PRIMEIRA - stj.jus.br

PRIMEIRA SEÇÃO

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AÇÃO RESCISÓRIA N'? 426-9 - SP

(Registro n'? 94.0011377-3)

Relator: O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo Autora: Fazenda do Estado de São Paulo Ré: Churrascaria Lagoa Marau Ltda.

Advogados: Maria Emília Trigo e outros

EMENTA: Processual Civil. Ação rescisória. Artigo 485, V, do CPC. Questão controvertida nos tribunais na interpretação da Legislação Federal. Aplicação das Súmulas 343 do STF e 154 do TFR. Carência de ação.

A questão sobre a incidência do ICMS no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e quejandos, com base na interpretação da legislação federal, sempre foi controvertida nos Tribunais (Decreto-lei n 2 406168). Se a interpretação da legislação de regência (Decreto-lei n~ 406168, art. 8~, §§ l~ e 2~) era manifestamente controvertida, impraticável é o afirmar-se que uma ou outra era incorreta, ou que, uma delas, portanto, teria violado disposição literal de lei.

Os arestos que se proferiram, neste e em outros Colégios Judiciários, envolvendo a incidência do ICMS, em relação ao fato imponível referido, optaram por entender a inviabilidade das leis estaduais em face da legislação federal (Decretos-leis n~ 406168 e 834/89).

In casu, fundando-se a rescisória no inciso V do art. 485 do Código de Processo Civil, incide, na hipótese, á Súmula 343/STF, estancando a ação no óbice de ter a decisão rescindenda se baseado em texto legal de interpretação dissonante nos Tribunais do País.

O termo lei de que se valem os verbetes sumulares tem compreensão restrita, significando a lei no sentido formal ou material, não alcançando as questões essencialmente constitucionais.

Extinção do Processo por carência de ação. Decisão discrepante.

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (92): 15-52, abril 1997. 17

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Seção do Superior 'Ihbunal de Justiça, por maioria, julgar a autora carecedora da ação, nos termos do voto o Sr. Ministro-Relator, vencido o Sr. Ministro Ari Pargendler que a julgava procedente, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira, José Delgado, Antônio de Pádua Ribeiro e Peçanha Martins votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro José de Jesus Filho. Custas, como de lei.

Brasília, 14 de fevereiro de 1996 (data do julgamento).

Ministro HÉLIO MOSIMANN, Presidente. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Relator.

Publicado no DJ de 23-09-96.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: A Fazen.da do Estado de São Paulo ajuizou, perante esta Corte, Ação rescisória contra a Churrascaria Lagoa Marau Ltda. visando à desconstituição de acórdão proferido pela colenda Segunda 'TUrma, no julgamento do Recurso Especial n~ 15.214, alegando, resumidamente:

1. A suplicada promoveu ação declaratória contra a autora ob-

jetivando, na condição de "empresa-restaurante", o reconhecimento da não incidência do ICMS (Lei n~ 6.374/89) sobre as operações de fornecimento de alimentos e bebidas.

2. A ação foi julgada improcedente, em ambas as instâncias.

3. Ocorre que, manifestado o recurso especial, este foi provido, embora, naquele julgamento, se tenha contrariado literalmente o artigo 155, § 2~, inciso IX, letra b, da Constituição Federal.

4. A decisão rescindenda centrou-se no fato da inclusão, na base de cálculo, do valor dos serviços na atividade de fornecimento de alimentação e bebidas, mas o fez examinando a Lei Paulista n~ 5.886/87, pertinente ao antigo ICM, já revogada pela de n~ 6.374/89 e na pressuposição de que esta lei não houvesse alterado a legislação tributária anterior à sua edição.

5. O acórdão cuja ineficácia se pede feriu literalmente o preceito da Constituição Federal invocado (artigo 155, § 2~, IX, b), desde que, o inciso IV do artigo 156, ao aludir ao inciso I, alínea b do artigo 155 está a se referir ao imposto previsto neste último, o ICMS. O artigo 155 estabeleceu inovações e é incompatível com a jurisprudência que prevaleceu sob a ordem constitucional revogada.

6. Na lista veiculada pela Lei Complementar n~ 56/87 não consta referência aos serviços de fornecimento de alimentação e bebidas em Restaurantes, donde a

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conclusão de que tais serviços estão incluídos na base de cálculo do ICMS, como proclamou recentemente o Supremo Tribunal Federal.

7. Pede o processamento da ação e a procedência do pedido para que:

a) seja rescindido o acórdão; (REsp n~ 15.214);

b) seja proferido novo julgamento na ação declaratória reconhecendo a sua improcedência.

8. Propôs, ainda, a citação da ré e a respectiva condenação em honorários e custas.

Juntou documentos.

A ação foi contestada, suscitandose a preliminar de descabimento, face à Súmula n~ 343 do STF e, quanto ao mérito, pleiteou-se a sua improcedência.

Saneado o feito, as partes se manifestaram em alegações finais.

O Dr. Subprocurador-Geral da República, em seu parecer, opinou pela não aplicação, ao caso, da Súmula n~ 343 do STF e, no mérito, a procedência do pedido.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Relator): Senhores Ministros:

Cuida-se, na hipótese, de ação "rescisória" aforada pela Fazenda do Estado de São Paulo visando a res-

cindir acórdão da egrégia Segunda 'Th.rma do STJ, proferido no REsp n~ 15.214, da lavra do eminente Ministro Hélio Mosimann e que porta a seguinte ementa:

"Recurso especial. Tributário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Fornecimento de alimentos e bebidas em restaurantes, bares, cafés e similares. Definição da base de cálculo.

Inexistindo na legislação estadual a definição da base de cálculo, torna-se ilegítima a cobrança do tributo. Recurso provido".

A rescisória se funda em que, o acórdão rescindendo "contrariou literalmente a disposição constante do artigo 155, § 2~, inciso IX, alínea b da Constituição Federal, ao dispor, expressamente, que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência dos Municípios". E, segundo a autora, na lista prevista na Lei Complementar n~ 56/87, de caráter taxativo, não consta nenhuma referência a serviços correspondentes ao fornecimento de alimentação e bebidas, sendo a conclusão inarredável de que, tais serviços estão incluídos na base de cálculo do ICMS. A prestação de serviços -fornecimento - e a saída de mercadorias são incindíveis, inseparáveis, com eficácia tributária una".

A pretensão, todavia, encontra óbice inarredável na jurisprudência desta egrégia Seção, que entendeu, em oportunidades diversas, ao julgar

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as Ações Rescisórias n2§. 380 e 406, ambas de São Paulo (D.J.U. de 4/9/95 e de 9/5/95), ser a Fazenda autora carente de ação, em face da aplicação da Súmula 343/STF.

De fato, a questão da incidência do ICM, no Estado de São Paulo, "sobre o fornecimento de alimentos e bebidas em restaurantes, bares e semelhantes, sempre foi, reconhecidamente, controvertida nos Tribunais". E mesmo após a promulgação do Decreto-lei n~ 834/69, que alterou a redação do § 2~ do artigo 8~ do Decreto-lei n~ 406/68, a matéria teve interpretação divergente, formandose duas correntes jurisprudenciais, mas, sempre, com uma única conclusão: "A prestação de serviços, em si mesma, não é tributável pelos Estados, sendo-o, apenas, a saída de mercadorias que ela envolva, parecendo que na base de cálculo do ICM, o valor das mercadorias fornecidas ou empregadas não pode ser acrescido do preço dos próprios serviços" (STF, RTJ, voI. 109, pág. 1.215). Firmou-se, assim, o escólio de que, "sem que o legislador estabeleça base imponível para o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em bares, restaurantes, cafés e similares, não seria possível ao fisco estadual cobrar o ICM com a utilização da base de cálculo estabelecida para fato gerador outro: as operações de saída de mercadorias. Se a lei estadual não fizer a separação, para efeito da fixação da base de cálculo, entre o fornecimento de mercadorias e a prestação de serviços, descabe a cobrança do ICM".

