Primer acto de la obra La Sociedad del Riesgo Global ......Primer acto de la obra La Sociedad del Riesgo Global: Chernobil Segundo acto : la amenaza de la catástrofe climática Tercer

Primer acto de la obra La Sociedad del Riesgo Global: Chernobil

Segundo acto: la amenaza de la catástrofe climática

Tercer acto: el 11-S

Y, en el cuarto acto, se abre el telón: los riesgos financieros globales

- PLANTEAMIENTO -

Sin embargo, Ulrich Beck, el autor de estas palabras, que han servido para introducir el

tema de este trabajo, no tuvo en cuenta otra catástrofe, al menos para la institución

aseguradora: el llamado “Agujero negro de la industria del seguro: P&A (Polution &

Asbestos)”.

En efecto, como resultado de la promulgación del CERCLA en los Estados Unidos en

los últimos años del siglo pasado y de la explosión de reclamaciones de los afectados

por el cuadro de enfermedades que encajan en la denominación genérica de

“asbestosis”, por haber estado en contacto con fibras o polvo de amianto, hayan o no

sido diagnosticados, se abre un terrorífico capítulo de enormes pérdidas económicas

para el sector asegurador y reasegurador, por cierto, todavía pendiente de ser cerrado, al

tiempo que surge una nueva percepción social en la protección de los riesgos

ambientales, al considerar el medio ambiente como un bien merecedor de protección en

sí mismo, a través de un nuevo marco legislativo: el Derecho Ambiental.

Y es esta nueva concepción protectora del Medio Ambiente, la que, a su vez, se

encamina a la búsqueda del patrimonio responsable de los daños ambientales, en la

misma línea por la que ha venido evolucionando el propio instituto de la

responsabilidad civil. De este modo, si, en las Sociedades modernas, se va llegando de

una u otra manera, más rápida o más lentamente, a la decisión de que “toda víctima ha

de ser indemnizada”, la respuesta a esta cuestión, que no puede expresarse de otro modo

LLaa RReessppoonnssaabbiilliiddaadd MMeeddiiooaammbbiieennttaall yy ssuu AAsseegguurraammiieennttoo

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que no sea positivamente, conduce a una segunda interrogación que se proyecta en un

triple plano:

¿por quién? ¿cómo ¿por cuánto?

La respuesta a estos requerimientos sociales de aplicación a las víctimas de los

accidentes de tránsito, del trabajo, de los delitos violentos, de las negligencias médicas o

del transporte de personas, no son absolutamente extrapolables a los desmanes

ambientales, pues estamos en presencia de un bien jurídico de connotaciones y

especificidades que deambulan en otros ámbitos del Derecho.

El medio ambiente como tal no se configura como un tercero individualizado

perjudicado por los riesgos del mundo de hoy. Es algo distinto, que afecta no solamente

a un entorno localizado sino que trasciende a las fronteras, proyectándose en una

dimensión temporal de difícil contención y, a veces, de imposible recuperación. No se

trata, pues, de la responsabilidad civil clásica donde hay un responsable que causa un

daño a otro; incluso en las relaciones de vecindad donde el medio ambiente es el

elemento a través del cual se produce el daño (humos atmosféricos contaminantes que

causan daños a cultivos), las respuestas jurídicas no acaban de ser del todo

satisfactorias.

• La contestación al primer interrogante se refleja en obligación de reparar los daños

causados que sí queda de este modo perfilada a través de la introducción del

principio acuñado en las primeras Políticas Medioambientales de la Unión Europea

de “quien contamina paga”, ahora en su nueva acepción de que “el que contamina,

repara”.

• Identificado el responsable al socaire de la extensión de este principio, respetando,

obviamente, criterios jurídicos de causalidad evidente o presunta, penetramos en el

ámbito de la segunda pregunta: ¿cómo?

Si el responsable es solvente, deberá asumir las consecuencias de sus actos con su

propio patrimonio. Como la experiencia ha venido a demostrar que, en particular en

el campo de la responsabilidad medioambiental, muchos daños quedan sin


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repararse, se desvía la mirada hacia la instrumentalización de diversos tipos de

garantías financieras requeridas por las autoridades para el ejercicio de ciertas

actividades de riesgo.

Es en este punto donde la institución aseguradora desempeña un papel destacado,

primero en forma voluntaria, cuando el asegurado transfiere un riesgo, su riesgo

ambiental en este caso, al asegurador y, en segundo lugar, cuando la Administración

Pública exige obligatoriamente la contratación de un seguro o la protección de otro

tipo de garantías financieras.

Pero las soluciones no son tan sencillas. Un loable exceso de voluntarismo protector

del Medio Ambiente de las autoridades no lleva necesariamente aparejado, como

todo el mundo sabe, que la institución aseguradora se muestre disponible a otorgar

una “carta en blanco” para solventar estos requerimientos, de modo que, salvo

alguna excepción, se podría concluir en el hecho de que la respuesta aseguradora, y

también reaseguradora, está siendo más bien tímida.

Una segunda solución podría venir decantada hacia la constitución de fondos u otros

mecanismos alternativos de reparación, de carácter público, privado o mixto, con el

fin de afrontar la recuperación de algunos tipos específicos de daños ambientales.

Los fondos sin embargo, como también el seguro, requieren financiación y una

cierta pretensión de continuidad, con aportaciones de todos los implicados según sus

riesgos, lo que en definitiva, no es más que manifestación del principio de

mutualización sumando las intervenciones en algún caso de organismos públicos.

• Y es el momento de aproximarse a la última cuestión: ¿por cuánto?:

El resarcimiento de los daños corporales (lesiones, enfermedad, fallecimiento) se

podría afirmar que está en cierto modo resuelto en la mayoría de los países de una

manera más fácil en lo que respecta a la monetización de los perjuicios de naturaleza

patrimonial, y con mayor complejidad cuando se trata de indemnizar los daños

extrapatrimoniales, morales, inmateriales, o como quiera que se de denominen.

“Poner precio al dolor” constituye así un aspecto de imposible cálculo, pero al

menos convencionalmente acaba por ser compensado de una u otra manera


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mediante la aplicación de sistemas que contemplan los distintos elementos que

integran esta clase de daños, o bien acudiendo a precedentes judiciales que se han

pronunciado sobre estas cuestiones. Se ha llegado así a manifestar que el daño moral

“no se indemniza, se compensa”. Pues bien, al enfrentarnos a la reparación de los

daños ambientales, nos topamos con factores conceptuales ciertamente complejos.

Si el daño moral no presenta un valor referenciable a cualquier bien susceptible de

ser cuantificado en términos de mercado, lo mismo sucede con los distintos

componentes que completan el Medio Ambiente. Resulta así esencial trabajar en

metodologías que puedan ser aceptadas por todos los implicados en esta materia,

autoridades, operadores, asociaciones de protección ambiental, jueces y también los

aseguradores, de modo que las reglas del juego queden definidas y sea posible

formular estimaciones de pérdidas.

Partiendo de los distintos aspectos que se acaban de introducir, se abordará, desde

una perspectiva aseguradora, aquellos extremos que presentan mayores

preocupaciones para poner en práctica el llamado seguro ambiental a la vez de las

más recientes disposiciones en esta materia, en especial de la “Directiva 2004/35

Europea de 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental con

relación a la prevención y reparación de daños medioambientales, de “la ley

española 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental”, así como del Real

Decreto 2090/2008 por el que se aprueba “el Reglamento de desarrollo de la ley

26/2007 de Responsabilidad Ambiental”.

A destacar que todas estas disposiciones han sido extraordinariamente debatidas y se

ha solicitado opinión a todos los sectores afectados. Aunque el sector asegurador

expresó su buena voluntad a colaborar en el desarrollo del seguro ambiental, la

Directiva europea no llegó a dar ese paso adelante que se la demandaba desde otros

sectores, postponiéndose la decisión definitiva hasta que se procediera a revisar el

efecto de esta norma en el año 2010. Sin embargo, las autoridades españolas desde

el primer momento mantuvieron como objetivo la instauración de una garantía

financiera obligatoria, en la que el seguro alcanzará sin duda un papel relevante. La

colaboración de la institución aseguradora para llevar a buen fin esta pretensión ha

sido fundamental para que actualmente puedan ser suscritos los seguros

ambientales, aunque todavía no sean exigibles obligatoriamente.


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Como se ha podido comprobar a veces no es suficiente con regular la obligación de

contratar un seguro u otra garantía financiera, si previamente no se han articulado los

fundamentos mínimos con los operadores que deben gestionar los riesgos y con los que

deben asumirlos, atendiendo especialmente a su impacto económico. Esta observación,

aplicable a cualquier tipo de seguros obligatorios, resulta mucho más crítica cuando se

pretende extender estos requerimientos a una modalidad de seguros, hacia lo que los

aseguradores continúan expresando ciertas reticencias.

- NOCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE -

Ya en el Principio 13 de la Conferencia de las Naciones Unidas de Río de Janeiro en

1992 se contemplaba la siguiente recomendación: “Los Estados deberán desarrollar la

legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto a la

víctima de la contaminación y otros daños ambientales”. Sin embargo la noción de

Medio Ambiente presenta muchos matices y en la mayoría de los casos se describe de

una manera extraordinariamente polifacética. La ley mejicana del Equilibrio Ecológico

y Protección del Medio Ambiente lo define “como el conjunto de elementos naturales o

artificiales, o inducidos por el hombre, que hacen posible la existencia y desarrollo de

los seres humanos y demás organismos vivos que interactúan en un especio y tiempo

determinados”.

La ley chilena sobre Bases Generales del Medio Ambiente lo conceptúa como “el

sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física,

química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación

por la acción humana o natural, y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la

vida con sus múltiples manifestaciones: como bien señala Alicia Morales en su “Estudio

comparativo sobre el Derecho Ambiental y el seguro en los países iberoamericanos”, “si

bien siempre existió consenso en el que el ambiente era un bien objeto de intereses

individuales y colectivos, ha sido afrontado sin embargo con muchas dudas su

configuración como bien jurídico humanitario, ya que en algunos casos, fue regulado en

su conjunto, y otras veces en sus componentes”.


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A veces incluso el medio ambiente se identifica o relaciona con otros conceptos que

acrecientan su indeterminación: ecosistema, biodiversidad, hábitats, recursos naturales,

ecología.

En la Sentencia 102/1995 del Tribunal Constitucional Español, que dilucidaba seis

recursos de inconstitucionalidad planteados contra la ley 4/1989 de Conservación de los

Espacios Naturales y de la fauna y fauna silvestres y otros conflictos de competencia

sobre otros Reales Decretos relacionados con esta materia, se contemplan interesantes e

ilustrativas digresiones del magistrado ponente sobre la noción de medio ambiente que

intentaremos resumir:

“Que sea el medio ambiente resulta más difícil de discernir con la exactitud y el rigor

que exigen las categorías jurídicas, aun cuando esa dificultad no pueda eximirnos de

intentarlo en la medida necesaria para encuadrar la ley en tela de juicio y analizar

luego individualmente los preceptos impugnados. Como principio no resulta ocioso

insistir en el hecho inconcuso de que la CE, como las demás, utiliza palabras,

expresiones o conceptos sin ocuparse de definirlos, por no ser misión suya y cuyo

significado hay que extraer del sustrato cultural donde confluyen vectores semánticos

ante todo y jurídicos en definitiva, con un contenido real procedente a su vez de

distintos saberes y también de la experiencia. Este es el caso del medio ambiente que

gramaticalmente comienza con una redundancia y que, en el lenguaje forense, ha de

calificarse como concepto jurídico indeterminado con un talante pluridimensional y por

tanto, interdisciplinar

Una primera indagación semántica, según el sentido propio de las palabras utilizadas

por la CE y los Estatutos, nos lleva al Diccionario de la Real Academia Española,

donde algunas acepciones de la palabra "medio" lo definen como el conjunto de

circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo

humano. Siendo tal el significado gramatical, no resulta sin embargo suficiente por si

mismo para perfilar, el concepto jurídico que, por el momento, no comprende tantos

elementos y excluye, en principio, el componente social.

Como síntesis, el "medio ambiente" consiste en el conjunto de circunstancias físicas,

culturales, económicas y sociales que rodean a las personas ofreciéndoles un conjunto

de posibilidades para hacer su vida.


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No obstante, en la CE y en otros textos el medio, el ambiente o el medio ambiente

("environment", "environnement", "Umwelt") es, en pocas palabras, el entorno vital del

hombre en un régimen de armonía, que aúna lo útil y lo grato. En una descomposición

factorial analítica comprende una serie de elementos o agentes geológicos, climáticos,

químicos, biológicos y sociales que rodean a los seres vivos y actúan sobre ellos para

bien o para mal, condicionando su existencia, su identidad, su desarrollo y mas de una

vez su extinción, desaparición o consunción. El ambiente, por otra parte, es un

concepto esencialmente antropocéntrico y relativo. No hay ni puede haber una idea

abstracta, intemporal y utópica del medio, fuera del tiempo y del espacio. Es siempre

una concepción concreta, perteneciente al hoy y operante aquí.

La CE, en su art. 45, nos brinda algunos de los elementos del medio ambiente, los

recursos naturales, aun cuando tampoco los enumere o defina. Es una noción tan vieja

como el hombre, dotada de una sugestiva, aparente y falsa sencillez, derivada de su

misma objetividad, mientras que el supraconcepto en el cual se insertan es un recién

llegado, complejo y propicio a lo subjetivo, problemático en suma. Sin embargo de lo

dicho, hay dos bienes de la naturaleza, el aire o la atmósfera y el agua, cuyo carácter

de recurso vital y escaso hemos reconocido (STC 227/88) con una posición peculiar, en

un primer plano. La pesca marítima o ciertos minerales fueron ya incluidos en este

catalogo de recursos naturales, alguno como el carbón muy ligado al medio ambiente

desde la misma actividad de su extracción (SSTC 147/91 y 25/89), así como la

agricultura de montaña (STC 144/85). No solo la fauna, sino también la flora forman

parte de este conjunto cuyo soporte físico es el suelo (y el subsuelo) que puede ser visto

y regulado desde distintas perspectivas, como la ecológica, la dasocrática o forestal, la

hidrológica, la minera o extractiva, la cinegética y la urbanística, a titulo de ejemplo y

sin animo exhaustivo, que en su dimensión constitucional dan contenido a distintos

títulos habilitantes para el reparto de distintas competencias entre el Estado y las

Comunidades Autónomas.

En consecuencia, una primera aproximación nos permite una mirada descriptiva, en la

cual predominen los componentes sobre el conjunto y que, en cierto modo, nos desvela

una vez mas como los árboles no dejan ver el bosque. Así, el medio ambiente como

objeto de conocimiento desde una perspectiva jurídica, estarla compuesto por los

recursos naturales, concepto menos preciso hoy que otrora por obra de la investigación


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científica cuyo avance ha hecho posible, por ejemplo, el aprovechamiento de los

residuos o basuras, antes desechables, con el soporte físico donde nacen, se desarrollan

y mueren. La flora y la fauna, los animales y los vegetales o plantas, los minerales, los

tres "reinos" clásicos de la Naturaleza con mayúsculas, en el escenario que suponen el

suelo y el agua, el espacio natural. Sin embargo, ya desde su aparición en nuestro

Ahora bien, la acción del hombre con riesgo para el medio ambiente se proyecta en las

mas variadas manifestaciones, sanitarias, biológicas, industriales o urbanísticas,

procedentes del tráfico rodado o del turismo y depredadoras sin mas, como la caza y la

pesca, manifestaciones difícilmente compartimentables por su heterogeneidad, aun

cuando las normas lo intenten hasta donde pueden. Hemos dicho mas arriba, y no es

inoportuno traerlo aquí, que el carácter complejo y polifacético propio de las

cuestiones relativas al medio ambiente hace que estas afecten a los mas variados

sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/82). Ello explica que la competencia estatal

sobre esta materia converja o concurra poliédricamente con otras muchas autonómicas

sobre ordenación del territorio y urbanismo, agricultura y ganadería, montes y aguas y

caza y pesca. No se da una oposición lineal y unívoca sino polisémica y

metafóricamente”.

En definitiva, añadiremos que Medio Ambiente, tanto en su acepción vulgar como en su

expresión jurídica, en su configuración económica o puramente académica, puede llegar

a expresarse a través de manifestaciones diversas.

El concepto de daño ambiental alcanza así, a la vista de la reciente legislación europea

una doble dimensión:

– un daño ambiental genérico, amplio, comprensivo de todo atentado contra el Medio

Ambiente

– y, otro más delimitado, en cuanto que solamente se restringiría a aquellos otros que

afecten a los hábitats y especies protegidas, las aguas y los suelos, pero además que

alcancen un cierto grado de significatividad.


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Esta diferenciación resultará determinante para enmarcar las nuevas responsabilidades

ambientales, el alcance de las garantías financieras y la metodología de valoración de

los daños.

A pesar de que la noción del Medio Ambiente se manifiesta de este modo polimórfico e

interdisciplinar, al que aludía el magistrado Mendizábal, normas de protección del

Medio Ambiente han sido y continúan siendo promulgadas en muchos países

iberoamericanos, en algunos casos desarrollando principios recogidos en las respectivas

Constituciones y en otros como disposiciones especiales, incluso en algunos casos con

referencias concretas al seguro. Examinar cada una de ellas constituye una labor ingente

que excede de los propósitos de esta ponencia, motivo que nos aconseja centrar esta

exposición en una disposición armonizada de aplicación general en los Estados que

integran la Unión Europea, la Directiva antes citada, en su trasposición a la legislación

española a través de la ley 26/2007 que regula los aspectos aseguradores con cierto

detalle en su capítulo IV, y el desarrollo reglamentario de esta ley que introduce

asimismo elementos muy novedosos en la metodología a aplicar a los efectos de la

valoración de los daños ambientales.

