es fundamental fijar en forma

precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de gobernar el proceso,

estableciendo las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir

los concursos, con ello evitar caer en arbitrariedades y violación a derechos

fundamentales y principios como el de la buena fe. Debe decirse que la

discrecionalidad no puede vulnerar las condiciones previamente plasmadas en el

ámbito de la legalidad, en virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede ser

una potestad ilimitada de la Administración Pública, apareciendo el Estado de

Derecho que controlará cualquier posibilidad de la existencia de un acto

caprichoso nacido con el pretexto del ejercicio de una facultad discrecional.

Del mismo modo, la misma ley establecerá los lineamientos a los que se ha de

sujetar la autoridad nominativa ya que; en relación a esto, hay que recordar que si

bien el ejercicio de la actividad discrecional se desarrolla apoyándose en criterios

de carácter no legislativo, tampoco hay que dejar de reconocer que el punto del

que parte todo acto de autoridad es la misma Constitución.

Finalmente, se redescubrirá a través del presente estudio que el acceso a la

función pública se establece por criterios de mérito, por cuanto la imparcialidad

apunta a impedir la exclusión arbitraria injustificada de ciudadanos, unos más

favorecidos que otros; por consiguiente si aplicamos este concepto a las

sentencias analizadas, la expedición de toda norma que pretenda proteger fines

estatales y que afecte derechos de trabajadores, deberá ofrecer garantías de

mantener la justicia social y apartarse de injusticias, conservando la imparcialidad

en sus consecuencias; dando opciones a los trabajadores afectados, como en el

presente caso, bien sea ingresarlos a una entidad con similares condiciones, u

optar por una indemnización.

41

3.2 LA MOTIVACIÓN Y EL SENTIDO COMÚN

El derecho al acceso al servicio público justo y adecuado es de naturaleza

fundamental, y viene debido y legalmente motivado para evitar arbitrariedades y

aproximarse a decisiones “justas y necesarias”; aquellos procesos justos y

adecuados deben conservar ciertos límites encasillados a conseguir no solo esa

aproximación a “justeza” sino a imparcialidad.

Tal y como se ha venido manifestando, esos límites se encuentran en términos de

Jesús González Pérez en el principio de la Buena Fe en el Derecho

Administrativo: “(…)límites impuestos por los criterios morales y sociales

dominantes”15 en este caso procurar la buena fe, igualdad y la confianza legítima

en contraprestación a la absolutización de los derechos, la imposición y las

decisiones sumarias e ilegales; por ello el principio de imparcialidad reviste

también en su ejecución el móvil entre esos conceptos.

Y si bien es cierto, la discrecionalidad da un margen de acción y unos límites al

poder que detenta la administración, por lo tanto esta siempre deberá actuar

conforme a los postulados legales. Por ello se dice que la administración es

discrecional pero no arbitraria, puesto que las decisiones siempre se deben tomar

en un marco que no vulnere los derechos fundamentales de los involucrados.

Por tanto la discrecionalidad será reglada por las leyes para evitar que la

subjetividad de la administración pueda faltar a lo demarcado en la Constitución y

otras leyes. Por este motivo la administración podrá decidir subjetivamente,

siempre y cuando no sea arbitraria.

Esto es de especial importancia; pues reviste la motivación de los actos;

entendiéndose tal noción como la causa o razón legal, jurídica, personal, que

15

GONZALES Pérez, Jesús, El Principio de la Buena fe en el Derecho Administrativo, CIVITAS Monografías, Editorial CIVITAS, S. A., págs. 26-27.

42

impulsa al ser humano pensante (en este caso el funcionario) a tomar una

determinación, camino o decisión que afectará el estribo jurídico de una

determinada situación o persona.

“La motivación puede definirse como el señalamiento o énfasis que se descubre en una persona hacia un determinado medio de satisfacer una necesidad, creando o aumentando con ello el impulso necesario para que ponga en obra ese medio o esa acción, o bien para que deje de hacerlo. La motivación es un estado interno que activa, dirige y mantiene la conducta.”16

La motivación intrínsecamente también debe conllevar una serie de principios, ya

que tal precepto también y tal y como se pretende establecer en el presente

estudio relacionado con la imparcialidad, se trata de una relación estructurada de

conceptos propios e individuales tratados cada uno como una entidad si bien

particulares también simbióticos y dinámicos, del ser en su decisión, con bases

jurídicas y morales propias definidas; ya que la carencia de motivación por si sola

implica abuso de autoridad y la obvia responsabilidad de quien profiera

determinada decisión omitiendo ese deber expresamente objetivo, por ello la

motivación forma parte de la imparcialidad y está en sinergia con aquella.

Lo anterior por cuanto no puede haber una motivación parcializada ni una

imparcialidad carente de motivación objetiva, estudiada, concienzuda, reflexiva,

profunda, argumentativa y argumentada, ya que esa carencia de motivación y/o de

imparcialidad en la decisión per sé invalida la disposición o determinación. Cabe

anotar que; las decisiones tomadas en marco de la discrecionalidad están por lo

tanto sometidas al control jurisdiccional por intermedio de las acciones legales

correspondientes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución

o de la ley; por lo tanto la discrecionalidad no faculta al funcionario para imponer

sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades. Ella estriba en la posibilidad de

apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los

16

Woolfolk, Anita (2006) (en Español). Psicología Educativa (Novena edición). Pearson Educación. pp. 669 (Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Motivaci%C3%B3n)

43

límites fijados por la ley, uno de los cuales surge en las actividades de la

administración: la prevalencia del interés público.

El sentido común; que indica la mejor decisión basada en la legalidad de

determinadas decisiones al respecto de establecer la convicción del actor; es

decir, que se tiene la firmeza de actuar en derecho y que sea en beneficio de la

prestación del servicio que tiene la base del servicio público que conlleva a la

decisión mas favorable; en éste caso no solo para el derecho del servidor sino

también para el beneficio de la prestación y en general de la comunidad; el acceso

al servicio debe guiarse por el sentido común, la legalidad y sobre todo la

condición de equidad y favorabilidad a todos los actores.

3.3 EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN

Todo procedimiento adelantado por la administración, el cual conlleve la

afectación de derechos laborales de los servidores públicos, deberá efectuarse

con observancia del debido proceso y el derecho de defensa a fin de garantizar la

protección de los derechos fundamentales que a ellos les asiste como servidores

del estado; por lo cual deben ceñirse en causas objetivas, motivadas y probadas,

concediendo la interposición de los recursos pertinentes; por consiguiente la toma

de decisiones que vulnere las garantías constitucionales al debido proceso y al

derecho de defensa, el involucrado puede interponer ante la jurisdicción

correspondiente el reconocimiento de sus derechos, incluyendo a la acción de

tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable que

pudiera provocarse.

La acción de tutela no ha sido diseñada para sustituir los medios judiciales

ordinarios, tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando

se pretende cuestionar un fallo administrativo; la tutela puede ser utilizada

transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable debiendo demostrar la

44

inminencia del daño, la gravedad del mismo, la urgencia de las medidas de

protección, ya que de lo contrario las acciones ordinarias por su tardío resultado

lesionaría gravemente el bien protegido, por lo cual el no actuar de manera pronta

y eficaz se podrá consumar un perjuicio irreparable, por cuanto no hay que olvidar

que esta acción de amparo es un mecanismo subsidiario y residual, orientado a

proteger los derechos fundamentales amenazados o conculcados y por lo cual su

procedibilidad no depende exclusivamente de la existencia de otros medios

idóneos de defensa judicial al alcance del actor, se debe entender como un

mecanismo subsidiario.

Por ello su procedencia está condicionada al juez conocedor al considera ventilar

a través de otros mecanismos judiciales el asunto, o si aquellos son o no

suficientes para afrontar la materia; por consiguiente, no es suficiente, excluir la

tutela, por la mera existencia de otros mecanismos, lo que debe importar es que

esta sea la vía mas adecuada para evitar la violación de los derechos

fundamentales vulnerados y sea el mecanismo más eficaz para ello.

45

4. EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA

En el Estado Social de Derecho la carrera administrativa constituye un principio

constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que

contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento

vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional; cita la jurisprudencia bajo

estudio; ya que los fines del Estado persiguen lógicamente y como se ha

mencionado anteriormente la eficiencia a través de los procesos de selección de

los mejores aspirantes al servicio público; por lo tanto, esa selección deberá estar

guiada bajo los preceptos de mayor fidelidad a la imparcialidad y el mejor hacia el

servicio, sea que se procure para la entidad que sea o bajo el sistema que sea,

teniendo de fondo siempre la legalidad y las bases de requisitos morales.

El ingreso al servicio público debe hacerse preferentemente a través del concurso

público, ya que así se garantiza que los candidatos con características adecuadas

al cargo prestablecido se adhieran al servicio, ya que el inicio al servicio se debe

caracterizar básicamente por la imparcialidad y la elección objetiva de los

componentes del sistema; es por ello que este trazo jurisprudencial se describe

como fundamental ya que nos precisa la bondad del sistema de selección dando

oportunidad a la selección aplicando desde el principio entonces la imparcialidad

de selección, la Sentencia: C – 1230 – 2005 cuyo Consejero Ponente es el Dr.

Rodrigo Escobar Gil, indica que la regla general es el concurso público y que la

excepción será el libre nombramiento y remoción.

El funcionamiento del estado en el desarrollo de sus actividades, debe velar

permanentemente por la prevalencia de los valores fundamentales de la sociedad,

sometiendo a éstos, de manera absoluta, cualquier interés personal o político, es

por ello que nuestra carta política establece una serie de funciones y

requerimientos técnicos, que deben ser de obligatorio cumplimiento, para que

46

quien asuma dichas funciones encuadre en un perfil que satisfaga las expectativas

solicitadas.

Al respecto nos dice la doctrina extranjera frente al Alcance del principio de

imparcialidad

Desde el punto de vista negativo, el principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política y administración en lo que se refiere al funcionamiento de la Administración Pública.- Se refiere a la exigencia que la Administración, en el ejercicio de sus funciones, valore y actúe los intereses públicos, sin sufrir desviaciones por intereses personales del agente, o intereses de grupos de presión públicos o privados, partidos políticos, etc.- Desde el punto de vista positivo, expresa que la Administración, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad administrativa, de modo que la elección constituya el resultado de un armónico moderamiento de los diversos intereses.- El obsequio al principio de imparcialidad a la actividad administrativa debe desarrollarse sin discriminaciones; pues constituye un corolario del principio de igualdad, en aplicación del cual, frente a circunstancias iguales o equiparables, la Administración debe adoptar comportamientos idénticos.- Expresión práctica de ese principio es la exigencia de concursos abiertos, para el ingreso a las funciones públicas.- Asimismo, la imparcialidad constituye un corolario del principio de transparencia de la actuación administrativa, en cuanto control democrático de los ciudadanos, sobre la acción de la misma.- La violación el principio de imparcialidad conduce a la ilegitimidad del acto, bajo el perfil del exceso de poder, por ausencia de una ponderada comparación entre los diversos intereses, públicos y privados, sobre los que el acto incide.-17

La calificación de los concursos públicos y abiertos para acceder a cargos públicos

guarda relación con los criterios de transparencia, imparcialidad y objetividad que

17

Filippo Satta: Introduzione ad un corso di Diritto amministrativo, p. 33 y ss - Padova, 1980.- Luiggi Galateria - Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 226 y ss. - Torino, 1995.- Fausto Cuoccolo: Istituzioni di Diritto pubblico, ps. 427-28.

47

los caracteriza, por lo que las condiciones de aptitud de los aspirantes en relación

con el cargo deben medirse mediante diferentes evaluaciones de conocimiento y

desempeño, en las cuales se seleccione la persona más adecuada para

desarrollar la función pública, mas no de forma a priori, que desconozca la

igualdad de condiciones de los aspirantes, toda vez que agotar un procedimiento

sin parámetros y garantías de escogencia objetiva, quebranta los principios de la

función pública tales como de igualdad e imparcialidad, es por ello que todos los

participantes deben ser evaluados con un sistema que brinde garantías de

imparcialidad y objetividad para acceder al ejercicio de la función pública.

4.1. DEFINICIÓN PROPUESTA EN ESTE TRABAJO

Confirmando con ello de manera positiva lo perseguido en los análisis dispuestos

que pretende establecer de manera clara, entonces un concepto individual y

compuesto del principio de Imparcialidad:

El principio de Imparcialidad es un fin estatal, que garantiza la efectividad de otros

principios, derechos y deberes; que permite la disertación individual de juicios de

valor con base en criterios fácticos previos alejados de conflictos o intereses

personales; que busca el servicio y/o beneficio del Estado y de la comunidad, bajo

elementos de igualdad, concurrencia de partes, interés público, aplicación de la ley

y la intervención del Estado.

48

5. DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

(…) existe pleno sustento constitucional para el mandato según el cual los

funcionarios públicos deben actuar a partir de máximas y exigencias básicas de

respeto y rectitud respecto de las personas con las que tienen trato personal en

razón de su cargo o función pública que desarrollan, y en todo caso, deben actuar

con sujeción al principio de imparcialidad en todas las actuaciones que le hayan

sido encomendadas, con el fin de asegurar que sus actuaciones no vulneren los

derechos fundamentales, ni el principio de igualdad de los ciudadanos y

administrados.

(…) para la prohibición relativa a que los funcionarios y servidores públicos se

abstengan de cualquier acto u omisión que impida el normal desarrollo de

servicios esenciales o constituya abuso indebido de su cargo o función.

(…) los deberes de diligencia, eficiencia e imparcialidad, que deben caracterizar a

todo servidor público en el desempeño de sus funciones, el deber de abstenerse

de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada

de un servicio esencial o que implique abuso indebido del cargo o función, así

como el deber de tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con

que tenga relación por razón del servicio; encuentran pleno respaldo en las

normas Constitucionales (…), así como en la jurisprudencia de esta Corte

[Constitucional], y que la consagración de estos deberes constituye un claro

desarrollo de las normas constitucionales que fungen como pilares de la

responsabilidad disciplinaria.

[los] deberes básicos de todo servidor público, se encuentran en plena armonía

con las finalidades constitucionales (…), las cuales se refieren a (a) asegurar el

cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como

49

son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad, contenidos en el articulo 209 Superior; (…) a través de la regulación de

su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, en razón de

lo cual debe fijar los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el

alcance de sus derechos y funciones, así como consagrando mandatos y

prohibiciones; (c) salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la

eficiencia de los servidores públicos en el ejercicio de las funciones propias de su

cargo.

Lo anterior, en razón a que el objetivo principal de todo servidor público es el de

servir al Estado y a la comunidad en estricta sujeción a lo dispuesto en la

Constitución, en la ley y el reglamento (…)18

18

Sentencia C-030-2012 de 1 de febrero de 2012 Magistrado Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Actor: Silvio San Martín Quiñonez Ramos. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 34 numerales 2 y 6 (parciales), y artículo 48 numeral 45 (parcial) de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

50

5.1 REGLAS DE LA IMPARCIALIDAD EN EL SERVICIO PÚBLICO

5.1.1. ESTABLECIMIENTO:

5.1.1.1 Regla General: Concurso Público por valoración de merito

5.1.1.2 Excepción: Libre Nombramiento y Remoción

5.1.2 EJECUCIÓN: Inducción, entrenamiento, capacitación y evaluación

5.1.2.1 Previa: Cumplimiento y lleno de requisitos

5.1.2.2 Durante: Veeduría legal y moral de ejecución

5.1.3 FINALIZACIÓN: Efectos de la decisión

5.1.3.1 Vencimiento o Terminación de la obra o servicio contratado: Por efecto del tiempo o terminación de la obra o prestación contratada.

5.1.3.2 Terminación: Tras efectuar el correspondiente proceso que genere esa causal, ajustada al debido proceso o sin encontrar la causal el pago de la correspondiente indemnización y en ocasiones reintegro.

5.2 CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

5.2.1 Fin esencial del Estado: Consagrada dentro del servicio público para

asegurar la vigencia de un orden justo.

5.2.2 Derivado de la aplicación de la ley: Relacionado en la ejecución en concurso

público o licitación, previo establecimiento de la ley del proyecto o funciones.

51

5.2.3 Intervención del estado: Para la decisión de sus autoridades y sobre todo la

esencia ejemplarizante de Gestión.

5.2.4 Interés público / general: Abierto, sin interés particular o de grupo, sin

beneficios adicionales a la comunidad.

5.2.5 Concurrencia de partes: Garantía de Participación a aquellos que tengan la

real posibilidad de ofrecer aquello que se requiere.19

5.2.6 Ajeno al conflicto o asunto: Sin precognición, pero si análisis previo, sin

prejuicio o prevención.

5.2.7 Finalidad de decisión: La imparcialidad a través de sus juicios persigue

adoptar una decisión que modifique la situación jurídica de determinado individuo

o individuos, grupo, entidad o identidad material.

5.3 ELEMENTOS DE LA IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN O DESVINCULACIÓN DE UN SERVIDOR PÚBLICO

5.3.1 Discrecionalidad.

Busca una decisión por autoridad suficiente y motivación necesaria con:

5.3.1.1 .Adecuación de la decisión: Con previo y establecido respaldo legal.

5.3.1.2 Proporcionalidad: Juicio de ponderación y valor – realidad; en:

19

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Auto de 30 de enero de 2003, Exp. 23508

52

5.3.1.2.1 Causa: La causa, para una parte de la doctrina jurídica, consiste

en la finalidad que cada sujeto persigue al contraer una obligación.20

5.3.1.2.2 Racionalidad: Grado de legitimidad sociológica que una

determinada decisión comporte (…) aquello que se manifieste acorde con la

dignidad del hombre.21

5.3.1.2.3 Razonabilidad: Aquella cualidad que rige la potestad de ejercicio

de derechos de acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común, sin

incurrir en conductas abusivas del derecho de cada uno22 – Instrumentos

legales que apelan a la prudencia, poseedora de un amplio margen de

discrecionalidad interpretativa (…) dependiendo del “caso”23.

5.3.2 Autonomía:

Por parte de la autoridad correspondiente.

El ejercicio (…) debe hacerse en forma autónoma y responsable.

Ninguna autoridad puede avocarse a causa pendiente (...) ni interferir en el

ejercicio de sus funciones.

Tampoco puede dejar sin efecto (decisiones) que han pasado en autoridad de

cosa [decidida], ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar [decisiones] ni

retardar su ejecución.24

20

Internet: Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Causa_(Derecho) 21

Revista Chilena de Derecho. José Luís Bazán L. Raúl Madrid. RACIONALIDAD Y RAZONABILIDAD EN EL DERECHO. Volumen 18. No. 2. Pgs 179 – 188 (1991) (link: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2649765.pdf) 22

Internet: Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_razonabilidad_(Derecho_laboral) 23

Ídem 21. 24

BUENAS TAREAS: Enlace Internet: http://www.buenastareas.com/ensayos/Imparcialidad-Autonomia-Cosa-Juzgada/6118151.html

53

5.3.3 Independencia:

Bajo las siguientes consideraciones:

No (…) responder a consideraciones extrañas a la ley como prejuicios,

presiones, pasiones o intereses. (…) someterse (a) la ley, lo cual plantea un

límite a la independencia en la medida en que no se puede (decidir) según

opinión personal, ni mucho menos capricho25.