E, ainda, no âmbito do próprio STF gerou-se contenda acerca da quaestio, como se observa do trecho proferido no ERE 75.026, de que foi Relator o Ministro Xavier de Albuquerque: "O conceito de saída é amplo e não se restringe ao deslocamento físico, mas, abrange qualquer hipótese em que haja negócio jurídico ou operação de natureza econômica. O fornecimento de alimentação e bebidas entra no rol das chamadas saídas fictas, tanto que a própria Lei Federal não a distingue ao fixar a base de cálculo do ICM" (art. 2~ do Decreto-lei n~ 406/68).

Da própria Inicial, nos itens em que transcreve arestos dos Tribunais, se verifica que a questão, agora ventilada na rescisória, era de interpretação conflitante no STF e neste Pretório e com base na aplicação da legislação federal.

Feitas estas considerações, vejamos, agora, as objeções da Fazenda autora e do Dr. Subprocurador da República. Este, em seu lúcido parecer, sobre entender que o debate envolve temática constitucional, no que concerne à delimitação do campo de incidência do ICMS (art. 156 da Constituição Federal), "inclina-se pela corrente que proclama a não aplicação da Súmula 343/STF. E conclui: o texto da Súmula não se aplica, quando a controvérsia for em relação a preceito constitucional".

Não me parece, com a razão, o nobre Subprocurador.

Em primeiro lugar, faz-se necessária uma reflexão sopre o sentido e

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a compreensão da Súmula, que é do seguinte teor:

"Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto "legal" de interpretação controvertida nos Tribunais" .

Se a interpretação era controvertida, ensinam os juristas, "não se pode dizer que uma ou outra das interpretações era incorreta. 'lbdas estavam dentro do quadro, ou moldura a que se referia Nelson. Nenhuma, portanto, violou literal disposição de lei".

'lbdavia, a dicção da súmula é clara e precisa. Ela preconiza a inviabilidade da rescisória, quando a "decisão rescindenda" se fundar em "texto legal" de interpretação controvertida. E a súmula, por ser restritiva, há de ser interpretada literalmente. É preciso que a controvérsia se verifique em decorrência (ou envolvendo) "preceito" de lei ordinária ou complementar (Decreto-lei, Decreto, etc.); "O termo lei, de que se valem os verbetes sumulares tem conotação restrita, vale dizer, de lei no sentido formal, e no sentido material. O comando sumular há de ser interpretado restritivamente. Os verbetes se restringem à interpretação controvertida de lei, stricto sensu (Repertório IOB de Jurisprudência n~ 4/95).

Vale dizer: para que a Súmula 343 não seja aplicada é preciso que a "decisão rescindenda" se tenha ba-

seado em interpretação, embora controvertida, de "preceito constitucional". É necessário que se tenha decidido questão "essencialmente constitucional"; que o dispositivo do acórdão que se pretende rescindir tenha se estribado em "dispositivo da Constituição Federal".

Não se afasta a incidência da súmula, o fato de se ter alegado, na Inicial da Rescisória, ofensa a preceito constitucional. A controvérsia sobre a questão constitucional há de se verificar, no acórdão rescindendo e nos demais indicados como geradores do conflito na interpretação de texto de lei.

Não é o caso presente. A divergência que se firmou em torno da "questão jurídica" - "exigência da separação, pela lei estadual, "do fornecimento da mercadoria da prestação de serviços" - para justificar a incidência do ICM teve origem na interpretação de lei fedéral, ~obretudo, do Decreto-lei n~ 406/68. E o que se observa do contexto do acórdão que se pretende rescindir e que se limitou a apreciar a matéria com base na legislação do Estado, e está, assim concebido:

"N este, como em outros recursos de que pedi vista, discute-se a respeito da legalidade da cobrança do ICM sobre alimentos, bebidas e similares, servidos no próprio estabelecimento, em face da legislação do Estado de São Paulo, especialmente depois da vigência da Lei n~ 5.886, de 5 de novembro de 1987. Qp.estiona-se re-


lativamente à inexistência de dispositivo legal que defina a base de cálculo, não havendo maior controvérsia em torno do fato gerador. Em São Paulo vigorava a Lei n2 440 desde 1974, depois alterada pela Lei n2 2.252/79. No império desta legislação o STF examinou repetidas vezes a possibilidade da cobrança do tributo. Invariavelmente exigiu a distinção na base do cálculo entre saída de mercadoria e prestação de serviços em bares e restaurantes. O imposto estadual incide apenas sobre o valor das mercadorias fornecidas ou empregadas, e não sobre a soma destas com o preço do próprio serviço (RTJ 88/293). ICM. Fornecimento de gêneros para o próprio consumo em bares e restaurantes. Base de cálculo não fixada na lei local (Lei 440/ 74-SP). Se a lei estadual não define expressamente a base de cálculo do tributo descabe a sua cobrança. Precedentes do STF. Hipótese de provimento do recurso da empresa contribuinte (RTJ 119/869). Inexistência de lei estadual fixando a base de cálculo do ICM, distinguindo entre o fornecimento de mercadorias e a prestação de serviços. Mandado de segurança deferido à Sociedade Comercial proprietária do restaurante. Recurso extraordinário não conhecido (RTJ 109/1.211). Enfim, como no caso procedente do Rio Grande do Sul CREsp 3.271) não bastava a inclinação genérica do fato gerador, sem que lei viesse

estabelecer especificamente a base de cálculo. Procurando solucionar o problema, a nova lei paulista (5.886/87, art. 22) deu outra redação ao art. 19 da Lei n2 440/74 estabelecendo que a base de cálculo passaria a ser o valor total cobrado do adquirente. Entendo, porém, data vênia, que o problema não foi solucionado, pois, a lei continuou reunindo, para a cobrança do ICM, a vinculação de mercadorias com prestação de serviços. Não faz a separação. Não definiu especificamente a base de cálculo. Dessa forma a nova lei não satisfaz ainda à exigência do STF etambém deste 'fribunal. 'Ial situação não foi alterada com a edição da Lei n2 6.374/89, após a Constituição Federal de 1988, uma vez que também, ela, como vem decidindo a Primeira Seção, não fez a distinção da base de cálculo como exigido. Por isso valem os mesmos fundamentos sobreditos. Isto posto, conheço do recurso do contribuinte e lhe dou provimento" (fls. 212/214).

Como se vê, o acórdão rescindendo não fez sequer menção a nenhum dispositivo da Constituição e se ateve a emprestar sentido à legislação "local", em face dos precedentes jurisprudenciais.

De igual modo, a jurisprudência que se construiu, nos Tribunais e, especialmente, no STF, em derredor dessa màtéria, foi toda ela interpretativa de legislação ordinária ou complementar. Os arestos que se


proferiram envolvendo a incidência do rCM no fornecimento de mercadorias em bares e quejandos, optaram por entender a inviabilidade das leis estaduais, em face da legislação federal pertinente (Decreto-lei n~

406/68 e Decreto-lei n~ 834/89).

Transcrevamos, agora, para comparação, trechos essenciais de alguns desses julgados:

RE 100.563-SP.