- LA DIRECTIVA 2004/35/CE -

Un desarrollo más pormenorizado de este apartado puede ser consultado en: GOMIS

CATALA L, “La ley de responsabilidad ambiental en el marco del Derecho de la Unión

Europea”, en Comentarios a la ley de Responsabilidad Ambiental coordinado por

Blanca Lozano. Thomson 2008.

Tras la catástrofe ambiental de la factoría Sandoz, en Basilea en 1986, que contaminó

gravemente las aguas del Rhin, el Parlamento Europeo demandó expresamente a la

Comisión elaborar “un régimen comunitario de responsabilidad civil objetiva para

todas las actividades químicas de alto riesgo”. Anótese la adición de calificativo

“civil” a la responsabilidad, porque después sería otra cosa diferente.

Acto seguido en el IV Programa de Acción se confirma el compromiso de la comisión a

instaurar un régimen armonizado para todos los países de la Unión de responsabilidad


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por daños ambientales, así como en la necesidad de condicionar actuaciones en caso de

contaminación transfronteriza.

En estos mismos años se trabaja en la propuesta de “Directiva de responsabilidad civil

por los daños al medio ambiente originados por los residuos” que no llega a ser

aprobada pero que constituye el antecedente más inmediato de la Directiva. Sin

embargo, el hecho de que esta propuesta se centre únicamente en los daños causados

por los residuos no parece ser suficientemente ambiciosa, de modo que en el V

Programa de Acción de 1992 se resalta “la necesidad de desarrollar un verdadero

sistema de responsabilidad por daños al medio ambiente que respete el principio

de “quien contamine, paga”.

En este mismo sentido, como ya diversos países europeos tenían en estudio muy

avanzado proyectos de Ley de esta naturaleza (España, tras el desastre de la mina de

Aznalcollar) o bien ya se habían promulgado (la Ley Ambiental Alemana), el

Parlamento Europeo se pronunció sobre la conveniencia de una propuesta de Directiva

con pretensiones más globales, anticipándose a la evitación de problemas posteriores

que impedirían la armonizada normativa europea en el ámbito de la protección

ambiental.

Es en este momento cuando ve la luz el conocido “Libro verde sobre la reparación

del daño ecológico”, que surge como un instrumento de reflexión y debate como paso

previo al establecimiento a unos principios que marcarán el desarrollo ulterior de una

propuesta que, no sin grandes reticencias por parte de los Estados, y con la participación

de multitud de organismos públicos, organizaciones, empresariales, asociaciones de

abogados, instituciones académicas, grupos de interés ecologista, particulares,

sociedades industriales, etc… que darían posteriormente lugar a las llamadas

“Respuestas al Libro Verde”.

El Producto de este macro debate engendrará, siete años después de la publicación de

Libro Verde, “el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental” donde se perfilan

de una manera más contundente las líneas maestras de lo que será la futura Directiva. Es

en estos momentos cuando, al tiempo que se refrenda el principio de “quien contamina,


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paga” como lema básico para la elaboración de un régimen de responsabilidad objetiva

por daños ambientales, cuando se implanta el “principio de prevención”.

Con una fundamentación inspirada en las teorías del Análisis Económico del Derecho,

los costes de reparación de los daños ambientales implican la internalización de los

mismos en “el scandallo” de la producción y su repercusión en los precios. Esta

filosofía conduciría a la mejora y modernización de los sistemas productivos pero

obligaría a prevenir los daños ambientales de modo que, al evitar tales atentados

ambientales, fuera menos oneroso prevenir que reparar.

Aunque se barajaron diversas opciones para regular esta cuestión, finalmente la

Comisión Europea se decidió por un enfoque horizontal, que se plasmará en un

proyecto Directiva Marco con una doble dimensión:

– responsabilidad objetiva para actividades peligrosas para daños tradicionales

(bienes particulares y personales) y daños ambientales.

– responsabilidad subjetiva por los daños a la biodiversidad causados por actividades

no peligrosas.

Es así como después de 20 años de recorrido, se presenta en 2002 la propuesta de

Directiva que, no sin otro proceso de debate posterior, fue finalmente aprobada en el

2004, fijando un período de trasposición de 3 años hasta abril de 2007. A pesar de que

ya se ha sobrepasado esta fecha, es el momento de redactar este documento, todavía

algunos Estados de la Unión no han incorporado este texto a su derecho interno y, dicho

sea de paso, solamente un número relativamente reducido se ha definido por establecer

un requerimiento obligatorio de seguro u otras garantías financieras.

A destacar no obstante que esta Directiva nace como una norma de mínimos que admite

disposiciones nacionales más rigurosas y exigentes, al tiempo que concede a los estados

miembros la posibilidad de desarrollar algunos extremos puntuales de la Directiva, los

requisitos de legitimación de las asociaciones de ecologistas, el establecimiento de un

seguro obligatorio, ciertas exenciones de las responsabilidades objetivas, la metodología

de valoración


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El contenido esencial de la Directiva y sus incertidumbres han sido suficientemente

analizadas por otros autores y se corresponden plenamente a las cuestiones que tan

sumariamente explícita la profesora Gomis en este párrafo extraído del trabajo antes

citado, cuyas respuestas son oportunas y magníficamente desarrolladas en el mismo.

“En todo caso, la Directiva no ofrece una solución a supuestos especiales de daños,

pero no por ello menos habituales, como los originados en el pasado (daños históricos)

o los que carecen de autor responsable (daños huérfanos). Y es que como su nombre

indica, la Directiva encarna el régimen comunitario de responsabilidad ambiental

inspirado en los sistemas nacionales e internacionales y, por tanto, incompatible con el

principio de retroactividad de las normas o la ausencia de la prueba del nexo causal

entre el sujeto agente y el resultado dañoso. Como se ha comentado en diversas

ocasiones a lo largo del presente estudio, desde el momento en el que la Comisión se

planteó por primera vez en el año 1993 el grave problema de la reparación del daño

ecológico, constató la necesidad de completar las lagunas del sistema comunitario de

responsabilidad con mecanismos de indemnización conjunta. Tal vez, por tanto, ese sea

el futuro: una vez contrastados los efectos de la Directiva en el seno de los Estados

miembros y regulados los temas pendientes, probablemente la Comisión se atreva a

plantear una estrategia comunitaria en materia de fondos de indemnización capaz de

completar el flamante régimen comunitario de responsabilidad ambiental”.

Para no ser reiterativos, pues, al descender con mayor detalle a comentar la ley

Ambiental española, se tendrá necesariamente que volver a incidir en los postulados de

la Directiva, nos remitimos al siguiente capítulo no sin dejar de resaltar el tratamiento

que el texto comunitario otorga al seguro obligatorio en su artículo 14, bajo el lema de

Garantía Financiera.

De este modo, en el punto 1 de este precepto se formula una declaración, más

voluntarista que real, de fomento de instrumentos financieros, con el fin de que los

operadores puedan utilizarlos para afrontar sus obligaciones y responsabilidades.

En un segundo estadio, antes del fin de un período trienal, a contar desde la fecha de

obligación de trasposición, esto es el 30 de abril de 2010, la Comisión presentará un

informe que aborde:


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– la eficacia de la propia Directiva con respecto a la reparación de los daños

ambientales

– la oferta a un coste razonable, y sobre las condiciones de los seguros y otras

garantías en los siguientes aspectos: enfoque progresivo, límite máximo de la

garantía financiera y la exclusión de actividades de bajo riesgo.

A la vista de este informe, y considerando la oferta y madurez de los mercados

financieros y aseguradores, se realizarán “propuestas relativas a un sistema de

Garantías financieras obligatorias armonizadas”.

En otras palabras, a la fecha de la aprobación de esta importante Directiva, la posición

aseguradora era de plena y absoluta colaboración pero esgrimía su falta de experiencia

para desarrollar, de una forma efectiva, seguros destinados a cubrir la especificidad del

daño ambiental. Abramos no obstante una puerta a la esperanza, pues los seguros no

suponen una solución plena a la reparación de los daños ambientales, ya que siempre

incorporan exclusiones y delimitaciones específicas, y existen actualmente respuestas

aseguradoras preparadas a amparar responsabilidades ambientales, si bien no en forma

absoluta y dependiendo naturalmente de los aseguradores que operan en cada uno de los

veintitrés Estados de la Unión Europea.

- LA LEY ESPAÑOLA DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL -

Cuestiones Previas

Al igual que la Directiva, la ley española ha sido extraordinariamente debatida, pero eso

sí, durante bastante menos tiempo y, sobre todo, por el hecho de que gran parte del

trabajo ya estaba reflejado en la propia Directiva a la que debía atenerse en sus premisas

de mínimos. La actitud de la Administración del Estado, en particular del extinto

Ministerio de Medio Ambiente, ha sido ejemplar presidido por un excelente espíritu de

colaboración con todos los implicados a los que se les solicitó opinión, y entre quienes


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se procedió a una importante labor de divulgación de los proyectos iniciales, hasta

concluir en la versión definitiva.

Como sostiene el profesor Esteve Pardo, la ley despliega los efectos en un doble plano:

uno declarativo y otro ejecutivo.

• El primero se refiere a los aspectos relacionados con las responsabilidades

ambientales: sujetos responsables, causalidad, exenciones, naturaleza de la

responsabilidad, ámbito temporal, pluralidad de corresponsales.

• El segundo, auténticamente ejecutivo, que se desenvuelve de manera autónoma, se

articula a través del gran cuerpo de obligaciones que establece la ley: prevención,

evitación, reparación, información, colaboración, actuación urgente, …

Como cuestiones previas que merece la pena enumerar sin mucho detalle, pensando

sobre todo en aquellas personas que no están familiarizadas con esta norma, que

obviamente acoge los postulados de la Directiva Europea, es conveniente resaltar las

siguientes características:

1.- No se trata de Responsabilidad Civil en sentido clásico. Esta institución

reguladora de los daños sufridos por particulares, recogidas en todos los códigos

Civiles y otras leyes especiales en sus distintas variantes o Derechos no

codificados, quedan al margen del alcance de esta ley.

2.- No pretende, por tanto, regular los daños y otros perjuicios que sufran los

particulares a través del Medio ambiente que se someterán al Derecho Civil, pues

se dirige a regular la reparación de otra clase de daños: los ambientales.

3.- Y esta superación del Derecho Civil lleva aparejado el hecho de que se trata de

una responsabilidad sin víctimas, sin perjudicados, sin terceros nominales y

perfectamente individualizados. El afectado, obviamente, es el Medio Ambiente

como bien jurídico autónomo al que proteger bajo la tutela de la autoridad

competente.


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4.- Pero, no cualquier clase de daños ambientales, sino solamente aquellos que

tengan efectos significativos en las especies silvestres y hábitats protegidos, las

aguas, los suelos y las riberas del mar y de las rías.

5.- Esta configuración especial implica que se decante hacia el Derecho

Administrativo, “una Administrativación de la Responsabilidad” se dice que no

se basa en la potestad sancionada por infracción de normas administrativas. Bajo

la perspectiva de la ley no es necesario, y esta es otra connotación especial,

incurrir en un comportamiento ilícito de Derecho Administrativo, pues aun

observando todas las normas, es posible ser sujeto de las obligaciones que

contempla la ley.

6.- A pesar de que se ha afirmado reiteradamente que la responsabilidad instaurada

en la ley está predeterminada por un marcado carácter objetivo, tampoco es

exactamente así: sólo determinadas actividades de riesgo, las catalogadas en el

anexo III, están afectadas por este sistema de responsabilidad sin culpa, que

incorpora, además, ciertas excepciones puntuales que rebajan el nivel de

objetivación.

Por otro lado, a aquellas actividades no contempladas en el citado Anexo se las

aplicarán las obligaciones contenidas en la ley si su conducta ha sido culposa o

negligente.

7.- Una característica típica de las normas especiales reguladoras de la

responsabilidad civil por riesgo (Nuclear, Productos, Aviación, Transporte de

Hidrocarburos) es la llamada “canalización” de esta responsabilidad hacia la

persona que se identifica con la actividad: el explotador, el fabricante, el operador

de la línea, el naviero y, en este caso, el operador de la instalación.

8.- Sin embargo, en ciertos supuestos, se advierte un tratamiento especial para los

casos de intervención de terceros o pluralidad de responsables.

9.. A la vista de estos sumarios comentarios, es fácil colegir que la Administración

adquiere un protagonismo determinante en cuanto que exige la reparación de


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los daños a los operadores, los adopta directamente para después repercutirlos,

controla las actuaciones, debe ser informada, aprueba y consiente los programas

de reparación y finalmente sanciona.

10.- Y, por último y no lo menos importante, los esquemas de responsabilidad objetiva

acostumbran a ser complementados con un sistema de garantías financieras

específicas, plasmadas las más de las veces a través de un seguro, prolijamente

desarrollado en el articulado de la ley, y con su mecanismo alternativo de

reparación: el Fondo Público Medioambiental.

Una vez formuladas estas precisiones, de extraordinaria importancia, para entender de

una forma rápida el marco de la ley Ambiental española y también de la propia

Directiva, descendemos también muy sumariamente a analizar otros contenidos clave de

esta norma sin carácter exhaustivo (les remitimos nuevamente a LOZANO BLANCA

op.cit. y a ESTEVE PARDO. “Ley de Responsabildiad Medioambiental”. Comentario

Sistemático. Marcial Pons 2008).

Contenido

A) En lo que respecta al ámbito de la ley, destaquemos que, de tanta o mucha

relevancia, resulta el objetivo preventivo de la ley. No afecta únicamente a la

responsabilidad, incluso se ha llegado a decidir que la regulación de la

responsabilidad es “accesoria y contingente a la necesaria actuación preventiva o

reparadora que gana así una consideración preferente” (ESTEVE PARDO op.cit.).

B) Con respecto a los bienes objeto de protección, subrayemos que no se protegen

todos los daños al Medio Ambiente en sentido general, sino que se distinguen, con

remisión continúa a otras disposiciones, aquellos que afectan únicamente a:

– hábitats y especies silvestres protegidas

– aguas, superficiales o subterráneas

– riberas del mar y de las rías

– suelos


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En definitiva se trata de una categoría restringida de daños a los recursos naturales

más sensibles a los atentados ambientales, especialmente los de origen humano de

naturaleza contaminante, dejando explícitamente excluidos y fuera de la ley los

daños a particulares a propiedades o personas, los llamados daños tradicionales que

subsisten y son tutelados con su propia regulación.

Por otra parte, debe de tratarse de daños graves, de efectos adversos significativos

en la terminología de la ley, que concluye según se define en “un cambio adverso y

mensurable de un recurso natural o el perjuicio de un servicio de recursos

naturales”.

El carácter significativo de tales daños se desarrolla en otro anexo específico, el

Anexo I, con referencia a la utilización de datos mensurables en la evaluación de

informes sobre el estado favorable de conservación de las especies y sus hábitats y

de su regeneración futura. Se trata de un concepto ciertamente indeterminado que

queda condicionado por la elaboración de estudios científicos y de programas de

reparación.

C) Los sujetos responsables son obviamente los operadores, definidos como las

personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que desempeñen una actividad

económica o profesional. Para su identificación se tendrán en cuenta las licencias o

autorizaciones administrativas, extendiéndose tal consideración al que controle la

actividad o mantenga un poder económico determinante sobre su funcionamiento.

Cuestión ésta de extraordinaria trascendencia en los grandes grupos industriales y

conglomerados internacionales o la hora de hacer frente al “levantamiento del velo

societario”, como la experiencia del caso BOLIDEN está demostrando.

D) Una de las grandes batallas de los aseguradores e industriales se centró en la

creación de un régimen de responsabilidad solidaria. Sin embargo en el caso de

pluralidad de operadores dañadores, la ley opta por la aplicación de los principios

de responsabilidad mancomunada, salvo lo contemplado en otras leyes

especiales anteriores como la ley de Residuos en lo que a los suelos respecta.


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E) Como ya se ha esbozado, el régimen de Responsabilidad de la ley se despliega en

un doble plano, atendiendo a una distinta categorización de operadores:

• responsabilidad objetiva para las actividades del Anexo III

• responsabilidad subjetiva por culpa para el resto de actividades no

contempladas en el Anexo citado.

Sin embargo, la obligación general de adoptar medidas de prevención y evitación

es extensible a ambas categorías.

Las actividades del anexo III, que bien podrían conceptuarse como sectores

empresariales de alto riesgo, se relacionan en catorce puntos:

– un primer bloque, se remite a la ley 16/2002 de Prevención y Control

integrado de la contaminación que, a su vez, es una norma interna que

traspone otra Directiva Comunitaria, la IPPC.

– en un segundo apartado, encajarían todas las actividades con la gestión y

transporte de residuos

– el tercero, acoge las actividades potencialmente contaminantes de las aguas o

de su alteración natural

– el cuarto se refiere a las operaciones realizadas con sustancias peligrosas con

remisión continua a otras normas internas de inspiración comunitaria, tanto en

su fabricación y manipulación como en su transporte

– otro grupo se vincula a la liberación atmosférica de sustancias

contaminantes, aunque la atmosfera como tal no entre en la categoría de daños

ambientales

– finalmente, un último apartado se centra en la utilización de organismos

genéticamente modificados


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F) Otra materia de extraordinaria trascendencia para el sector asegurador es la

relacionada con el ámbito temporal de la responsabilidad establecida en la ley.

Se fija así en su Art. 4 un período de caducidad de 30 años, a computar desde el día

en que haya terminado por completo o se haya producido por última vez la

emisión, suceso o incidente causante del daño.

En sentido contrario, no se aplicará a los daños causados por actuaciones anteriores

al 30 de abril de 2007, pues la ley tiene un breve período retroactivo a tenor de la

fecha de su publicación, octubre de 2007.