Al alejarse de manera justificada del precedente de selección o factores del

mismo.

Valoración individual de cada situación concreta cuyo objetivo final sería el

beneficio estatal.

[la] independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los

funcionarios (…) no se vean sometidos a presiones, (…) a insinuaciones,

recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de

otros órganos del poder, (…) sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de

otras autoridades (…) de sus competencias constitucionales y legales.26

5.3.4 Seguridad Jurídica:

Entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses

jurídicamente tutelados, interdicción de la arbitrariedad, de modo que permite en el

ciudadano el nacimiento de una expectativa razonablemente fundada en cuál ha

de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho, supone una estrecha

relación con la justicia porque la ley como sistema conforma un campo de

garantías tanto en su aplicación como en su misma interpretación, sometida a

25

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C – 836 de 2001 Referencia: expediente D-3374, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la ley 169 de 1.896. Actor: Carlos Alberto Maya Restrepo. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL; agosto nueve (9) de dos mil uno (2001). 26

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C – 365 de 2000 Referencia: expediente D-2536 Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 149, 150 (parcial) y 151 del Código de Procedimiento Civil y 22 de la Ley 446 de 1998. Actor: Jorge Luis Pabón Apicella Magistrado Sustanciador: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, veintinueve (29) de marzo de dos mil (2000).

54

determinados cánones que impiden la arbitrariedad de los operadores del mismo,

entre ellos la observancia estricta de los principios de legalidad e igualdad, que

irradian todo el sistema e implica el respeto por la cosa juzgada, que también es

un derecho fundamental.27

Por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del

sistema jurídico, por las cuales las decisiones (Estatales) deben ser

razonablemente previsibles.

Debido a la seguridad jurídica que es básica para proteger la libertad ciudadana y

permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios

de interpretación pone en riesgo la libertad individualidad, así como la estabilidad

de los contratos y de las transacciones económicas.

En virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que (circunstancias)

iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo decisor.

Como mecanismo de control (…), que obliga a decidir el problema que le es

planteado de una manera que estaría dispuesta a aceptar en otro caso diferente

pero que presente caracteres análogos.28

5.3.5 Cumplimiento de Requisitos Técnicos de Selección:

Aquel conjunto de elementos de educación, formación, habilidades, experiencia,

documentos, características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro

27

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA No. 21 – Seguridad Jurídica RAMÍREZ, Bastidas Yesid. Internet: http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/CSJ/Revista%20Suprema%20No.21.pdf 28

LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA COMO PRESUPUESTOS DE LA DOCTRINA PROBABLE Nelson Hernández Meza* Pagina 12 Revista de Derecho, Universidad del Norte, 18: 85-105, 2002. Internet: http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=jurisprudencia%20seguridad%20juridica%20concepto&source=web&cd=4&cad=rja&ved=0CDkQFjAD&url=http%3A%2F%2Frcientificas.uninorte.edu.co%2Findex.php%2Fderecho%2Farticle%2Fdownload%2F2976%2F2053&ei=O1QCUunAB4Sc9QTBioCwAw&usg=AFQjCNEIQuP3NYx6tS21OY0IHINHw3x8yA&bvm=bv.50310824,d.aWc

55

elemento que se requiera y se encuentren contemplados en la ley y sirvan de base

para adoptar decisión en cuanto a la selección a adoptar.

5.3.6 Moralidad Administrativa:

Institución jurídica con elementos de estudio y de ponderación estructurada no

llevada desde el interior del funcionario sino con una serie de reglas, que aunque

básicas, son importantes para medir y establecer de manera más precisa la

aproximación a esa decisión o actuación imparcial.

La moralidad administrativa es un principio constitucional que debía ser aplicado

como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que

impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia

sacramental del texto legal, pues el "Estado de Derecho es... bastante más que un

mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca

proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo.

De allí que es tarea del [decisor] garantizar la vinculación directa de la función

administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución,

aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta

corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales

principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de

hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona

puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas. La regla que

cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de

la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado

norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se

debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en

56

blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del

concepto no definido en aquella.29

5.3.7 Igualdad.

La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la

persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales -comunes a todo el

género humano- que le confieren dignidad en sí misma, con independencia de

factores accidentales como aquellos que a título de ejemplo enuncia el artículo

transcrito, lo que implica proscripción de toda forma discriminatoria, sea ella

negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados así como en

la creación, definición y aplicación de las normas que componen el ordenamiento

jurídico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armónico puesto en

relación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio,

está llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente

teórico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe

proyectarse al terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante fórmulas

concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones de

manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra manera el nivel correspondiente a

su dignidad humana.30

5.3.8 Protección de la Función Pública:

Como lo ha dicho en varias oportunidades la jurisprudencia de esta Corte y fue

señalado en la sentencia C-079 de 200731, el establecimiento del sistema de

29

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, diecisiete (17) de junio de dos mil uno (2001). Radicación número: AP-166 (Fallo 166 de 2001 Consejo de Estado) 30

Enlace Internet: http://www.gerencie.com/principio-de-igualdad-ante-la-ley.html 31

Sentencia C-079 de 2007 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

57

provisión de cargos mediante concurso de méritos responde a tres objetivos32: i) la

concreción del óptimo funcionamiento del servicio público, que garantice

condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; ii) la

protección del derecho fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante

concurso de mérito y en condiciones de igualdad, en virtud de los artículos 40 y 13

de la Constitución; y iii) la protección y el respeto de los derechos subjetivos de los

servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el empleo,

con los derechos referidos al ascenso, la capacitación profesional y el retiro de la

carrera y con los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados.33

32

Ley 909 de 2004. Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. 33

Sentencia 1079 de 2002 MP: Rodrigo Escobar Gil: “3.4. Ateniendo pues a su propia naturaleza jurídica y a la filosofía que la inspira, la jurisprudencia constitucional viene considerando que, bajo el actual esquema constitucional, el régimen de carrera encuentra un claro fundamento de principio en tres objetivos básicos; los cuales, amén de encontrarse íntimamente relacionados, se sustentan en valores, principios y derechos plenamente garantizados por la Constitución Política. Así, ha dicho la Corte que mediante el sistema de carrera se persigue: “(i) El óptimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209). “(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P. arts. 13, 25 y 40). “Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125). “3.5. De este modo, ha sido unívoco el criterio de la Corte

en considerar el sistema de carrera también como

un principio de orden Superior que, al margen de constituirse en base principal de la estructura organizacional del Estado, se erige en una herramienta eficaz e imprescindible-siguiendo lo ya expuesto-para la realización y consecución de otros principios como la igualdad, eficacia, prevalencia del interés general e imparcialidad, y de ciertos derechos fundamentales como el trabajo, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y aquellos derivados de las garantías laborales reconocidas expresamente por el artículo 53 de la actual Carta Política-igualdad de oportunidades, estabilidad laboral, reconocimiento e irrenunciabilidad de beneficios mínimos-.” Reiterado en sentencia T-131 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

58

6. AXIOLOGÍA DEL CONCEPTO DE IMPARCIALIDAD

La axiología no sólo trata abordar los valores positivos, sino también de los valores

negativos, analizando los principios que permiten considerar que algo es o no

valioso, y considerando los fundamentos de tal juicio.34

6.1 VALORES POSITIVOS DEL CONCEPTO AXIOLÓGICO SUBJETIVO DE IMPARCIALIDAD

6.1.1 Probidad: El principio de Probidad Administrativa consiste en la observancia

de una conducta funcionaria intachable, y un desempeño honesto y leal de la

función o cargo, con preminencia del interés general sobre el particular.35

6.1.2 Buen Criterio: condición subjetiva que permite concretar una elección. Se

trata de aquello que sustenta un juicio de valor.36

6.1.3 Buen Juicio: Tiene buen juicio quien sabe distinguir entre el bien y el mal,

sabe utilizar la sensatez. Otros la definen, Refriéndose a ella como: las personas

que tiene la capacidad de analizar y responder adecuadamente una determinada

situación. Pues bien, es tener un "juicio" de valor, que acerca al sentido común o

bien que permite actuar conforme con aquello que la sociedad y la cultura

consideran normales. En el fondo esta definición se puede considerar como

relativa.37

6.1.4 Carácter: El concepto de carácter designa la forma individual que el

componente afectivo-dinámico del comportamiento adopta en el hombre. Este

término implica rasgos tal como aparecen en el fenotipo, es decir, en el individuo

34

Enlace Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Axiolog%C3%ADa 35

Enlace Internet: http://eladministrador.blogspot.com/2005/09/principio-de-probidad-administrativa.html 36

Enlace Internet: http://definicion.de/criterio/ 37

Enlace Internet: http://www.buenastareas.com/ensayos/Tener-Buen-Juicio/7814982.html

59

tal como se construye, progresivamente, bajo la influencia combinada de los

factores hereditarios y de la acción de la experiencia personal y del medio.38

6.1.5 Transparencia: Tiene por objeto generar un ambiente de confianza,

seguridad y franqueza entre el gobierno y la sociedad, de tal forma que los

ciudadanos estén informados y conozcan las responsabilidades, procedimientos,

reglas, normas y demás información generada por el sector público, en un marco

de abierta participación social y escrutinio públicos.39

6.1.6 Sin designios anticipados: El funcionario encargado siempre deberá decidir

con fundamento en imperativos del orden jurídico sin prevenciones,

presiones o influencias ilícitas.40

6.1.7 Neutralidad: la función del decisor es aplicar la normativa vigente sin dejar

traslucir sus propias creencias, dentro de una cultura y en el marco de unos

valores sociales claramente determinados (la igualdad de sexos, razas o

religiones) y valores equilibrados con intervención activa.41

6.1.8 Claridad: Precisión o exactitud con que algo se presenta y que permite

captarlo o comprenderlo fácilmente.42

6.1.9 Equilibrio: Ecuanimidad, mesura, sensatez en los actos y juicios.43

6.1.10 Justicia Social: Se refiere a las nociones fundamentales de igualdad de

oportunidades y de derechos humanos, más allá del concepto tradicional de

38

Enlace Internet: http://www.psico-web.com/psicologia/caracter_temperamento.htm 39

Enlace Internet: http://www.nl.gob.mx/?P=transparencia_acerca 40

CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia No. T-368/93, Ref.: Expediente No. T-13245. Peticionario: JORGE ENRIQUE BEJARANO. Procedencia: Sala de Casación Civil Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993). 41

Enlace Internet: http://pendientedemigracion.ucm.es/info/contratos/wikiglo/index.php/Categor%C3%ADa:Neutralidad 42

Enlace Internet: http://diccionario.sensagent.com/claridad/es-es/ 43

Enlace Internet: http://www.wordreference.com/definicion/equilibrio

60

justicia legal. Está basada en la equidad y es imprescindible para que los

individuos puedan desarrollar su máximo potencial y para que se pueda instaurar

una paz duradera.44

6.2 LÍMITES DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD (Axiología II)

6.2.1 Discrecionalidad Vs. Arbitrariedad

6.2.1.1 Discrecionalidad: Potestad discrecional que otorga un margen de libertad de

apreciación de la autoridad

6.2.1.2 Arbitrariedad: Forma de actuar contraria a la justicia, la razón o las leyes,

dictada por la voluntad o el capricho.45

6.2.2 Buena fe Vs. Abuso del derecho

6.2.2.1 Buena fe: La buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del

Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a

la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la

rectitud de una conducta. Exige una conducta recta u honesta en relación con las

partes interesadas en un acto, contrato o proceso.46

6.2.2.2 Abuso del derecho: se produce cuando el titular de un derecho subjetivo

actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la

facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas

costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el

44

Enlace Internet: http://www.enredate.org/cas/educacion_para_el_desarrollo/justicia_social 45

http://www.wordreference.com/definicion/arbitrariedad 46

Enlace Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_de_buena_fe

61

accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad

para sí y causando daños a terceros.

6.2.3 Igualdad Vs. Imposición – Injusticia

6.2.3.1 Igualdad: La igualdad ante la ley es principio jurídico que se deriva del

reconocimiento de la persona como criatura dotada de unas cualidades esenciales

-comunes a todo el género humano- que le confieren dignidad en sí misma, con

independencia de factores accidentales como aquellos que a título de ejemplo

enuncia el artículo transcrito, lo que implica proscripción de toda forma

discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y

gobernados así como en la creación, definición y aplicación de las normas que

componen el ordenamiento jurídico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto

armónico puesto en relación con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento

al aludido principio, está llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de

alcance puramente teórico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino

que debe proyectarse al terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante

fórmulas concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones

de manifiesta inferioridad, no alcanzarían de otra manera el nivel correspondiente

a su dignidad humana.47

6.2.3.2 Imposición: Exigencia desmedida que se obliga a hacer.48

6.2.3.3 Injusticia: El término se refiere generalmente a la ilegalidad, abuso,

negligencia o mala conducta que no ha sido corregida, o bien sancionada por el

sistema legal y/o sistema judicial. El mal uso y el abuso respecto puede deberse a

un fallo sistémico en el ordenamiento jurídico.49

47

Enlace Internet: http://www.gerencie.com/principio-de-igualdad-ante-la-ley.html 48

Enlace Internet: http://www.wordreference.com/definicion/imposici%C3%B3n 49

Enlace Internet: http://es.wikipedia.org/wiki/Injusticia

62

6.2.4 Confianza Legítima Vs. Decisiones Ilegítimas

6.2.4.1 Confianza Legítima: La confianza legítima ha de entenderse como la

expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada de cierta

forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en otro

periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que legitime su

variación. En este sentido, esta Corporación ha sostenido que “el administrado no

es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera

expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no

serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica

puede ser modificada por la Administración.” Como elemento incorporado al de

buena fe, la confianza legítima puede proyectarse en el hecho de que se espere la

perpetuación de específicas condiciones regulativas de una situación, o la

posibilidad de que no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas

para la realización de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente

válidas para ello.50

6.2.4.2 Decisiones Ilegítimas: Que si bien provienen del Estado o del ente o

individuo decisor con medida de jurisdicción y competencia son decisiones

revestidas de legalidad o ataviadas de aparente legalidad, carecen de sustrato

legal y de seguridad jurídica por lo cual pueden ser derruidas en cualquier

momento.

6.3 CLASES DE IMPARCIALIDAD

6.3.1 Subjetiva: El decisor NO conoce de manera previa el asunto.

50

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-308/11. Referencia: expediente T-2896027 Acción de tutela instaurada por Claudia Pérez Arenas en representación de su hija Jennifer Pedraza Pérez y otros en contra del Ministerio de Educación Nacional, la Alcaldía de Bucaramanga y la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).

63

Aquella que se desenvuelve dentro del decisor como individuo, persona, ser

humano específicamente considerado, ese juicio de valor intrínseco que se

exterioriza con una batería de conceptos íntimos de medida ética y moral.

Batalla moral dentro de la cual la persona del servidor o decisor o administrador

debe salir victorioso de las desviaciones del poder, la ética y la moral.

6.3.2 Objetiva: Conoce el objeto del proceso o de la decisión.

Aquella que se ejecuta como persona individual que ha atravesado esa frontera

personal y ahora se reviste de facultades legales con la capacidad de adoptar una

decisión que afecta una situación jurídica en consecuencia positiva, negativa o la

mantiene o retorna a su estado original o procura resarcirla.

6.4 PROCESO DE IMPARCIALIDAD

Se trata de un juicio de valores intrínseco del funcionario moral en conexión con la

proyección de servidor con el fin determinado de todos los elementos que

componen el principio y evita que se tomen decisiones personalizadas o carentes

de sustrato legal en las cuales el servidor no oficie como juez y parte que

finalmente conllevará la selección de determinado individuo hacia el servicio

público.

64

7. CRÍTICA Y CONCEPTO GRUPAL DE LA INVESTIGACIÓN

Definitivamente para el grupo de investigación ha sido más que satisfactorio

encontrar dentro del mismo universo de principios del derecho algo tan vasto y no

estudiado o que al menos no fuera desarrollado.

Nos hemos encontrado; prácticamente con un tesoro en medio del tráfico jurídico

que simplemente se pasa por alto sin darle la debida importancia que se merece,

principio que se menciona pero que no se expresa, que se cita pero en „canasta‟

junto a otros, se lo confunde con otros muy parecidos pero no iguales y que

corresponde a un verdadero principio considerado individualmente y cuya dualidad

intrínseca: como persona, y de manifestación externa: como decisor o

representante de la administración lo vuelve de una real estructura compleja; tanto

que toca las fibras íntimas del ser humano y las bases de la legalidad en la

manifestación.

Ha sido toda una sorpresa que el principio no se encontrara sino salvo para la

decisión judicial, atado a ciertos conceptos de concreta limitación, en el estadio

prejudicial, inclusive en la retrospectiva histórica a nivel de Norma Superior nos

dice lo mismo, lo que somos y como han venido evolucionando los conceptos de

garantías y derechos a los asociados de la comunidad nacional.

El estudio jurisprudencial del principio de IMPARCIALIDAD se centra en darle una

característica de juicio de valor y un proceso cuyo resultado ajustado a la norma

(ética y positiva) sea siempre el beneficio del Estado sin negar derechos

personales o excediéndolos; básicamente el deber ser del servicio público.

Las sentencias han sido generosas en cuanto a los conocimientos brindados y nos

han llevado a concretar y establecer ciertos elementos de valía que si bien a juicio

65

del espectador desprevenido pareciesen „obvios‟; hasta la fecha no habían podido

ser determinados al menos en el nivel que procuramos presentar.

Se trata del desarrollo de una batalla entre prejuicios, precognición, caprichos,

sentimientos particularidades e intereses y por supuesto la rectitud, la legalidad, el

debido proceso y la transparencia; todo con el fin de adoptar la decisión, se repite,

más adecuada al beneficio de todos.

Eje fundamental del desarrollo de la investigación ha sido el confrontar el principio

de imparcialidad como proceso completo – compuesto con la discrecionalidad, ya

que el primero obedece a un criterio por supuesto, objetivo de ajuste y lineamiento

mientras que la discrecionalidad se desenvuelve dentro de criterios mas amplios e

inclusive permisivos, sin embargo hemos sitiado como consecuencia que la

discrecionalidad también deba envolver criterios de ajuste propios de la

imparcialidad y cuya conclusión es que si bien; por fuera, parecieran ser términos

ambiguos o contrarios, se trata de una simbiosis de elementos compositivos de

cada una.

Se concluye finalmente que los elementos, características y valores propios del

Principio de Imparcialidad lo elevan a un principio superior y el hecho de citarlo en

ocasiones por parte del mismo tribunal constitucional lo convierten a ese nivel, la

duda que nos queda es saber si es que ese tribunal lo hace de manera inadvertida

o deliberada, ya que de ser así podría y tal y como se cita en la investigación;

exigirse vía tutelar: esto es, para la trascendencia de una nueva generación de

garantías fundamentales inclusive de exigencia moral. Ha sido por ello todo un

desafío la investigación que gustosos presentamos a ustedes.

66

8. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA, TRAZO JURISPRUDENCIAL 1992-2013.