"O acórdão recorrido, tendo decidido que inexiste na legislação paulista norma instituindo a base de cálculo, ou base imponível, para a cobrança do ICM nas operações referentes ao fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em bares, etc., não negou vigência ao artigo 2~, n~ I, do Decreto-lei n~ 406/68, nem divergiu das decisões indicadas como paradigmas. Tinha esta redação quando foi editado o Decreto-lei n~ 406/68, o § 2~ do artigo 8~: "§ 2~ - os serviços não especificados na lista e cuja prestação envolva o fornecimento de mercadorias ficam sujeitas ao imposto de circulação de mercadorias". Se ainda prevalecesse essa norma, e fazendo-se a abstração de sua legitimidade constitucional, poderse-ia explicar que o Estado de São Paulo, no artigo 19, § 10, da Lei n~ 440, de 24.09.74 e no artigo 24, § 11 do Regulamento aprovado com o Decreto 5.410/74, houvesse estabelecido, como estabeleceu, que na hipótese do fornecimento de mercadorias com prestação de

serviços não especificado na lista anexa à lei federal, a base de cálculo do rCM seria o valor das mercadorias, acrescido do preço dos serviços. Sucedeu, porém, que o referido § 2~ do artigo 8~ do Decreto-lei n~ 406/68 passou a ter nova redação por força do artigo 39., lU, do Decreto-lei n~ 834/69, ficando, desde então, assim concebido: § 2~ - O fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias. E porque a prestação de serviços, em si mesma, não é tributável pelos Estados, sendo-o, apenas, o fornecimento de mercadorias que ela envolva, parece igualmente claro que, na base de cálculo do rCM, o valor das mercadorias fornecidas ou empregadas não pode ser acrescido do preço dos próprios serviços prestados" (RTJ, voI. 109/1.214 e 1.215).

Na mesma esteira são inumeráveis os arestos do STF interpretando a legislação do Estado de São Paulo, em face da legislação federal, no pertinente à incidência de rCM no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, sem mencionar em matéria de natureza constitucional (RTJ, voI. 88/295; voI. 88/293; voI. 119/869; voI. 109/1.211). A questão, portanto, tornou-se controvertida nos Tribunais, não com base na interpretação de norma da Constituição Federal de 1988, mas, em razão da disparidade de inter-


pretações que se propiciava à legislação tributária federaL

Incide, pois, no caso, a Súmula 343 do Supremo Tribunal federaL

Com estas considerações e apoio nos precedentes desta egrégia Seção (ARs. n.!!§. 380 e 406), julgo, a autora, carecedora da ação proposta, condenando-a ao pagamento de 3% sobre o valor atribuído à causa, de honorários advocatícios.

É como voto.

VOTO

o SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Revisor): O tema envolvido neste processo coincide com aquele debatido na AR 380-7/SP.

Naquele processo, fiquei vencido, acompanhando o Relator - Min. Garcia Vieira.

Agora, ainda que me mantenha fiel ao entendimento que me fez divergir da maioria, submeto-me à jurisprudência firmada pela Thrma em outros julgamentos (AR 406/SP).

Acompanho o E. Relator.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Não é o caso de não se tratar de matéria constitucional, é a não aplicação da súmula. A súmula veda o cabimento da ação rescisória, q·J.ando a jurisprudência que se formou em relação à interpretação de uma determinada lei for conflitante, nos Tribunais. Agora, se tivesse havide decisões com base na Constitui-

ção, se as decisões conflitantes tivessem sido interpretativas de dispositivo constitucional, haveria dúvida quanto à aplicação da Súmula 343.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: No caso, o recurso extraordinário foi interposto?

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Não sei.

O SR. MINISTRO ARI P ARGENDLER: Deve estar nos autos. O julgamento do recurso especial, que a Fazenda quer agora rescindir, foi interposto por ela ou pelo contribuinte?

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Foi pelo contribuinte.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Então, presumo - porque é o que geralmente ocorre nesses casos - que o contribuinte deva ter interposto o recurso especial e o recurso extraordinário.

VOTO - VENCIDO

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: O Supremo Tribunal Federal só examina questões constitucionais. 'llida e qualquer matéria que ele venha a conhecer já não pode, por isso, ser conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça; por definição, tem índole constitucional. Se, não obstante, o Superior Tribunal de Justiça avançar até aí, estará usurpando competência do Supremo Tribunal Federal.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Aparte): Senhor Minis-


tro Ari Pargendler, mas a própria jurisprudência do Supremo 'fribunal Federal, a qual citei, e dos demais Tribunais, Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência que se firmou e que era conflitante, interpretava somente a legislação federal, não se tocava em preceito constitucional.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Se o Supremo 'fribunal Federal tratou da questão, ela é constitucional, por definição; e só ele poderá decidi-la.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Neste caso haverá recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, que envolve, de qualquer maneira, matéria constitucional, a aplicação ou não da Súmula 343.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Se V. Exa diz que não é matéria constitucional, não haverá recurso. Sr. Ministro Ari Pargendler, vou procurar colaborar com este julgamento. Examinamos, como é de nossa competência, apenas matéria infraconstitucional.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Sustento que, no caso, não há resíduo infraconstitucional.

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: Então, não poderíamos ter conhecido do recurso. Recordo que julgamos duas rescisórias idênticas, - V. Exa. talvez não tenha participado dos julgamentos. Na primeira, decidida por maioria, fui relator pa-

ra o acórdão, ficando vencidos os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Garcia Vieira (AR n2 380). A segunda já foi unânime (AR n 2 426). N a ementa, sob o aspecto que está sendo focalizado, dizia o seguinte:

"Não tendo a Turma julgadora examinado frontalmente a constitucionalidade de lei, mas atendose ao aspecto da legalidade, como era de sua competência, restaria indagar sobre se o texto legal era de interpretação controvertida nos tribunais.

Evidenciada a controvérsia, à época dos fatos, apesar de a jurisprudência posteriormente ter se inclinado na direção das pretensões dos autos - legitimidade da cobrança do tributo - não cabe ação rescisória."

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Penso que, nesta matéria, houve invasão de competência do Supremo Tribunal Federal.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Se o Supremo tivesse julgado, não haveria necessidade da ação rescisória. A decisão transitou em julgado, porque, nessa época, a jurisprudência era pacífica neste Superior Tribunal e divergente nos demais.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Veja se estou certo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça favorecia o ponto de vista dos contribuintes, passando, depois de uma oscilação, a ser pacífica nesse sentido.


o SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Aparte): Passou a ser pacífica nesse sentido, mas depois ela se baseou, inclusive, na própria jurisprudência do Supremo, que era divergente também, mas só interpretando a legislação federal, sem tocar em dispositivo constitucional.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Na época, era um leitor dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça.

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS (Aparte): Na verdade, o Superior 'fribunal de Justiça aplicava exatamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Começou a aplicar, mas ela era controvertida também.