Sin embargo no se contempla período alguno de prescripción, salvo el plazo de

cinco años fijado para la recuperación de costes asumidos y anticipados por la

Administración del operador para cuando haya debido adoptar las medidas de

prevención, evitación o reparación.

G) En cualquier régimen de Responsabilidad Civil clásica por culpa, por riesgo,

objetivo, cuasiobjetivo, con inversión de la carga de la prueba o con aceptación de

determinada presunciones, el nexo causal deviene, junto con el daño (“no hay

responsabilidad sin daño”) en un elemento nuclear del Instituto de la

responsabilidad, pues permite imputar el resarcimiento a su pretendido autor.

En materia ambiental, la relación de causalidad resulta especialmente compleja al

intervenir otros elementos que pueden llegar a difuminar este extremo, en

particular cuando estamos en presencia de cuestiones con un gran calado científico

y técnico que, salvo excepciones, suele exceder de los conocimientos y experiencia

de los profesionales del Derecho.

Solamente en casos excepcionales (Responsabilidad civil del Promotor de Ensayos

Clínicos), la presunción de la existencia del nexo causal, salvo opinión más

autorizada, no es está contemplada en la normativa común o especial que regula la

responsabilidad. Sin embargo, la ley Ambiental se respalda plenamente en un

sistema de presunciones; como ya se esbozó el doble régimen de responsabilidad

contemplado en la ley: objetivo para las actividades del Anexo III, y culposo para


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el resto de actividades; en este mismo sentido, se acude a un doble rasero en

materia de causalidad:

“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que una actividad económica o

profesional, de las enumeradas en el anexo III, ha causado el daño o la amenaza

inminente de que dicho daño se produzca cuando, atendiendo a su naturaleza

intrínseca o a la forma en que se ha desarrollado, sea apropiada para causarlo”.

De este modo, aunque se trate de una presunción que pueda desvirtuarse, la

idoneidad de una actividad de riesgo para causar el daño o su amenaza se convierte

en una característica determinante para imponer las obligaciones que la ley

contempla.

En sentido contrario, y aunque la ley no se pronuncia el respecto, el resto de

actividades no sujetas al régimen de responsabilidad objetiva, las que no se

relacionan en los catorce apartados del Anexo III, habría de entenderse que estarían

sometidos al régimen de plena prueba del nexo causal.

Sí se aborda sin embargo esta cuestión cuando se trata de los daños causados por la

contaminación de origen difuso. Es bien sabido que esta clase de contaminación es

difícilmente imputable a responsables concretos, pues en su propia calificación

“difusa” viene incorporada su configuración: actividades variopintas con niveles de

causación de daños tolerables individualmente, pero que, en conjunto, provocan

una dimensión dañina de gran magnitud local o transfronteriza: vertidos en

acuíferos, atmósfera contaminada en las grandes ciudades, efecto invernadero,

etc…

Lo más habitual es que se adopten soluciones globales para afrontar estos efectos

perniciosos a nivel sectorial: derechos de emisión, canones de vertidos, sustitución

de calderas de carbón, restricciones del tráfico, otras medidas de política

ambiental. Por consiguiente, en la mayoría de los casos, constituye una “probatio

diabólica” ser capaz de demostrar la relación de causalidad entre los daños difusos

y sus causantes, de modo que “la ley sólo se aplicará cuando sea posible


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establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores

concretos”.

H) Ya se relató anteriormente que la ley ambiental no acoge un régimen de

responsabilidad objetiva plena, ni siquiera para las actividades del Anexo III.

Caben, pues cuatro grupos de excepciones:

• los vinculados a supuestos de Fuerza Mayor: conflictos armados, hostilidades,

guerra civil e insurrección (los actos de terrorismo pueden ubicare en otro

grupo)

• los derivados a otras disposiciones desarrolladas en convenios internacionales:

transporte de hidrocarburos, sustancias peligrosas y energía nuclear

• los que vienen mediatizados por lo que genéricamente pudiera denominarse

interrupción del nexo causal:

– la actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización de que se

trate, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas, aspectos que sin

duda podrían conducir a la exención por actos de terrorismo

– el cumplimiento de ordenes o instituciones obligatorias de la autoridad,

disposiciones o de indicaciones de proyectos elaborados por la propia

Administración, en el caso de ejecución de obras.

• finalmente otro grupo que aborda aquellos supuestos que el operador pruebe

dos elementos:

a) que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia

b) que concurran alguna de estas circunstancias que suscitan una gran

controversia:


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- emisiones o hechos causantes, expresamente autorizados

- actividades que, en el momento de realizarse, no eran perjudiciales

para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos

científicos y técnicos existentes en aquel momento

Con esta última excepción, que no encaja sistemáticamente en el apartado de

exenciones de la ley, sino en otro artículo denominado “Inexigibilidad de la

obligación de sufragar costes (Art. 14)”, se acoge un tema de gran calado, tanto

académicamente como en sus efectos económicos sobre las industrias, que ya fue y

sigue siendo extraordinariamente debatido en los Estados Unidos y en Europa

cuando se iniciaron los trabajos para la elaboración de la Directiva de

Responsabilidad Civil del Fabricante: los Riesgos del Desarrollo

I) Hasta ahora se han expuesto, en forma muy concisa, todos aquellos contenidos

destacables que se vinculan al área declarativa de la ley, en lo que a la

responsabilidad respecta.

El ámbito ejecutivo de la ley, en lo que se refiere a las obligaciones de los

operadores responsables, la actuación de la propia autoridad competente, las

medidas a tomar y los aspectos procedimentales de esta materia, van a ser

comentados solamente en aquellos extremos considerados como más destacables:

iniciación del procedimiento, obligaciones de actuación y terminación.

Como no puede ser de otra manera, resaltamos una vez más el papel relevante de la

Administración en todo el desarrollo ejecutivo de la ley, no solamente cuando se

han de tomar medidas preventivas, de evitación o reparación, sino también en

cuanto afecta a las garantías financieras, como más tarde se tendrá ocasión de

comprobar.

El procedimiento de depuración de responsabilidades puede ser iniciado de oficio,

por la Autoridad o a instancia de parte. Hasta aquí todo normal en el procedimiento


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administrativo común; la peculiaridad reside en la segunda vía de iniciación, en lo

que respecta a la consideración de “interesado”.

Otra de las cuestiones más discutidas es la fase de reflexión de la Directiva se

centraba en el reconocimiento de los grupos de interés del movimiento ecologista

para ser considerados como parte interesada en este procedimiento, que debe ser

examinado con el Procedimiento Administrativo Común que operaría

subsidiariamente.

Las atribuciones conferidas a estos interesados se limitan a demandar actuaciones

de la Administración, en lo que a las medidas a adoptar se refiere, bien para que los

ejecuten por si mismas o bien se las exijan al operador responsable.

La extensión de la consideración de interesado a estas asociaciones sin ánimo de

lucro tampoco es absoluta, pues está sujeta a tres requisitos:

a) que, tengan entre los fines acreditados en sus estatutos, la protección del medio

ambiente

b) que se hubieran constituido legalmente, al menos dos años antes del ejercicio

de la acción, y ejerzan activamente las misiones para alcanzar sus fines

estatutariamente previstos

c) que desplieguen sus actividades en el ámbito territorial afectado por el daño o

la amenaza del daño

J) Las acciones a emprender ante el daño o amenaza del daño son fácilmente

comprensibles, las tome tanto el operador, que las asumirá directamente en una

primera fase, como la Autoridad competente, quien posteriormente repercutirá los

costes incurridos en el propio responsable o en su garante o asegurador.

Las medidas a adoptar, especialmente del caso de emergencia se dirigen así a:

– prevenir el daño (medidas de prevención)


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– impedir la agravación (medidas de evitación)

– repararlo (medidas de reparación)

La ley contempla, asimismo, otro elemento importante, la llamada terminación

convencional que, en definitiva, no es más que un acuerdo sometido a la

observación de ciertas prescripciones prolijamente reflejadas en la ley, entre el

responsable y la Autoridad Competente, con la finalidad de llevar a cabo las

medidas antes indicadas en un proceso de negociación con la Administración que

en cierto modo las tutela.

Se introduce aquí otra cuestión de gran trascendencia: el papel del garante, en

particular cuando se ha suscrito el seguro, tanto en toda la fase resolutoria de toma

de decisiones de las medidas a adoptar, como de la finalización del procedimiento,

en particular si se llega a la terminación convencional.

Es de suponer que el Asegurador, especialmente si se reconoce la acción directa

contra el mismo recogida en la ley española de Contrato de Seguro, cuestión

asimismo controvertida al no existir un tercero como tal, tendrá alguna cosa que

decir de modo que hubiera sido conveniente otorgarle la consideración de

“interesado”, tal y como sucede en el Procedimiento común.

K) De gran preocupación para el sector asegurador resulta el anexo II, que lleva por

título “Reparación del Daño Ambiental”, pues introduce conceptos que exceden

del tratamiento que habitualmente otorgan los aseguradores en la gestión de los

siniestros, indemnizados normalmente en dinero, aunque también sea posible en

especie.

Reiteramos que la responsabilidad ambiental no queda resuelta con la entrega de

una cantidad en metálico, pues la finalidad de la ley es la reparación de los daños.

Por esa razón, el cambio de matiz del principio: De “el que contamina, paga” a “el

que contamina, repara”.

Para afrontar la restitución del Medio Ambiente a su estado básico, se distinguen

tres clases de medidas que constituyen una novedad:


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– Reparación Primaria: toda medida correctiva que restituya o aproxime al

máximo los recursos naturales, o sus servicios dañados a su estado básico

– Reparación Complementaria: toda medida correctiva para compensar el hecho

de que la reparación primaria no haya dado lugar a la plena restitución de los

recursos naturales dañados

– Reparación Compensatoria: toda acción para compensar las pérdidas

provisionales desde la fecha en que se produjo el daño hasta que la reparación

primaria haya surtido efecto

En un primer momento, la garantía aseguradora obligatoria se reducirá

exclusivamente a la reparación primaria, aunque ya estemos en situación de

afirmar que el sector asegurador que opera en España ofrece productos y

capacidades limitadas para emparar los costes económicos de la adopción de estas

medidas en su integridad.

L) En cuanto a lo que se refiere al reciente Reglamento que desarrolla esta importante

ley, y, aún siendo conscientes de que es imposible analizarlo en detalle por

limitaciones espaciales y temporales, subrayemos la trascendencia del contenido

del Reglamento en una triple dimensión

− establecimiento de un marco metodológico, para determinar el daño ambiental

y, en función de su alcance, establecer las medidas de reparación necesaria,

desarrollando conceptos no recogidos en la ley

− incorporación de ciertas precisiones y detalle de las garantías financieras y

del seguro

− imposición obligatoria de un análisis de riesgo conforme a una norma de

referencia, la UNE 150.008, que deberá someterse a un procedimiento por parte

de “verificador” independiente y acreditado.


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LL) Y, por último, y tan importante como el resto de los aspectos comentados,

resaltemos una vez más que el sistema de reparación de daño instaurado en esta

ley será de aplicación “universal” a cualquier daño ambiental, aunque no se

depuren, con arreglo al procedimiento establecido en la misma, en supuestos de

concurrencia de la responsabilidad ambiental con otros procedimientos al amparo

de la legislación sectorial en la materia, tal y como se explicita en la Disposición

adicional novena sobre Aplicación del anexo II, recordando que el Anexo

contempla el desarrollo del marco común de reparación del daño ambiental, de

modo que “las normas del anexo II, o las dispuestas con carácter

complementario por la normativa autonómica con el mismo objetivo, se

aplicarán en la determinación de la obligación de reparación de daños

medioambientales, con independencia de que tal obligación se exija en un

proceso judicial civil, penal o contencioso-administrativo, o en un procedimiento

administrativo”.


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– INTRODUCCIÓN –

Y ase comentó cómo el largo proceso de aprobación de la Directiva Ambiental se

vio encaminado, desde sus precedentes originales en los años 90 del siglo pasado

(responsabilidad del productor de residuos), hacia la incorporación a este nuevo

régimen de un sistema de garantías financieras. En tal sentido, hablar de “garantías

financieras” supone en realidad invocar a un modo de transferencia de riesgos

mediante un instrumento tradicional que se denomina seguro, normalmente de

responsabilidad civil, aunque ahora, tras la promulgación de la ley Ambiental, habrá

que denominarlo de otra manera. Además, la experiencia ha venido a demostrar que

otras normas de responsabilidad, como la ley de Energía Nuclear, cuando hacen

referencia a esta clase de garantías financieras, en realidad se están decantando por

el seguro a través de la decisión de los operadores implicados que optan por este

mecanismo de gestión de unos riesgos en razón a su precio y a su eficiencia.

Sin embargo, las pretensiones de establecer un seguro obligatorio para hacer frente a

la responsabilidad instaurada por la Directiva fueron asimismo cuestionadas por el

sector asegurador, que aducía como argumento principal la falta de experiencia en el

tratamiento de esta clase de responsabilidades ambientales por ser ajenas al campo

secular de actuación del seguro: los daños tradicionales, ya sean a personas o a

bienes tangibles. Así pues, la respuesta del seguro hacia una garantía financiera

obligatoria se ha mostrado más bien cautelosa, de modo que, a pesar de expresar sus

buenos deseos de colaboración en el desarrollo de productos específicos para cubrir

esta clase de garantías a precios razonables, se prefirió retrasar la decisión de

establecimiento de la garantía financiera hasta el año 2010, tres años después de la

fecha límite otorgada para la transposición de la citada Directiva, como ya se ha

comentado.


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Cuando ven la luz los primeros documentos de trabajo de incorporación de la

Directiva al Derecho Interno Español, ya se considera la implantación de la

recurrente garantía financiera con pretensiones extraordinariamente maximalistas

que afortunadamente se han ido atemperando, y decimos afortunadamente por el

hecho casi anecdótico de que, por primera vez, haya existido una permanente vía de

diálogo abierta entre el Ministerio de Medio Ambiente y el Sector Asegurador. Esta

circunstancia ha permitido que la garantía financiera, que reiteramos se va a

canalizar preferentemente hacia el seguro por las razones que después se expondrán,

se haya visto finalmente plasmada en un articulado desarrollado en una línea menos

ambiciosa que la original, pero mucho más posibilista en cuanto que se compadece

plenamente con los principios de la técnica aseguradora y con las propias

disponibilidades económicas del sector asegurador.

En conclusión, la garantía financiera ha sido finalmente recogida en la ley 26/2007

de Responsabilidad Medioambiental en los términos y condiciones contemplados en

su capítulo IV, si bien el requerimiento de constitución obligatoria de la misma

queda aplazado, con arreglo a lo dispuesto en la disposición final cuarta, hasta el 30

de Abril de 2010, fecha coincidente con el informe previsto en el art. 14.2 de la

Directiva 2004/35, en el que se supone que se podrían fijar las bases de una garantía

financiera a nivel europeo, una vez contrastada “la capacidad de los mercados

financieros para disponer de unas ofertas de garantías completas y generalizada a

precios razonables”.

Por otro lado, antes de analizar con más detalle el contenido del capítulo cuarto de la

ley medioambiental, parece oportuno exponer el tratamiento asegurador que se

otorga a las responsabilidades por contaminación, otro enfoque a los daños

medioambientales, a través de las distintas coberturas que el mercado habitualmente

ofrece, resaltando los elementos conflictivos de esta clase de coberturas, exponiendo

la estructura de las pólizas atendiendo a la complejidad formal de un seguro de

responsabilidad civil todavía así denominado, al tiempo que resaltando la manera en

que el sector asegurador está respondiendo a estas necesidades tanto otorgando

cobertura a través de pólizas específicas que amparen la Responsabilidad Civil por

Contaminación por daños tradicionales como ofreciendo productos de seguro


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adaptados a las novedosas responsabilidades por daños ambientales así como a sus

modalidades de reparación.

– EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR CONTAMINACIÓN –

La experiencia aseguradora y reaseguradora en la cobertura de los riesgos de

contaminación ha sido más bien calamitosa, de modo que la actitud cautelosa del

seguro está plenamente justificada, tanto por los costes siniestrales que ha debido

asumir, no solamente en materia de reparación de los daños, si no también

judiciales, como es su proyección temporal, casi infinita.

Ante este panorama, no es difícil concluir en que la Institución aseguradora no se

haya mostrado muy receptiva ante los riesgos ambientales, de modo que la

intervención del seguro se configura como un factor paliativo de los daños

provocados por actividades industriales, pero que en ningún caso puede considerarse

como la solución definitiva: el seguro cubre solamente alguna de las

responsabilidades exigibles en un siniestro de esta naturaleza y siempre que se

observen una serie de pautas que integran las estipulaciones contractuales que

conforman la póliza de seguros.

Para entender así “el iter siniestral” de un accidente industrial, atengámonos al

análisis de Schubert sobre la génesis de un siniestro ambiental, desde la perspectiva

aseguradora (Vid Estudios sobre el Aseguramiento de la responsabilidad en la gran

empresa. Musini – 1994), donde se contemplan una cadena de hechos que se

despliegan en un evento contaminante.

1. Pre-condición que origina el siniestro; p.e. : corrosión, soldadura defectuosa,

error de diseño, vicio del material que determina una falta de estanquidad,

defecto de fabricación de un filtro, etc.

2. Hecho causante en sentido estricto: vertido, emisión, escape.

3. Inicio de la penetración efectiva del contaminante en el medio afectado.

4. Presencia del contaminante en ese medio.


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5. Efectos sobre la vida humana, la biodiversidad y otros bienes muebles o

inmuebles, públicos o privados.