(Punto Final del Trazo: T-267-2012)

8.1) T – 602 – 1992

Tribunal de

origen:

Corte Constitucional. Identificación

de la

sentencia. ff

T-602-92/

11 dic 1992

Magistrado

Ponente:

Dr. FABIO

MORÓN DÍAZ

EXPEDIENTE: T-4565

Tipo de acción

o recurso:

Acción de Tutela Tipo de

decisión:

Confirmatoria antecedente/ Niega petición

Norma

demandada o

asunto:

Elección de jueces. La Convicción moral.

Los peticionarios, en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la

Carta Política y regulada por lo preceptuado en el Decreto 2591 de 1991, solicitaron ante el

Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca la protección inmediata de su Derecho

Constitucional Fundamental al Buen Nombre que se establece en el artículo 15 de la

Constitución Nacional

Hechos

relevantes:

Sentencia Fundadora

Clase de

interpretación:

Interpretación del acto

jurídico demandado a la

luz de la Constitución.

Sustentación

normativa:

Artículos 86 inciso tercero y 241 numeral 9 de

la Constitución Política, en concordancia con

los artículos 33, 34, 35 y 236 del Decreto 2591

de 1991. El literal h) del artículo 3º del Decreto

1888 de 1.989

Precedentes a

Considerar:

T-591 de 1992, C.S.J.

Sentencia del 27 de

agosto de 1992, M. P.

Alberto Ospina Botero

Decisiones

posteriores a

considerar:

C-525-1995, C-734-2000, C-179-2006, T-187-

2010, T-267-2012

Tema: Limites imparcialidad: discrecionalidad vs. Arbitrariedad

Subtema 1: Eleccion de juez. Reserva moral. Acto de nombramiento. Periodo. Negada.

Actor: JAIME BERNARDO CHAVES BOLAÑOS, JORGE ERNESTO PAEZ MENDEZ, MARIANO

DE JESUS PORRAS PEÑA, CESAR AMAYA MORENO y GUSTAVO VEGA AGUIRRE

Demandado: Tribunal Contencioso de Cundinamarca - Consejo de Estado

Síntesis de los hechos (Antecedentes):

Los peticionarios, en ejercicio de la Acción de Tutela, solicitaron ante el Honorable

Tribunal Contencioso de Cundinamarca la protección inmediata de su Derecho

67

Constitucional Fundamental al Buen Nombre por las razones que se resumen

enseguida:

- Los peticionarios ejercieron los cargos de jueces de Instrucción Criminal no

fueron incorporados en la oportunidad de la elección general de jueces.

- Que el Honorable Tribunal "al invocar en las actas respectivas de Sala Plena

como argumento para no incorporar en Carrera Judicial, la reserva moral, está

vulnerando el derecho fundamental del buen nombre a que es merecedor toda

persona y se está poniendo en tela de juicio la honorabilidad de las personas a

quienes se les aduce dicho argumento para que no continúen en el cargo de

jueces de la república, función ésta que veníamos desempeñando durante muchos

años en forma ininterrumpida".(sic)

- Que la reserva moral prevista en el literal h) del artículo 3o. del Decreto 1888 de

1989, viola el Derecho Constitucional Fundamental al Buen Nombre y resulta

inconstitucional porque es contraria al Estado de Derecho que no admite ésta

categoría de razonamientos arbitrarios los que resultan desconocidos por el

afectado y permiten, por el contrario, "que la gente hable a media voz".

- En consecuencia, solicitan se levante la "reserva moral", a la cual renuncian

expresamente por considerar que es una institución en favor de quien se alega, ya

que no existe otro camino para que se les proteja en su derecho fundamental

violado. Solicitan que se ordene al citado tribunal que argumente con la mayor

claridad los motivos que tuvo para desconocer su derecho a continuar dentro de la

Carrera Judicial, teniendo en cuenta que se encontraban designados en

propiedad, inscritos y escalafonados mediante resoluciones proferidas por el

Consejo de la Carrera Judicial.

68

- En escrito posterior los peticionarios sostienen que los jueces de aquel distrito

judicial habían sido calificados en su conducta moral en oportunidad anterior por

los organismos establecidos en el "Reglamento de la Carrera Judicial, razón por la

cual ningún juez que esté incluido en carrera Judicial, así como escalafonado,

puede ser objeto de reserva moral por parte de Tribunal..."

Ratio decidendi:

En verdad aquella fórmula parte de la necesidad de establecer determinados

grados de discrecionalidad en el ejercicio de ciertas funciones de la

administración, que igualmente comprende, apenas como elemento excepcional, a

una parte de la organización y el funcionamiento de la Carrera Judicial por las

razones y argumentos planteados más arriba; empero, esta noción no puede

confundirse ni catalogarse dentro de los cuestionables vicios que patrocina la

arbitrariedad de los poderes públicos, sancionada y proscrita por el régimen de

control jurisdiccional de los actos de los funcionarios en cuya cabeza se radica.

En efecto, el establecimiento y el ejercicio de este tipo de competencias no puede

obedecer al mero y simple capricho de los titulares de la función nominadora,

quienes no se encuentran en libertad de disponer sobre lo de su función en

absoluta libertad, ya que como lo sostiene la doctrina del derecho administrativo,

se debe partir del postulado según el cual la discrecionalidad no es ni patrocina la

arbitrariedad, pues, dichos actos deben ser objeto del control contencioso

administrativo principalmente en lo que hace a los motivos o razones externas que

fundamentan la decisión y también sobre el uso proporcionado y racional de la

competencia.

Resuelve: Primero. CONFIRMAR las sentencias relacionadas con la acción de la referencia,

proferidas por el Honorable Tribunal Contencioso el 4 de junio 1992, y por el

69

Honorable Consejo de Estado el 15 de julio del mismo año y por los motivos que

en este fallo se han expuesto. (Negando la pretensión)

Aporte Grupal:

Se establecen medidas en la nueva [en aquel entonces] Norma superior al

respecto de la discrecionalidad; a pesar que la decisión llevó controversia debido

al voto positivo de ciertos magistrados; sin embargo se avizora por primera vez los

juicios internos de decisión y los establecimientos de discrecionalidad que pueden

ser llevados por el juicio de reproche moral al respecto del participante en la

carrera o en el ingreso de nominación.

Esto es; que se delimitan dentro de la decisión externa del nominador el juicio de

valor entre la discrecionalidad y la arbitrariedad; la primera con fundamento legal y

precepto moral, el reflejo y ponderación del probable – potencial funcionario en su

comportamiento ante la sociedad y la segunda por carencia de motivación, alejada

de una prudencia objetiva y desapegada de la moral.

70

8.2) T – 080 – 1993

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

T-080-93/

26 feb 1993

Magistrado

Ponente:

Dr. EDUARDO

CIFUENTES

MUÑOZ

EXPEDIENTE: T-6847

Tipo de acción

o recurso:

Acción de Tutela Tipo de

decisión:

Aceptada / Revoca

Norma

demandada o

asunto:

proceso de tutela T-6847 adelantado por el doctor GUSTAVO DAJER CHADID contra las

directoras del noticiero de televisión "Q.A.P.", señoras MARIA ELVIRA SAMPER y MARIA

ISABEL RUEDA

Hechos

relevantes:

Sentencia Confirmadora

Clase de

interpretación:

Contienda de acto jurídico

contra derecho

fundamental

Sustentación

normativa:

CP arts. 15, 20, 75 y 95-1, D.2591 de 1991,

art.36, 42-7, L. 29 de 1944, art. 19

Precedentes a

Considerar:

T-512 de septiembre 9 de

1992

Decisiones

posteriores a

considerar:

No aplica

Tema: Concepto imparcialidad

Subtema 1: -

Actor: GUSTAVO DAJER CHADID

Demandado: Directoras del noticiero de televisión "Q.A.P.", señoras MARIA ELVIRA SAMPER y MARIA

ISABEL RUEDA.


“Senador que interpuso acción de tutela contra las directoras de un noticiero de

televisión para que se les ordenara rectificar la información que sobre él habían

difundido en la emisión del 3 de septiembre de 1992 al calificarlo de parlamentario

"ausentista". El peticionario consideró que con la divulgación televisiva de esa

información le habían sido vulnerados sus derechos al buen nombre, a la

intimidad, a la información y a la honra.

(…)

El Juzgado 9º Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 28

de octubre de 1992, denegó la tutela solicitada. El juez de instancia consideró que

dado el carácter subsidiario de la acción de tutela y ante la existencia del

procedimiento de rectificación consagrado en los artículos 19 y 21 de la ley 29 de

71

1944 (Ley de Prensa), la solicitud del Senador DAJER CHADID era improcedente.

Según el Juez 9º Penal, ese procedimiento era necesario para cotejar los

argumentos del medio informativo y del afectado, de forma que se respetaran

tanto el derecho a informar como el buen nombre del afectado.

No impugnada la anterior decisión, el expediente fue remitido a la Corte

Constitucional para su eventual revisión y, previas selección y reparto,

correspondió a la Sala II su conocimiento.”

Ratio Decidendi:

“Es importante hacer claridad sobre dos aspectos adicionales del ejercicio del

derecho a la información. Se trata del derecho de la comunidad a recibir una

información veraz e imparcial y de la responsabilidad social consustancial a la

actividad de los medios de comunicación.

La contrapartida de la libertad de informar, está dada por el derecho a recibir

información veraz e imparcial. Este es un derecho público colectivo exigible a los

medios de comunicación en aras de garantizar la libre formación de la opinión

pública.

La veracidad de la información se circunscribe a hechos o a enunciados de

carácter fáctico que pueden ser verificados. En cambio, la imparcialidad envuelve

la dimensión interpretativa de los hechos, la cual incluye elementos valorativos y

está a mitad de camino entre el hecho y la opinión. En efecto, la escogencia de

una situación fáctica y la denominación que se le dé implica ya una valoración de

la misma. Una rigurosa teoría general y abstracta sobre la interpretación haría

imposible exigir la presentación imparcial de un hecho, ya que toda interpretación

tendría algo de subjetiva. El Constituyente no quiso llegar hasta este extremo, y

optó por vincular la exigencia de imparcialidad de la información al derecho del

72

público a formarse libremente una opinión, esto es, a no recibir una versión

unilateral, acabada y "pre-valorada" de los hechos que le impida deliberar y tomar

posiciones a partir de puntos de vista contrarios, expuestos objetivamente.

Esta exigencia no significa, como podría pensarse en un primer momento, la

anulación del derecho del medio de comunicación a expresar su opinión sobre los

hechos informados. Su finalidad va encaminada a establecer en los noticieros o

programas cuyo objeto principal sea informar al público sobre el acontecer

nacional o mundial, una clara distinción entre lo que es un hecho y la opinión que

dicho hecho suscita para los propietarios o editores del medio masivo de

comunicación. Lo anterior es una garantía del público en general con miras a que

la información no se gobierne exclusivamente con patrones puramente

comerciales ni se suministre en forma de "mercancía", lista para consumir, sino

mediante la presentación de la mayor cantidad de elementos de juicio que le

permita adoptar una posición crítica y enriquecida, y de esta forma pueda

contribuir eficazmente a la controversia democrática.

Una información parcial, que no diferencia entre hechos y opiniones en la

presentación de la noticia, subestima al público receptor, no brinda la posibilidad a

los lectores u oyentes para escoger y enjuiciar libremente, y adquiere los visos de

una actitud autoritaria, todo lo cual es contrario a la función social que cumplen los

medios de comunicación para la libre formación de la opinión pública.”

Resuelve:

REVOCAR la sentencia del Juzgado 9º Penal del Circuito de Santafé de Bogotá

de octubre 28 de 1992, la cual denegó la tutela solicitada por el señor senador y

CONCEDER la tutela solicitada por él y, en consecuencia, ORDENAR a las

directoras del NOTICIERO rectificar la información emitida el día tres (3) de

73

septiembre de 1992 en relación con el peticionario, en el término de cuarenta y

ocho (48) horas (…)

Aporte Grupal:

Si bien la función pública se trata de manera tangencial al respecto nuclear del

pronunciamiento o su decisión o la trascendencia de la misma; nos encontramos

ante una importante manifestación al respecto del concepto de IMPARCIALIDAD;

cito: “(…) la imparcialidad envuelve la dimensión interpretativa de los hechos, la

cual incluye elementos valorativos y está a mitad de camino entre el hecho y la

opinión.” Importante aporte, pues devela de intención interpretativa del tribunal

constitucional que la imparcialidad se encuentra en un punto medio de obtención

objetiva y un tanto siempre de aporte subjetivo, ya que la interpretación de los

hechos siempre es trabajo del ser humano.

74

8.3) C – 391 – 1993

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 391 – 1993

16 sep 1993

Magistrado

Ponente:

Dr. JOSÉ

GREGORIO

HERNÁNDEZ

GALINDO EXPEDIENTE: D-267

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

Acción de inconstitucionalidad contra los artículos 2º -inciso 2º- y 4º -numeral 4º- de la Ley

27 de 1992. Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden

normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades

y se dictan otras disposiciones

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:



luz de la Constitución

Sustentación

normativa:

Ley 27 de 1992, artículos 125 y 189, numeral 1º

C.N.)"

Precedentes a

Considerar:

C-479 del 13 de agosto de

1992

Decisiones

posteriores a

considerar:

N. A.

Tema: Eficiencia vs. Arbitrariedad e inmoralidad

Subtema 1: CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad-Regímenes Especiales/CONGRESO DE LA

REPUBLICA-Facultades/NORMAS TRANSITORIAS

Actor: URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA

Demandado: N. A.


Se ha dirigido a la Corte un ciudadano para solicitar que, previo el procedimiento

indicado en el Decreto 2067 de 1991, se declare la inconstitucionalidad de los

artículos 2º -inciso 2º- y 4º -numeral 4º (el demandante lo llama inciso 5º)- de la

Ley 27 de 1992.

Los textos demandados dicen:

"LEY 27 DE 1992 / (Diciembre 23) / Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la

Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al

servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones"

(...)

75

"ART. 2º. De la cobertura.

(...)

Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de las

entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la

Constitución, que carecen de ellas, de las contralorías departamentales, distritales

diferentes al distrito capital, municipales, auditorías y/o revisorías especiales de

sus entidades descentralizadas, y de las personerías, les serán aplicables las

disposiciones contenidas en la presente ley".

(...)

"ART. 4º. De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los

empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de

carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la

Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la

Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los

estatutos de las carreras especiales, y en el nivel territorial, los que se señalan a

continuación:

(...)

4. Empleos de las Contralorías Departamental y Municipal y de las Personerías

que tengan un nivel igual o superior a Jefe de Sección o su equivalente".

Dice el demandante que las normas transcritas son inconstitucionales, pues

vulneran los artículos 268, numeral 10º, 130 y 158 de la Carta.

Señala, en síntesis, que la ley no podía, sin violar los mandatos de la Constitución,

hacer extensivas las reglas generales sobre carrera administrativa a las entidades

y organismos para los cuales la Carta (artículo 268, numeral 10º) ha previsto un

régimen especial.

(…)

"Y como se advierte -prosigue el actor-, la Ley 27 reglamenta la carrera

administrativa general para los servidores públicos, incluyendo la reglamentación

76

sobre dicha "administración y vigilancia" por parte de la Comisión, competencia

esta que no puede cobijar a las entidades con CARRERA ADMINISTRATIVA

ESPECIAL, por expresa manifestación del artículo 130 referido".

Ratio Decidendi:

"El artículo 209 dispone que la función administrativa está al servicio de los

intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia,

economía y celeridad, entre otros y añade que las autoridades administrativas

deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del

Estado.

Nada de lo dicho podría cumplirse a cabalidad sin un aparato estatal diseñado

dentro de claros criterios de mérito y eficiencia, para lo cual no resulta necesario

su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal

debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos

de rendimiento.

En contra de estas aspiraciones militan factores como la inmoralidad, la

negligencia y la falta de adecuada preparación del personal no menos que la

deficiente operación de una carrera administrativa desvirtuada por prácticas

contrarias a los principios que la inspiran, de todo lo cual se quejan con frecuencia

y con razón tanto los organismos estatales como la opinión pública".

RESUELVE:

Declárense EXEQUIBLES los artículos 2º -inciso 2º- y 4º -numeral 4º- de la Ley 27

de 1992.

77

Aporte Grupal:

Cabe dentro de la discusión jurisprudencial el hecho de establecer las finalidades

esenciales de la función estatal, en tanto se procura la eficiencia de sus servidores

y el alcance de los objetivos de bienestar y servicio a la comunidad también se

enfrentan estos fines con la arbitrariedad e inmoralidad; la eficiencia del

funcionario se supone en su ingreso la imparcialidad; indiferente de su base

sistémica, el fin prima sobre la resolución individual de ingreso y desarrollo del

encargo.

78

8.4) C – 454 – 1993

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 454 – 1993

13 nov 1993

Magistrado

Ponente:

Dr. JOSÉ

GREGORIO

HERNÁNDEZ


Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

INEXEQUIBLE/EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

Decide la Corte sobre la demanda incoada por el ciudadano FELIX MARIA TAPIA PEREZ

contra los numerales 16 y 17 del artículo 6º del Decreto 1647 de 1991 Por el cual se

establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el sistema de planta y el régimen

prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el Fondo

de Gestión Tributaria y se dictan otras disposiciones

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Decreto 1647 de 1991, artículos 1, 2, 3, 40, 99,

100, 103 a 106; 107 a 112; 127, 155; 170; 258

a 263; 303,314; 374 a 379 C.N., Decreto 2400

de 1968, Ley 13 de 1984, Decreto 2400 de

1968

Precedentes a

Considerar:

T-03 del 11 de mayo de

1992, T-439, 2 de junio de

1992

Decisiones

posteriores a

considerar:

N. A.

Tema: El Beneficio del Estado y la Comunidad (Valor - Principio Altruísta)

Subtema 1: EMPLEADO PUBLICO/PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA- DEMOCRACIA PARTICIPATIVA- DERECHOS ABSOLUTOS/DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA

Actor: FELIX MARIA TAPIA PEREZ

Demandado: N. A.


Decide la Corte sobre la demanda incoada por un ciudadano contra los numerales

16 y 17 del artículo 6º del Decreto 1647 de 1991, cuyo texto se transcribe:

"DECRETO 1647 DE 1991

(Junio 27)

79

Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el sistema de

planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos

Nacionales, se crea el Fondo de Gestión Tributaria y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades

extraordinarias que le confiere el artículo 35 de la Ley 49 de 1990 y oída la

comisión de consulta de que trata el artículo 80 de la misma Ley,

DECRETA:

(...)

Artículo 6º.- A los funcionarios de la tributación les está prohibido:

(...)

16. Sin perjuicio de ejercer libremente el derecho del sufragio, desarrollar

actividades partidarias. Se entiende por tales, aceptar la designación a formar

parte de directorios y comités de partidos políticos, aun cuando no se ejerzan las

funciones correspondientes, e intervenir en la organización de manifestaciones o

reuniones públicas de los partidos.

17. Pronunciar discursos o conferencias de carácter partidario y comentar por

medio de periódicos, noticieros u otros medios de información, temas de la misma

naturaleza".

Señala el demandante que el artículo 127, inciso 3º, de la Constitución permite en

forma expresa la participación en actividades políticas a aquellos empleados del

Estado o de sus entidades descentralizadas (entre los cuales se incluyen los

funcionarios de la tributación) que no ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política,

ni cargos de dirección administrativa o que no se desempeñen en los órganos

judicial, electoral o de control.