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: A controvérsia dizia respeito aos Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo. O Rio de Janeiro, porém, num determinado momento, ajustou-se à jurisprudência do STF. Passamos, então, a entender que a lei disciplinadora do ICM no Rio de Janeiro estava perfeita; a de São Paulo, não. Com a promulgação da Lei 5.886/87, que alterou a redação da Lei n~ 440, do Estado de São Paulo e por força da regra do art. 155, § 2~, IX, b, da Constituição passamos a divergir, na 2'!: TInma, e fomos acompanhados pelo Ministro !lmar Galvão. Afinal, a divergência se fez também vitoriosa na Seção. O nosso voto se fundara na interpretação do art. 8~, II, do Decreto-Lei 406, com a redação do DL 834, que deter-

minara a incidência do ICM sobre o total da nota, regra confirmada pelo art. 155, § 2~, IX, b, da Constituição/88 de natureza impositivalinterpretativa e, por isso mesmo ratificadora da interpretação possível do dispositivo infraconstitucional. Ao fim, essa jurisprudência se consolidou e foi também firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ambas as turmas, acompanhando os votos dos Ministros Marco Aurélio e !lmar Galvão, proclamando a constitucionalidade das leis paulistas.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Mas, por incrível que pareça, para fazer essa chancela, como S. Exa. diz, o Supremo Tribunal Federal decidiu a matéria constitucional e a matéria legal, porque o Supremo fez uma menção expressa, dizendo: "aliás, essa separação já era prevista no § 2~ do art. 8~ do Decreto n~ 406/68", quer dizer, incursionou em matéria que não podia, e só decidimos com base na legislação federal.

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: O fato talvez se deva a que os dois Ministros-Relatores não tinham participado da elaboração da jurisprudência anterior. Eram os dois Ministros mais novos e talvez por isso é que tenham invadido a esfera legal, saindo da seara da Constituição pura e simplesmente para frisar que a legislação infraconstitucional, como afirmávamos, já tinha assegurado que o imposto incidiria sobre o total da nota.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Ministro Ari Pargen-


dler, quanto à questão da usurpação que tenhamos praticado em relação ao Supremo Tribunal Federal, entendo que, se um recurso especial se fundamentar em matéria constitucional e legal, poderemos decidi-lo tranqüilamente com relação à parte legal apenas e dar-lhe provimento, silenciando a respeito da matéria constitucional, porque esta só pode ser julgada pelo Supremo. E, num julgamento dessa natureza, não se está usurpando, absolutamente, a competência do Supremo Tribunal Federal. Há até uma Súmula neste sentido: se houver uma dupla motivação do acórdão do Tribunal a quo, uma de ordem constitucional e outra de natureza infraconstitucional, não cabe recurso especial.

o SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Senhor Presidente, voto no sentido de julgar procedente a ação; honorários à base de dez por cento sobre o valor da causa.

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Sr. Presidente, com a devida vênia, penso que estamos somente em sede dos pressupostos processuais para a ação rescisória. Esses pressupostos foram bem demonstrados pelo Eminente Ministro-Relator no sentido de que estão presentes, uma vez que, na época em que o acórdão foi prolatado, a divergência jurisprudencial era notória - havia duas correntes, duas aplicações de posições -, e a súmula, em tal hipótese,

tendo em vista que se estava em campo m;lÍcamente de· matéria infraconstitucional, é aplicável.

Acompanho o Eminente MinistroRelator.

É como voto.

VOTO-VOGAL

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Sr. Presidente, esta questão da incidência do ICMS nas operações mistas vem sendo objeto de jurisprudência muito antiga. O Supremo Tribunal Federal firmara entendimento no sentido de que se impunha as legislações estaduais fazer a diferença entre a prestação de serviço e o fornecimento de mercadoria. Instalada esta Corte, passou ela a seguir orientação do Supremo Tribunal Federal. No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal, à vista da nova Constituição, alterou o seu entendimento sobre a matéria. Toda discussão versou, exclusivamente, acerca da aplicação do art. 8~, § 2~, do Decreto-Lei n~ 406, na redação do Decreto-Lei n~ 834. Apenas isso se discutiu. Quando sobreveio a nova Constituição, o Supremo Tribunal Federal entendeu de enfrentar a matéria e à vista do texto constitucional deu a exegese única que deveria ser adotada quanto ao art. 8~, § 2~. Apenas isso fez o Supremo Tribunal Federal. Tanto, assim, que, nos meus votos, fiz questão sempre de distinguir fatos geradores anteriores ou posteriores à atual Constituição. Fiz isso sob o argumento de que nós,


se assim não procedêssemos, iríamos causar uma injustiça muito grande: dois contribuintes, na mesma data, ajuizaram a ação antes da vigência da atual Constituição: um teve a felicidade de ver sua causa julgada com rapidez, a jurisprudência lhe era favorável e ele, então, ganhou a causa, obtendo duplo beneficio: rapidez na solução da causa e decisão favorável; e o outro, que sofreu todos os percalços de uma longa tramitação do feito pelo Judiciário, foi punido, porque, em razão da demora da decisão, a jurisprudência mudou em decorrência da superveniência da atual Constituição. Após a Constituição, cabe ao Supremo 'fribunal Federal dar a última interpretação e fixar os parâmetros interpretativos dos seus dispositivos? Feito isso, é claro que o Judiciário fica limitado, inclusive na parte infraconstitucional. Ficamos impedidos, desde então, de interpretar o art. 8~, § 2~, com a abrangência outra que não fosse aquela fixada pelo Supremo 'fribunal Federal, pela Corte constitucional. Quanto aos fatos anteriores, não podíamos assim proceder, sob pena de cometer a grave injustiça. O caso,

acredito, é de extrema simplicidade, porque o autor da re.scisória alega ofensa ao texto constitucional (art. 155, inciso II, letra a, desse dispositivo da Constituição). A decisão rescindenda considerou apenas o art. 8~, § 29:, do Decreto-Lei n~ 406, na sua redação posterior dada por um outro decreto-lei. Apenas fez isso. É claro que não enfrentou a questão constitucional, que não examinou a matéria constitucional, e, se assim o fez, não podia ofender esse dispositivo.

Em razão dessa impossibilidade de ofensa ao dispositivo, acompanho o Eminente Relator, porque a ação foi mal posta, fundou-se em ofensa a um dispositivo que sequer foi apreciado pelo acórdão rescindendo.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Senhor Presidente, sob a única vigia exercitada no plano processual e, considerando a natureza conceitual da Ação Rescisória, voto acompanhando o eminente Relator.

AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO N~ 690 - DF

(Registro n~ 95.0062466-5)

28

Relator: O Sr. Ministro Hélio Mosimann

Agravante: Antonio Martins dos Santos

Advogados: Odair Martini e outro

Agravada: União Federal

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (92): 15-52, abril 1997.

EMENTA: Mandado de segurança concedido pela Seção de Direito Público. Execução. Embargos parcialmente procedentes. Agravo regimental. Desprovimento. Acordo celebrado pelas partes, em ação de desapropriação. Demora no pagamento. Incidência da correção monetária, mas não dos juros compensatórios.

Concedido mandado de segurança para garantir o pagamento da indenização, fruto de acordo celebrado entre as partes, com valor atualizado monetariamente, não há que se falar no acréscimo da parcela de juros compensatórios.

Agravo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior 'lli.bunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, José de Jesus Filho, Peçanha Martins, Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira, Adhemar Maciel, Ari Pargendler e José Delgado votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília, 11 de setembro de 1996 (data do julgamento).

Ministro HÉLIO MOSIMANN, Presidente e Relator.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: Eminentes Ministros, trata-

se de agravo regimental, interposto por Antônio Martins dos Santos, nos autos em epígrafe, contra decisão por mim proferida, onde julguei parcialmente procedentes os embargos à execução, opostos pela União, no sentido de ser retirada dos cálculos a parcela correspondente aos juros compensatórios, vazado nos seguintes termos:

"'lhi.ta-se de embargos à execução opostos pela União, nos termos do artigo 730, c/c 741, inciso V, e 743, inciso I, do Código de Processo Civil contra Antônio Martins dos Santos, que pretende executar o acórdão proferido no Mandado de Segurança n2 1.902-5, concessivo do direito de receber a correção monetária da importância de Cz$ 261.266.042,00 (duzentos e sessenta e um milhões, duzentos e sessenta e seis mil e quarenta e dois cruzados), devida ao exeqüente em julho/88 e paga somente em outubro/88, sem a devida correção monetária.