6. Ocurrencia del siniestro en el plano legal.

7. Manifestación de los daños.

8. Reclamación y obligación de reinstaurar, cuando sea posible.

A esta secuencia temporal, habría que añadir nuevos elementos que todavía se

desconocen como pueden ser los daños diferidos que llevan aparejados una

alteración de la carga genética como factor imposible de prever, hoy sometidos al

“principio de precaución”.

Ante este panorama, no es de extrañar las dificultades con las que se encuentra la

industria aseguradora para afrontar una respuesta adecuada que permita, al tiempo

que se cumple una función social, mutualizar la gestión del riesgo con unas ciertas

perspectivas de rentabilizar la contratación de pólizas que cubran riesgos con una

carga tan pesada.

Las pólizas de Responsabilidad de Industrias han venido cubriendo

tradicionalmente sin demasiados problemas pero con algunas discusiones

conceptuales aquellos siniestros de causa “accidental” que se manifestaran en forma

“inmediata o concomitante”: La rotura de la presa de Boliden, la contaminación del

Rhin tras el incendio de la factoría Sandoz, la emisión de sustancias corrosivas en

Bophal o Seveso, o ya, en el ámbito marítimo, la contaminación causada por buques

cargados de hidrocarburos para cuya reparación existen mecanismos especiales

creados por Convenios Internacionales de plena actualidad cuando no hace

demasiado tiempo se llegó a un acuerdo para liquidar los daños causados en la costa

gallega por el Mar Egeo en el que se declaró responsable subsidiario al Estado

Español por negligencia del práctico del Puerto de La Coruña o, cuando todavía está

pendiente la resolución judicial de la “marea negra” provocada por el hundimiento

del Prestige.

Sin embargo, cuando estamos en presencia de contaminación de suelos o de aguas

subterráneas, muchas veces el elemento accidental es extraordinariamente


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controvertido y la manifestación inmediata rara vez se percibe. Lo más habitual es

que los vertidos depositados en los terrenos tengan un origen antiguo o difuso de

fecha indeterminada y ocasionen una contaminación del subsuelo que se propaga

por los acuíferos cuyas consecuencias solo se pueden percibir, salvo que se realicen

estudios específicos, cuando han transcurrido varios años.

Se distinguen así desde la perspectiva aseguradora dos supuestos diferentes de

coberturas en el ámbito de los daños causados por una contaminación de origen

industrial: la accidental y la gradual. Mientras la primera se ampara sin grandes

dificultades iniciales como garantía adicional en los seguros de responsabilidad civil

de empresas, la segunda no tienen encaje en esta modalidad de seguros y debe ser

garantizada a través de pólizas especificas, las denominadas internacionalmente EIL

(Environmental Impairmente Liability). Destaquemos que ninguna de ellas , al

menos por el momento, amparan los daños medioambientales en el sentido

contemplado en la Directiva y en la Ley 26/2007.

– LA RESPONSABILIDAD POR CONTAMINACIÓN

EN EL SEGURO INDUSTRIAL –

1. Los aspectos controvertidos

Los modelos de póliza de responsabilidad civil no son obviamente iguales ya

que las distintas prácticas aseguradoras han ido desarrollando contratos de

seguro que, aun obedeciendo a un esquema común, presentan notables

diferencias. Sí podría decirse que en cada país se acostumbra a elaborar una

póliza de referencia que, ponderando diversas circunstancias, puede sufrir

modificaciones por adaptarse a las peculiaridades de cada asegurado mediante la

incorporación de cláusulas específicas, endosos (endorsements), o estipulaciones

especiales.

Los Seguros de responsabilidad civil surgen así precisamente para amparar las

consecuencias económicas que ha de soportar el patrimonio del Asegurado por

el hecho de tener que afrontar el resarcimiento de daños causados a terceros. Es


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la propia configuración del daño ambiental el elemento, como después se verá,

que introduce una ciertas distorsión del propósito original de estas pólizas, cuyo

objeto se centraba inicialmente en la cobertura de responsabilidades que

pudieran denominarse clásicas.

A pesar de las dificultades que conlleva intentar contextualizar distintos

contenidos contractuales, se podría decir que una póliza de responsabilidad civil

se estructura en cinco grandes apartados:

En primer lugar, las condiciones particulares (“Schedule” en terminología

sajona), donde se recogen los elementos personales, reales y circunstanciales del

contrato: Tomador del seguro y asegurado, domicilios, efecto y vencimiento,

suma asegurada, prima, garantías suscritas, etc. ... Este apartado en común a

cualquier modalidad de aseguramiento, de modo que lo más destacable es el

hecho de que, a partir de las propias condiciones particulares, ya se empiezan a

perfilar ciertas restricciones, porque podría afirmarse que todo el montaje de una

póliza de Responsabilidad Civil no son más que cortapisas de un concepto

universal: la Responsabilidad Civil.

Como lógicamente no se ampara toda la responsabilidad civil del Asegurado,

esta idea inicial, concebida como un seguro “todo riesgo”, va arrastrando

limitaciones de la cobertura otorgada a través de otros tres apartados: el objeto y

alcance del seguro (insuring clause), las exclusiones y las delimitaciones

temporales, territoriales, jurisdiccionales y cuantitativas.

Otras estipulaciones referidas a las obligaciones de las partes, a las actuaciones y

comunicaciones en caso de siniestro o a las disputas propiamente contractuales

constituyen un quinto cuerpo de la póliza que se somete a la disciplina del

Derecho Mercantil o Comercial o la del propio contrato de seguro.

En tal sentido, la formalización de la póliza de responsabilidad civil es un

proceso bastante complejo de manera que no se extrañe que las condiciones de

los contratos sufran bastantes modificaciones a lo largo de los años, a medida

que van surgiendo conflictos interpretativos, riesgos desconocidos anteriormente


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u otros elementos que obligan necesariamente a modificar los contenidos de la

póliza: “viejas pólizas para cubrir nuevas responsabilidades”.

Puede colegirse que el daño ambiental no es un supuesto que se haya

contemplado en los condicionados del seguro de Responsabilidad Civil General,

al menos en sus orígenes. Han sido, pues, los problemas sufridos en los últimos

años los que han determinado la aparición de desavenencias relativas a la

cobertura y alcance del resarcimiento de esta clase de daños, aderezados con

otros contenciosos de extraordinaria trascendencia desde la perspectiva de

articulación de la póliza y de la propia dimensión temporal de los atentados

medioambientales:

A) El Seguro de responsabilidad civil de una actividad

Sin perjuicio de todas las limitaciones y trabas que habitualmente se

asignan a los seguros de responsabilidad civil, el marco contractual de la

cobertura es bastante amplio ya que, salvo excepciones, se amparan

precisamente responsabilidades derivadas del ejercicio de actividades

empresariales variopintas que se expresan en un escenario donde tienen

cabida la propiedad y uso de inmuebles e instalaciones, los procesos de

fabricación y manufactura, los trabajos en propiedades ajenas, el

almacenamiento, acarreo y transportes de mercaderías, los servicios

médicos y sociales, los actos de empleados y dependientes, etc. .... El

seguro no se limita pues a proteger de las responsabilidades surgidas en un

emplazamiento concreto, sino que se extiende a todos los quehaceres que

conforman el objeto empresarial.

A esta cobertura denominada de diversas formas (Riesgo de Explotación,

Premises and operations, Predios y operaciones, Public Liability,

Responsabilidad Civil comprensiva, etc. ...) se le añaden otras garantías

que, según las particularidades de diversos mercados, pueden integrarse en

una póliza marco o suscribirse en forma separada mediante secciones

específicas o en contratos de seguro diferenciados: Responsabilidad Civil

Productos, Responsabilidad Civil de Trabajos Terminados o Servicios


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prestados, Responsabilidad Patronal por riesgo laboral, Responsabilidad

Civil por uso de automóviles, etc. ....

Pero el daño medioambiental sigue sin recibir un tratamiento diferenciado

y, todo lo más, se asimila a daño por contaminación, concepto que añade

un elemento nuevo, pero sin gran detalle. Solamente en las pólizas más

modernas esta cobertura de contaminación adquiere una virtualidad propia

con un clausulado más elaborado, pero con una insistente tendencia a que

el riesgo medioambiental producido por la contaminación se materialice a

través de pólizas específicas referidas a actividades concretas que se

puedan evaluar, inspeccionarse y revisar.

Cubrir así “actividades” supone extender aventuradamente la dimensión de

la cobertura, puesto que los riesgos derivados de la empresa no se

circunscriben a un emplazamiento concreto sino que transcienden del

recinto empresarial, volviéndose a veces en algo incontrolable: tratamiento

de residuos, transporte de sustancias peligrosas, comercialización de

productos tóxicos en sí mismos, trabajos en propiedades ajenas.

B) El objeto del seguro

El núcleo del contrato de seguro de Responsabilidad Civil es precisamente

la asunción por parte del asegurador, a cambio de la prima, de la

Responsabilidad Civil del asegurado en su contenido resarcitorio,

conforme a las normas civiles podría añadirse.

Cuando se está en presencia de un daño clásico a terceros (Third party

Liability), la indemnización de estos daños (“in natura” o en dinero

efectivo) obedecen a un criterio clásico que reposa en los principios del

derecho civil, del derecho de daños codificado o del “Law in Tort”. El

propio instituto de la responsabilidad civil a través de sus elementos

clásicos ha sido y continúa siendo reelaborado por nuevas leyes,

interpretaciones judiciales y aportaciones doctrinales, pero siempre en el

campo del derecho privado.


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Sin embargo, al toparse con el daño ambiental, no siempre puede afirmarse

que nos encontremos en el campo del derecho privado ya que el

componente público del bien jurídico protegido, el Medioambiente, no

acciona necesariamente los fundamentos de derecho sobre los que reposa

la responsabilidad civil extracontractual, decantándose hacia el ámbito del

Derecho Administrativo bajo la forma de expediente sancionador

(Injuctions).

En otras palabras y en sentido muy generalista, el derecho ambiental de la

responsabilidad tiene un componente de naturaleza muy poco civil, hasta

el punto de que calificar la responsabilidad de tal manera resulta

inadecuado. En tal sentido, las pólizas de Responsabilidad Civil articuladas

sobre el derecho privado no acogen otras responsabilidades, al menos

teóricamente, sino solamente las basadas en el derecho expresado en el

marco de relaciones de vecindad con carácter muy restringido.

C) El tercero

Así pues, el tercero, definido en forma clásica era aquél que no guardaba

una relación directa con el asegurado (familiares, socios, directivos,

dependientes), pero siempre con la idea de que sea un particular que

demanda la indemnización de un daño personal, la reparación de un daño

material, y la compensación de un daño moral o el resarcimiento del

perjuicio o ganancia frustrada; todos los conceptos que en sentido amplio

en fin tienen cabida en lo que tradicionalmente se ha denominado “daños y

perjuicios”.

Todo este contenido obligacional en el campo patrimonial, en cuanto a

daños a bienes tangibles, se despliega en un ámbito particular de bienes

afectados privativos. Es decir, se indemnizarían preferentemente las

pérdidas o menoscabos de un tercero en su derecho a la propiedad o uso de

un bien, quedando al margen otras relaciones jurídicas más discutibles o, al

menos, difícilmente evaluables económicamente.


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Sin embargo, cuando nos encontramos en presencia de un daño ambiental,

esta relación de derecho privado puede permanecer, pero también aparecen

otros perjudicados en cuanto titulares de bienes públicos, o supuestos

protectores de “res nullius”, que, en cierto modo, se convierten en los

garantes del Medioambiente, pero cuya consideración contrasta con la idea

original de tercero propia del derecho privado de la responsabilidad civil,

subrayando aquí el calificativo de civil.

Las Administraciones Públicas, las asociaciones de interés, los organismos

encargados de la protección ambiental, los Estados, Organizaciones

supranacionales articulan mecanismos legales procesales específicos para

legitimarse como afectados por un daño ambiental. Surgen así unos

terceros un tanto extraños a la institución aseguradora y con los que

normalmente no está habituado a tratar, porque los daños que

generalmente se indemnizan en cuanto a su componente material no

estaban aderezados del componente público medioambiental.

Si, a esta circunstancia, se le añade el hecho de que este tipo de conducta

dañina, en cuanto que afectan a bienes o derechos de titularidad pública,

pueden estar sometidas a leyes especiales y procedimientos

jurisdiccionales ajenos al proceso civil, se concluiría en que los afectados

por un daño ambiental son unos “terceros” muy especiales que no encajan

en la configuración original de perjudicado.

D) El daño

Bien, prosiguiendo con este discurso, la póliza de responsabilidad civil ha

venido amparando sustancialmente eventos dañosos que se traducían en la

indemnización de los llamados daños tradicionales en la terminología de la

Directiva Ambiental. 2004/35/CE.

Daños personales: (Bodily Injuries), (danno biológico), fallecimiento,

lesiones o enfermedades (property damages), incluyendo daño moral, si


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bien este último con algunas matizaciones ya que no en todos los países se

contempla de igual modo.

Daños materiales: menoscabos de carácter patrimonial que afecten las

cosas, como bienes tangibles.

Perjuicios acreditables consecutivos a un daño personal o material:

menoscabos patrimoniales por paralización, pérdida de ingresos, ganancias

frustradas, beneficios dejados de obtener, sufridos por el perjudicado por el

daño corporal o material.

En pólizas más modernas, se incluyen otro tipo de perjuicios que obedecen

a distintas denominaciones pero que escapan del campo clásico de

actuación de la póliza de RC General; se habla así de daños patrimoniales

primarios, perjuicios puros, “dommages inmaterielles no consecutifs”,

“financial losses”, “Vermögenschaden”, que tienen acogida en la esfera de

responsabilidades imputables por una conducta dañina, pero que no

encajaban en la cobertura inicial de carácter más restringido.

En otras ocasiones, la responsabilidad del asegurado consistirá no

solamente en el pago de una indemnización o en una obligación de dar sino

que también pueden extenderse a una obligación de hacer o de no hacer,

exigencia que en el campo ambiental adquiere particular importancia.

La causación de un daño medioambiental se despliega así a través de una

pluralidad de efectos desde un doble plano:

* Perturbaciones que afectan al propio medioambiente: los habitats, las

aguas, los suelos, la atmósfera, los recursos naturales en general, aunque

en la definición clásica de Medioambiente se incluyen otros elementos

creados por el hombre.


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* Los daños propagados precisamente a través del medioambiente que se

ajustan al esquema de una póliza de responsabilidad civil estándar: daño

corporal, material y perjuicio.

A vía de ejemplo, la emisión a la atmósfera de unas sustancias

contaminantes y dispersión de sus efectos tóxicos a través de la misma,

se traduciría en las siguientes consecuencias indemnizables:

* Lesiones, enfermedades o fallecimiento de personas que respiran las

sustancias.

* Daños genéticos a los futuros hijos de estas personas.

* Daños materiales a edificios, propiedades y cultivos de particulares.

* Daños a bosques y a otros bienes públicos.

* Depósito de esta sustancia sedimentada en suelos y subsuelos.

* Acumulación de sustancias tóxicas en los acuíferos.

* Perjuicios por paralización o suspensión de actividades.

Los seguros de responsabilidad civil asumirían obligaciones puramente

indemnizatorias, pero también, aspecto característico del daño ambiental,

obligaciones de hacer: reponer el bien afectado a su situación anterior, pero

solamente en la medida que afecten a intereses privados.

De esta forma, habrá que limpiar los terrenos de sustancias contaminantes

mediante tratamientos específicos, regenerar las aguas utilizando

complejos procesos técnicos, reforestar los bosques, repoblar la zona

afectada con nuevas especies animales, reinstaurar el paisaje, en fin todas

aquellas acciones encaminadas a la restitución del medio ambiente alterado,

pero no los que se relacionen con bienes de dominio público o recursos

afectados de esta naturaleza.


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Pero junto a elementos con una clara referencia material en términos de

mercado, - la madera, los cultivos, el terreno -, se aprecia el componente

ecológico de los recursos afectados en cuanto la interacción de diferentes

ecosistemas que no tienen una clara traducción en valor económico; una

especie de daño moral de la naturaleza hacia el que el seguro y en general

la industria no reacciona muy positivamente al enfrentarse con esquemas

inhabituales y complejos de valoración del daño, pudiendo alcanzar

consecuencias patrimoniales insospechadas.

El daño ecológico viene así determinado con unos perfiles muy difusos que

incluso, cuando se incluyen en normas especiales de responsabilidad civil

medioambiental como el Convenio de Lugano, se define en forma negativa

como aquél daño que no es ni corporal ni material y que, en cualquier caso,

se envuelve con un ropaje difuso de daños a los “res communis omnium” o

a los “res nullius” o daños al medioambiente en sí mismo.

Aunque existen sistemas convencionales que han articulado procedimientos

para el cálculo del daño ecológico, por ejemplo, el valor de un parque

natural, son sencillamente, -algunas veces no tan simples-, aproximaciones

revestidas de un enfoque más o menos científico pero que no presentan una

argumentación jurídica clara más que por la validez que quiera otorgarse

subjetivamente a estos mecanismos de valoración.

E) El daño propio

Otro aspecto que a la luz de la experiencia ha resultado extraordinariamente

conflictivo es el relativo a la frontera entre el daño ambiental como daño a

tercero y como daño propio. El dilema presenta mayor calado del que a

simple vista pudiera parecer ya que, si el seguro de responsabilidad civil

goza de una naturaleza distinta al resto de modalidades de seguros, es

precisamente porque existe un tercero perjudicado que, además, es ajeno al

contrato de seguros y según qué legislaciones puede ser regalado con

ciertas prerrogativas.