80

Recuerda, que al tenor del precepto constitucional, "los empleados no

contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y

controversias en las condiciones que señale la ley".

Concluye, por tanto, que las disposiciones acusadas son incompatibles con la

Constitución.”

Ratio Decidendi:

“(…) abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos

de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido

la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para

gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información

reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso

por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la

balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento

político.

En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los

términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus

deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece

que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del

derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del

inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a

quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos,

movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones

que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice

la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura.”

81

Resuelve:

“Primero.- Los numerales 16 y 17 del artículo 6º del Decreto 1647 de 1991 son

INEXEQUIBLES en lo que se refiere a servidores públicos no contemplados en la

prohibición del artículo 127, inciso 2º, de la Constitución Política. Son

EXEQUIBLES en cuanto concierne a los cobijados por la mencionada prohibición

constitucional.

Segundo.- También son parcialmente INEXEQUIBLES las siguientes normas:

a) El artículo 10 del Decreto 2400 de 1968 en la parte que dice: "...aceptar la

designación o formar parte de directorios y comités de partidos políticos aun

cuando no se ejerzan las funciones correspondientes; intervenir en la organización

de manifestaciones o reuniones públicas de los partidos; pronunciar discursos o

conferencias de carácter partidario y comentar por medio de periódicos, noticieros

u otros medios de información, temas de la misma naturaleza..."

b) El numeral 20 del artículo 15 de la Ley 13 de 1984, que dice: "Formar parte de

comités, juntas o directorios políticos, o intervenir en debates o actividades de este

carácter".

c) El artículo 158 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), en la parte que

dice: "El emplelado oficial que forme parte de comités, juntas o directorios políticos

o intervenga en debates o actividades de este carácter, incurrirá en interdicción de

derechos y funciones públicas de uno a 3 años".

Las normas citadas se declaran INEXEQUIBLES en lo que se refiere a empleados

no contemplados en la prohibición del artículo 127, inciso 2º, de la Constitución.

Son EXEQUIBLES en cuanto concierne a los cobijados por la mencionada

prohibición constitucional.

82

Tercero.-El ejercicio efectivo de la autorización constitucional plasmada en el

artículo 127, inciso 3º, de la Constitución, por parte de los empleados del Estado,

incluídos los de la tributación, a los cuales se refiere el Decreto 1647 de 1991, está

supeditado a las condiciones que señale la ley.”

Aporte Grupal:

En si lo interesante de esta pieza jurisprudencial es el salvamento de voto que se

dispuso a continuación; mismo que me permito transcribir para efectos de análisis;

cito: “Discrepamos de la opinión mayoritaria, porque consideramos que los

numerales 16 y 17 del artículo 6o. del Decreto 1647 de 1991, son exequibles, por

las siguientes razones:

(…)

La decisión que no compartimos partió de la base de la plena vigencia del inciso

tercero del artículo 127. Nosotros, por el contrario, sostenemos que la norma sólo

está vigente para permitir que se dicte la ley a que ella se refiere, no para permitir

que los empleados públicos actúen en las actividades políticas. En efecto,

veamos.

(…)

a) Si el Constituyente hubiera querido que los empleados públicos a quienes se

refiere el inciso tercero, pudieran participar en política desde el momento en que

entró en vigencia la Constitución le habría bastado decir:

"... Podrán participar en dichas actividades y controversias".

(…)

Las consecuencias serán muy distintas a las ingenuas esperanzas; en todos los

municipios del país, empleados politiqueros podrán dedicarse desembozadamente

a los menesteres clientelistas, impidiendo de paso a los simples ciudadanos el

ejercicio de sus libertades políticas.

83

Nada más distinto a la igualdad que esta nueva clase de empleados públicos al

servicio de los partidos y grupos políticos, pagados por el erario y dueños de todo

el poder que la administración pública pone en sus manos.

El tiempo demostrará que el morbo politiquero seguirá siendo causa de males

incalculables para la democracia colombiana. Males cuyo origen está a la vista,

pues se pone en manos de unos cuantos la administración pública para que la

empleen como un arma en favor de su partido o su grupo.

(…)

a) Las contribuciones prohibidas son todas, no solamente las que se hagan en

dinero, sino las consistentes en servicios personales, como las contempladas en la

norma acusada. No puede el empleado público, por ejemplo, contribuir

políticamente siendo miembro de un directorio, u organizando una manifestación;

(…)

HERNANDO HERRERA VERGARA/Magistrado - JORGE ARANGO

MEJIA/Magistrado - VLADIMIRO NARANJO MESA/Magistrado”

Lo anterior por cuanto limita el concepto de imparcialidad en la función pública a

criterios definidos y que se tienen ciertas fronteras para su concreción a aquello

que se dibujará en el presente análisis y estudio; cito:

“Una actividad política ilimitada, desbordada, de parte de los empleados públicos,

es contraria a la Constitución porque viola el principio de la imparcialidad; vulnera,

además, el inciso segundo del artículo 123, según el cual "los servidores públicos

están al servicio del Estado y de la comunidad", pues mal podrán estarlo quienes

estén consagrados al servicio de una causa política.” Por ello debe ser ese criterio

de imparcialidad aquel que busque el beneficio del Estado y de la comunidad.

Unido al punto anterior de revisión jurisprudencial, se tiene que el principio de

Imparcialidad en la función pública; permite la disertación individual de juicios de

84

valor con base en criterios fácticos previos que busquen el servicio y/o beneficio

(aporte propio) del Estado y de la comunidad.

85

8.5) C – 525 – 1995

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 525 – 1995

16 nov 1995

Magistrado

Ponente:

Dr. VLADIMIRO

NARANJO

MESA

EXPEDIENTE: D-942

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, "por el

cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del

personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", y contra el artículo 11 del

Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de enero

de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Ley 573 de 1995, Decreto 41 del 10 de enero de

1994, Decreto 574 de 1995, Decreto 262 de 31

de enero de 1994, 2o., 6o., 12, 13, 15, 21, 29, 52

y 125 de la Constitución Política

Precedentes a

Considerar:

Sentencia 108/95, T-

445/94, C-031, Consejo

de Estado, Sala de

Consulta, Oct. 22/95

Decisiones

posteriores a

considerar:

C-734-2000, C-179-2006, T-187-2010, T-267-

2012

Tema: Elementos de la discrecionalidad (Adecuación y proporcionalidad)

Subtema 1: ACTO DISCRECIONAL, DERECHOS ADQUIRIDOS SOBRE EL CARGO

Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA

Demandado: N. A.


“El ciudadano Pedro Antonio Herrera Miranda, en ejercicio de la acción pública de

inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución

Política, demandó la inexequibilidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, "por

el cual se modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas

de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", y del

artículo 11 del Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el

Decreto 262 del 31 de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes

de la Policía Nacional"

86

A juicio del demandante, las normas acusadas vulneran el derecho a la honra, el

honor, la dignidad y el buen nombre del personal que es retirado por voluntad del

Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Dice que a aquellas

personas que se les aplican las normas acusadas jamás recobran lo que se ha

denominado "honor policial", toda vez que quedan "estigmatizados" frente a sus

compañeros, superiores y subalternos.

Admitida la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales

correspondientes; se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la

Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se dio

traslado al Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de su

competencia.

Una vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la

Constitución y en el decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la

demanda de la referencia.”

Ratio decidendi:

“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de

la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la

proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la

correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad

de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin

jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la

proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es

otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre

sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna

determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se

desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los

87

principios de racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta

discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es

excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte;

cuando, en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte de

la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en

descargos.”

Resuelve:

Declarar EXEQUIBLES el artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995, "por el cual se

modifica parcialmente el Decreto 41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera

del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional", y el artículo 11 del

Decreto 574 de 1995, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31

de enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía

Nacional".

Aporte Grupal

La discrecionalidad; concebida como un subelemento de la imparcialidad

encaminada hacia una decisión libre de entregar cargos o funciones de gobierno y

que no está sujeto a compromisos de regularidad; en si esa discrecionalidad

adopta la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la

facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de

causa.

¿Por qué forma parte de este estudio la discrecionalidad?, porque la imparcialidad

busca una decisión, una determinación con juicio de valores pero que esa decisión

sea tomada con fuerza suficiente, motivación ajustada a la norma de conformidad

a ese fin necesario y proporcionada en su causa, racionalidad y razonabilidad.

88

8.6) SU – 250 – 1998

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

SU – 250 – 1998

26 mayo 1998

Magistrado

Ponente:

Dr.

ALEJANDRO

MARTINEZ

CABALLERO EXPEDIENTE: T-134192

Tipo de acción

o recurso:

Sentencia de Unificación

de Jurisprudencia

Tipo de

decisión:

REVOCA

Norma

demandada o

asunto:

Subsidiariedad de la tutela

Principio constitucional de publicidad

Motivación de los actos administrativos

Motivación concomitante y motivación posterior

El interés general de la función notarial

El principio de imparcialidad en la nominación y retiro de los servidores públicos -confianza

subjetiva y objetiva-.

Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concursos en el caso concreto de

los notarios.

El debido proceso y el derecho a defensa en el acceso en la justicia

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:

Unificación en casos en

los cuales la Corte

Constitucional produce

pronunciamientos

divergentes

Sustentación

normativa:

Decreto 1322 de 1993, decreto 2163 de 1970,



decreto 1950 de 1973, arts. 1, 53, 58, 123, 131,

189, 209, 210, 365 C. N.

Precedentes a

Considerar:

T-047/95, T-044/95, T-

426/92, T-002/92, T-427

de 1992, T-441 de 1993,

C-470/97, T- 225/93, C-

054/96, T-297/94, C-306

de 1995, C-443 de 1997,

C-356 de 1994, T-617 de

1995, C-181/97, C-166 de

1995,

Decisiones

posteriores a

considerar:

N. A.

Tema: Movilización del principio: Límites de apreciación

Subtema 1:

DERECHO AL TRABAJO-No es absoluto, DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo

esencial, DERECHO AL TRABAJO FRENTE A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-

Facultad de desarrollar una labor remunerada, REINTEGRO AL CARGO, ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA/ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/PERJUICIO

IRREMEDIABLE-Elementos/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación/PRINCIPIO DE

PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivación del acto

Actor: MARÍA DUQUE DE VALENCIA

Demandado: N. A.

89


El 9 de julio de 1993 se creó la Notaría 25 del Círculo de Medellín (decreto 1322

de tal año) y El 3 de septiembre de 1993 se nombró como Notaria de ese Círculo a

la doctora MARGARITA MARIA DUQUE DE VALENCIA quien entró a

desempeñar el cargo el 30 de noviembre.

El nombramiento expresamente decía: “mientras se provee el cargo en propiedad

mediante concurso”. La verdad es que el último concurso para Notarios en

Colombia se efectuó el 24 de febrero de 1986, y después no hubo más, porque se

argumentó que había desaparecido el Consejo Superior de la Administración de

Justicia que lo controlaba, (decreto 2163 de 1970), y que al actual Consejo

Superior de la Judicatura no se le fijó competencia referente a la convocatoria de

concursos para Notarios. Por ello, se afirma en la solicitud de tutela, que aún no se

ha convocado a concurso para ocupar en propiedad dicha Notaría 25 de Medellín,

luego, según la solicitante, debería ella continuar en el cargo.

El 20 de febrero de 1997, mediante decreto 403, MARGARITA MARIA DUQUE DE

VALENCIA fue retirada del cargo, sin motivación alguna, siendo reemplazada por

el doctor Roberto Elías Cano, nombrado también en interinidad

El 14 de marzo de 1997 la mencionada señora, por medio de apoderado instauró

la tutela contra el Gobierno Nacional y contra el Ministerio de Justicia. No se dirigió

contra Roberto Elías Cano porque en la solicitud se indicó que él se encontraba

desempeñando la Notaría 2ª de Yarumal y que “hasta el momento” de instaurarse

la tutela, la solicitante Duque de Valencia todavía “desempeñaba” la Notaría 25 de

Medellín. En efecto, sólo hasta el 20 de marzo se posesionó el doctor Cano.

90

Ratio decidendi:

El Estado le debe a la persona, como derecho prestacional, el derecho a un

proceso justo y adecuado, es decir, que antes de privar a alguien de un bien

jurídico debe haber una actuación del Estado que nunca puede implicar

restricciones a los derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los

abusos que puede cometer la administración. En otras palabras, el debido proceso

también apunta hacia la erradicación de la arbitrariedad, para impedir que se

obstaculice la defensa en el proceso.

Resuelve:

Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia,

proferida en la tutela de la referencia. En su lugar se CONCEDE la tutela respecto

al derecho al debido proceso. Consecuencialmente SE ORDENA al Presidente de

la República y al Ministro de Justicia y del Derecho que expliciten las causas y

hechos concretos para haber retirado a la doctora Margarita María Duque de

Valencia de la Notaría 25 del Círculo de Medellín. Lo harán mediante acto

administrativo motivado según se indicó en el presente fallo y en el término de

cinco días a partir de la notificación de este fallo. Acto que, si lo estima pertinente

la doctora Duque de Valencia, quedará sujeto a las respectivos (sic) acciones

contencioso-administrativas.

Segundo.- Por Secretaría se librará de inmediato la comunicación de que trata el

artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso.

Tercero.- ORDENAR que se notifique acerca de la existencia del estado de cosas

inconstitucional derivado del incumplimiento del inciso 2º del artículo 131 de la

C.P., al no haberse convocado a concurso para notarios en toda la República.

Esta notificación se hará al Superintendente de Notariado y Registro y al Consejo

91

Superior de la Administración de Justicia, integrado como la señala el decreto 960

de 1970 según se dijo en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, SE

ORDENA que en el término de seis (6) meses, contados a partir de la notificación

de la presente sentencia se proceda a convocar los concursos abiertos para

Notarios, según se indico en la parte motiva de este fallo.

Aporte Grupal

Si bien el derecho a un proceso justo y adecuado es un derecho fundamental, que

debe venir motivado de una acción del Estado para evitar arbitrariedades y

aproximarse a decisiones “justas” también es cierto que esos procesos justos y

adecuados deben conservar ciertos límites encasillados a conseguir no solo esa

aproximación a “justeza” sino a imparcialidad, tal y como se ha venido

manifestando esos límites se encuentran tal y como lo expresa Jesús González

Pérez en el principio de la Buena Fe en el Derecho Administrativo51: “(…)límites

impuestos por los criterios morales y sociales dominantes” en este caso procurar

la buena fe, igualdad y la confianza legítima en contraprestación a la

absolutización de los derechos, la imposición y las decisiones sumarias e ilegales;

por ello el principio de imparcialidad reviste también en su ejecución el móvil entre

esos conceptos.

51

GONZALES Pérez, Jesús, El Principio de la Buena fe en el Derecho Administrativo, CIVITAS Monografías, Editorial CIVITAS, S. A., págs. 26-27.

92

8.7) T – 388 – 1998

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

T – 388 – 1998

31 Julio 1998

Magistrado

Ponente:

Dr. FABIO

MORON DIAZ

EXPEDIENTE: T-161625

Tipo de acción

o recurso:

Sentencia de Tutela Tipo de

decisión:

CONCEDER

Norma

demandada o

asunto:

Segundo Anselmo Coral Martínez solicitó el amparo de sus derechos constitucionales

fundamentales a la igualdad y al trabajo, consagrados en los artículos 13 y 25 de la

Constitución Política, respectivamente, imputando su vulneración a la Gobernación del

Departamento de Nariño y a su Secretaría de Educación y Cultura.

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:


contra derecho

fundamental

Sustentación

normativa:

arts. 13, 25, 40-7°. C. N.

Precedentes a

Considerar:

T-100 de 1994, T-256 de

1995, T-298 de 1995, SU

133, SU-136 de 1998, T-

333 de 1998, Sala de

Casación Civil, sentencias

del 20 de mayo de 1936

Decisiones

posteriores a

considerar:

C-1230-2005, C-553-2010, T-569-2011, T-267-

2012

Tema: Convicción de claridad de decisión: sentido común en concurso.

Subtema 1: Efectividad de tutela para proteger derechos de quien obtuvo primer puesto en concurso,

CARRERA DOCENTE-Nombramiento de quien obtuvo primer lugar en concurso.

Actor: SEGUNDO ANSELMO CORAL MARTINEZ.

Demandado: N. A.


En nombre propio y por medio de la acción de tutela dispuesta a favor de toda

persona en el artículo 86 de la Constitución Política, un docente solicitó el amparo

de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al trabajo,

consagrados en los artículos 13 y 25 de la Constitución Política, respectivamente,

imputando su vulneración a la Gobernación del Departamento de Nariño y a su

Secretaría de Educación y Cultura.

93

Sostiene el demandante que, en calidad de docente, se presentó al concurso

convocado por las entidades demandadas para proveer cargos de “docentes en

los niveles de preescolar, básica primaria, secundaria y media” que se

encontraban vacantes.

Agrega el peticionario que cumplidas todas las etapas del concurso, la

Gobernación y la Secretaría de Educación demandadas publicaron en un Diario de

amplia circulación, los resultados finales, en los cuales él aparecía con un

“meritorio primer puesto (…)”.

Sin embargo, continúa el demandante, “cuál fuera mi sorpresa que el pasado 22

de diciembre de 1997, la Gobernación y la Secretaría de Educación y Cultura

Departamental, dictó (sic) el decreto 1184, haciendo los correspondientes

nombramientos, y dentro de la especialidad en ciencias sociales del Municipio de

concurso, fue nombrada otra docente, quien ocupara el tercer lugar en el tantas

veces citado concurso”.

Por lo anterior, al considerar vulnerados los derechos constitucionales

fundamentales invocados, solicitó “ordenar al señor Gobernador del Departamento

como a su Secretario de Educación Departamental, para que en un término

perentorio proceda(sic) a dictar el correspondiente acto administrativo”,

nombrándole como educador del Municipio de Ipiales en la especialidad para la

cual concursó.

Ratio Decidendi:

“(…) redunda en beneficio de la calidad de la educación, pues a mayor posición en

el escalafón, mayor es la trayectoria, el conocimiento, la experiencia y, por ende,

la preparación del docente, con lo cual es claro que si es apto para las plazas

94

sometidas a concurso un maestro que ocupa el grado séptimo en el escalafón,

pues más lo es uno que ocupa un grado superior.

El demandante jamás escondió el grado que ocupa en el escalafón, como para

poder pensar que engañó a la administración, pues desde que diligenció el

formulario de inscripción para presentarse a la convocatoria, escribió en la parte

pertinente que tenía grado once en dicha escala. Luego, apoyar la decisión de la

administración en el sentido de no nombrarlo en el cargo cuyo concurso había

ganado en franca lid, so pretexto de corregir un error y ajustar el concurso al orden

jurídico, sería asaltar la buena fe del demandante y premiar la falta de diligencia

de la Gobernación del Departamento y de su Secretaría de Educación.