A embargante argumenta que há excesso de execução, pois o va-

R. Sup. 'D:ib. Just., Brasília, a. 9, (92): 15-52, abril 1997. 29

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lor devido é R$ 440.190,88 (quatrocentos e quarenta mil, cento e noventa reais e oitenta e oito centavos) e não R$ 3.534.954,65 (três milhões, quinhentos e trinta e quatro mil, novecentos e cinqüenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos), como pede o embargado.

Requer, ao final, que sejam recebidos os embargos em ambos os efeitos, a fim de adequar o valor da execução ao da respectiva condenação.

Diz o embargado na sua impugnação (fls. 10/18), em síntese, que os cálculos apresentados pela União ferem frontalmente o princípio constitucional da justa indenização, uma vez que não repõe ao expropriado, ora exeqüente, o real valor da propriedade da qual foi, por ato de força, tolhido.

Sustenta, ainda, o embargado que o índice de correção monetária apresentado pela União não representa a verdadeira atualização monetária, e apresenta novos cálculos, os quais estão diferentes dos constantes da petição de execução (fls. 154/159) dos autos do Mandado de Segurança n~ 1.902-5, ora apensados.

A decisão, objeto da execução, bastante esclarecedora, concedeu ao impetrante, tão-somente, o direito de receber a correção monetária do valor de Cz$ 261.266.042,00, devida em julho/88, e recebida em outubro do mesmo ano, sem nenhum acréscimo, conforme o acórdão de fls. 127 a 135.

Vê-se que a execução é simples, não comportando outras parcelas, que não sejam correção monetária e juros de mora, por serem cabíveis na espécie (art. 1.062 do Código Civil), e os expurgos inflacionários consagrados na jurisprudência desta Corte, não reconhecidos pela embargante nos cálculos de fls. 05.

Logo, qualquer outra parcela, diferente das acima citadas, extrapola os limites da decisão, ora executada.

Em verdade, há exagero nos cálculos apresentados pelo exeqüente (fls. 10/18, destes e 154/159, dos autos principais), pois foram inclusas parcelas não contempladas pelo v. acórdão.

Diante do exposto, assiste razão, parcialmente, à embargante, pelo que determino à Divisão de Execução Judicial que refaça os cálculos, incluindo, nos mesmos os expurgos inflacionários, considerando, porém, que o percentual correspondente ao mês de Janeiro/89 é de 42,72%, e não mais de 70,28%, consoante jurisprudência já pacificada na Corte Especial.

Publique-se." (fls. 32/33).

Sobre os cálculos elaborados nos termos do despacho acima transcrito (fls. 34), manifestaram-se as partes, consoante petições acostadas às fls. 43/44 e 49/51, em que o embargado, ora agravante, impugna-os pelas mesmas razões manifestadas no presente agravo e a União (embar-

R. sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (92): 15-52, abril 1997.

gante) diz estar de acordo com os mesmos.

A União, não obstante não ter sido instada a manifestar-se sobre este recurso, mas valendo-se da oportunidade que lhe foi dada para falar sobre os cálculos, apresentou suas contra-razões (fls. 46/48) aduzindo, em resumo, não ser cabível a parcela referente a juros compensatórios por não ter sido a mesma tratada no mandado de segurança, o qual cuidou, apenas, do cabimento da correção monetária de uma parcela acordada para pagamento em julho/88 e recebida em outubro do mesmo ano sem a devida correção; e ao final, requer que seja negado provimento.

O agravante trouxe em seu recurso acórdãos desta egrégia Corte, em que foi reconhecido o cabimento dos juros compensatórios, em desapropriação.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN (Relator): Preliminarmente, quero registrar que os embargos à execução, tal como aqui opostos, surgiram nesta egrégia Corte, depois do advento da Lei n~ 8.898/94, que deu nova redação ao art. 604 do Código de Processo Civil, in verbis:

"Quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor procederá à sua execução na for-

ma dos arts. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo."

Vê-se que a oportunidade de a parte executada manifestar o seu inconformismo quanto aos cálculos é através dos embargos, haja vista que aquela fase intimatória (vista às partes para falar sobre os cálculos) foi abolida, assim como o cálculo por contador.

O Regimento Interno deste 'IhbunaI, no Capítulo I, que trata do Registro e Classificação de feitos, precisamente os artigos 66 e 67, não faz constar a previsão desses embargos.

Por sua vez, o Código de Processo Civil, art. 736 determina:

"O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal."

Assim, por falta de previsão regimental, foram autuados os embargos na classe de Petição, conforme o art. 67, parágrafo único, inciso VIII, do RISTJ.

Houve igualmente alguma dúvida em relação ao processamento deste agravo, porém, já dissipada.

Feitas essas considerações, passo ao exame da matéria.

Trata-se, no agravo regimental, especificamente, da não inclusão da parcela referente aos juros compensatórios, a qual determinei que fosse excluída dos cálculos apresenta-


dos pelo exeqüente, na sua petição de execução (fls. 154/159, MS 1.902, apenso), por entender que a mesma não era cabível na espécie.

O agravante celebrou um acordo com o INCRA, para receber, pela desapropriação de suas terras, a importância de Cz$ 423.248.815,00 (quatrocentos e vinte e três milhões, duzentos e quarenta e oito mil, oitocentos e quinze cruzeiros). Em dinheiro, deveria ter recebido, em julho/88, apenas, Cz$ 261.266.042,00 (duzentos e sessenta e um milhões, duzentos e sessenta e seis mil e quarenta e dois cruzeiros). Todavia, o INCRA somente pagou este valor em outubro do mesmo ano, sem a devida correção monetária.

Esgotadas as esperanças do agravante de receber a correção monetária pleiteada administrativamente, junto ao órgão competente, impetrou mandado de segurança neste Tribunal, contra ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Agricultura e Reforma Agrária, tendo como objeto, somente, a referida correção monetária, negada no âmbito da administração.

Esta Egrégia Primeira Seção, por unanimidade, concedeu a segurança nos termos do voto do eminente Ministro-Relator - Antônio de Pádua Ribeiro - cujo v. acórdão encontrase assim ementado:

"Ementa: Desapropriação por interesse social. Acordo celebrado pelas partes fixando o valor da parcela da indenização em moeda

corrente. Demora rw pagamento. Correção monetária. Incidência.

I - Celebrado acordo entre as partes para o pagamento da parcela da indenização em moeda corrente, a demora na sua efetivação dá ensejo à atualização monetária.

II - Daí a interpretação, pretendida pela autoridade impetrada, à cláusula nona do contrato implica, no caso, em transformála em cláusula leonina, o que não é admissível pelo Direito. Em razão dos elevados níveis de inflação, o retardo no pagamento da indenização, ao alvedrio da administração, acarreta, em última análise, a sua supressão, desnaturando a essência do acordo.

III '-- Mandado de segurança concedido."

Logo, não há que se falar na parcela de juros compensatórios, pois o mandado de segurança objeto do acórdão foi contra o .ato, no qual a autoridade coatora negou o pedido da correção monetária pleiteada pelo impetrante referente ao valor que lhe era devido em julho/88 e recebido em outubro do mesmo ano, sem nenhum acréscimo.

Outrossim, se o objeto do mandado de segurança tivesse sido a desapropriação, não teria esta Corte competência para julgar originariamente.