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Pues bien, cuando se desencadenó el gran desastre de los vertederos de

residuos tóxicos en los Estados Unidos, que para el Seguro y Reaseguro ha

resultado una catástrofe todavía pendiente de resolver, se observó que

muchos de estos emplazamientos eran propiedad de las industrias que a lo

largo de los años habían ido depositando sus residuos contaminantes que

con el tiempo penetraron en el subsuelo a través del terreno, filtrándose en

los recursos acuíferos subterráneos o bien creando un grave peligro para la

salud humana.

Las obligaciones de limpieza y restauración impuestas al amparo de la

legislación del CERCLA en los años ochenta, cuyo coste se intentó, y

muchas veces se consiguió, trasladar al seguro, abrieron esta polémica ya

que, por verse afectados terrenos propios, parecía en principio contrario a la

esencia del seguro amparar acciones emprendidas precisamente sobre un

bien propio: ¿qué clase de responsabilidades entran en juego cuando no hay

terceros perjudicados?.

Esta distinción entre bienes “on-site - off-site” puede antojarse irrelevante

pero marca también un punto de no retorno en materia de cobertura que ha

obligado a profundizar disquisiciones en cuanto la asignación de los

elevados desembolsos generados por los gastos de limpieza y restauración,

que también pueden ser abordados como gastos de aminoración o evitación

en la denominación contemplada en la ley ambiental, en la medida en que

el daño a tercero se agravaría si no se adoptaran estas acciones.

Nuevos conflictos han resurgido al entrar en la escena la cobertura

específica de “gastos de descontaminación de bienes propios” que

habitualmente se otorga en las modalidades de pólizas de Todo Riesgo de

Daño Material, aunque con un sublímite cuantitativo bien definido. Así que

el componente de “long tail” que tradicionalmente se asignaba al seguro de

responsabilidad puede ser también trasladado hacia el seguro de daños, ya

que la expresión temporal de esta clase de siniestros es válida para ambos

casos de seguro (Aluminium Company of América ALCOA v. Varias

Aseguradoras - Seatle 1992).


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F) El hecho generador o iniciador

La causa del daño en cualquier póliza de responsabilidad civil se centraba

originalmente en un accidente en sentido clásico: hecho súbito, externo y

ajeno a la voluntad del asegurado. Este concepto ha ido poco a poco

pervirtiéndose y ahora se habla de “acontecimiento” “suceso” (ocurrence,

happening), noción que parece encerrar un contenido de mayor amplitud.

Sin embargo, en materia de daño ambiental por contaminación, siempre se

ha venido condicionando la cobertura a que el hecho generador del daño

tuviera una causa accidental, extraordinaria, repentina, inesperada,

involuntaria, que se desviara de los procesos normales de la actividad

asegurada ....; en fin, hay bastantes maneras de enfocar este asunto como

después se verá, pero siempre los supuestos de responsabilidad objeto de

seguro habrían de obedecer a esa causa accidental cuyos efectos además

debían ser súbitos y repentinos.

Las cláusulas que incorporan esta noción han sido absolutamente

controvertidas, declaradas ambiguas, y finalmente revisadas para

reconducirlas a su sentido original. De otra forma: los aseguradores

pretendían inicialmente cubrir aquellos supuestos que tenían encaje en el

concepto clásico de un accidente localizado en el tiempo como incendio,

explosión, colisión, rotura, vuelco, impacto, etc. .., pero que además se

percibiera en forma simultánea: La emisión a la atmósfera de una sustancia

contaminante como consecuencia de la explosión de un depósito permite

constatar sus efectos inmediatos, aunque no todas sus secuelas.

Sin embargo, volviendo otra vez a los vertederos tóxicos, la filtración de

sustancias a través del subsuelo como consecuencia de un proceso

continuado producido por corrosión, no tenía una causa accidental ni se

situaba claramente en una fecha concreta. Se perfilaba así una distinción

clásica pero imperfecta entre contaminación accidental, que sí se cubría, y

gradual que no se amparaba.


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Ríos de tinta, de tinta contaminada, han corrido y siguen fluyendo tratando

de explicar esta triste historia, de recopilar las decisiones judiciales de los

miles de pleitos entablados en las jurisdicciones de los 50 Estados, de

aportar estudios doctrinales sobre la materia, de sugerir soluciones, de

adoptar iniciativas legislativas que acaben con el contencioso .... pero no ha

sido fácil y todavía se siguen debatiendo las consecuencias de un problema

político, económico, técnico y ya también asegurador.

Y la respuesta no es tan sencilla porque se está debatiendo un suceso del

pasado de complicado remedio, pues son acontecimientos producidos hace

bastantes años que no se abordaron en las pólizas adecuadamente,

sencillamente porque se trataba de algo desconocido. Hoy día se puede

decir que los aseguradores han elaborado conceptos que permiten afrontar

la cobertura de los riesgos medioambientales por contaminación de una

manera más adecuada y, sobre todo, con posibilidades de gestionarlos

técnicamente.

G) La dimensión temporal del siniestro

Si la expresión de los eventos dañinos hubieran obedecido a la noción de

accidente puro, parece aceptable que el momento del siniestro coincidiría

con la fecha de incendio, de la explosión, etc. .... La póliza que estuviera en

vigor en el momento del accidente debería afrontar las consecuencias del

mismo con el límite de la suma asegurada suscrita. Aquellos supuestos que

no encajen dentro del accidente clásico, - nuevamente hay que acudir a las

contaminaciones de suelo por residuos depositados a lo largo de los años -,

no pueden atribuirse a una póliza específica porque se ignora la fecha del

siniestro.

El resultado de acumulación de residuos que se van infiltrando en el

terreno, nace así de un hecho generador inicial que se confunde con el

depósito del primer barril de desechos que, poco a poco, van traspasando

las capas subterráneas hasta que se percibe el daño, pero un daño que habría


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sido provocado anteriormente en un momento no exactamente identificable

en el tiempo.

Los seguros de responsabilidad entran en juego, y en el pasado lo hacían,

para cubrir “los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza”. De esta

forma, los daños accidentales clásicos que ocurrían en un momento

concreto no planteaban problemas al situarse en el mismo plano que el

hecho generador, el accidente y sus consecuencias. Con respecto a los

daños latentes que se van expresando gradualmente y difiriéndose en el

tiempo, el criterio de daños ocurridos se manifiesta como un concepto

extremadamente controvertido, cuya inadecuación ha puesto de manifiesto

la propia experiencia.

De este modo, cuando se ha invocado a los aseguradores que estuvieron

cubriendo a los industriales americanos durante mucho tiempo a través de

diversas pólizas, tramos y protecciones de seguro y reaseguro, ha surgido

un nuevo problema: ¿Qué póliza debe abonar las indemnizaciones y

gastos?.

No se trata de un asunto que solamente haya afectado a supuestos de

contaminación sino que también se plantea en casos de siniestros latentes

de consecuencias tardías: productos químicos, farmacéuticos, tecnología

médica, responsabilidades profesionales, enfermedades ocupacionales y

riesgos laborales...

Ya se sabe que en casos muy problemáticos en materia de seguro, los

Tribunales suelen adoptar decisiones basadas muchas veces en criterios de

equidad, de manera que la solución a la que se llega en algunas ocasiones

se basa en estos razonamientos: todas las pólizas que han estado en vigor

desde el momento inicial junto con todas aquellas que a su vez estaban

vigentes durante el tiempo de latencia de la contaminación, hasta la

manifestación y reclamación posterior, deben hacerse cargo de las

consecuencias de estos acontecimientos. Esta decisión, que se denomina del

Triple o Continuo “Trigger” (activador INA V. Keene) procede de pleitos


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relacionados con asbestosis, enfermedades pulmonares generadas a lo largo

de los años como consecuencia de la exposición a polvo o fibra de amianto,

en particular en los centros de trabajo.

Prácticamente pues, la gran mayoría de los aseguradores que operaban en el

sector industrial están implicados de una u otra manera en esta clase de

siniestros. Lo mismo puede decirse del mercado de Reaseguros por

excelencia, el Lloyd’s, que ha sufrido las secuelas de una crisis, provocada

en gran medida por estos eventos macrosiniestrales, así como otras grandes

entidades de Reaseguro.

La experiencia ha venido así a demostrar que determinadas actividades o

modalidades de seguro son difícilmente asegurables atendiendo a criterio

de ocurrencia o de daños ocurridos durante la vigencia. Nuevas fórmulas de

seguro basadas en el criterio de reclamación o manifestación surgieron para

intentar suscribir y limitar el componente tardío y latente de ciertos riesgos.

No obstante, estos métodos han sido y continúan siendo cuestionados en

algunos países con legislación de seguros muy estrictas que no admiten

fácilmente tales esquemas.

H) La suma asegurada

En el seguro de responsabilidad civil se articula la suma asegurada con

referencia a un límite máximo por siniestro, por evento o por “ocurrence”,

con aplicación de eventuales sublímites para ciertas garantías, pero

referidos a todos aquellos supuestos que procedan de la misma causa, de

modo que puedan integrarse en un único acontecimiento: unidad de

siniestro, “serial losses”, cláusula de siniestros en serie.

Como este mecanismo se reveló insuficiente para poner en marcha el

compromiso máximo del asegurador, hay que vincularlo a un período

temporal concreto: el acontecimiento que sobrevenga durante la vigencia

del seguro.


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Cuando los siniestros se repiten u obedecen a supuestos continuados a lo

largo del tiempo, la técnica aseguradora ha acudido a otro instrumento

técnico contractual de extraordinaria transcendencia: el límite agregado.

Mediante esta fórmula, el asegurador responde hasta el límite asegurado

por siniestros ocurridos durante la vigencia, pero con máximo por período

de seguro, por anualidad normalmente, para el caso de repetirse varios

siniestros, o de afrontar una pluralidad de reclamaciones.

Concatenando todos los puntos anteriores, cuando no es posible asignar

todas las ausencias dañosas derivadas de una pluralidad de causas a un

momento en concreto, se desconoce la fecha del siniestro y el período de

seguro efectuado. Al generarse los daños a lo largo de varios períodos de

pólizas, la suma asegurada por evento y año puede verse multiplicada por

tantos años como la póliza haya estado en vigor ya que estas consecuencias

siniestrales no son atribuibles a un período concreto.

Este fenómeno, conocido como “stacking” (amontonamiento) puede

conducir a la acumulación de sumas, alcanzando unas cifras impensables

que se escapan de las manos de los aseguradores y reaseguradores,

convierten a las pólizas en incontrolables y, en sus últimos extremos, lleva

a las entidades al borde de la crisis.

I) La contaminación

Se ha dejado a propósito este punto para el final, aunque ya se ha

esbozado, pues nos servirá para enlazar con el siguiente apartado. En

terminología aseguradora, cuando se habla de daño medioambiental, se

está pensando en aquellos deterioros causados por la contaminación. Este

elemento causal recibe un tratamiento específico como garantía

independiente o bien más recientemente como póliza específica de las

llamadas E.I.L. (Environmental Impairment Liability), pero lo más

habitual era que se incluyera marginalmente en la póliza industrial sin más

indicaciones que una exclusión puntual.


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De esta manera, el condicionado general presentaba un defecto importante:

además de todos los inconvenientes causados por los factores referidos, no

se definía qué debe entenderse por contaminación, ni tampoco por

Medioambiente o daño medioambiental, ni otras prestaciones obligadas

para que esta cobertura alcance realmente virtualidad: acciones de

limpieza, reinstauración, aminoración, etc. ...

Se observa así que la cobertura de contaminación no se acomoda a ninguna

definición concreta, aunque en los condicionados utilizados en Estados

Unidos sí que se incorporan referencias a esta noción. Habrá pues que

remitirse a definiciones legales de contaminación que están sujetas a

constantes modificaciones en cuanto que siempre van referidas a valor

límite de emisión o tolerancia. Partiendo del principio de que toda

actividad es en alguna medida contaminante, ¿cuándo esta contaminación

alcanza tal entidad que genere una responsabilidad cubierta por el seguro?

2. Las Cláusulas de cobertura / exclusión

En el lenguaje de seguros, cuando se habla de pólizas ambientales, hay que

referirse a la cobertura de aquellos daños específicamente producidos por

eventos en los que intervengan sustancias contaminantes o con capacidad para

contaminar. Siguiendo este razonamiento, se constatan empíricamente

determinados acontecimientos que puedan dar lugar a daños medioambientales,

pero que no son originados por un suceso contaminante. Incluso, se podrían

percibir determinados atentados medioambientales cuya componente

contaminante sería discutible.

La obtención abusiva de aguas, la desecación de una marisma, el aterramiento de

una laguna, la modificación de las condiciones de una playa por la construcción

de una escollera, la extracción de arenas, la introducción de ciertas especies

animales en perjuicio de otras, la implantación de flora infectada por plagas, la

difusión de organismos genéticamente modificados, etc... son algunos de los


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muchos ejemplos que pueden engendrar responsabilidades en el medio sin que

se vea afectado por el factor contaminación.

Esta denominada cobertura de contaminación hay que encuadrarla en el campo

de las pólizas de industrias o comercios, de empresas en general, dentro de lo

que se llaman instalaciones terrestres fijas, que constituyen las modalidades

generalmente clasificadas en el ramo de seguro de Responsabilidad Civil.

Otras coberturas, de también lamentable experiencia, vinculadas a las terribles

desgracias producidas por los accidentes marítimos de petroleros – hace poco

tiempo “se conmemoraron” los 25 años del primer gran desastre provocado por

la contaminación de hidrocarburos con ocasión del accidente del “Torrey

Canon” -, reciben un tratamiento especial a través de las pólizas de Cascos,

Clubs de Protección e Indemnización (P & I) y Fondos de Compensación

creados por navieros e industrias petrolíferas.

Asimismo, las responsabilidades por daños nucleares que nacen a la luz de los

Convenios Internacionales de París y Viena o de leyes nacionales, reciben un

tratamiento asegurador particular y conforman una exclusión absoluta de las

pólizas de Responsabilidad Civil de empresas. Aunque su componente

ambiental era discutible –ahora ya consolidado en los nuevos Convenios de

París a expensas de su ratificación y en la ley Nuclear española– el hecho de que

exija una garantía financiera o seguro obligatorio con unos límites y coberturas

específicas junto con su elevado factor de exposición y grandes sumas

aseguradas, se ha traducido en un sistema de aseguramiento muy específico

mediante mecanismos asociativos, “los Pools”, y coparticipación de las pólizas

suscritas entre los distintos “Pools” que operan en el mundo.

Así que, en el prolijo entramado jurídico contractual que constituye una Póliza

de Responsabilidad Civil de industrias, donde son mucho más importantes las

delimitaciones y exclusiones que las propias inclusiones de garantías, la

cobertura de contaminación, en la gran mayoría de los casos, de destaca

precisamente como exclusión.


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Una expresión sencilla de las pretensiones excluyentes de esta cláusula sería la

siguiente:

“Daños causados por la contaminación del suelo, las aguas o la atmósfera, a

menos que su causa sea accidental, súbita y no prevista ni esperada por el

Asegurado”.

Excepcionalmente esta exclusión puede encontrarse en sentido positivo; es decir,

se cubren las responsabilidades por daños causados por la contaminación y

siempre que su causa sea accidental, súbita y no prevista ni esperada por el

asegurado.

Sobre este esquema básico se han desarrollado ciertas cláusulas con diversos

añadidos y acotaciones, pero todas partiendo de la aplicación de unas pautas que

nos siempre se han interpretado en el sentido pretendido por los aseguradores.

La cobertura de este tipo de responsabilidades estaba así sujeta, aunque no se

haya expresado adecuadamente, a los siguientes postulados:

• Accidental: contaminación originada por un accidente en sentido clásico

como hecho externo a la voluntad del asegurado.

• Súbita: efectos prácticamente simultáneos al accidente como hecho

generador. De este modo las consecuencias manifestadas gradualmente no

serían cubiertas.

• No prevista ni esperada: no consentida ni provocada, entendiéndose que

debería configurarse como algo extraordinario que ocurriera al margen de los

procesos normales de la instalación.

Junto a estas tres premisas, habría que introducir un elemento absolutamente

determinante en cualquier seguro de responsabilidad, pero mucho más en lo que

afecta a la cobertura de contaminación: la delimitación temporal que se veía

anteriormente.


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De este modo, los daños deberían producirse durante la vigencia de la póliza.

Extremo éste que es fácilmente perceptible en daños derivados de accidentes

clásicos como una colisión, un derrumbamiento, una explosión , .... pero que en

materia de contaminación ha planteado mucho problemas, como ya se ha

esbozado.

A la vista de este panorama, aquellos acontecimientos que, aún de origen

accidental, se manifestaban en forma latente, como los depósitos subterráneos de

gasolina, conducen al cuestionamiento de este tipo de cláusulas, ya que los

calificativos súbito y accidental pueden ser aplicados a la causa remota, al

propio hecho generador, al inicio de la penetración en el medio del contaminante

e, incluso también a la manifestación, que es una noción cuya percepción es

siempre repentina: los efectos de una contaminación latente no son perceptibles

hasta un momento dado en el que realmente se constatan.

Con estos postulados, gran parte de las vicisitudes del seguro vienen provocadas

por una cierta inconcreción de los supuestos objeto de cobertura. De este modo,

todos los condicionados de las pólizas que ampara la responsabilidad civil por

contaminación persiguen centrar las garantías del seguro en hechos accidentales

clásicos, que se identifiquen temporalmente en una fecha concreta y que además

no se manifiesten paulatinamente (Modelo ISO 1973, NMA 1685, Riesgos

nominados).

En los últimos años se han desarrollado, como una manera de diferenciar los

riesgos amparados por las pólizas de industria, las “cláusulas de horas” que, al

menos, afrontan con una mayor precisión esta esencial cuestión.