Además, en el presente caso el demandante actuó con la convicción de que

cumplía con todos los requisitos del concurso y esa convicción fue ratificada por la

administración cuando le permitió presentarse a él, agotar todas sus etapas y, por

contera, ganarlo, convirtiéndose la simple convicción en certeza, de manera que el

demandante no actuó con una buena fe simple, sino cualificada, en términos de la

Corte Suprema de Justicia. Luego, esas bases del concurso se convirtieron en

reglas para el administrado, por la conducta permisiva desplegada por la

administración, quien posteriormente no podía desconocerlas porque, de acuerdo

con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, las disposiciones de la

convocatoria a un concurso de méritos “se convierten en reglas particulares

obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir que a través

de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de

que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes

que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra

previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al

realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o

desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe

actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.),

95

incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa

(igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes

participan en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder

irregular de aquélla” .

Resuelve:

Primero. REVOCAR la providencia expedida por la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema de Justicia, el 5 de marzo de 1998, que, a su vez, confirmó la

expedida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dictada

el 30 de enero del mismo año.

Segundo. CONCEDER la tutela de los derechos a la igualdad y al trabajo del actor

y, en consecuencia, ordenar a la Gobernación del Departamento y a su Secretaría

de Educación y Cultura que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas

a partir de la notificación de esta providencia, nombre al demandante en el cargo

para el cual concursó y obtuvo el primer puesto en la lista de elegibles. Así mismo,

ordenar a las entidades demandadas que tengan en cuenta el nombre de la otra

docente que resultare elegida para futuros nombramientos, observando

estrictamente el orden dispuesto en la lista de elegibles correspondiente.

Aporte Grupal:

El sentido común; que indica la mejor decisión basada en la legalidad de

determinadas decisiones al respecto de establecer la convicción del actor; es

decir, que se tiene la firmeza de actuar en derecho y que sea en beneficio de la

prestación del servicio que tiene la base del servicio público que conlleva a la

decisión mas favorable; en éste caso no solo para el derecho del servidor sino

también para el beneficio de la prestación y en general de la comunidad; el acceso

96

al servicio debe guiarse por el sentido común, la legalidad y sobre todo la

condición de equidad y favorabilidad a todos los actores.

97

8.8) C – 371 – 1999

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 371 - 1999

26 mayo 1999

Magistrado

Ponente:

Dr. JOSÉ

GREGORIO

HERNÁNDEZ


Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

El ciudadano JUAN CARLOS HINCAPIE MEJIA, haciendo uso del derecho consagrado en

el artículo 241, numeral 5, de la Constitución Política, ha presentado ante la Corte una

demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los artículos 35 y 76 del Código

Contencioso Administrativo adoptado mediante Decreto Extraordinario 01 de 1984

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

D. E. 01 de 1984, Ley 80 de 1993 arts. 1, 4, 6,

122, 123, 124, 209 . C. N.

Precedentes a

Considerar:

T-206 de 1997 Decisiones

posteriores a

considerar:

C-098-2013

Tema: Omisión de deberes: exceso o defecto

Subtema 1: Motivación sumaria

Actor: JUAN CARLOS HINCAPIE MEJIA

Demandado: N. A.


El ciudadano JUAN CARLOS HINCAPIE MEJIA, haciendo uso del derecho

consagrado en el artículo 241, numeral 5, de la Constitución Política, ha

presentado ante la Corte una demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los

artículos 35 y 76 del Código Contencioso Administrativo adoptado mediante

Decreto Extraordinario 01 de 1984.

Considera el actor que las disposiciones impugnadas vulneran los artículos 1, 2 y

209 de la Carta Política.

Manifiesta que en las normas demandadas el legislador sólo obliga a la

Administración a motivar sus actos -en forma sumaria-, cuando éstos afecten a los

98

particulares, distinción carente de sustento constitucional por cuanto la función

administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con base

en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad.

Según el impugnante, tales preceptos dan a entender que la motivación del acto

administrativo es excepcional y que su ratio se ubica en la lesión que al particular

le ocasione, dejando de lado las múltiples hipótesis en las que, sin afectar los

derechos de aquél, sí pueden lesionar gravemente las normas jurídicas o el

patrimonio público.

Sostiene el demandante que el acto administrativo y su motivación no son

aspectos diferentes porque no existe acto administrativo sin motivación y que ésta

puede llegar a confundirse con el acto administrativo.

Ratio Decidendi

Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la

competencia que le fija con antelación el ordenamiento jurídico, ni es admisible

tampoco que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones

que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su

condición de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123,

124 y 209 C.P., entre otros), de manera tal que el servidor público responde tanto

por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el

desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus

decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de

los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una

consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es

el fundamento jurídico y fáctico de sus resoluciones. Estas quedan sometidas al

99

escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda

del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.

Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma

legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende

que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere,

carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad

judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario,

precisamente en los términos de la disposición examinada.

Resuelve

En los términos de esta Sentencia, decláranse EXEQUIBLES las frases "al menos

en forma sumaria si afecta a particulares", del artículo 35, y "siquiera sumaria,

cuando sea obligatoria", del artículo 76 del Código Contencioso Administrativo.

Aporte Grupal

Nota aparte y de especial importancia reviste la motivación de los actos;

entendiéndose tal noción como la causa o razón legal, jurídica, personal, que

impulsa al ser humano pensante (en este caso funcionario) a tomar una

determinación, camino o decisión que afectará el estribo jurídico de una

determinada situación o persona.

“La motivación puede definirse como el señalamiento o énfasis que se descubre

en una persona hacia un determinado medio de satisfacer una necesidad, creando

o aumentando con ello el impulso necesario para que ponga en obra ese medio o

100

esa acción, o bien para que deje de hacerlo. La motivación es un estado interno

que activa, dirige y mantiene la conducta”52

La motivación intrínsecamente también debe conllevar una serie de principios, ya

que tal precepto también y tal y como se pretende establecer en el presente

estudio relacionado con la imparcialidad, se trata de una relación estructurada de

conceptos propios e individuales tratados cada uno como una entidad si bien

particulares también simbióticos y dinámicos, del ser en su decisión, con bases

jurídicas y morales propias definidas; ya que la carencia de motivación por si sola

implica abuso de autoridad y la obvia responsabilidad de quien profiera

determinada decisión omitiendo ese deber expresamente objetivo, por ello la

motivación forma parte de la imparcialidad y ésta en sinergia con aquella.

Lo anterior por cuanto no puede haber una motivación parcializada ni una

imparcialidad carente de motivación objetiva, estudiada, concienzuda, reflexiva,

profunda, argumentativa y argumentada, ya que esa carencia de motivación y/o de

imparcialidad en la decisión per sé invalida la disposición o determinación.

52

Woolfolk, Anita (2006) (en Español). Psicología Educativa (Novena edición). Pearson Educación. pp. 669.

101

8.9) C – 536 – 2000

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 536 – 2000

17 mayo 2000

Magistrado

Ponente:

Dr. FABIO

MORON DIAZ

EXPEDIENTE: D-2639

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la

Constitución Política, el ciudadano LUIS GONZALO MEJIA URIBE demandó el artículo 4º. y

el parágrafo de la Ley 443 de 1998, "Por la cual se expiden normas sobre carrera

administrativa y se dictan otras disposiciones"

Hechos

relevantes:

Sentencia de Anclaje

Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Ley 443 de 1998, Decreto 3492 de 1986,

arts.2, 4, 21, 114, 125, 130, 150 C. N.

Precedentes a

Considerar:

C-191 de 1993, C-391 de

1993 y 356 de 1994, C-

746 de 1999

Decisiones

posteriores a

considerar:

N. A.

Tema: Características y concepto carrera administrativa

Subtema 1: CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principio superior,

REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Realización de principios

Actor: LUIS GONZALO MEJIA URIBE

Demandado: N. A.


En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo

241 de la Constitución Política, el ciudadano LUIS GONZALO MEJIA URIBE

demandó el artículo 4º. y el parágrafo de la Ley 443 de 1998, "Por la cual se

expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones".

Mediante Auto de 27 de octubre de 1999, el Magistrado Sustanciador en el asunto

de la referencia, admitió la demanda presentada contra el artículo 4º. de la Ley

443 de 1998 y rechazó la que se interpuso contra el parágrafo de dicha norma,

dado que él mismo fue objeto de examen de constitucionalidad por parte de esta

102

Corporación, que lo declaró exequible a través de Sentencia C-746 de 1999, cuyo

M.P. fue el Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Norma demandada: LEY 443 DE 1998 (Junio 11); Por la cual se expiden normas

sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones:

(…)

"Artículo 4º. Sistemas específicos de carrera. Se entiende por sistemas

específicos aquellos que en razón de la naturaleza de las entidades en las cuales

se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la

carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el

sistema general.

"Estos son los que rigen para el personal que presta sus servicios en el

Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, en el Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario -INPEC-, en la Registraduría Nacional del Estado Civil,

en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, los que

regulan la carrera diplomática y consular y la docente. Las normas legales que

contienen estos sistemas continuarán vigentes, los demás no exceptuados en la

presente ley perderán su vigencia y sus empleados se regularán por lo dispuesto

en la presente normativa.

"Parágrafo. La administración y la vigilancia de estos sistemas corresponde a la

Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual resolverá en un última instancia, sobre

los asuntos y reclamaciones que por violación a las normas de carrera deban

conocer los organismos previstos en dichos sistemas específicos."

Ratio Decidendi

El régimen de carrera administrativa, tal como lo concibió el Constituyente de

1991, impulsa entonces la realización plena y eficaz de principios como el de

103

igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta en la promoción de un sistema de

competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas calidades de las

personas que aspiran a vincularse a la administración pública; sólo cumpliendo

esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el

servicio del Estado, éste, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa

del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros

factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de

derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en

cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública.

Resuelve

DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 4º. de la Ley 443 de 1998, "Por la cual se

expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones".

Aporte Grupal:

En el Estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio

constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que

contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento

vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional; cita la jurisprudencia bajo

estudio; ya que los fines del Estado persiguen lógicamente y como se ha

mencionado anteriormente la eficiencia a través de los procesos de selección de

los mejores aspirantes al servicio público; por lo tanto, esa selección deberá estar

guiada bajo los preceptos de mayor fidelidad a la imparcialidad y el mejor hacia el

servicio, sea que se procure para la entidad que sea o bajo el sistema que sea,

teniendo de fondo siempre la legalidad y las bases de requisitos morales.

104

8.10) C – 734 – 2000

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 734 – 2000

21 JUN 2000

Magistrado

Ponente:

Dr. VLADIMIRO

NARANJO

MESA EXPEDIENTE: D-2732

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

El ciudadano Alexander Díaz Umaña, en ejercicio de la acción pública de

inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política,

demandó la inexequibilidad de la expresión "sin motivar la providencia" contenida en el

inciso primero del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

D. L. 2400 de 1968, decreto 1950 de 1973,

preámbulo y arts. 1, 2, 13, 29, 53 y 209, 241,

242 C. N.

Precedentes a

Considerar:

SU-250 de 1998, C- 371

de 1999

Decisiones

posteriores a

considerar:

C-179-2006, T-187-2010, T-267-2012

Tema: Motivación de los actos administrativos, (discrecionalidad absoluta, la discrecionalidad

relativa).

Subtema 1:

ACTO ADMINISTRATIVO-Excepciones a motivación/DECLARACION DE

INSUBSISTENCIA EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No

motivación, DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de libre nombramiento y

remoción, PRINCIPIO DE IGUALDAD, SERVIDOR PUBLICO-Desvinculación/EMPLEOS DE

CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Diferencias

Actor: ALEXANDER DÍAZ UMAÑA

Demandado: N. A.


El ciudadano Alexander Díaz Umaña, en ejercicio de la acción pública de


Política, demandó la inexequibilidad de la expresión "sin motivar la providencia"

contenida en el inciso primero del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

105

Texto De La Norma Acusada "Decreto Ley 2400 de 1968 "Por el cual se modifican

las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras

disposiciones"

"Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del

servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente

libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo,

deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la

respectiva hoja de vida."

Ratio Decidendi:

“Al permitir la desvinculación mediante acto administrativo inmotivado, impide el

ejercicio del derecho de defensa que, en cambio, si tienen en las mismas

circunstancias quienes ocupan cargos de carrera. La Administración adquiere así

la facultad de proferir actos arbitrarios e irracionales contra los cuales no es

posible ejercer el referido derecho de defensa.

Pero un tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es

imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas

de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es

forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos

aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o

abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger

alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará

únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la

atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión

conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de

un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la

posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y

106

conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su

decisión, dentro de esos mismos criterios.

Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente

discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se

desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus

funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de

la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por

el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la

disposición.

(…) necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que

son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de

los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados

que tienen el estato de libre nombramiento y remoción.

(…) la Corte, (…) ha decantado jurisprudencia que indica la posibilidad de

desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no

contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de

las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del

nominador.

“De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta

entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista

una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de

recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa,

en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste

apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que

rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no

hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las

107

finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas

en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de ideas, le asiste

razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el acto administrativo se

erige como la mejor garantía para distinguir lo discrecional de lo arbitrario.

Así, visto que por la distinta naturaleza de los cargos que ocupan los servidores

públicos de carrera administrativa y los de libre nombramiento y remoción, la

estabilidad laboral de que gozan unos y otros no es idéntica, se entiende entonces

que la diferencia de tratamiento que ello implica no desconoce el principio de

igualdad, pues como innumerables veces lo ha dicho la Corte, este principio

admite la diferencia de trato ante situaciones desiguales.”

Resuelve:

Declarar EXEQUIBLE el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

Aporte Grupal:

Si bien es cierto, la discrecionalidad da un margen de acción y unos límites al

poder que detenta la administración, por lo tanto esta siempre deberá actuar

conforme a los postulados legales, Por ello se dice que la administración es

discrecional pero no arbitraria, puesto que las decisiones siempre se deben tomar

en un marco que no vulnere los derechos fundamentales de los involucrados.

Por tanto la discrecionalidad será reglada por las leyes para evitar que la

subjetividad de la administración pueda faltar a lo demarcado en la Constitución y

otras leyes. Por este motivo la administración podrá decidir subjetivamente,

siempre y cuando no sea arbitraria.

108

8.11) T – 514 – 2005

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

T – 514 – 2005

19 MAY 2005

Magistrado

Ponente:

Dra. CLARA

INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ


Tipo de acción

o recurso:


decisión:

EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

Mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2004, la señora Bibiana Enciso Tarquino

interpuso acción de tutela contra la Fuerza Aérea Colombiana, donde labora en su condición

de civil, ante la negativa a incorporarla al curso No.23 para oficiales del cuerpo

administrativo convocado por esa institución.

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:


contra derecho

fundamental

Sustentación

normativa:

Decreto Ley 1790 de 2000 y arts. 1, 13, 25, 29,

58, 217 C. N.

Precedentes a

Considerar:

SU-133 de 1998, SU-613

de 2002, T-451 de 2000

Decisiones

posteriores a

considerar:

C-1230-2005, C-230A-2008, C-588-2009, C-

553-2010, T-569-2011, T-267-2012

Tema: Subjetividad en la valoración de los criterios de selección, en los procesos de incorporación.

Subtema 1: Derecho al trabajo y al debido proceso,

Actor: BIBIANA ENCISO TARQUINO

Demandado: FUERZA AÉREA COLOMBIANA


Mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2004, la señora Bibiana Enciso

Tarquino interpuso acción de tutela contra la Fuerza Aérea Colombiana, donde

labora en su condición de civil, ante la negativa a incorporarla al curso No. 23 para

oficiales del cuerpo administrativo convocado por esa institución.

Afirma que el 27 de mayo del año anterior se postuló como aspirante al curso

convocado por la Fuerza Aérea Colombiana, realizando las pruebas exigidas que

luego de computadas arrojaron un total de 80.55 puntos, con los cuales alcanzó el

5º lugar dentro de los aspirantes.

La demandante explica que el Comando de la institución autorizó sólo 4 cupos,

pero como el primer calificado fue aplazado por problemas de aptitud psicofísica le

109

asistía el derecho de ocupar uno de ellos. Sin embargo, señala, el 9 de julio de

2004 esa vacante fue asignada a quien alcanzó el 6º lugar, pretermitiéndose el

orden de elegibilidad fruto del proceso de selección y en detrimento de sus

derechos fundamentales.

A su juicio, las calificaciones de la entrevista personal y de la visita domiciliaria no

se ajustan a la realidad.

Por todo lo anterior, la señora Bibiana Enciso Tarquino considera que la entidad

demandada vulneró sus derechos a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas,

al debido proceso y al acceso a la carrera especial de oficiales de las Fuerzas

Militares, no sólo ante la errada evaluación en la entrevista personal y la visita

domiciliaria, sino porque en todo caso la institución desconoció el estricto orden en

la adjudicación de los cupos. En consecuencia, solicita se ordene su incorporación

al curso de oficial en el cuerpo administrativo de la Fuerza Aérea.

Ratio Decidendi:

En efecto, aceptar que todos los aspirantes ingresan a esta última fase en las

mismas condiciones significaría desconocer la idoneidad funcional de las pruebas

realizadas hasta entonces, y carecería de sentido el hecho de que las normas

internas de la institución hubieren previsto calificaciones porcentuales específicos

para cada ítem.

A lo anterior hay que añadir que el respeto de las reglas previamente establecidas

por una institución del Estado constituye una garantía de la buena fe como

principio constitucional, pues en virtud de ella los ciudadanos confían en el recto

proceder de la Administración para la toma de decisiones, cuyo desconocimiento

compromete el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso, la

igualdad y el trabajo.

110

Resuelve:

Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior

de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el

asunto de la referencia. En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos al

trabajo y al debido proceso de la señora Bibiana Enciso Tarquino.

Segundo.- ORDENAR al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que, en el

término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia,

disponga lo necesario para que en el próximo curso para oficiales del cuerpo

administrativo de esa institución se incorpore a la señora Bibiana Enciso Tarquino

y se le permita su realización.

Aporte Grupal:

Las decisiones tomadas en marco de la discrecionalidad están por lo tanto

sometidos al control jurisdiccional por intermedio de las acciones legales

correspondientes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución

o de la ley. Por lo tanto la discrecionalidad no faculta al funcionario para imponer

sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades, ella estriba en la posibilidad de

apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los

límites fijados por la ley, uno de los cuales surge en las actividades de la

administración es la prevalencia del interés público.

111

8.12) C – 1230 – 2005

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 1230 – 2005

29 NOV 2005

Magistrado

Ponente:

Dr. RODRIGO

ESCOBAR GIL

EXPEDIENTE: D-5791

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBLE/EXEQUIBLE

Norma

demandada o

asunto:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano JAIRO VILLEGAS

ARBELÁEZ presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la ley 909 de

2004 por violación de los artículos 125 y 130 de la Constitución.

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Ley 443 de 1998, Ley 909 de 2004 y arts.2, 4,

40, 53, 125, 130, 150, 241 C. N.

Precedentes a

Considerar:

C-1079 de 2002, C-195 de

1994, C-356 de 1994, C-

391 de 1993, C-616 de

1996, C-746 de 1999, C-

563 de 2000, C-725 de

2000, C-185 de 2002, C-

688 de 2002, C-037 de

2003, C-161 de 2004, C-

195 de 2003

Decisiones

posteriores a

considerar:

C-588-2009, C-553-2010, T-569-2011, T-267-

2012

Tema: Regla General en la Función Pública: Concurso Público de Méritos/ Excepción a la Regla:

Libre Nombramiento y Remoción.