Isto posto, mantenho o despacho hostilizado e nego provimento ao agravo.

É como voto.


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL N'? 53.093 - SP

(Registro n'? 95.0022392-9)

Relator: O Sr. Ministro Milton Luiz Pereira

Relator Designado: O Sr. Ministro Ari Pargendler

Embargante: Auto Real Automóveis Comércio Ltda.

Advogados: Drs. Lincoln de Souza Chaves e outros

Embargada: Fazenda do Estado de São Paulo

Advogados: Drs. Carlos José Teixeira de Tbledo e outros

Sustentação Oral: Drs. Lincoln de Souza Chaves, pelo embargante

EMENTA: Tributário. Substituição tributária. ICMS incidente sobre a venda de veículos automotores novos. 1. Substituto legal tributário e responsável tributário. Distinção. O substituto legal tributário é a pessoa, não vinculada ao fato gerador, obrigada originariamente a pagar o tributo; o responsável tributário é a pessoa, vinculada ao fato gerador, obrigada a pagar o tributo se este não for adimplido pelo contribuinte ou pelo substituto legal tributário, conforme o caso. 2. Base de cálculo por estimativa. A base de cálculo no ICMS pode ser estabelecida por estimativa desde a Lei Complementar n 2 44, de 1986. Embargos de divergência rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior 'Ilibunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros, por maioria, rejeitar os embargos, vencidos os Srs. Ministros Milton Luiz Pereira (Relator), Cesar Asfor Rocha e Demócrito Reinaldo. Os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, José de Jesus Filho e Humberto Go-

mes de Barros votaram com o Sr. Ministro Ari Pargendler. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Peçanha Martins.

Brasília, 22 de março de 1996 (data do julgamento).

Ministro HÉLIO MOSIMANN, Presidente. Ministro ARI PARGENDLER, Relator p/ Acórdão.


RELATÓRIO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: A colenda Segunda Thr-

R. Sup. 1rib. Just., Brasília, a. 9, (92): 15-52, abril 1997. 33

ma desta Corte ao julgar o Recurso Especial n~ 53.093-8, Relator o Ministro Hélio Mosimann exarou acórdão, representado na ementa, in verbis:

"Tributário - ICMS - Veículos - Cobrança antecipada - Substituição tributária - Fato gerador - Ocorrência - Convênios ICMS 66/88 e 107/89 - Precedentes STJ e STF.

- A exigência da antecipação do ICMS, na venda de veículos automotores não se reveste de ilegalidade ou abusividade.

- O Decreto-Lei n~ 406/68, alterado pela Lei Complementar n~ 44/83 e o art. 128 do CTN, que se complementam, consagram a regra da substituição tributária.

- Conforme já decidiu esta Corte, 'com o pagamento antecipado não ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. O momento da incidência da lei não se confunde com a cobrança do tributo. O fato gerador do ICM é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.'

- Não discrepa deste entendimento orientação traçada em decisões do STF.

- Recurso não conhecido" (fi. 296).

Alegando dissenso jurisprudencial, Auto Real Automóveis Comércio Ltda. colacionou aresto da Primeira 'furma deste Tribunal, prola-

tado no Recurso Especial n~ 37.361-1-SP, da relatoria do Ministro Cesar Rocha, nos termos, a saber:

"Processual Civil. Litispendência. Argüição depois de interposto o recurso especial. Não conhecimento. Ilegitimidade ativa ad causam não reconhecida.

Tributário. ICMS. Operações de vendas de veículos automotores. Antecipação do recolhimento em decorrência do regime de substituição tributária disciplinado pelos Convênios nl.lli 66/88 e 107/89. Ilegitimidade.

I - Não se conhece de pedido atinente a litispendência se só foi agitado depois de interposto o recurso especial, sobretudo quando a primeira ação ainda encontra-se tramitando nas esferas ordinárias.

II - Não obstante a eleição, pela sistemática implantada, da montadora como substituta tributária, fica a revendedora de veículos, na aquisição desses bens junto ao fabricante, compelida ao pagamento antecipado do ICMS relativo à venda futura a ser realizada por si ao consumidor final, daí a sua legitimidade para a causa.

IH - A competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, para, na ausência de lei complementar necessária à instituição do ICMS, celebrarem Convênio para regular provisoriamente o mencionado imposto, restringe-se às lacunas existentes e às matérias le-


gais não recepcionadas pela Constituição vigente (art. 34, § 5~,

ADCT).

N - É ilegítima a cobrança do ICMS antes de concretizado o fato desencadeador da obrigação tributária, bem como, comportando cômoda quantificação, a base de cálculo é estipulada em fictícia tabela, desvinculada, pois, do valor real da operação.

V - Recurso improvido" (fi. 311).

Entendendo configurada a divergência, admiti os embargos às fls. 331/332.

o recurso foi impugnado às fls. 334/337.

É o relatório.

VOTO (VENCIDO)

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Relator): Como prenunciado no relatório, para melhor aconchego da compreensão, apruma-se que os presentes embargos foram motivados por julgados em torno de controvérsia cingida à substituição tributária nas operações de vendas de veículos automotores.

Abordoado o tema, a egrégia Segunda Turma, conduzida pelo voto do eminente Ministro Peçanha Martins, em sumário, entendeu que:

"A forma de cobrança do tributo tem sua origem no Convênio 66/88, cujo art. 25, II, e § único dispõem:

'Art. 25 - A lei poderá atribuir a condição de substituto tributário a:

1- ................................... .

II - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes;

111 - ................................. .

IV- ................................. .

Parágrafo único - Caso o responsável e o contribuinte estejam situados em Estados diversos a substituição dependerá de acordo entre estes.'

Ratificando os Convênios 107/89 e 8/90, o Governo do Paraná editou os Decretos 6.465/89, 7.004/90 e 7.187/90, sucessivamente, estatuindo o art. 3~ deste último que o art. 1~ do Decreto 6.465/89, alterado pelo segundo Decreto (7.004/ 90), passa a ter a redação seguinte:

'Art. 1~ - Ao estabelecimento industrial fabricante, desta ou de outra Unidade Federada, que promover a saída de veículos novos classificados no Código 8701.20.9900, e nas posições 8702 a 8706 e 8709 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado, fica atribuída a responsabili-


dade pela retenção e recolhimento do ICMS devido na subseqüente saída ou na entrada com destino de ativo imobilizado.'

Considerando que a regra da substituição tributária, no que concerne especificamente ao ICMS, foi propugnada pela Lei Complementar n~ 44/83, extraio do parecer da ilustre Subprocuradora-Geral, Dra. Leda Maria Soares J anot, o seguinte tópico:

'Em que pese o inconformismo da Recorrente, data venia, o apelo não merece prosperar, vez que a Lei Complementar n~ 44, de 7 de dezembro de 1983, que alterou o Decreto-Lei n~ 406, de 31 de dezembro de 1968, - o qual já foi reconhecido como Lei Complementar Normativa do ICM pelo Excelso Pretório - trouxe consagrado seu art. 6~, § 3~, c, a responsabilidade do produtor ou industrial quanto ao imposto devido pelo comerciante varejista. Assim, não se pode dizer que este dispositivo esteja em contradição com o art. 128 do CTN, vez que são leis que estão no mesmo nível hierárquico, e ao invés de contradizerem elas se complementam. (fls. 171).