3. Las cláusulas de horas

Retomando siempre a la vidriosa polémica entre gradualidad y subitaneidad, un

nuevo sistema pretende remarcar estas diferencias con la loable intención de

excluir las manifestaciones diferidas, incorporando preceptos concretos referidos


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a las horas en que dure la emisión de sustancias contaminantes y la

manifestación de los daños.

Se consideran así varios requisitos que vendrán a marcar las diferencias entre

contaminación repentina y gradual a tenor de las horas transcurridas. Este

criterio que ya se ha acogido por varios Pools europeos, se utiliza para canalizar

dos tipos distintos de póliza, obviamente con diferente prima, ya que la

cobertura es más restringida en la modalidad puramente accidental repentina.

En un principio, el elemento temporal asignado se cifraba en 72 horas, tomando

como modelo criterios asimilables empleados por los reaseguradores de

catástrofes a la hora de evaluar los resultados de un mismo evento que dure

cierto tiempo: ¿Un mismo huracán de efectos desbastadores o varias tormentas

diferentes?. Actualmente este período se ha extendido a 120 horas, cinco días,

argumentando que un “sugerente puente festivo” puede cerrar una fábrica y ser

imposible identificar los eventos siniestrales a su debido tiempo. En definitiva,

lo importante para esta clase de cobertura es marcar la frontera entre una u otra

clase de contaminación en función de las horas transcurridas:

– LOS SEGUROS ESPECÍFICOS DE CONTAMINACIÓN (PÓLIZA E.I.L.) –

Junto a la garantía adicional de responsabilidad civil por contaminación de las

pólizas de industria convencionales que se articula de la manera en que se ha

resumido en el apartado anterior y que tantos problemas de interpretación ha

causado, se han comercializado, aunque con un carácter ciertamente restrictivo, otra

modalidad de seguro que cubre especifica y exclusivamente riesgos de

contaminación. Aunque tanto en uno como en otro caso, algunas veces se les

denomina cobertura de daños medioambientales, el objeto del seguro se expresa de

la manera clásica: responsabilidad civil por daños tradicionales, incluyendo de

alguna forma gastos de reinstauración del medio ambiente sobre premisas que no se

compadecen por el momento con la definición de daño ambiental contemplado en la

ley ni con las acciones de reparación contenidas en esta norma.


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Como principales elementos de diferenciación entre una y otra póliza, deberán

señalarse las cuestiones que se desarrollan a continuación de una forma sumaria.

1. Procedimiento de suscripción

El hecho de que la cobertura de responsabilidad civil por contaminación se

configure, en cierto modo, como un riesgo complementario y casi marginal de la

póliza de seguro de industrias, pues los riesgos principales se decantan hacia las

responsabilidades dimanantes de los riesgos propios de explotación, de

productos o de los accidentes laborales, comporta un tratamiento de suscripción

de índole asimismo secundario y subordinado al riesgo principal.

Se trata así de una cobertura semiautomática en la que no se acostumbra a

evaluar e inspeccionar, llegado el caso, el riesgo ambiental, se condiciona al

aseguramiento de una actividad con carácter general sin vincularlo a una

instalación concreta, los límites se subsumen en la suma asegurada de la póliza

y, en definitiva, se despliega un escaso rigor técnico en la valoración de los

daños potenciales. Aunque en los últimos años se pretendió que la

responsabilidad por contaminación fuera cubierta a través de una póliza

específica atendiendo a sus peculiaridades, la realidad es que se siguen

suscribiendo seguros de industria con la esta garantía complementaria sin

demasiados inconvenientes.

Por el contrario, al menos teóricamente, las pólizas específicas de contaminación

profundizan en la evaluación de los riesgos a suscribir, suscripción por otra parte

bastante más selectiva a la que aplican un sistema de tarificación singularizado,

pudiendo incluso llegarse a requerir Auditorias Ambientales y análisis de suelos

a través de un control técnico de los riesgos mucho más riguroso que se refleja

en un marco contractual desarrollado exhaustivamente.

2. Objeto del seguro


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El contenido de una póliza específica de contaminación se dirige precisamente a

cubrir las responsabilidades de este evento concreto, de manera que incluye

definiciones estrechamente relacionadas con el alcance de la cobertura, capaces

de aportar conceptos menos indubitados al contrato de seguro. Se define así la

noción de contaminación y el hecho generador, así como las prestaciones de la

póliza, que se explicitan en medidas de restauración, prevención y aminoración,

en una línea que anticipa lo previsto en las garantías obligatorias del capítulo IV

de la ley Ambiental.

Una cuestión de gran importancia se refiere al hecho generador causante de la

contaminación asegurada. Ya no se requiere que sea de naturaleza “súbita y

accidental” sino que amplia su extensión a otra clase de contaminación que, aun

presentando un origen aleatorio y extraordinario, se manifiesta de forma gradual

o, mejor dicho, después de trascurrida una serie de horas desde el origen del

hecho generador.

Asimismo, el hecho de que se amparen ciertas obligaciones de restauración de

recursos naturales, aunque no reflejan fielmente las nuevas exigencias de la ley

ambiental, permiten enfocar las coberturas con una dimensión más generosa que

la responsabilidad por daños tradicionales de contenido puramente

indemnizatorio, incluso, en último extremo, cuando se sustancien a través de un

procedimiento administrativo.

3. Ámbito temporal

En este punto, las diferencias entre ambos tipos de pólizas son también

destacables. Un seguro de RC de Industria está articulado sobre un esquema de

daños ocurridos durante la vigencia de la póliza siguiendo el régimen general del

art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro. De este modo, la fecha del siniestro,

puesto que el mismo adquiere un carácter accidental y súbito, debe coincidir con

el propio accidente.


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La póliza E.I.L. acoge otro criterio a la vista de que la cobertura se extiende

también a contaminaciones de manifestación diferida. Se consideraría así como

fecha de siniestro la de “la primera manifestación verificable” de la

contaminación en aquellas pólizas que siguen el modelo alemán y el Pool de

Contaminación francés y español, o bien la de “la primera reclamación”, sistema

elegido por las pólizas inspiradas en los modelos norteamericanos.

La concesión de períodos post-contractuales que prolongan los efectos del

seguro son también habituales con el fin de acomodarse a las prescripciones de

la ley 50/80 de contrato de seguro, con la pretensión por parte del Asegurador de

evitar los grandes inconvenientes que provocan los siniestros de manifestación

extraordinariamente diferida en el tiempo.

4. Delimitación del riesgo

No existe un enfoque específico de los riesgos excluidos en la póliza de RC de

Industrias a los efectos de los daños causados por contaminación en cuanto que

se diluyen en la cobertura principal como ya se ha dicho. En sentido opuesto, los

seguros E.I.L. abordan las cláusulas delimitadoras del riesgo de una manera

mucho más detallada y precisa, al objeto de paliar las incertidumbres que

presenta una póliza estándar de Responsabilidad civil, con los problemas

añadidos de interpretación del alcance de la cobertura ya comentados.

En definitiva, una póliza de estas características es la que ha servido de punto de

partida para desarrollar el capítulo IV de la ley, en lo que a las garantías

financieras se refiere. No obstante, la propia redacción de esta disposición

permite ampliar el contenido de tal garantía, especialmente cuando se opta por la

opción del seguro en la forma en que se comenta en el punto siguiente.


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–LAS GARANTÍAS FINANCIERAS

DEL CAPÍTULO IV DE LA LEY AMBIENTAL –

Una vez expuestos los problemas que se han suscitado en esta modalidad de pólizas

con contenido “ambiental” y analizados los mecanismos ideados por el seguro para

introducir unos ciertos estándares de seguridad jurídica a la hora de determinar el

propio alcance de la cobertura, detengámonos en la manera en que la Ley Ambiental

afronta estas cuestiones.

Quizá sea sorprendente para quien no haya estado al corriente del proceso de

transposición de la Directiva, justamente en lo que a este capítulo se refiere, que la

regulación de las garantías financieras obligatorias sea reflejada en la ley de una

manera extraordinariamente detallada. Ya se citó como las pretensiones originales

se fueron moderando cuando se percibió que determinados principios técnicos del

seguro debían ser observados si se deseaba una garantía financiera viable a precios

razonables, como se resaltó en la propia Directiva.

Los buenos deseos expresados para poner en marcha la garantía y el elevado grado

de consenso logrado, tal y como ha tenido ocasión de destacar la actual presidenta

de la Asociación de Aseguradores (UNESPA) Pilar González de Frutos, entre la

Dirección General de Seguros, el Consorcio de Compensación de Seguros, la

Confederación de Organizaciones Empresariales (CEOE), EL Comité Europeo de

Seguros (CEA), el Consejo Económico y Social, la propia Unespa y, especialmente

el Ministerio de Medio Ambiente, han confluido en un texto quizá un tanto prolijo

pero muy oportuno.

Suele ser habitual que las Leyes Especiales de responsabilidad civil objetiva, con

seguro obligatorio adicional, simplemente formulen este requerimiento para

posteriormente desarrollar los términos del seguro en el Reglamento

correspondiente. De este modo, con independencia de que la propia ley contemple

un posterior despliegue reglamentario para aspectos puntuales pero de gran

trascendencia como la metodología de valoración de daños ambientales, el marco

básico de la garantía se explicita en los art. 24 a 32 sobre unos postulados, extremo

nada inconfesable, producto de las aportaciones del Sector Asegurador. Podría pues


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sostenerse que la implicación de las Entidades Financieras, posibles avalistas otra

de las fórmulas previstas en la ley para prestar la garantía en la manera de

articular esta garantía ha sido más bien nula. Así pues, todo el mundo es consciente

de que la minuciosidad de esta disposición con relación a la garantía financiera ha

sido alcanzada gracias a las consideraciones ofrecidas por la institución aseguradora,

con el fin de que los buenos deseos de colaboración inicialmente expresados

concluyan finalmente en una cobertura aseguradora, si no total, al menos aceptable.

A la vista de estas circunstancias, no es así difícil colegir que la regulación de la

garantía se haya reflejado en la ley de un modo tan exhaustivo, precisamente para

precisar desde el principio el contenido de la garantía.

1. La Estructura de la Póliza

Para todos aquellos que no estén familiarizados con el mundo del seguro, parece

oportuno exponer, y esta es una práctica aseguradora de carácter universal, la

manera en que se articula un Contrato de Seguros de Responsabilidad Civil,

aunque de ahora en adelante pasemos a denominarlo “Responsabilidad

Ambiental”.

El alcance de la cobertura de un seguro de responsabilidad se explicita más por

lo que delimita y condiciona que por lo que realmente dice que cubre. En otras

palabras, la esfera de responsabilidades dimanentes de una actividad profesional,

comercial, industrial, administrativa o de servicios, es variopinta, pero el seguro

no ampara todo el conjunto de responsabilidades exigibles cuando se produce un

daño o perjuicio imputable al Asegurado, sino que las mismas se van perfilando

en el propio contrato de seguro a través de los distintos pactos o secciones que

conforman la póliza:

− Condiciones Particulares

− Definiciones

− Objeto y alcance del seguro


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− Exclusiones

− Delimitaciones

Un último apartado que pudiera denominarse “cláusulas administrativas”, fiel

reflejo de la Ley 50/80 de Contrato de Seguro, encierra las obligaciones de las

partes en lo que se refiere a aspectos tales como el pago de la prima, las

declaraciones sobre el riesgo y sus modificaciones, el deber de comunicar el

siniestro y desplegar una conducta tendente a aminorar las consecuencias, el

derecho a rescindir el seguro, etc. ...

2. Prescripciones Generales

Antes de descender a analizar el alcance de la Garantía, tal y como se plasma en

la ley acomodándolo a la estructura de una póliza clásica, veamos aquellos otros

puestos que escapan del contenido del propio contrato de seguro.

1) La obligación de constituir la garantía se formula en el art. 24. Serán así las

actividades del Anexo III que se refieren a empresas reguladas en un

conjunto de Disposiciones ciertamente prolijas que comporta un análisis

previo a realizar por la Autoridad Competente para determinar si tal

actividad está incluida en alguno de los 14 apartados del citado Anexo.

2) La cuantía de la garantía se determinará de conformidad a un estudio previo

de la intensidad y extensión de los potenciales daños que puedan causarse.

La intervención de consultores especializados en esta materia, para el caso

probable de que la Administración no disponga de medios suficientes,

parece obligada.

3) La fijación del alcance económico habrá de justificarse al amparo del

método a reglamentar en el próximo año basado en criterios técnicos que,

según dicción del precepto, implicará:


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− una evaluación homogénea de los escenarios de riesgo

− asimismo, de los costes de reparación

− una definición de las coberturas inherentes a cada actividad

4) En el art. 28 se contemplan las exenciones de la obligación de constitución

de la garantía que reposan en el argumento del escaso potencial de daños

(menos de 300.000 €) o daños de alcance más moderado en actividades

adheridas a sistemas de gestión medioambiental EMAS o ISO 14001.

Una tercera exención se enmarca en la utilización de productos

fitosanitarios con fines agropecuarios y forestales, pensando quizá en el

exceso que supondrá exigir esta garantía a un amplio número de pequeños

agricultores y ganaderos que crearía un conflicto difícil de solucionar.

Estas exenciones quedarán sujetas a una posible revisión, según se dispone

en disposición Adicional duodécima, tras la elaboración de un informe a

presentar antes del 31 de diciembre de 2015, fecha tope que se lleva a cinco

años después de la exigencia obligatoria de constitución de la garantía

financiera.

5) Una cuarta exención que no se recoge en este capítulo sino que se incorpora

a la Disposición Adicional séptima, declara la inexigibilidad de la garantía

a personas jurídicas públicas. Considerando la gran cantidad de entes

instrumentales de las Administraciones involucradas en actividades con

riesgo medioambiental, habrá que pensar en que tal exención se justifica

por la propia garantía patrimonial de la Administración, extremo que

tampoco es totalmente cierto por existir siniestralidades públicas que

operan en régimen de derecho privado así como en el conflicto jurídico, un

tanto esquizofrénico, que comportaría el que la Autoridad Competente

exigiera medidas de actuación a Administraciones Públicas, entes u

organismos integrados en su propia organización.


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6) La Disposición final primera, relativa al título competencial, exceptúa del

carácter de legislación básica de la ley la sección primera del capítulo IV en

materia de Garantías Financieras.

Dos importantes conclusiones pueden extraerse de esta declaración:

− Al hacer referencia a la legislación básica de seguros dictada al amparo

del art. 149.1.11ª de la Constitución en cuanto materia reservada al

Estado, ya se está claramente pensando, según lo esbozado

anteriormente, en que tal garantía se plasmará a través del seguro.

− Por otro lado, las Comunidades Autonómicas han venido regulando

desde hace tiempo seguros obligatorios u obligaciones de asegurarse en

materia de su propia competencia (turismo, ocio, caza, servicios

sociales, medio ambiente y otros más). Por tanto, habría que interpretar

que estas obligaciones contempladas en algunas normas autonómicas

no se contraponen con la garantía financiera de la ley 26/2007, aunque

el ámbito de operatividad de la cobertura pueda ser asimilable. Este

extremo habrá de ser cotejado con lo dispuesto en el art. 25.2, pues va a

crear una doble exigencia de seguro o garantía, así como analizarlo a la

luz del requeriminento de otras garantías más estrictas que las

contempladas en la ley.

7) La consulta previa a las Comunidades Autonómicas para el desarrollo y

ejecución del capítulo IX de la ley se contempla en la Disposición Final

Tercera por la que se faculta al Gobierno para dictar las disposiciones

necesarias y en particular el importante RD que defina el trascendente

método de evaluación del daño que fundamenta todo el montaje posterior

de la garantía financiera en lo que a una cuantía se refiere. Esta disposición

habrá de ser aprobada antes del 31 de Diciembre de 2008.


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3. El Alcance de la Garantía a través del Seguro

A) Las Condiciones Particulares de la Póliza

En el artículo 8 de la ley 50/80 del contrato de seguro se contemplan

aquellos elementos que sirven para individualizar el riesgo objeto de la

cobertura, en lo que se relaciona principalmente con la consideración de

asegurado y su interés, la naturaleza del riesgo a cubrir, la suma asegurada,

el importe de la prima, la fecha de efecto y duración del contrato y algún

otro extremo relativo a los bienes objeto de seguro que procedan

habitualmente cuando se trata de responsabilidades.

a) Sujetos garantizados

Por tratarse de una responsabilidad canalizada hacia el operador de una

o varias de las actividades relacionadas en el Anexo III, será éste quien

se configure como Tomador del Seguro y Asegurado principal.

Asimismo, una póliza de seguro extenderá sin ningún problema tal

consideración a Administraciones Sociales, Directivos y empleados al

Servicio de la Empresa sometidos a una relación laboral. No se

acostumbra a incluir como asegurados a subcontratistas y otros

profesionales, pero nada lo impide si así se estipula expresamente en la

línea definida en el art. 28, aunque se introduce una noción no

demasiado afortunada que, en cierto modo, contradice la posibilidad de

ejercitar, por el Asegurador, acciones de subrogación-repetición contra

otros responsables de segundo grado al amparo del art. 16, acciones

frente a terceros, si estos se consideran también asegurados en la

misma póliza con la excepción de conductas dolosas. Se abre así

además una compleja y forzada interpretación de los preceptos de la

ley de Contrato de Seguro si se ejercita la acción Directa contra el

Asegurador que no es momento de analizar.


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b) Concepto por el que se asegura (Interés)

No pueden ser otros que el nacimiento de la obligación de reparar los

daños ambientales causados en el ejercicio de alguna de las

actividades, contempladas en el Anexo tantas veces citado, con el

carácter de garantía financiera obligatoria.

Nada impide sin embargo que, como los efectos de la ley se retrotraen

al 30 de Abril de 2007, se suscriban seguros específicos que den

respuesta a la exigencia de la ley, aunque tal obligación no entra en

vigor hasta el año 2010.