Subtema 1: Mérito como elemento esencial – carrera administrativa - SISTEMA ESPECIFICO DE

CARRERA ADMINISTRATIVA O REGIMEN ESPECIAL DE ORIGEN LEGAL

Actor: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ

Demandado: N. A.


En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano JAIRO

VILLEGAS ARBELÁEZ presentó demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 4 de la ley 909 de 2004 por violación de los artículos 125 y 130 de la

Constitución (Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la

carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones)

112

El actor considera que la excepción expresa que consagra las carreras

administrativas especiales en la Constitución, tiene una naturaleza restrictiva que

no permite su extensión a otras excepciones a la carrera administrativa común,

que es lo que finalmente se está haciendo con el artículo demandado. En esta

línea, el demandante considera que con la disposición acusada se debilita el

régimen común de la carrera administrativa, pues con la creación de dichos

sistemas específicos de carrera no se permite la aplicación del régimen común. El

demandante sintetiza así el cargo presentado: "(...) la expresa excepción que

consagra las carreras especiales, no permite, por la naturaleza restrictiva de la

excepción, su extensión por vía de crear mediante el artículo 4° acusado, otras

excepciones a la Carrera Administrativa común, llamadas "Sistemas Específicos

de Carrera Administrativa" , que sustrae del régimen común de carrera, al

preceptuar el artículo 4° acusado, que dichos "Sistemas Específicos" se regulan

por "leyes diferentes", como forma de aislar, fracturar, parcelar y debilitar el

régimen común de la Carrera Administrativa"

Ratio Decidendi

Así, aun cuando al tenor de la Constitución se pueden desarrollar excepciones al

principio general de la carrera administrativa, por disposición del mismo texto

Superior debe mantenerse como una prioridad dicho régimen, por ser éste el que

mejor interpreta el principio del merecimiento como determinante del ingreso,

permanencia, promoción y retiro de los cargos públicos. En este sentido, la

cobertura del sistema de carrera se extiende de tal forma que en caso de existir

empleos cuyo sistema de provisión no haya sido establecido por la Carta o defino

por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a la regla general,

es decir, al concurso público de méritos para la provisión de cargos en el servicio

estatal

113

Resuelve

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, pero sólo

en relación con el cargo que se formuló de manera general.

SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 909 de

2004, siempre y cuando se entienda que la administración de los sistemas

específicos de carrera administrativa también corresponde a la Comisión Nacional

del Servicio Civil.

Aporte Grupal

El ingreso al servicio público debe hacerse preferentemente a través del concurso

público, ya que así se garantiza que los candidatos con características adecuadas

al cargo preestablecido se adhieran al servicio, ya que el inicio al servicio se debe

caracterizar básicamente por la imparcialidad y la elección objetiva de los

componentes del sistema; es por ello que este trazo jurisprudencial se describe

como fundamental ya que nos precisa la bondad del sistema de selección dando

oportunidad a la selección aplicando desde el principio entonces la imparcialidad

de selección, la jurisprudencia denotada anteriormente indica que la regla general

es el concurso público y que la excepción será el libre nombramiento y remoción.

114

8.13) C – 179 – 2006

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 179 – 2006

8 MAR 2006

Magistrado

Ponente:

Dr. ALFREDO

BELTRÁN

SIERRA

EXPEDIENTE: D-5979

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBLES

Norma

demandada o

asunto:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241-1 de

la Constitución Política el ciudadano Pedro Antonio Herrera Miranda, presentó demanda

contra los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000.

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Ley 857 de 2003, Decreto-ley 1790 de 2000,

Decreto-ley 573 de 1995 y arts1, 13, 25, 29,

53, 130, 217 y 218 C. N.

Precedentes a

Considerar:

C-175 de 1993, T-445-94,

C-525 de 1995, C-501 de

2005

Decisiones

posteriores a

considerar:

T-187-2010, T-267-2012

Tema: Retiro Discrecional Por Razones Del Servicio/Alcance De La Facultad Discrecional

Subtema 1: Retiro discrecional

Actor: PEDRO ANTONIO HERRERA MIRANDA

Demandado: N. A.


En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo

241-1 de la Constitución Política el ciudadano Pedro Antonio Herrera Miranda,

presentó demanda contra los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del

Decreto-ley 1790 de 2000.

TEXTOS ACUSADOS “Ley 857 de 2003,(diciembre 26) Artículo 4°. Retiro por

voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones

del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los

Oficiales y el Director General de la Policía Nacional para el caso de los

Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de

servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa

115

Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de

Evaluación y Clasificación respectiva para Suboficiales”.

Decreto-ley 1790 de 2000, (septiembre 14), Artículo 104.- Retiro Discrecional. Por

razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los

Oficiales y Suboficiales con cualquier tiempo de servicio previa recomendación del

Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo

Comandante de Fuerza y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual

pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto de la Junta

Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto

administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este

Decreto”.

Ratio Decidendi:

Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y

suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado

en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro

que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la

prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, la recomendación que

formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta

Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se

trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los

Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo

y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas

instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos

objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un

funcionario.

116

Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los

derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución

Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de

servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin

que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.

Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha

sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora

se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción

sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario,

sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco

resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede

previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias

singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no

cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su

función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la

Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la

naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su

personal.

Resuelve:

Declarar EXEQUIBLES los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del

Decreto-ley 1770 de 2000.

Aporte Grupal:

Todo procedimiento adelantado por la administración, el cual conlleve la

afectación de derechos laborales de los servidores públicos, deberá efectuarse

con observancia del debido proceso y el derecho de defensa a fin de garantizar la

117

protección de los derecho fundamentales que a ellos les asiste como servidores

del estado; por lo cual deben ceñirse en causas objetivas, motivadas y probadas,

concediendo la interposición de los recursos pertinentes; por consiguiente la toma

de decisiones que vulnere las garantías constitucionales al debido proceso y al

derecho de defensa, el involucrado puede interponer ante la jurisdicción

correspondiente el reconocimiento de sus derechos, incluyendo a la acción de

tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable que

pudiera provocarse.

118

8.14) C – 230A – 2008

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 230A – 2008

06 MAR 2008

Magistrado

Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

EXPEDIENTE: D-6899

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

INHIBICIÓN/ INEXEQUIBILIDAD/

EXEQUIBILIDAD/ MANDATO

Norma

demandada o

asunto:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Rodrigo Uprimny

Yepes, Nathalia Carolina Sandoval Rojas, Pedro Santana Rodríguez y Omar Hernández

demandaron los artículos 10 y 102 y algunos apartes de los artículos 12, 26, 32, 40, 47, 75,

79, 85, 101, 102, 149 y 157 del Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se adopta el Código

Electoral”, así como el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley

38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico

del Presupuesto”.

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Decreto 2241 de 1986, Decreto 111 de 1996 y

arts. 1, 113, 120, 125, 209 y 266 C. N.

Declaración Universal de los Derechos

Humanos y el artículo 25 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Precedentes a

Considerar:

Observación General Nº

25 del Comité General de

las Naciones Unidas, C-

089 de 1994, C-180 de

1994, T-527 de 1992, C-

402 de 2001, Acto

Legislativo 01 de 2003, C-

1153 de 2005, C-406 de

2004, C-1230 de 2005, C-

307 de 2004, T-064 de

2007

Decisiones

posteriores a

considerar:

C-588-2009, C-553-2010, T-569-2011, T-267-

2012

Tema: Preservación Imparcialidad: Requerimiento de base índole técnico funciones asignadas para

el servicio público.

Subtema 1:

Elección mediante concurso de méritos/ Remoción/ DERECHO DE ACCESO A CARGOS

PÚBLICOS, CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterio para determinar entre el sistema general

y las carreras especiales, SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Origen

Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES, NATHALIA CAROLINA SANDOVAL ROJAS, PEDRO

SANTANA RODRÍGUEZ Y OMAR HERNÁNDEZ

Demandado: N. A.

119


En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Rodrigo

Uprimny Yepes, Nathalia Carolina Sandoval Rojas, Pedro Santana Rodríguez y

Omar Hernández demandaron los artículos 10 y 102 y algunos apartes de los

artículos 12, 26, 32, 40, 47, 75, 79, 85, 101, 102, 149 y 157 del Decreto 2241 de

1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”, así como el artículo 11 del

Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de

1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

Ratio Decidendi

(…) el mecanismo de carrera para el ingreso de servidores públicos a la

Registraduría Nacional se muestran acordes con la índole técnica de las funciones

asignadas a la entidad, cuyo cumplimiento torna viable la realización de las

elecciones en condiciones de imparcialidad, sin que se requiera la participación o

concurso de partidos, movimientos o agrupaciones políticas como medio para

producir confianza. (…)

EN RELACIÓN CON EL PUNTO FINAL DEL TRAZO:

“(…) 15.2. Sin embargo, es evidente que la protección de la imparcialidad es

imperativa en las instituciones del Estado y, de manera particular, en la RNEC.

Por ende, se debe contar con un mecanismo que permita cumplir con esa finalidad

y que, a su vez, sea compatible con el plexo de principios y valores que informan

el actual régimen constitucional. La Corte, a partir del análisis de las normas

superiores que regulan el ingreso al servicio público, concluyó que el sistema de

carrera administrativa es el instrumento idóneo para cumplir con el deber de

preservación de la imparcialidad y el carácter técnico de la RNEC”

120

Resuelve

PRIMERO.- Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo en

relación con el numeral 1º del artículo 12 del Decreto 2241 de 1986, “Por el cual se

adopta el Código Electoral”, debido a que lo ha derogado la Ley 1134 de 2007

“Por la cual se organiza el concurso de méritos para la elección del Registrador

Nacional del Estado Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 266 de

la Constitución Nacional”.

SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 10 del Decreto 2241 de 1986,

“Por el cual se adopta el Código Electoral”.

TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 12 del Decreto 2241

de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”, salvo la expresión “por

parcialidad política o” que se declara INEXEQUIBLE, y en el entendido de que la

remoción es un acto debido que profiere el Consejo Nacional Electoral, en

cumplimiento de una decisión adoptada por autoridad competente en un

procedimiento disciplinario o proceso judicial.

CUARTO.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 4º del artículo 12 del Decreto 2241 de

1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral” en el entendido de que la

aprobación se refiere a la sección del anteproyecto de presupuesto de la

organización electoral correspondiente al Consejo Nacional Electoral.

QUINTO.- Declarar INEXEQUIBLES los numerales 5º y 6º del artículo 12 del

Decreto 2241 de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

SEXTO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “con aprobación del Consejo

Nacional Electoral, contenida en los numerales 7º y 16 del artículo 26 del Decreto

2241 de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

121

SEPTIMO.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 8º del artículo 26 del Decreto 2241

de 1986, salvo las expresiones “quien será de distinta filiación política a la suya” y

“con aprobación del Consejo Nacional Electoral”, que se declaran

INEXEQUIBLES, y en el entendido de que estos cargos son de carrera

administrativa especial, de conformidad con el inciso tercero del artículo 266 de la

Constitución y que el Registrador Nacional del Estado Civil deberá convocar antes

del 31 de diciembre de 2008, a un concurso de méritos para proveerlos.

OCTAVO.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 22 del artículo 26 del Decreto 2241

de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

NOVENO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de filiación política distinta”,

contenida en los artículos 32 y 40 del Decreto 2241 de 1986, “Por el cual se

adopta el Código Electoral”.

DECIMO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de distinta filiación política”,

contenida en el parágrafo del artículo 47 y en el artículo 157 del Decreto 2241 de

1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

UNDECIMO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “con aprobación del Consejo

Nacional Electoral”, contenida en el artículo 75 del Decreto 2241 de 1986, “Por el

cual se adopta el Código Electoral”.

DUODECIMO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “previo concepto del Consejo

Nacional Electoral”, contenida en el artículo 79 del Decreto 2241 de 1986, “Por el

cual se adopta el Código Electoral”.

122

DECIMOTERCERO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “previo concepto

favorable del Consejo Nacional Electoral”, contenida en el artículo 85 del Decreto

2241 de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

DECIMOCUARTO.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “pertenecientes a

diferentes partidos políticos” y “aún en aquellos lugares donde únicamente haya

afiliados a una sola agrupación partidista. En este caso se nombrarán como

jurados de otros partidos a ciudadanos de lugares próximos y para ello podrá

requerirse la colaboración de las autoridades y de las directivas políticas”,

contenidas en el artículo 101 del Decreto 2241 de 1986, “Por el cual se adopta el

Código Electoral”.

DECIMOQUINTO.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 102 del Decreto 2241 de

1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

DECIMOSEXTO Declarar EXEQUIBLE el artículo 149 del Decreto 2241 de 1986,

“Por el cual se adopta el Código Electoral”, salvo los incisos segundo y tercero que

se declaran INEXEQUIBLES.

DECIMOSEPTIMO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “que incluye”, contenida

en el literal b) del artículo 11 del decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la

Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el

Estatuto Orgánico del Presupuesto”.

DECIMOCTAVO.- EXHORTAR al Congreso de la República, para que antes del

16 de diciembre de 2008, profiera la ley que tenga por objeto armonizar el Código

Electoral con el modelo de organización electoral adoptado por la Constitución de

1991, con la reforma expedida mediante el Acto Legislativo 01 de 2003 y en

particular, la reglamentación de la carrera administrativa especial prevista en el

artículo 266 de la Carta Política.

123

Aporte Grupal:

El funcionamiento del estado en el desarrollo de sus actividades, debe velar

permanentemente por la prevalencia de los valores fundamentales de la sociedad,

sometiendo a éstos, de manera absoluta, cualquier interés personal o político, es

por ello que nuestra carta política establece una serie de funciones y

requerimientos técnicos, que deben ser de obligatorio cumplimiento, que quien

asuma dichas funciones encuadren en un perfil que satisfaga las expectativas

solicitadas.

124

8.15) C – 588 – 2009

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 588 – 2009

27 AGO 2009

Magistrado

Ponente:

Dr. GABRIEL

EDUARDO

MENDOZA

MARTELO EXPEDIENTE: D-7616

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

INEXEQUIBILIDAD

Norma

demandada o

asunto:

El veinte de enero de 2009, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad

consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Mauricio

Bedoya Vidal demandó el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se

adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Decreto 681 de 2009, y arts. 1, 2, 13, 40 Nums.

1º y 7º, 53, 125, 133, 209, 217, 218, 241

numeral 1º, 253, 268 Num. 10º, 279, 374, 379 y

380 C. N.

Precedentes a

Considerar:

C-195 de 1994, C-356 de

1994, C-514 de 1994, C-

040 de 1995, C-405 de

1995, C-334 de 1996, C-

599 de 2000, C-292 y

1177 de 2001, C-349 de

2004, C-1122 de 2005, C-

211 de 2007, C-315 de

2007, C-901 de 2008

Decisiones

posteriores a

considerar:

C – 553 – 2010, T- 569 – 2011, T-267-2012

Tema: Igualdad trato y oportunidades / Expectativa: realidades / Asociados: reconocimiento/

Generalidad convocatorias fundamentación requisitos objetiva necesidad valoración de

proporcionalidad / Mutatis Mutandis

Subtema 1: INSCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA SIN PREVIO

CONCURSO/ SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA

Actor: MAURICIO BEDOYA VIDAL

Demandado: N. A.


El veinte de enero de 2009, en ejercicio de la acción pública de


Política, el ciudadano Mauricio Bedoya Vidal demandó el artículo 1º del Acto

125

Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la

Constitución Política”

Ratio Decidendi:

“La Corte considera relevante recordar que, según su jurisprudencia, la situación

de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto

de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones,

pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el

proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la

persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos

previamente evaluados , ya que, importa precisarlo, no está permitido reemplazar

a un trabajador provisional por otro que no haya superado los concursos públicos

y abiertos”

Resuelve:

“PRIMERO. Declarar INEXEQUIBLE, en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de

2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

SEGUNDO. Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan

los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido

suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en

carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento

en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se hayan realizado.

Aporte Grupal:

La calificación de los concursos públicos y abiertos para acceder a cargos públicos

guarda relación con los criterios de transparencia, imparcialidad y objetividad que

126

los caracteriza, por lo cual las condiciones de aptitud de los aspirantes en relación

con el cargo deben medirse mediante diferentes evaluaciones de conocimiento y

desempeño, en las cuales se seleccione la persona más adecuada para

desarrollar la función pública, mas no de forma a priori, que desconozca la

igualdad de condiciones de los aspirantes, toda vez que agotar un procedimiento

sin parámetros y garantías de escogencia objetiva, quebranta los principios de la

función pública tales como de igualdad e imparcialidad, es por ello que todos los

participantes deben ser evaluados con un sistema que brinde garantías de

imparcialidad y objetividad para acceder al ejercicio de la función pública.

127

8.16) T – 187 – 2010

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

T – 187 – 2010

18 MAR 2010

Magistrado

Ponente:

Dr. JORGE

IVAN PALACIO

PALACIO


Tipo de acción

o recurso:


decisión:

CONFIRMAR

Norma

demandada o

asunto:

El 5 de mayo de 2009, la señora María Estella Patrón López formuló acción de tutela contra

el Director Ejecutivo de la Administración Judicial con el fin de obtener la protección de sus

derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la

seguridad social, presuntamente vulnerados como consecuencia de la decisión adoptada

por la autoridad demandada en el sentido de retirarla del servicio como Directora Ejecutiva

Seccional de la Administración Judicial de la ciudad de Montería. Para el efecto solicita el

reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad y hasta tanto el

Instituto del Seguro Social reconozca y pague la pensión de vejez a la cual aduce tener

derecho.

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:


contra derecho

fundamental

Sustentación

normativa:

Decreto 546 de 1971, ley 270 de 1996, arts. 86,

241 C. N.

Precedentes a

Considerar:

T-433 de 2002, T-514 de

2003, T-083 de 2004, T-

016 de 2008, T-1092 de

2008

Decisiones

posteriores a

considerar:

T – 267 de 2012

Tema: Medios Legales y Suficientes de Discrecionalidad

Subtema 1: Procedencia excepcional por existencia de perjuicio irremediable, ACCION DE TUTELA-

Improcedencia de reintegro al cargo de libre nombramiento y remoción

Actor: MARÍA ESTELLA PATRÓN LÓPEZ

Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA RAMA JUDICIAL.


El 5 de mayo de 2009, la señora María Estella Patrón López formuló acción de

tutela contra el Director Ejecutivo de la Administración Judicial con el fin de

obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido

proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente

vulnerados como consecuencia de la decisión adoptada por la autoridad

demandada en el sentido de retirarla del servicio como Directora Ejecutiva

Seccional de la Administración Judicial de la ciudad de Montería. Para el efecto

128

solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad

y hasta tanto el Instituto del Seguro Social reconozca y pague la pensión de vejez

a la cual aduce tener derecho.

Afirma que según lo preceptuado en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971,

cumplió con los requisitos para pensionarse

Una vez cumplidos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión y sin que

mediara pronunciamiento alguno por parte de la accionante, el Director Ejecutivo

de la Administración Judicial desvinculó a la señora Patrón López mediante

resolución núm. 2072 del 14 de abril de 2009, declarándola insubsistente en el

cargo que como Directora Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial venía

desempeñando desde hacía más de 10 años en la ciudad de Montería.