Sobre o recepcionamento do Decreto-Lei n~ 406/68 pela Constituição vigente, este Tribunal já se pronunciou de mo-

do favorável, em questões relativas a desembaraço aduaneiro (REsps n2§. 14.410-RJ, ReI. Min. Garcia Vieira, e 20.324-RJ, ReI. Min. Demócrito Reinaldo)'.

Assim, a exigência do pagamento antecipado do ICMS nada tem de ilegal ou inconstitucional. A uma, porque o Decreto-Lei n~ 406/68, reconhecido como lei complementar, está recepcionado na Nova Carta. A duas, porque amparada nos Convênios 66/88 e 107/89 editados de acordo com art. 34, § 8~ do ADCT" (fls. 240 a 242).

Conquanto se reconheça forte essa argumentação, versando a mesma questão jurídica e aplicação da pertinente legislação de regência, parece-me que o v. aresto apontado como paradigma, construiu a melhor solução jurídica, conforme alinhou o exímio Ministro Demócrito Reinaldo em pioneira manifestação perante a colenda 'furma (REsp 38.529-6-SP), a dizer:

omissis

"Resta, agora, examinar a pendenga sobre o ângulo do Convênio n~ 66/88.

O artigo 34, § 8~ do ADCT estabeleceu que, em caráter provisório e até a promulgação de Lei Complementar, os Estados editariam convênio, necessário à instituição do ICMS, nos termos da Lei Complementar n'! 24/75. Com


base nessa disposição, os Estados e o Distrito Federal firmaram o Convênio n2 66/88, que, dentre outras providências, definiu os casos de "substituição" tributária. No Estado de São Paulo, o Decreto n2 31.578/90, embasado em lei daquela Unidade Federativa, criou a hipótese de substituição.

Ocorre que o Convênio n2 66/88 (como o de n2 107/89) criou, a pretexto de disciplinar o instituto da substituição tributária, uma hipótese de "antecipação" do ICMS, nas operações de venda de veículos automotores, em que:

a) base de cálculo (do ICMS) é fundada em fictício e estimado valor de 'tabela';

b) determinou a exigência do tributo antes da ocorrência do fato gerador, em concreto;

c) definiu, como substituto tributário, um terceiro sem qualquer vínculo com o fato imponível.

O ponto nodal da questão consiste em saber-se se as disposições do Convênio 66/88 (107/89) encontram base legal (e, até, constitucional) para a instituição da substituição tributária, nos moldes em que foi disciplinada. O meu entendimento, aliás, já esposado quando do julgamento do REsp n2 31.386-0-SP, com o apoiamento da unanimidade da 1~ Turma é o de que, nem o convênio, nem a lei es-

tadual poderiam dispor sobre a ocorrência do fato gerador do imposto, nem alterar a sua base de cálculo e determinar-lhe o recolhimento antecipado (para momento anterior à ocorrência do fato imponível), contrariando dispositivos do Decreto-lei n2 406/68 e do Código 'lhbutário Nacional (artigos 121 e 128). Na ausência da Lei Complementar (artigo 34, § 82 do ADCT), os Estados poderão celebrar convênios para regulamentar provisoriamente o ICMS, mas, tão-só, no que diz respeito às "lacunas" existentes e sobre matéria tratada em dispositivos de Lei Complementar (Decreto-lei n2 406 e CTN) que não fOI recepcionada, no todo ou em parte, pela Carta Magna.

Com efeito, no sistema jurídicoconstitucional brasileiro, a promulgação de nova Constituição não acarreta, ipso facto, a ineficácia da legislação preexistente, mas, somente derroga aquela que, com ela, se mostre incompatível. Embora essa concepção constitua um princípio de hermenêutica, o legislador constituinte, em relação às questões tributárias, foi cauteloso, ou, até mesmo redundante, ao estabelecer no parágrafo 52 do mesmo artigo 34 do ADCT, ver-bis: .

'§ 52 - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja


incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3~ e 4~.'

o Constituinte, ao editar o parágrafo citado (5~) pretendeu deixar absolutamente claro o princípio da "recepção", isto é, que a legislação tributária preexistente continua em vigor, salvante naquilo que conflitasse com a nova ordem. Portanto, o Decreto-lei n~ 406/68 e o Código 'fributário N acionaI, que são Leis Complementares Federais estão em vigor, por determinação mesma da Constituição (salvante nos pontos que, com ela, foram incongruentes). Destarte, a teor de regras constitucionais, somente a Lei Complementar poderá estabelecer normas gerais sobre o fato gerador e base de cálculo, não podendo a competência para legislar sobre estas matérias, ser conferida aos Estados, pela via do Convênio. N este sentido estão cônsones a doutrina e a jurisprudência, inclusive do Supremo 'fribunal Federal, como se verá, adiante.

Na falta de Lei Complementar, escreveu I ves Gandra Martins, "editada para a instituição do ICMS no prazo de sessenta (60) dias contados da promulgação da Constituição, as Disposições 'fransitórias autorizam os Estados a fixar normas para regular provisoriamente a matéria. 'fuI autorização, à evidência, só pode versar

sobre as lacunas existentes e sobre os dispositivos de lei complementar anterior não recepcionados. Entretanto, o dispositivo entusiasmou de tal forma os Senhores Secretários de Fazenda dos Estados que eles produziram um convênio inconstitucional (66/88), com características de confuso regulamento. Não há nele nem estrutura, nem perfil de Lei Complementar" (in Sistema llibutário na Constituição de 1988, Saraiva, 1989, pág. 288). Com igual entendimento, preleciona Alcides Jorge Costa:

'Vigente o novo sistema tributário, fica assegurada a aplicação da legislação anterior no que não seja incompatível com ele ou com a legislação nova que for feita. Vejam que aqui já está dada a competência expressa aos Estados para editar as leis necessárias, mesmo inexistentes as Leis Complementares. Mais ainda, em matéria de ICM, há um dispositivo específico que me parece altamente perigoso que é o § 8~ do artigo 34 das Disposições 'fransitórias: se no prazo de 60 dias, contados da promulgação da Constituição, não for editada a Lei Complementar necessária à instituição do ICM, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar n~ 24, de 1975, fixando normas para re-


guIar provisoriamente a matéria. Ou seja, imprudentemente a meu ver, o constituinte deu ao Poder Executivo dos Estados (pois, a Lei Complementar 24/75 exclui o Poder Legislativo) a possibilidade de fazer um corpo de normas gerais que deveria constar de uma Lei Complementar. É verdade que se diz: normas para regular provisoriamente a matéria. Mas não sabemos quanto tempo vai durar o provisório. E acho que isso foi uma imprudência por duas razões: primeiro porque é incompatível com todo o resto da Constituição que restabelece as prerrogativas do Poder Legislativo. Segundo porque infelizmente muitas vezes os Executivos Estaduais deixamse levar por considerações meramente arrecadatórias sem olharem um pouquinho à frente para ver os efeitos econômicos dos impostos ou da forma pela qual pretende cobrá-los' (A Constituição Brasileira de 1988, págs. 324/325).