Es de prever que tampoco surja problema alguno para que el resto de

actividades, no incluidas en el Anexo III, contrasten el seguro, y quizá

en poco tiempo, al socaire de la evolución del mercado asegurador, las

coberturas que los aseguradores ofrezcan sean más generosas que las

contempladas en el capítulo IV, tanto en cuantía como en lo que a la

ampliación de la cobertura se refiere.

c) La suma asegurada

Los límites cuantitativos de la garantía quedan pendientes de la

determinación de la Autoridad cuando se haya promulgado el

Reglamento de valoración de daños.

Aunque la cuantía se determina con el carácter de mínimo y, según el

art. 30, nunca será superior a 20.000.000 €, acabamos de ver como

voluntariamente, y si el mercado asegurador así lo acepta, podrían

suscribirse límites superiores. Se contempla también (art. 30.3) la

aceptación de sublímites, no inferiores al 10% de la suma asegurada,

para las obligaciones de prevención y evitación de daños. Tampoco es

imposible que estos sublímites sean ampliados a mayores cantidades.


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d) La franquicia

La retención de una cantidad a cargo del Asegurado en concepto de

franquicia es abordada en el art. 30.2 con un porcentaje no superior al

0,5% de la cuantía a garantizar. La opción elegida no es extraña pero sí

infrecuente, pues las franquicias cifradas en tantos por ciento giran

habitualmente sobre el importe final del siniestro. La diferencia puede

ser destacable en el caso de actividades a las que se exijan límites

elevados que registren siniestros moderados. Veamos un ejemplo:

− Límite : 20.000.000 €

− Franquicia 0,5% : 100.000 €

− Siniestro : 300.000 €

− A cargo de la Garantía : 200.000 €

Si este porcentaje del 0,5% girara sobre el montante del siniestro, el

importe final de la franquicia sería bastante diferente:

− Siniestro total : 300.000 €

− Franquicia 0,5% : 1.500 €

− A cargo de la Garantía : 298.500 €

e) La fecha de efecto

La garantía tomará efecto cuando así se estipule en el caso de que se

contrate voluntariamente y previa autorización correspondiente, en

particular cuando tal garantía sea obligatoria. Una interpretación

estricta del art. 31.1 conllevaría a la conclusión de quien no disponga

de autorización no estará habilitado para contratar la garantía, seguro

en este caso. La tarea que se imponen las Administraciones Públicas

para llevar a cabo la normalización de autorizaciones debe ser pues

prioritaria si se piensa que la transposición de la Directiva IPPC, en lo


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que a la obtención de la licencia ambiental integrada parece ir con un

gran retraso en algunas de las Comunidades Autonómicas.

f) La duración de la garantía

Deberá extenderse durante todo el período de ejercicio de la actividad

(art. 31.1), aunque ciertamente lo habitual es que los seguros se

suscriban por un período anual bien a término o con tácita

reconducción.

A destacar en este punto que una cosa es la duración contractual de la

póliza y otra la duración de los efectos del seguro que se prolongan con

posterioridad a la fecha de finalización del contrato. Se trata de una

cuestión relacionada con la Delimitación Temporal que se estudiará

más adelante.

Si tal garantía se consume en más del 50%, tras imponer la obligación

de asumir los costes cubiertos con el seguro, habría obligación de

reponerles con una “reinstalación” en terminología aseguradora. Esta

reinstalación forzosa lo es para el operador, pero no necesariamente

para el garante-asegurador que, en virtud de las circunstancias en que

se haya desarrollado el accidente ambiental, podría denegar tal

reposición.

El mantenimiento de la garantía queda sujeta al establecimiento del

sistema de control en el que las aseguradoras parecen que jugarán un

papel importante. El sector asegurador ya manifestó su inquietud hacia

esa obligación con motivo de la imposición mencionada en el

Reglamento (RD 833/1998) de la antigua Ley de Residuos Tóxicos y

Peligrosos, todavía en vigor. Argumentaban que no estaba en su

función la realización de tareas propias de policía administrativa. La

disposición llegó a recurrirse por Unespa para finalmente dictaminar la

procedencia de esta obligación (TS 16/05/2000): “el deber de

comunicación del asegurador a la Administración de los supuestos de


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suspensión de la cobertura o extinción del contrato de seguro

constituye una mera previsión de colaboración aderezada al eficaz

ejercicio de aquella potestad de control, que en sí misma no modifica el

contenido obligacional propio del contrato de seguro y que se inserta

de modo natural en su círculo de intereses”.

g) La instalación garantizada-asegurada

Todavía sigue siendo habitual que las pólizas de seguro de

responsabilidad se suscriban atendiendo al conjunto de actividades que

lleva a cabo una sociedad o conjunto de sociedades. Si observamos una

industria petroquímica con varias refinerías, instalaciones de

almacenamiento, estaciones de distribución, oleoductos, gasolineras,

etc. ... y además con un ámbito de operación a nivel mundial, todas las

responsabilidades dimanantes de esta explotación se incluyen en una

misma póliza, aunque se suscriban distintas tramos o capas de

coberturas en lo que a los límites garantizados respecta.

Pues bien, tal y como se ha redactado la ley, el hecho de que el importe

de la garantía se fije a través de un método “basado en criterios

técnicos” de evaluación de los escenarios de riesgos y costes de

reparación conduce a la deducción de que cada instalación, que deberá

prever una licencia ambiental u otra autorización, deberá contratar una

póliza independiente y exclusiva en la línea marcada en el art. 25.

Este supuesto resultará extraordinariamente controvertido en grandes

grupos industriales con multitud de variopintas actividades que

supondrían la contratación de garantías-seguros individualizados.

Habrá que ver a qué solución se llega en el año 2010, pues la necesidad

de contratar seguros por cada instalación parece muy ineficiente.

Un problema añadido vendrá facilitado por el hecho de que un siniestro

provocada por una emisión contaminante puede causar daños

ambientales en el sentido de la ley, daños tradicionales personales y


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propiedades privadas y, me atrevería a decir, otros daños distintos a los

enumerados en la ley y que también se consideran integrados en la

noción amplia de Medio Ambiente, en particular al creado por el

hombre: patrimonio histórico y paisaje. No es igualmente aceptable

que se contraten dos pólizas diferentes para amparar los diferentes

daños provocados por una misma emisión, de modo que lo más

conveniente es contratar un seguro con secciones y límites separados

que contemplen todas las opciones posibles para que el operador

decida qué contratar: ¿solamente a lo que la ley le obliga u otras

ampliaciones?

B) Las Definiciones

Un contrato de seguro de responsabilidad acoge un gran número de

definiciones que van moldeando la cobertura de la póliza de una manera

más precisa. Unas se refieren a elementos propios de la responsabilidad

civil: noción de daño cubierto, tercero perjudicado, etc., y otras a

conceptos propios del contrato de seguro: póliza, declaraciones del riesgo,

siniestro, fecha de siniestro, siniestro en serie, período de seguro,

reclamación, suma asegurada, etc.

La instauración del nuevo régimen de responsabilidad ambiental ha

comportado necesariamente la introducción de nuevos conceptos que

habrán de incluirse en las pólizas, si no todas las definiciones de la ley, al

menos las principales pues, formular una mera referencia en el contrato,

remitiéndose a la propia ley, no parece aconsejable con la excepción quizá

de “los grandes riesgos” que, como es sabido, quedan al margen de “la

sobreprotección” que la ley 50/80 otorga a los asegurados que no alcanzan

los umbrales contemplados en esta disposición (número de empleados,

volumen de negocio o activos).

De este modo aunque no tengan acogida en la póliza todas las definiciones

contenidas en el art. 2 de la ley 26/2007, sí habrán de ser consideradas

aquellas que incorporan conceptos que escapan de la terminología habitual:


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“cuando se trata de nuevas responsabilidades hay que adaptar las viejas

pólizas”.

No parece así muy cuestionable trasladar a este apartado de definiciones-

nociones esenciales de la ley como:

− daños ambiental

− operador

− medidas preventivas, de evitación o reparación

− costes

− autoridad competente

Bien es cierto que alguno de estos elementos conceptuales básicos pueden

ser asimismo abordados al perfilar el objeto y alcance de la garantía, pero

pensando en que la interpretación de los contratos debe hacerse en forma

sistemática, para obviar, en la medida de lo posible, la aplicación del

principio “contra proferentem”, la transposición al contrato de seguro de la

mayor parte de estos contenidos se nos antoja inexcusable.

Por último punto, debe ser destacado, al no ser mencionado en la ley: el

concepto de contaminación. En efecto, los contratos de seguros hasta ahora

no están otorgando coberturas a todos los daños al medio ambiente que

pueda causarse con ocasión del ejercicio de una actividad industrial o

profesional, sino que se van a centrar en un supuesto muy concreto: los

daños causados por contaminación. Y no cualquier contaminación sino

aquella que se produzca de la manera en que se detalla en el art. 32.2, pero

este extremo nos conduce a la explicación del punto siguiente.

C) Objeto y alcance de la garantía (Seguro)

Comparando otra vez esta garantía con las pólizas clásicas de

responsabilidad civil, destacamos que, aunque cierta actividad asegurada

pueda conllevar la reparación del daño a través de una obligación de hacer


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(reconstrucción o sustitución de bienes dañados), la mayor parte de las

veces la obligación del asegurador se traduce en un contenido

indemnizatorio de naturaleza puramente económica.

No sucede lo mismo con la transferencia del riesgo ambiental a través de

esta garantía obligatoria cuando se opta por la fórmula del seguro, quien

asumirá los costes a los que hace referencia el art. 29 con el límite de la

suma asegurada con relación también con el art. 2.21 que, desde nuestra

opinión, amplía la consideración de “costes cubiertos” por la garantía.

Nuevamente se pone de manifiesto que los contratos de seguro no amparan

todo el conjunto de responsabilidades resultantes del ejercicio de una

actividad o de una instalación concreta, pues siempre hay supuestos que

deben ser afrontados por el propio responsable.

El objeto y alcance del seguro con el carácter de cobertura mínima se

centra, pues, en atender los costes de prevención y evitación descritos en el

art. 17 y los costes de reparación contemplados en los art. 19 y 20 con una

limitación de extraordinaria importancia: el hecho dañoso a prevenir,

limitar o reparar ha de ser originado por contaminación: item más, la

reparación de los daños no se extiende a todas las medidas desplegadas en

el ANEXO II (Reparación del daño ambiental) sino solamente a la que se

encuadren en el concepto de reparación primaria.

No obstante, los aseguradores que actualmente operan en el mercado

español se han atrevido a dar “un paso al frente” para cubrir también los

costes de las acciones de reparación complementaria y compensatoria con

sumas aseguradas específicas.

Con carácter complementario al objeto básico de la garantía, el seguro

ofrece otras prestaciones relacionadas con el estudio del siniestro, los

gastos de investigación y peritación, la defensa jurídica y constitución de

fianzas, o la intervención en arreglos extrajudiciales cuando sea oportuno.

Estas coberturas propias del seguro de responsabilidad, no se compadecen


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nuevamente con el contenido de un aval bancario ni se enmarcan en el

contenido mínimo de la garantía al amparo del art. 29, pero sí guarda una

cierta conexión con las definiciones del art. 21: evaluación de daños

ambientales, obtención de datos y seguimiento, y otros costes

administrativos y jurídicos. Se trata, en fin de una ampliación de la

cobertura básica que es consustancial al propio seguro de responsabilidad

civil trasladable al seguro ambiental en este caso.

Por otro lado, ya se tuvo ocasión de vislumbrar en el apartado IV de este

trabajo, que el seguro ha estado tradicionalmente otorgando coberturas a

daños tradicionales por contaminación siempre que se origine por un hecho

accidental cuya manifestación sea más o menos concomitante o inmediata

(modalidad accidental repentina) o bien diferida en el tiempo (accidental

gradual). Si nos remitimos al iter siniestral ideado por Schubert, estas fases

a que se refiere pueden concentrarse en el tiempo (rotura de la Balsa de

residuos mineros) aunque sus consecuencias se extiendan durante un largo

plazo o sean desconocidas, o bien alargarse extraordinariamente

(filtraciones de depósitos de combustibles que se propagan por los

acuíferos subterráneos afectando a pozos de agua potable, que se perciben

mucho tiempo después del hecho generador original).

Pues bien, unos y otros deben ser objeto de la garantía obligatoria, con

sujeción a ciertas pautas según se expone en el art. 32. Aunque el título

otorgado a este precepto Limitaciones al ámbito temporal de la Garantía

incorpora un elemento que perfila el alcance del seguro junto con un

conjunto de siete exclusiones que seguidamente se comentarán.

Al hilo de este discurso, y como colofón, habrá pues que concluir que el

objeto de la garantía obligatoria se circunscribe a cubrir los costes de

prevención, evitación y reparación de daños ambientales originados por

una contaminación que se produzca de forma accidental y aleatoria, es

decir, que sea extraordinaria y que no se haya generado por ninguna de las

causas que se explicitan en el punto siguiente.


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D) Exclusiones

La doctrina aseguradora, especialmente a la luz de las interpretaciones

jurisprudenciales que distingue entre cláusulas limitativas de derechos del

asegurado y cláusulas delimitadoras del riesgo, han venido reconociendo

tres grupos de exclusiones: primarias, secundarias y terciarias.

Las primeras se refieren a exclusiones propias de cualquier contrato de

seguro de responsabilidad civil en cuanto que comportan la inexistencia de

nexo causal al encajar en la noción de Fuerzo Mayor (hechos político-

sociales, terrorismo, terremotos, huracanes), o bien por no compadecerse

con la naturaleza aleatoria del contrato de seguro (daños causados

dolosamente).

Pues bien, los supuestos que no se cubren por la garantía, lo que no implica

que no se atribuyan a la esfera de obligaciones del responsable, se centran

en esta noción de pérdida de la aleatoriedad:

Contaminación que no se haya generado por ninguna de las siguientes

causas:

− actos intencionados

− funcionamiento normal

− hechos previstos y consentidos

− incumplimiento de las normas

− falta de mantenimiento y reparación consciente

− abandono de instalación sin adopción de medidas

− alborotos, motines, huelgas, disturbios, sabotaje y actos de terrorismo

de bandas armadas

La exclusión de los actos dolosos constituye un problema irresoluble a la

luz de la legislación española, en lo que se refiere a la interpretación del

art. 76 de la ley de contrato de seguro, que no es momento de analizar aquí


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pero se podría resumir en la frase acuñada por Mariano Medina: “No se

cubre, pero se paga”. En otras palabras, el asegurador abonaría los costes

para después repetir contra el operador si realmente fuera solvente y

quedara patrimonio del que reembolsarse.

Otro punto conflictivo se refiere a las personas que han de desplegar estos

comportamientos intencionados, de mala fe o a sabiendas, que además

podría ser constitutivos de delito, la aproximación aseguradora a estos

casos interpreta que tal conducta tiene que ser llevada a cabo o al menos

consentido por los Administradores, Gestores o Alta dirección del

operador. De este modo, resulta más discutible que los incumplimientos de

empleados o dependientes puedan ser invocados como una exclusión de la

garantía.

Las exclusiones secundarias se centran en aquellos supuestos que no se

cubren por un seguro de RC (uso de automóviles, aeronaves o

embarcaciones, riesgos nucleares) o bien se aplican a una actividad

concreta (el propio producto suministrado en el caso de responsabilidad

civil de productos, la responsabilidad decenal en lo que a los daños al

propio edificio respecta, etc. ...)

Finalmente las exclusiones terciarias, aluden a otros supuestos que en una

situación particular no son objeto de la garantía, pero que previa

negociación con el asegurado, podrían suponer una derrogación de tal

exclusión (construcción de túneles o puentes en caso de una construcción,

garantía de unión, mezcla en una cobertura de RC Productos, disparo de

fuegos artificiales en fiestas municipales, etc.).

En este último apartado donde podrían tener encaje los costes derivados de

las acciones de reparación complementaria o compensatoria que, aunque

no está cubiertas en la garantía básica, reiteramos que podrían ser

amparados con carácter adicional.


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E) Delimitaciones temporales, territoriales y jurisdicionales

En este punto, como en tantos otros, aunque las cuestiones conceptuales se

centren en la garantía financiera obligatoria, en realidad se está acudiendo

a principios básicos de la técnica aseguradora. En tal sentido, el

compromiso del asegurador se cifra en términos económicos (suma

asegurada) pero también por el tiempo que se cubre (delimitación

temporal).

Esta noción se refleja en las pólizas a través del límite asegurado por

siniestro, considerando por siniestro el conjunto de reclamaciones que

provengan de la misma causa (hecho generador). Cuando un mismo hecho

generador provoca multitud de perjudicados (siniestro en serie), se

considera como un único siniestro que tendrá como fecha de ocurrencia la

del hecho generador o la de la primera reclamación. Como además los

diferentes y múltiples perjudicados puedan formular sus peticiones de

resarcimiento a lo largo del tiempo, se estipule un límite no solamente por

siniestro sino por período anual de seguro (Límite agregado). Finalmente,

si tales reclamaciones se dirigen al asegurado o al asegurador a lo largo de

varios años o períodos de seguro, los límites por año no se acumulan

(stacking).

La desastrosa experiencia registrada por los afectados por el amianto y los

residuos de los “toxic waste sites”, ya relatada obligaron a reconsiderar las

delimitaciones temporales de las pólizas de algunas actividades de riesgos

cuya manifestación siniestral se difiere en el tiempo con el fin de

circunscribir y perfilar las obligaciones del asegurador evitando la

invocación a las pólizas mucho tiempo después de la extinción del contrato

de seguro.