Manifiesta la accionante que la Administración judicial le causó un grave perjuicio

con su despido, al poner en riesgo su sostenibilidad económica y la de su núcleo

familiar, ya que su única fuente de ingresos la representaba su salario. Argumenta,

de igual manera, que se encuentra en imposibilidad de acceder a un nuevo

empleo que le permita por lo menos vincularse nuevamente al sistema de

seguridad social en salud y del cual pueda percibir ingresos para hacer honor a las

obligaciones contraídas con varias instituciones financieras.

El 21 de abril del año 2009, una vez reunidos los documentos exigidos, la

accionante solicitó al Instituto de los Seguros Sociales el reconocimiento y pago de

la pensión de jubilación, sin que hasta la fecha de presentación de esta tutela su

petición haya sido resuelta.

129

Ratio Decidendi:

Según lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la

acción de tutela no es procedente, como regla general, para controvertir actos

administrativos, toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o

interpretación de los mismos, deben ser dirimidas a través de la jurisdicción

contenciosa administrativa. No obstante, en criterio de la Corte la aceptación de la

procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos

depende de si del contenido de los mismos deviene una vulneración de los

derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio

irremediable de tal magnitud, que obligue la protección urgente de los mismos.

De esta manera, la Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo

constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido

desvinculado de su cargo, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración

de sus derechos fundamentales y se evidencie la ocurrencia de un perjuicio

irremediable; pues se considera que en estos eventos la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho no proporciona un mecanismo de protección idóneo

y eficiente a los derechos conculcados.

De lo expuesto aparece claro para la Sala que la acción de tutela no es

procedente en este evento, toda vez que no se puede demostrar la ocurrencia del

perjuicio irremediable ni la afectación del mínimo vital. Si en gracia de discusión la

acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de

insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como

una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un

perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario

llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre

nombramiento y remoción, por tanto, a través de este mecanismo preferente y

sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado.

130

Resuelve:

CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Sala Laboral de la Corte Suprema

de Justicia, dentro de la acción de amparo promovida por María Estella Patrón

López contra la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, que denegó el amparo

por improcedente.

Aporte Grupal:

La acción de tutela no ha sido diseñada para sustituir los medios judiciales

ordinarios, tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando

se pretende cuestionar un fallo administrativo; la tutela puede ser utilizada

transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable debiendo demostrar la

inminencia del daño, la gravedad del mismo, la urgencia de las medidas de

protección, ya que de lo contrario las acciones ordinarias por su tardío resultado

lesionaría gravemente el bien protegido, por lo cual el no actuar de manera pronta

y eficaz se podrá consumar un perjuicio irreparable, por cuanto no hay que olvidar

que esta acción de amparo es un mecanismo subsidiario y residual, orientado a

proteger los derechos fundamentales amenazados o conculcados y por lo cual su

procedibilidad no depende exclusivamente de la existencia de otros medios

idóneos de defensa judicial al alcance del actor, se debe entender como un

mecanismo subsidiaria, por ello su procedencia está condicionada al juez

conocedor al considera ventilar a través de otros mecanismos judiciales el asunto,

o si aquellos son o no suficientes para afrontar la materia; por consiguiente, no es

suficiente, excluir la tutela, por la mera existencia de otros mecanismos, lo que

debe importar es que esta sea la vía mas adecuada para evitar la violación de los

derechos fundamentales vulnerados y sea el mecanismo más eficaz para ello.

131

8.17) C – 553 – 2010

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 553 – 2010

6 JUL 2010

Magistrado

Ponente:

Dr. LUIS

ERNESTO

VARGAS

SILVA EXPEDIENTE: D-7951

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBILIDAD

Norma

demandada o

asunto:

Mediante la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, el

ciudadano Gerardo Nossa Montoya, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del

artículo 6º (parcial) de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera

Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que

regulen la Gerencia Pública

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Ley 1350 de 2009 y arts.125, 266 C. N.

Precedentes a

Considerar:

T-406 de 1992, C-195 de

1994, C-356 de 1994, C-

514 de 1994, C-041 de

1995, SU-250 de 1998, C-

371 de 1999, C-563 de

2000, C-734 de 2000, C-

1381 de 2000, C-292 de

2001, C-954 de 2001, C-

1177 de 2001, C-517 de

2002, C-161 de 2003, C-

312 de 2003, C-1230 de

2005, T-1248/05, C-532

de 2006, C-588 de 2009

Decisiones

posteriores a

considerar:

T- 569 – 2011, T-267-2012

Tema: Concurso alejado de amiguismo nepotismo; juicio de valores compuestos - decisión

favorable al servicio público

Subtema 1:

CARRERA ADMINISTRATIVA-Mecanismo general y preferente para el acceso al servicio

público, SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA DE ORIGEN LEGAL-Condiciones, CARGOS

DE LIBRE NOMBRAMIENTO-Límites, EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCION-Categorías

Actor: GERARDO NOSSA MONTOYA

Demandado: N. A.


“Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º (parcial) de la Ley 1350 de

2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la

132

Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen la

Gerencia Pública”.

Mediante la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la

Constitución, el ciudadano Gerardo Nossa Montoya, solicita a la Corte que declare

la inexequibilidad del artículo 6º (parcial) de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la

cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional

del Estado Civil y se dictan normas que regulen la Gerencia Pública”.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el

Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la

referencia”.

Ratio Decidendi:

“Finalmente, la Corte estima necesario hacer dos consideraciones adicionales

respecto a las consecuencias de lo decidido en este fallo. En primer término, la

declaratoria de exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley

1350/09 no resuelve la omisión legislativa absoluta existente en materia de la libre

remoción de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la

RNEC. Como se ha indicado, la Constitución dispone que estos cargos deben ser

provistos mediante concurso público de méritos, lo que hace que queden

incorporados a la carrera administrativa especial de la RNEC y,

consecuentemente, no puedan ser cobijados por el régimen de libre nombramiento

y remoción. En ese marco, la Carta Política ha diferido al legislador la regulación

de la libre remoción de estos empleos. Sin embargo, analizada la normatividad

existente la Corte encuentra que el Congreso no ha fijado reglas sobre la materia,

lo que resulta agravado por el hecho que la Constitución haya previsto una

régimen especial de carrera para la RNEC, de lo que se sigue que para esa

entidad no son aplicables prima facie las reglas ordinarias de carrera

133

administrativa, ni mucho menos las relativas al libre nombramiento y remoción,

pues son incompatibles con el régimen mixto antes explicado.”

Resuelve:

“Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados en esta sentencia, el literal a)

del artículo 6º de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la

Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se

dictan norma que regulen la Gerencia Pública”., en el entendido que los cargos de

autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de

libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por

concurso público de méritos.”

Aporte Grupal

La corte se pronuncia sobre la carrera administrativa fundada exclusivamente en

la principios de transparencia, objetividad e imparcialidad para la escogencia de

los aspirantes, siendo la valoración del mérito el mecanismo general y preferente

de acceso y permanencia en el servicio público, no solo a través de los procesos

objetivos de selección, si no también, por mecanismos como la inducción, el

entrenamiento, la capacitación para la permanencia en el, y en especial la

valoración del rendimiento de desempeño del personal, como condición de

permanecía; En conclusión es un método que busca la profesionalización y la

estabilidad de personas competentes y productivas para el servicio de la

Administración, objetivos que seguramente conllevan una decisión alejada de

favoritismos que afectan al servicio público.

134

8.18) T – 569 – 2011

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

T – 569 – 2011

21 JUL 2011

Magistrado

Ponente:

Dr. JORGE

IVAN PALACIO

PALACIO


Tipo de acción

o recurso:


decisión:

CORRECIÓN – REVOCATORIA

Norma

demandada o

asunto:

El señor Hames Andrés Ruano Riveros presentó acción de tutela contra la Comisión

Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, buscando la

protección efectiva de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y

acceso a cargos públicos

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:


contra derecho

fundamental

Sustentación

normativa:

1222 de 1993, Ley 909 de 2004, Acto

Legislativo 01 de 2008, arts. 13, 29, 83, 125 C.

N.

Precedentes a

Considerar:

C-588 de 2009, T-645 de

2008, T-1088 de 2007, T-

1080 de 2005, T-1109 de

2004, T-582 de 2010, T-

773 de 2009, T-108 de

2007, T-436 de 2005, T-

859 de 2004, T-468 de

1999, T-556 de 2010, T-

095 de 2002, SU-913 de

2009, C-356 de 1994, C-

319 de 2010, C-901 de

2008, C-315 y C-211 de

2007, C-1122 de 2005 y

C-349 de 2004, C-040 de

1995

Decisiones

posteriores a

considerar:

T – 267 de 2012

Tema: Concurso público y principio constitucional del merito

Subtema 1:

SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad, CONCURSO PUBLICO Y

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Finalidad, CONCURSO PUBLICO DE

MERITOS-Etapas

Actor: HAMES ANDRÉS RUANO RIVEROS

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA SECRETARÍA DE GOBIERNO

DISTRITAL DE BOGOTÁ

135


El señor Hames Andrés Ruano Riveros presentó acción de tutela contra la

Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Gobierno Distrital de

Bogotá, buscando la protección efectiva de sus derechos fundamentales a la

igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos, de conformidad con

los siguientes hechos:

Cuenta que se inscribió en la convocatoria Núm. 001 de 2005, realizada por la

Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para proveer, por concurso de

méritos, los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del

orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004.

Manifiesta que una vez superadas todas las etapas de la primera fase del

concurso, escogió, el seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008), el empleo Núm.

15356, denominación “Profesional Universitario”, código 219, grado 15 de la

Secretaría de Gobierno de Bogotá, para el cual dicha entidad había reportado un

total de once (11) vacantes.

Explica que el veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008), el Congreso de

la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2008, “por el cual se adiciona el

artículo 125 de la Constitución Política.” En virtud de dicho instrumento, los

servidores que, a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004, estuviesen

ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva, en calidad de

provisionales o de encargados del sistema general de carrera, serían inscritos en

carrera administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso

público.

Comenta que el veintiuno (21) de diciembre de dos mil nueve (2009), la Comisión

Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución Núm. 1580, por medio de la cual

136

conformó listas de elegibles para la provisión de cargos de carrera de la Secretaría

de Gobierno de Bogotá. Indica que ocupó el puesto once (11) dentro de la listado

expedido para proveer el empleo para el cual concursó, razón por la cual asegura

haber ganado la última de las vacantes ofertadas.

En razón de lo anterior, explica que, el tres (3) de mayo de dos mil diez (2010),

solicitó a la Dirección de Gestión Humana de la mencionada entidad que

procediera a nombrarlo en el cargo para el cual había concursado y resultado

elegible.

Que de los once (11) cargos inicialmente reportados, cuatro (4) estaban siendo

desempeñados por personas beneficiarias del Acto Legislativo Núm. 01 de 2008,

“motivo por el cual la Comisión solamente ofertó siete”.

Agrega que bajo dicha consideración, la comisión accionada nombró en período

de prueba solamente a las primeras siete (7) personas de la lista de elegibles.

Indica que las vacantes restantes, por el contrario, siguieron siendo ocupadas por

personal en provisionalidad y encargo que no figuraban en el aludido listado.

Ratio Decidendi:

Como corolario, este Tribunal encuentra que, para este caso, la medida más

eficaz para garantizar la retrotracción plena de los reseñados efectos del Acto

Legislativo 01 de 2008; respetar los derechos y las expectativas de los

participantes de la Convocatoria 01 de 2005 y salvaguardar los principios

constitucionales del concurso y el mérito, consiste en la unificación de ambas

listas de elegibles, para que aquellos que obtuvieron los mejores puntajes tengan

derecho a ocupar las once (11) plazas inicialmente ofertadas para proveer el

empleo Núm. 15356, denominación “Profesional Universitario”, código 219, grado

15, de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá.

137

Resuelve:

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente

asunto.

Segundo. REVOCAR la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil diez

(2010), proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la

cual se declaró improcedente, en segunda instancia, la solicitud de amparo de la

referencia. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales

a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos del señor Hames

Andrés Ruano Riveros.

Tercero. En consecuencia, ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil

que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de

esta providencia, dicte una resolución contentiva de una única lista de elegibles

para el empleo Núm. 15356, denominación “Profesional Universitario”, código 219,

grado 15 de la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, que sea comprensiva

de los listados publicados a través de las Resoluciones 1580 de 2009 y 1050 de

2011, en donde se clasifiquen a los elegibles que no hayan renunciado a su

derecho a figurar en ellas, en estricto orden de méritos.

Aporte Grupal

En todo proceso para suplir cargos de carrera es fundamental fijar en forma

precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de gobernar el proceso,

estableciendo las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir

los concursos, con ello evitar caer en arbitrariedades y violación a derechos

fundamentales y principios como el de la buena fe, puede decirse que la

discrecionalidad no puede vulnerar las condiciones previamente plasmadas en el

ámbito de la legalidad, en virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede ser

138

una potestad ilimitada de la Administración Pública, apareciendo el Estado de

Derecho que controlará cualquier posibilidad de la existencia de un acto

caprichoso nacido con el pretexto del ejercicio de una facultad discrecional.

Como lo estaba ejerciendo la comisión del servicio civil, por lo cual debe siempre

prevalecer el Estado social de derecho dentro de los límites que nos señala un

Estado de Derecho podemos establecer la misma ley, ya que ella establecerá los

lineamientos a los que se ha de sujetar la autoridad. En relación a esto, hay que

recordar que si bien el ejercicio de la actividad discrecional se desarrolla

apoyándose en criterios de carácter no legislativo, tampoco hay que dejar de

reconocer que el punto del que parte todo acto de autoridad es la misma ley.

139

8.19) T – 267 – 2012

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

T – 267 – 2012

29 MAR 2012

Magistrado

Ponente:

Dr. JORGE

IVAN PALACIO

PALACIO

EXPEDIENTE: T-3.237.914

Tipo de acción

o recurso:


decisión:

REVOCA – CONCEDE

Norma

demandada o

asunto:

El ciudadano Hector Yezid Bermúdez Ramos interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus

derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso

administrativo, a la buena fe y al acceso a la carrera especial de oficiales de las Fuerzas Militares, al no

haber sido llamado por la FAC a formar parte del curso número 30 de Oficiales del Cuerpo

Administrativo.

Hechos

relevantes:

PUNTO FINAL DEL TRAZO

Clase de

interpretación:


contra derecho

fundamental

Sustentación

normativa:

Ley 489 de 1998, Ley 578 del 2000, Decreto

1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Arts. 2, 6,

27, 28, 121, 122, 123, 125, 217, 218, 267, 217,

343 C. N.

Precedentes a

Considerar:

SU-136 de 1998, C-391 de 1993,

C-753 de 2008, T-189 de 1998, T-

199 de 2008 , Consejo de Estado,

Sentencia del 5 de mayo de 2011,

número de Radicación: 05001-23-

31-000-2002-0353101(17264), T-

532 de 1998, C-179 de 2006, C-

308 de 2007, C-071 de 1993, C-

356 de 1994, C-507 de 1995, C-

746 de 1999, C-563 de 2000, C-

725 de 2000, C-563 de 2000, C-

1230 del 2005, C-195 de 1994,

SU-913 de 2009, C-431 de 2010

Decisiones

posteriores a

considerar:

Tema: Establecimiento puntual de ingreso al empleo público; se genera la controversia entre

discrecionalidad vs arbitrariedad/ decisión externa venida de un proceso interno con canales

intermedios legales

Subtema 1:

Fundamento constitucional y especificidades del ingreso, FACULTAD DISCRECIONAL-

Absoluta y relativa/FACULTAD DISCRECIONAL-Límite, MOTIVACION DEL ACTO

ADMINISTRATIVO-Discrecionalidad no es absoluta, PRINCIPIO DE CONFIANZA

LEGITIMA EN LOS PROCESOS DE SELECCION PARA OCUPAR CARGOS DE

CARRERA-Posibilidad de inaplicar las condiciones iniciales cuando vulneran flagrantemente

la Constitución o la ley, CONCURSO DE MÉRITOS

Actor: HÉCTOR YEZID BERMÚDEZ RAMOS

Demandado: FUERZA AÉREA COLOMBIANA.

140


El ciudadano Bermúdez Ramos interpuso acción de tutela por considerar

vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones

dignas, al debido proceso administrativo, a la buena fe y al acceso a la carrera

especial de oficiales de las Fuerzas Militares, al no haber sido llamado por la FAC

a formar parte del curso número 30 de Oficiales del Cuerpo Administrativo.

Luego de haber prestado el servicio militar como soldado bachiller, el accionante

se vinculó a las Fuerzas Militares como soldado profesional, en donde obtuvo los

títulos de Administrador de Empresas de la Universidad Militar Nueva Granada y

de Especialista en Derecho Disciplinario de la Universidad Cooperativa de

Colombia, además de encontrarse próximo a culminar sus estudios profesionales

en Contaduría Pública en la Universidad Militar Nueva Granada. También ha

realizado diplomados en sistemas de información, gestión de proyectos y

programación de computadores.

[L]e presentó al Comandante de la FAC un proyecto de investigación denominado

“Optimización, cambio e innovación de las oficinas de control disciplinario de las

Fuerzas Militares”, lo cual dio lugar a que la jefatura jurídica solicitara un

profesional en Administración de Empresas con especialización en Derecho

Disciplinario.

(…) fue publicado en la página web de la FAC una convocatoria pública para

hacer parte del curso número 30 de Oficiales de Cuerpo Administrativo, en la cual

se incluyó el cupo para una persona con título en Administración de Empresas y

especialización en Derecho Disciplinario. En la publicación se establecieron los

requisitos y pruebas que los aplicantes debían cumplir, las fases a superar dentro

del proceso y la precisión de que la Junta de Selección elegiría discrecionalmente

141

a quienes ingresarían al curso entre aquellos que hubieran aprobado todas las

etapas del concurso.

Debido a que el perfil requerido se ajustaba a su formación académica y

profesional, el señor ciudadano aplicó a la convocatoria obteniendo resultados

sobresalientes.

(…) [A]l aspirante le fue notificado mediante una “llamada telefónica” que la Junta

de Selección había decidido discrecionalmente no llamarlo a formar parte del

curso de oficial al que había aplicado. Sin embargo, pudo comprobar que dicha

plaza no fue ocupada.

De esta manera, el accionante interpuso acción de tutela al no haber sido llamado

por la FAC a incorporarse al curso número 30 de Oficiales del Cuerpo

Administrativo. Estima que la actuación de la entidad resulta arbitraria al no

encontrar fundamento para que se hubiere dejado de proveer la plaza disponible,

cuando superó todas las pruebas hasta la fase de la Junta de Selección, lo cual es

indicativo de ser un candidato apto para ocupar el cargo ofrecido. Pretende que se

le ordene al Comando de la FAC su incorporación al mencionado curso.

Ratio Decidendi:

“En virtud de las facultades discrecionales el legislador autoriza a ciertos órganos

del Estado para que puedan adoptar decisiones con un mayor grado de libertad,

en razón a las particularidades de la función que se ejecuta. Así esta Corporación

“ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de que el

legislador otorgue a la administración facultades discrecionales para la adopción

de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con el [objeto]

de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento de las funciones

a ella asignadas”. De esta manera, “puede afirmarse que hay facultad o

142

competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de

circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la

ley) de adoptar una u otra decisión”. Esta consideración ha sido reiterada por la

jurisprudencia constitucional al distinguir entre discrecionalidad absoluta, ajena a

los postulados de un Estado derecho, y relativa, propia de aquél.