Nos remitimos aquí a las distintas fórmulas acuñadas por los aseguradores

para intentar solucionar este vidrioso conflicto, al tiempo que destacamos

que la legislación española permite excepciones a la regla general (se

cubren hechos generadores sobrevenidos durante la vigencia de la póliza)


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con el carácter de cláusula limitativa: reclamaciones durante la vigencia

por hechos generadores anteriores, al menos un año o bien reclamaciones

posteriores a un año después de la extinción del seguro.

Pues bien, en este contexto surge el art. 32 que admite una limitación

temporal que escapa de la norma general pero a la que puede dotarse de un

contenido más amplio.

La dicción literal del precepto introduce esta cuestión que induce otras

posibilidades: “Podrá limitarse el ámbito temporal de la garantía” de forma

que se cumplan las siguientes circunstancias:

− que el hecho generador contaminante (comienzo de la emisión) sea

identificado y haya ocurrido durante el período de cobertura

− que la primera manifestación constatable de la contaminación se haya

producido dentro del período de la garantía tres años después del fin de

éste

− que la reclamación al operador se formule igualmente durante el

período o en el mismo plazo de tres años.

Desde nuestra particular opinión, acudir al término reclamación quizá se

inapropiado cuando se está pensando en acciones de prevención, evitación

o reparación estrechamente vinculada a la actuación administrativa de la

autoridad competente o de otros legitimados que demandan tal actuación.

No se trata pues de una reclamación formal en el sentido de petición de

resarcimiento de daños en el ámbito de la responsabilidad civil. El

concepto de reclamación incluido en el apartado de definiciones puede

servir para perfilar este punto.


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Sin embargo, si resulta contradictorio el período de tres años post-

contractum contenido en la letra b del punto 1 del art. 32 que se solapa con

el contemplado en la letra c) pues hubiera sido suficiente con este último.

Las delimitaciones territoriales y jurisdiccionales de un seguro estándar se

suelen ampliar sin mucho problema a los daños ocurridos en territorio

español o en cualquier lugar del mundo, excepto Estados Unidos y Canadá.

No se trata tanto en casos clásicos de responsabilidad civil de una cuestión

estrictamente espacial sino también jurisdiccional y de ley aplicable donde

pueden jugar Convenios intencionales, normas de conflicto y Reglamentos

Comunitarios de Ejecución y Reconocimiento de sentencias o bien de ley

aplicable como el reciente aprobado Roma II.

En lo que respecta a la delimitación territorial de la garantía de la ley

ambiental, aunque no se diga nada al respecto, habrá que circunscribirla a

daños que tengan su origen en actividades desarrolladas en territorio

español que causen daños en España. Si los daños se ocasionan en

territorios de otros estados miembros de la unión, el art. 8.2 d) puede

darnos la pauta para definir la extensión de la cobertura a estos supuestos

“con sujeción a criterios de reciprocidad”: medidas para la asunción de

costes ocasionales a las autoridades de los Estados miembros afectados que

hayan debido emprender las acciones de reparación en su propio ámbito

territorial.

4. Modalidades de Constitución de la Garantía

Aunque ya se ha resaltado que, tal y como finalmente se ha redactado el capítulo

IV, pocas dudas puede haber de que será el seguro el instrumento más eficiente a

través del cual se plasma la obligatoriedad de constituir tal garantía.

Tres posibilidades se contemplan en el art. 26 de la ley:


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a) póliza de seguro

b) aval

c) constitución de una reserva técnica mediante fondo materializado en

inversiones financieras respaldadas por el sector público.

Asimismo se resalta, podrán articularse en forma alternativa o complementaria:

una cantidad en concepto de reserva técnica que opere como autoseguro, y otro

seguro en exceso de esta reserva, o un aval adicionalmente conseguido a través

de una institución financiera.

Poco que decir sobre la opción tercera, pues no se trata más que de una retención

del riesgo que, en lugar de afrontarlo como gasto en el momento de realizarse el

siniestro, se configura como un fondo de autoseguro, cuyas condiciones deberán

detallarse en el reglamento y observar si se le otorga algún tratamiento fiscal

especial, reflejándose en el pasivo del balance.

Sobre el aval, tampoco hay gran cosa que manifestar. No nos consta que las

Instituciones financieras hayan llevado a cabo un papel muy activo en el trámite

de elaboración de la ley, ni tampoco que hayan estado presentes en los múltiples

foros que se han celebrado para publicitar este norma, de modo que ha sido el

sector asegurador el que ha expresado una actitud más colaboradora en el trámite

de consultas hasta el punto, podría así afirmarse, que la redacción del capítulo

IV está extraordinariamente influenciada por nociones típicas de la técnica

aseguradora.

Será, pues, el seguro sobre el que ya se ha efectuado suficientes comentarios, el

instrumento probablemente elegido para constituir la garantía obligatoria,

aunque sus efectos jurídicos y económicos sean bien diferentes si se le compara

con el aval.

La diferencia fundamental se centra en la transferencia del riesgo a través de la

asunción económica de los costes en caso de siniestro. El seguro encarna

plenamente esta noción al sustituir al asegurado en la posición de indemnizar a


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los perjudicados. El Aval anticipa los costes en el caso de que el avalado no

asuma tal obligación para después ser reembolsado por éste. Por esta razón, la

fase precontractual es también distinta. Donde el asegurador evalúa y analiza los

riesgos a cubrir, la institución financiera desciende a examinar la solvencia del

avalado exigiendo contragarantías cuando así lo estime necesario.

Si nos centramos en la naturaleza del contrato, observamos que al asegurador, en

cuanto que se pone en el lugar del asegurado, puede llegar, previo estudio del

caso, a asumir otros costes (peritaciones, valoraciones, defensa jurídica) que el

avalista no afronta, ya arreglos extrajudiciales donde se haya examinado la

cuestión de fondo: la responsabilidad.

En este sentido, el perjudicado dispondrá también de un mecanismo que no

existe en el aval, “la acción directa”, de cuyos avatares no es momento de

hablar, pero que sin duda otorgan una garantía que en el mejor de los casos

podría compadecerse con el requerimiento al avalista.

Por otra parte, tanto seguro como aval acostumbran a formalizarse con una

duración definida y su precio gira sobre distintos conceptos:

− la solvencia y cantidad avalada en el segundo caso

− los diferentes elementos que integran el riesgo a cubrir en el caso del seguro:

daños potenciales por las sustancias manejadas, cantidad de las mismas,

volumen de facturación, intensidad y frecuencia de los eventos dañosos, etc.

El aval presenta asimismo una consecuencia económica que no ofrece el seguro:

disminuye la línea de crédito otorgada a la empresa peticionaria del mismo que,

de otra manera, podría destinar estos recursos disminuidos a tareas más

productivas. El coste del mismo suele ser también mucho mayor que la prima

del seguro, que gira sobre el montante de la cuantía avalada, pudiendo llegar

hasta el 1% anual dependiendo de la solvencia en juego.


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En otro orden de cosas, el hecho de que el seguro, y también el aval, puedan ser

contratados por entidades autorizadas a operar en España implica la posibilidad

de suscribir garantías con Aseguradores o Entidades financieras de países

miembros de la Unión Europea que operen en régimen de libertad de prestación

de servicios, cuestión importante si se piensa en que la oferta aseguradora está

más bien concentrada en muy pocas entidades.

Se admite obviamente que la garantía financiera acoja las condiciones

limitativas o delimitativas previstas en el capítulo IV que realmente, como se ha

subrayado, viene a concentrarse al contenido de un seguro de responsabilidad.

Sin embargo la dicción literal de este punto se nos antoja poco afortunada, pues

relaciona tales condiciones con el daño cuando realmente lo debería hacer con el

propio alcance de la garantía.

Por último, habría que destacar una posibilidad en la que nadie parece haber

caído en cuenta. En efecto, la ley señala como modalidad opcional para

constituir la garantía la posibilidad de contratar una póliza de seguro, pero no

establece taxativamente que este seguro deba ser de responsabilidad, no civil,

por el propio ámbito de la ley, pero sí ambiental, de responsabilidad ambiental

en definitiva.

Si bien la ley se dirige a regular las responsabilidades ambientales, sería factible

que el seguro se decentrara hacia la modalidad de seguro de daños,

planteamiento que ya se ha adoptado en la Ley de Ordenación de la Edificación

que también contempla la responsabilidad de los agentes intervinientes en la

edificación, pero que se sustancia en una cobertura de daños al edificio.

Pues bien, si el Reglamento de la ley ambiental va a fijar la cuantía de la

garantía por el nivel de exposición de una instalación industrial en cuanto a su

potencial peligrosidad frente a un escenario ambiental determinado, la garantía

financiera, en forma de seguro de responsabilidad ambiental, podría pasar a

configurarse como un seguro de daños al medioambiente, a un medio ambiente

concreto que puede verse afectado por la instalación a la que se le requiere el

seguro. Esta variedad aseguradora es, obviamente, mucho más difícil de llevar a


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cabo en el caso de actividades relacionadas con el transporte de mercancías

peligrosas, pero no cabe ninguna duda que aliviaría la litigiosidad que introduce

un sistema de responsabilidad.

En el mismo sentido, podría optarse por un seguro de caución que actúe en

régimen similar al aval aunque, en lugar de una institución financiera, es el

seguro el que en este caso presenta la caución. Las reticencias aseguradoras para

suscribir seguros de caución de garantías financieras podrían quedar resueltas si

se advierte que la obligación no es pagar sino sufragar costes de reparación,

prevención o evitación de daños ambientales, distinción que ya pasa a ser, desde

nuestra modesta opinión, una obligación de hacer. No obstante en el seguro de

caución no existe tampoco una plena transferencia del riesgo, pues su propia

naturaleza implica la acción de reembolso contra el tomador incumplidor de la

obligación caucionada.

Habría que esperar a ver cómo se explicita esta cuestión en el Reglamento y cual

será la respuesta del mercado asegurador que dispone de un plazo de casi 3 años

para desarrollar productos específicos y acumular experiencias sobre postulados

de contratación voluntaria pero que, a la hora de la verdad, le permitirá ofrecer

una respuesta viable a la garantía obligatoria.

5. Características de la Garantía

A modo de resumen, y tras el examen de los términos y condiciones en que se

exige la garantía financiera, profundizando detenidamente en el articulado del

capítulo IV, pueden ser deducidas ciertas connotaciones con respecto a la

manera en que se sistematiza el citado requerimiento financiero.

− Obviamente es obligatoria para las actividades relacionadas en el anexo III,

aunque con ciertas exenciones.

− El importe de la garantía será limitado hasta un máximo de 20 Mill. €,

aunque ello no implique limitación alguna de la responsabilidad ni el

establecimiento de ciertos sublímites en coberturas no obligatorias.


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− Esta limitación habrá de ser justificada por la autoridad competente

acudiendo a criterios metodológicos reglamentariamente establecidos.

− Finalista en cuanto se dedica a un propósito predeterminado: los daños

ambientales.

− También en cierto modo, reglada en cuanto que la Administración deberá

someterse a los criterios de valoración.

− Será asimismo específica y exclusiva para cubrir las responsabilidades

ambientales que contempla la ley.

− Resulta también independiente de otras coberturas de seguro y de otras

responsabilidades, aunque estén sujetas a otros seguros obligatorios.

− Individualizada en un principio para cada instalación, a tenor de la aplicación

del sistema de valoración de daños.

− Estará condicionada por la admisión de limitaciones o delimitaciones del

daño.

− Se verá calificada como permanente durante todo el período de actividad de

la instalación.

− Controlada por la Administración con información de los garantes, las

aseguradoras en la mayor parte de los casos.

− Se configura igualmente como reponible en caso de consumirse parcial o

totalmente.

− Acotable en cuanto al ámbito temporal de la misma.

− Delimitada uniformemente en el alcance de las coberturas necesarias para

cada actividad o instalación.

− Restringida a que el hecho generador se reconduzca hacia más emisiones,

sucesos o incidentes contaminantes.


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− Inembargable e impignorable.

− Complementada con el fondo póstumo que ofrece el Consorcio.

− Y, por último, pero no lo menos importante, parece dibujarse como una

garantía “de mínimos” en la medida en que pueden contratarse

voluntariamente seguros, una de las opciones recogidas en el art. 26, en una

cuádruple manifestación:

− Antes de la fecha de requerimiento forzoso de la garantía en el año 2010.

− Con límites superiores a los exigidos, si en el mercado existiera

capacidad suficiente.

− Con coberturas más amplias que las contempladas en la propia ley.

− Con franquicias inferiores a las fijadas en la norma.

En definitiva, parece que va a haber mercado asegurador para esta modalidad de

garantía, aunque ciertamente se tratará de una oferta concentrada en un número

escaso de operadores.

– COROLARIO –

Cuando se inició el proceso de transposición de la Directiva y la Sra. Ministra de

medioambiente destacó en un acto público celebrado en la propia sede del

Ministerio que se pretendía imponer una garantía financiera de carácter forzoso,

algunos de los que allí estábamos presentes esbozamos una pequeña sonrisa,

producto sin duda del escepticismo acumulado a lo largo de muchos años de

experiencia profesional. Pensábamos: “bien, es posible, declarar la obligatoriedad de

la garantía, pero después tiene que haber garantes, aseguradores en este caso, que

están dispuestos a suscribir esta clase de riesgos”.

El propio desarrollo de los trabajos preparatorios del texto final de la Directiva, en

cuanto a la garantía financiera se refiere, no se habían visto precisamente coronado

por el éxito como lo prueba la redacción otorgada en el art. 14 de esta disposición.


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A pesar de las buenas intenciones y de la manifestación expresa de colaboración, la

realidad es que la Directiva finalmente se publicó sin garantías financieras y casi

ningún Estado las ha incluido en el texto nacional.

Los argumentos de fondo utilizados por el Comité Europeo de seguro para empezar

a debatir la garantía (seguro) obligatoria reposaban en el cumplimiento de ciertos

requisitos de asegurabilidad que debería discurrir por el siguiente camino:

* En cuanto al evento asegurable, es inexcusable que:

- El acontecimiento asegurado conserve su carácter aleatorio.

- Los hechos queden sujetos a la falta de intencionalidad o bien que no

sean consecuencia de incumplimientos o resultado de procesos normales

de una actividad.

* En cuanto al daño a cubrir, se exige que sean:

- Resultado directo de la actividad asegurada.

- Imputable al Asegurado.

- Cuantificable en términos económicos de mercado.

- Reparable.

- Sufrido por perjudicados identificados.

- No preexistente a la fecha de efecto del seguro.

* En cuanto a las limitaciones de cobertura, es imprescindible considerar:

- Una suma asegurada cifrada por evento y año.

- Una dimensión temporal que ha de ser confinada a períodos concretos,

ya que su proyección puede ser casi infinita.

La invocación a la obligatoriedad del seguro, concluye al estudio del CEA, no

constituye la solución milagrosa si antes no se han adoptado otras medidas de

política legislativa y de cumplimiento de normativa por parte del sector industrial, a


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menudo mediatizado por los costes y la competencia. El Seguro Obligatorio no es,

así, siempre operativo ya que en la mayoría de las veces:

* Es inviable, ya que las pretensiones del legislador no sintonizan muchas veces

con los principios de la técnica aseguradora.

* Compromete el desarrollo natural del propio mercado.

* Resulta ineficaz si no se observa.

* Y, si es así, surgen problemas para su control y seguimiento.

* Debe centrarse en actividades concretas, riesgos homogéneos y sometidos a

una evaluación técnica no siempre posible.

* El asegurador se convierte en un “gendarme” que asume funciones que no le

corresponden, otorgando bendiciones sobre asegurabilidad o inasegurabilidad.

Pues bien, lo que, si no imponible, sí parecía extraordinariamente lejano, se ha visto

finalmente plasmado en la Ley Ambiental española a través de un capítulo que se

compadece aceptablemente con las pretensiones de los aseguradores como único

medio de que la obligatoriedad de la garantía alcanzara una cierta respuesta.

Ciertamente, una vez despejados en el Reglamento los aspectos relativos a la

garantía financiera, junto con otro pilar de enorme trascendencia, la metodología de

valoración de daños y la consideración obligatoria del Análisis de Riesgos, ha

supuesto que, al menos, algunos aseguradores ya no contemplen con tanta cautela el

aseguramiento de los daños ambientales. Otra cosa será la estimación de los costes

del sistema que no son solamente los relacionados con la prima del seguro.

Cuando Calabresi en el Coste de los Accidentes (Análisis Jurídico y Económico de

la responsabilidad civil) reflexionó sobre la manera de abordar las compensaciones a

las víctimas de los accidentes de circulación en Estados Unidos en los años sesenta,

ya señaló ciertas categorías de costes a considerar:

− en primer lugar, la indemnización a las víctimas y los costes sanitarios


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− en segundo, los costes de prevención en la mejora de la red viaria:

señalizaciones, mantenimiento, vigilancia, etc.

− en último término, los propios costes del sistema: seguros, peritos, policía,

justicia, etc.

En efecto, el coste de las externalidades negativas en materia ambiental adquiere

obviamente un mayor alcance que el que corresponde a la prima de un seguro, pues

habrá que evaluar los riesgos, elaborar informes de auditoria, comprobar que las

instalaciones cumplimentan la prolija legislación ambiental, imponer mejoras en las

instalaciones, etc. y, en definitiva, llevar a cabo realmente el “enforcement” que

permita que todo el sistema sea eficiente, y esta tarea es ciertamente la más

complicada, pues tanto los operadores como las Autoridades Competentes deben

desplegar un papel activo en esta aventura.

Y, en cualquier caso, como apuntaba el académico y notario López Jacoiste, cuando

se refiere a la gran paradoja del seguro: “ser responsable, y no responder”, habría

que añadir una nueva: “El que contamina ni paga ni repara, al menos no exclusiva ni

totalmente, por lo que hace el seguro”.

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