(…)

Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la

discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de

causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico,

la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el

derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. (…)

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta

la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede

jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales,

objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el

artículo 36 del C.C.A.”53

(…)

La consecuencia práctica de la abolición de los poderes omnímodos en un Estado

de derecho es que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad de este

carácter debe como mínimo expresarse los hechos y causas que llevan a la

autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que

la consagra. Esto garantiza el respeto por el debido proceso de los destinatarios

de la decisión que se adopta. Por tanto, la existencia de facultades discrecionales

no necesariamente riñe con la Constitución. Sin embargo, no es admisible en un

Estado de derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que

llevaron a una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte, toda

vez que de esta manera “se hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el

principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la

53

Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-

02.

143

administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de

juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de

acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los

abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la administración corresponde

motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras

que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional

y legalmente.”54

(…)

En los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor

discrecionalidad, lo cual no implica que la administración pueda actuar

arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio. Una medida de

esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en cuanto a la necesidad de

atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio”. Subrayado fuera

del texto transcrito.

(…)

Para la Corte es claro que la calidad del servicio es el fin que justifica la existencia

de toda función de la administración. Sin embargo, cuando las autoridades

adopten una decisión que fundamentan en la “mejora del servicio”, el requisito de

exponer los motivos que sustentan la medida no se agota con la simple

enunciación formal. Si bien la atenuación del deber de motivación permite una

mayor flexibilidad en la actuación, en caso de afirmarse que con la decisión se

está favoreciendo el servicio, deberá justificar en qué están dadas tales razones.

En caso de no darse una mínima justificación, corresponderá al juez evaluar y

determinar las verdaderas razones que llevaron a tomar la medida y así

comprobar si se presentó una afectación de los derechos fundamentales.

54

Sentencia SU- 917 de 2007.

144

Resuelve:

REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de agosto de 2011,

por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que

declaró la improcedencia del amparo y revocó el fallo del 28 de julio de 2011

dictado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Bogotá, que negó las pretensiones del actor.

Segundo.- CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la

igualdad, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso, a la buena fe, a la

confianza legítima, al acceso a la carrera, a la reserva de ley y al principio de

legalidad, en los términos previstos en esta sentencia. En consecuencia,

ORDENAR a la Fuerza Aérea Colombiana que incorpore inmediatamente al señor

Héctor Yezid Bermúdez Ramos al siguiente curso de orientación militar para

Oficiales del Cuerpo Administrativo de la entidad, de tal forma que pueda ingresar

como Administrador de Empresas con especialización en Derecho Disciplinario, en

las mismas condiciones en las que lo hubiera hecho de haber sido elegido

inicialmente. En todo caso el cumplimiento de esta orden no podrá exceder el

término máximo de dos (2) meses.

Tercero.- ORDENAR a la Fuerza Aérea Colombiana que en lo sucesivo se

abstenga de incurrir en los hechos que motivaron esta determinación. Para ello

quienes tienen a cargo la realización de los concursos al interior de la Fuerza

Aérea Colombiana deberán adoptar las medidas necesarias para ajustar los

procedimientos de selección a las consideraciones vertidas en esta decisión.

Cuarto.- ORDENAR a la Fuerza Aérea Colombiana que a nivel pedagógico

publique el contenido de este fallo en las convocatorias que en adelante realice

para el ingreso de personal a la carrera especial en las Fuerza Militares.

145

Aporte Grupal

Se establece en la jurisprudencia que es la que genera el trazo básicamente que

se genera la controversia prima entre la discrecionalidad y la arbitrariedad; la

misma venida de un conjunto de procesos subjetivos revestidos de moralidad y

por supuesto con la ley, pero también un entorno exterior que garantiza la elección

de quien reuniera una serie de elementos o requisitos que aseguren el

cumplimiento de los fines del Estado y que además refleje una seria estructura

moral y de ponderación ante la sociedad; la decisión del ingreso al servicio

público, por ser el Estado la empresa de servicio a la comunidad y ejemplo de

gestión es muy importante; el concepto de vivacidad que en ocasiones tiene el

concepto conlleva un análisis juicioso por varias disciplinas y contextos jurídicos;

pero que finalmente confluyen en el presente análisis.

146

8.20) C – 098 – 2013

Tribunal de

origen:


de la

sentencia. ff

C – 098 – 2013

27 FEB 2013

Magistrado

Ponente:

Dr. JORGE

IGNACIO

PRETELT

CHALJUB EXPEDIENTE: D-9231

Tipo de acción

o recurso:

Acción de

constitucionalidad

Tipo de

decisión:

EXEQUIBILIDAD

Norma

demandada o

asunto:

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Nixon Torres

Carcamo y Diana Fernanda Trujillo Chávez demandaron el artículo 7 (parcial) del Decreto

4057 de 2011.

Hechos

relevantes:


Clase de

interpretación:




Sustentación

normativa:

Decreto 4057 de 2011 y arts. 29 y 53 C. N.

Precedentes a

Considerar:

C-195 de 1994, C-040 de

1995, T-375 de 2002, C-

391 de 2002, C-1076 de

2002, C-064, C-328 y C-

1037 de 2003, C-431 de

2004, C-1173 de 2005, C-

588 de 2009, SU-913 de

2009, C-431 de 2010, SU-

917 de 2010, SU-446 de

2011

Decisiones

posteriores a

considerar:

Tema: Respeto a los principios de la Función Pública en los procesos de restructuración

Subtema 1:

Actor:

Demandado: N. A.


En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Nixon

Torres Carcamo y Diana Fernanda Trujillo Chávez demandaron el artículo 7

(parcial) del Decreto 4057 de 2011, (octubre 31)

NORMA DEMANDADA: (se subraya la parte demandada.) DECRETO 4057 DE

2011, ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial,

prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que

147

sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con

excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional -

Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la

República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

(…)

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que

ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las

entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán

sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por

parte de la autoridad competente. A partir de la incorporación su régimen de

carrera será el que rige en la entidad receptora.

LA DEMANDA: Los ciudadanos consideran que los apartes subrayados vulneran

los artículos 29 y 53 Superiores, por las siguientes razones:

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN: Afirman que se

presenta una vulneración al debido proceso, teniendo en cuenta que a dichos

servidores no les van a aplicar las prerrogativas legales establecidas en su

régimen específico de carrera, en el entendido que todos los servidores públicos

en carrera ordinaria y especial en el Departamento Administrativo de Seguridad

„DAS‟ (Decretos 2146 y 2147 de 1989), hoy en supresión, en ese proceso, que

han sido incorporados de forma automática a las distintas plantas de personal de

las entidades públicas creadas y que han asumido las funciones de ese organismo

de inteligencia, como la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN

COLOMBIA, la UNIDAD DE PROTECCIÓN, así como a la DEFENSA CIVIL, LA

POLICIA NACIONAL, etc., por disposición de los apartes demandados, pierden

ipso facto los derechos de carrera administrativa a la que pertenecían, como por

ejemplo los ascensos por promoción o los ascensos extraordinarios dentro de la

misma entidad, derechos que no están consagrados en el régimen de carrera

administrativa general que regula a las entidades que fueron incorporados”.

148

VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN: Los accionantes

manifiestan que la norma demandada desconoce los principios de

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y

de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho, pues el

cambio de los servidores públicos del régimen de carrera específico al de carrera

general, no contempla los mismos beneficios a los que accedían regularmente.

PROBLEMA JURÍDICO: Para los demandantes el artículo 7 (parcial) del Decreto

4057 de 2011, desconoce los derechos de carrera adquiridos por los funcionarios

del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), al disponer que, al

momento de ser reubicados, su régimen prestacional, de carrera y de

administración de personal, será el de las entidades receptoras, aspecto que, a su

juicio, resulta incompatible con lo dispuesto en los artículos 29 y 53 de la

Constitución.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS: El impacto que estos procesos de

reestructuración generan tanto en la comunidad, en calidad de destinataria final

del cumplimiento de la función administrativa o del servicio público, como en el

sector de los trabajadores de la entidad que es objeto de reestructuración, exige

de las autoridades que obren con suma cautela y diligencia, con miras a

salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de unos y otros. Así,

frente a la comunidad en general, la Administración debe respetar los principios

que de conformidad con el artículo 209 de la Constitución gobiernan la función

administrativa, tales como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la

celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Y frente a los trabajadores surge una

clara obligación de respeto a sus derechos fundamentales en el marco de las

relaciones laborales.

149

Ello significa, que el retiro de su personal debe ir acompañado de las garantías

necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el

proceso en sí no se convierta en un elemento generador de injusticia social.

Ratio Decidendi:

Sin embargo, la Corte precisó que no existe un desconocimiento de los derechos

adquiridos cuando, a futuro, el legislador define un nuevo régimen laboral para los

funcionarios de una entidad que es reestructurada; en tal hipótesis solamente se

estarían afectando las expectativas que tenían aquellos funcionarios. Al respecto,

el Tribunal señaló: “Por lo mismo y acorde con la tesis general de los derechos

adquiridos, las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se

han configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser

discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que

haga de las necesidades públicas.”

Así las cosas y con el fin de proteger los derechos de los trabajadores afectados

con la reestructuración, de la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta

Corporación se encuentra que: “i) los servidores públicos que se encuentren

inscritos en la carrera administrativa ostentan unos derechos subjetivos que

materializan el principio de estabilidad en el empleo; ii) la administración pública

está facultada para suprimir cargos de carrera administrativa en los términos

establecidos por la Constitución y la ley; iii) en los casos de supresión de cargos de

empleados inscritos en la carrera administrativa estas personas, en virtud del

derecho a la estabilidad laboral, tienen derecho a optar libremente por la

incorporación, reincorporación o la indemnización. En los primeros dos eventos se

tiene un límite temporal de seis meses para efectuar la incorporación o

reincorporación, término después del cual si no es posible encontrar una vacante

se procede a indemnizar al servidor; iv) el respeto a tales reglas fijadas en la ley

configura el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos”.

150

ARTÍCULO 44. (…) El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de

reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

De este modo, en aplicación de las normas constitucionales y legales y de la

jurisprudencia de esta Corporación, ante la inevitable reestructuración de la

administración y con el fin de proteger los derechos de los trabajadores afectados

en el proceso de supresión del DAS, el legislador contempló como mecanismos de

protección a los trabajadores de esta entidad: (i) el derecho a la incorporación a la

entidad a la cual le sean asignadas las funciones trasladadas o la indemnización

de aquellos empleados retirados del servicio, (ii) el respeto por los derechos que

los trabajadores adquirieron durante su vinculación al D.A.S.

Resuelve:

Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas

Aporte Grupal:

Como se ha venido demostrando a lo largo de este estudio, el acceso a la función

pública se establece por criterios de mérito, por cuanto la imparcialidad apunta a

impedir la exclusión arbitraria injustificada de ciudadanos, unos más favorecidos

que otros; por consiguiente si aplicamos este concepto a la sentencia analizada, la

expedición de una norma que pretende proteger fines estatales y que afecta

derechos de trabajadores, esta deberá ofrecer garantías de mantener la justicia

social, y apartarse de injusticias, conservando la imparcialidad en sus

consecuencias; dando opciones a los trabajadores afectados, como en el presente

caso, bien sea ingresarlos a una entidad con similares condiciones, u optar por

una indemnización.

151

PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA – CUADRO APORTES

152

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA

TRAZO JURISPRUDENCIAL 1992-2013

UNIVERSO CITACIONAL

AÑO 1992 1993 1995 1998 1999 2000 2005 2006 2008 2009 2010 2011 2012 2013

SE

NT

EN

CIA

S C

OR

TE

CO

NS

TIT

UC

ION

AL

T-602

M. P.

FABIO

MORON

DÍAZ

(11 DIC)

T-80

M. P.

EDUARDO

CIFUENTES

MUÑOZ

(26 FEB)

C-525

M. P.

VLADIMIRO

NARANJO

MESA

(16 NOV)

SU-250

M. P.

ALEJANDRO

MARTÍNEZ

CABALLERO

(26 MAY)

C-371

M. P.

JOSÉ

GREGÓRIO

HERNANDEZ

GALINDO

(26 MAY)

C-563

M. P.

FABIO

MORÓN

DÍAZ

(17 MAY)

T-514

M. P.

CLARA

INÊS

VARGAS

HERNÁNDEZ

(19 MAY)

C-179

M. P.

ALFREDO

BELTRÁN

SIERRA

(8 MAR)

C-230A

M. P.

RODRIGO

ESCOBAR

GIL

(6 MAR)

C-588

M. P.

GABRIEL

EDUARDO

MENDOZA

MARTELO

(27 AGO)

T-187

M. P.

JORGE

IVAN

PALACIO

PALACIO

(18 MAR)

T-569

M. P.

JORGE

IVAN

PALACIO

PALACIO

(21 JUL)

T-267

M. P.

JORGE

IVAN

PALACIO

PALACIO

(29 MAR)

C-98

M.P.

JORGE

IGNACIO

PRETELT

CHALJUB

(27 FEB)

C-391

M. P.

JOSÉ

GREGÓRIO

HERNANDEZ

GALINDO

(16 SEP)

T-388

M. P.

FABIO

MORÓN

DÍAZ

(31 JUL)

C-734

M. P.

VLADIMIRO

NARANJO

MESA

(21 JUN)

C-1230

M. P.

RODRIGO

ESCOBAR

GIL

(29 NOV)

C-553

M. P.

LUIS

ERNESTO

VARGAS

SILVA

(6 JUL)

C-454

M. P.

JOSÉ

GREGÓRIO

HERNANDEZ

GALINDO

(13 NOV)

SENTENCIAS DE

TUTELA

SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD SENTENCIA

UNIFICADORA

153

154

9. CONCLUSIONES

Finalizado este trabajo y luego de haberse adelantado el pertinente estudio del

principio de la imparcialidad dentro de la función pública, la primera precisión que

se debe hacer es que en el ordenamiento jurídico no se encuentra una definición

taxativa de esta virtud administrativa y que por lo contrario se debe escudriñar su

esencia dentro de la producción jurisprudencial nacional:

“(…) Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad,

neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad,

a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.”55

Inicia el trazo jurisprudencial con un concepto básico y enfocado hacia la

generalidad respecto del principio de imparcialidad.

En 1993 la Corte Constitucional cita el concepto de imparcialidad en relación al

objeto periodístico y expresa; en su texto que: “envuelve la dimensión

interpretativa de los hechos; la cual incluye elementos valorativos y está a la mitad

del camino entre el hecho y la opinión”56, quizá inadvertida que a lo largo de la

historia, de toda la historia constitucional Colombiana, no se había fundado tal

precepto en una pronunciación ajustada a los criterios Superiores del tribunal

llamado a interpretar y defender la Norma de normas.

La importancia de tal descubrimiento en éste estudio hace que los criterios

fundadores del principio de imparcialidad vengan de un análisis juicioso de

diferentes fuentes; todas de validez, respaldo formal y fundamental.

55

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA COLOMBIA – Proceso No. 17088 de 19 de diciembre de 2000 M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 56

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIA – Sentencia T – 80 – 1993 26 de febrero M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

155

En el mismo año; origen del presente estudio (1993) la Corte establece un

principio más amplio y estructurado que indica unos parámetros de inclusión y de

entidad equiparable al concepto de igualdad.

Quizás de manera desprevenida la Corte advierte el Principio de Imparcialidad a

tal nivel, inclusive de naturaleza fundamental y exigible, entonces por conexión.

Cabe señalar que no es sino hasta el año 200057 que la Corte Suprema de Justicia

establece de como un principio ajustado a los parámetros de la función pública (en

este caso del juez), pero es en el presente estudio que subyace desde la

composición sencilla a compleja de ese principio, sus elementos, características,

proceso, límites, clases y el estudio axiológico con sus componentes para

determinar así en una traza jurisprudencial tan importante concepto.

De ahí en más se siguen construyendo; por retazos criterios ajustables y

pertinentes el presente estudio y hasta que en el año 2007 el Consejo de Estado

establece a través de un pronunciamiento generoso de razonamientos y

conceptos el principio tratado; y expresa en su texto; cito:

“En virtud del principio de imparcialidad: las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos [que] consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos. (…) significa el deber de transparencia de la administración de actuar sin designio anticipado o prevención a favor o en contra de un posible oferente o participante por algún motivo o factor subjetivo de segregación irrazonable y desproporcionado, esto es, que no tengan una justificación objetiva y proporcional que fundamente el trato diferente.”58

57

Ibídem 7 58

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00014-01(24715) (…) Acumulados Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD EN CONTRA DEL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007)

156

A través del presente estudio se establece que el acceso a la función pública se

establece por parámetros definidos de merecimiento, por cuanto la imparcialidad

apunta a impedir la exclusión arbitraria injustificada de ciudadanos, unos más

favorecidos que otros; por consiguiente si aplicamos este concepto a las

sentencias analizadas, la contratación o inclusión deberá ofrecer garantías de

mantener la justicia social y apartarse de intereses particulares, conservando la

conciencia en sus decisiones.

Para cerrar este estudio, de alguna manera se puede resumir lo aprendido y

estudiado frente al tema de investigación en las siguientes líneas, tomadas de la

doctrina mexicana, la que afirma:

“La imparcialidad surge en la estructura básica de las sociedades que la deben de tener como idea directriz de sus principios de justicia, un acuerdo original de donde deben partir todo tipo de relaciones dentro de la misma. Estos principios rectores son los que las personas dentro de la sociedad en libertad aceptan como definitorios de los términos fundamentales de su asociación. Estos principios que la sociedad misma acepta en un clima de libertad, serán desde este momento punto de partida para regular todos los acuerdos posteriores, especificando los tipos de cooperación social que se pueden llevar a cabo y las formas”59

Nada más cierto, frente al desarrollo y aplicación del Principio de Imparcialidad en

el sector público colombiano.

59

La Imparcialidad, Presupuesto para la Seguridad Jurídica Notarial - Not. Antonio García Medina Internet: Link: http://www.revistanotarios.com/files/La%20Imparcialidad%20Presupuesto%20para%20la%20Seguridad%20 Juridica%20Notarial.pdf

157

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158

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Caballero 7. Sentencia: T – 388 – 1998 Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz 8. Sentencia: C – 371 – 1999 Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández 9. Sentencia: C – 563 – 2000 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez

Caballero 10. Sentencia: C – 734 – 2000 Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Meza 11. Sentencia: T – 514 – 2005 Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas

Hernández 12. Sentencia: C – 1230 – 2005 Consejero Ponente: Rodrigo Escobar Gil 13. Sentencia: C – 179 – 2006 Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra 14. Sentencia: C – 230A – 2008 Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil 15. Sentencia: C – 588 – 2009 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza 16. Sentencia: T – 187 – 2010 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio 17. Sentencia: C – 553 – 2010 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva 18. Sentencia: T – 569 – 2011 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio 19. Sentencia: T – 267 – 2012 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio 20. Sentencia: C – 098 – 2013 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub

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PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN LA VINCULACIÓN A LA ...sired.udenar.edu.co/1989/1/89506.pdf · principio de imparcialidad en la vinculaciÓn a la funciÓn pÚblica, trazo jurisprudencial