Essa é a exegese mais consentânea com o sistema tributário vigente. A Constituição a prevê, a possibilidade de convênios, na órbita dos Estados, se refere a omissão de Lei Complementar para a "instituição" do imposto de que trata o art. 155, I, b. Instituir significa "criar, fundar, estabelecer, organizar". Só se cria o que "inexiste". A Constituição, por isso

mesmo, ao permitir, aos Estados, a fixação de normas, através de Convênio, referiu-se a impostos "novos", criados pela própria Carta e que, por essa razão, não tinham disciplinamento em Lei Complementar ou ordinária. E o artigo 155, I, b, atribui, aos Estados, não só o ICMS, como o "imposto sobre prestação de serviços de transporte intermunicipal e de comunicação". Foi em relação a esse último tributo - a incidir sobre serviços de transporte e comunicação - somente nascido com a promulgação da Carta, que o constituinte outorgou a regulação provisória, através de convênio. Entretanto, em relação ao ICM, já existia, antes da Constituição, toda uma legislação disciplinadora (Código 'fributário Nacional e Decreto-lei n~ 406/68), dispensandose, por óbvio, a regulamentação por convênio. E essa legislação foi recepcionada (art. 34, § 5~ do ADCT). Nessa Corte, as 1~ e 2~ Turmas já se manifestaram em igual sentido:

"llibutário. Importação. ICMS. Recolhimento. Momento do fato gerador. Convênio ICM 66/88. Art. 34, § 8~ do ADCT. Decreto-lei n~ 406/68.

Não prevalece, diante do que preceitua o artigo 1~ do Decreto-lei n~ 406/68, diploma legal recepcionado pela atual Constituição Federal, a exigência do recolhimento do tributo em questão por ocasião do desem-


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baraço aduaneiro, introduzida pelo convênio acima aludido.

Recurso provido.' (REsp n~ 7.582-0-RJ, ReI. Min. Américo Luz - DJU de 27.5.91, pág. 6.948).

Em igual sentido o REsp n~ 14.410-0-RJ, ReI. Min. Garcia Vieira.

Também, o STF já se pronunciou, vezes seguidas, contrariamente à antecipação do ICM:

'ICM. Venda à ordem ou a prazo para entrega futura. Pagamento antecipado.

I - O art. 1~ do Decreto-lei n~ 406/68, igual ao art. 52 do CTN, estabelece taxativamente três situações para caracterizar o fato gerador do ICM, nelas não incluindo negócio jurídico de venda à ordem para futura saída, que pode acontecer ou não.

II - Exigindo antecipação do pagamento do ICM, antes da saída, porque negociada a venda para futura entrega, o art. 79 do Decreto-lei n~ 47.763/67-SP, negou vigência ao art. 1~, § 1~, do Decreto-lei n~ 406/68 ou art. 52, § 1~ do CTN, pois a tanto equivale fazer o que a lei veda.

III - Instituir antecipação de pagamento de imposto, antes de constituir-se o crédito respectivo, porque ainda não ocorreu o fato gerador da obrigação fis-

cal, é o mesmo que decretar o Estado empréstUno compulsório inconstitucional, porque negado à sua competência (CF de 1969, art. 18, § 3~). (RTJ, voI. 67/445).'

Parece-me, ainda, que, em face das disposições legais em vigor (Decreto-lei n~ 406/68 e arts. 121 e 128 do CTN), o Convênio não poderia criar a figura do 'substituto' tributário, na forma preconizada.

Como afiançam os juristas, interpretando a legislação tributária citada, o sujeito passivo da obrigação tributária, em princípio 'deve ser aquele que praticou a situação descrita como núcleo do fato gerador, aquele a quem pode ser imputada a autoria ou titularidade passiva do fato imponível'. Em outras palavras: 'deve ser a pessoa ligada à situação descrita como fato gerador'. Em princípio, a própria pessoa que realizou, mas, se condições técnicas exigirem a eleição de outrem, ainda assim deverá ser alguém 'vinculado' àquela mesma situação (sentença, fls. 146). Como bem salientou o arguto Juiz de primeiro grau, no contexto de sua judiciosa decisão, 'o 'substituto' tributário poderá ser qualquer pessoa vinculada ao fato gerador. Deve participar da operação que desencadeia a incidência da norma tributária (art. 128 do CTN). Assim, poderá ser qualquer pessoa ligada ao fato gerador, cabendo à lei eleger quem melhor atenda aos seus anseios'. E, continuando o seu

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 9, (92): 15-52, abril 1997.

raciocínio, preleciona o douto juiz: 'o substituto' legal tributário não pode ser pessoa dissociada, estranha e sem relação com o fato gerador. Deve guardar estreita ligação com este, pois, o nosso ordenamento consagrou o princípio da capacidade tributária, não só como norma programática, mas como verdadeiro parâmetro limitador da atuação do legislador ordinário. No caso sub examine, o fabricante vende o produto e destaca na 'nota fiscal' o imposto sobre o valor da operação, e, além disto, destaca o ICMS sobre o valor da margem de lucro estimada do revendedor (valor da tabela). O Decreto tenta fazer com que a indústria substitua o revendedor na sua tarefa de recolher o tributo aos cofres públicos. Identifica-se, ao caso, a vinculação jurídica e econômica entre as pessoas envolvidas. No entanto, forçoso é reconhecer que tal vinculação só pode se dirigir para o futuro, para operações "subseqüentes", sendo, de todo incabível que algum contribuinte substitua outro que ainda não seja contribuinte em relação à operação considerada" (fls. 148).

Por último, no caso do ICMS, consoante a legislação em vigor, a base de cálculo é o 'valor da operação' (Decreto-lei n~ 406/68). Na hipótese in judicio, para justificar a substituição tributária, tomou-se como base de cálculo, não o 'valor da operação', mas, um valor previsto em 'tabela' e de certo modo, arbitrária e presumidamente esta-

belecido, que nunca coincide com o preço de comercialização final do veículo. O sistema é, assim, assemelhado à exigência do tributo através de 'pautas fiscais', considerado "ilegal" por esta e pela Corte Suprema.

É tão curial a impossibilidade de os Estados poderem legislar sobre substituição (ou responsabilidade) tributária, com a 'antecipação' do pagamento do ICMS, que o Congresso N acionaI, apreciando emenda de iniciativa do Poder Executivo, introduziu o parágrafo 7'2, no artigo 150 da Constituição Federal, com a redação a seguir:

'§ 7~ - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido' (Emenda Constitucional n~ 3/93).

Como se vê, a substituição tributária, nos moldes preconizados no convênio, só seria possível se instituída através de lei e posteriormente à Emenda Constitucional n~ 3/93, eis que, somente com a sua promulgação' tornou-se possível o cometimento de responsabilidade de terceiro, pelo pagamento de ICMS, mesmo antes de se aperfeiçoar a situação constitutiva do 'fato gerador'" (fls. 3 a 8).


Em abono à sua sustentação, no REsp n~ 45.386-0-SP, o eminente Ministro, relatando, destacou o entendimento da Excelsa Corte, observando:

" ... no Diário Oficial de n~ 79 do dia 28 de abril de 1994, na Se~ ção 1~, página 9.611, o eminente Ministro Moreira Alves, do Supremo 'lribunal Federal proferiu despacho, em número de três, a que faz remissão a decisões do Supremo Tribunal Federal, com igual entendimento, e do seguinte teor: (lê)

'O Plenário desta Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário n~ 149.922, declarou a inconstitucionalidade do artigo 11 do Convênio ICM 66/88, de 14 de dezembro de 1988, porquanto, se a base de cálculo em referência já se achava disciplinada pelo artigo 2~, § 8~, do Decreto-Lei n~ 406/68, recepcionado pela Carta com o caráter de lei complementar, até então exibido (artigo 34, § 5~, do ADCT), não havia lugar para a nova definição que lhe deu o Convênio ICM 66/88 (artigo 11), verificando-se, no ponto indicado, ultrapassagem do linde cravado pela norma transitória e conseqüente invasão do princípio constitucional da legalidade tributária' (fi. 267)."

Iterativos precedentes enraizaram o mesmo entendimento; confira-se:

- "Processual Civil- Legitimidade ad causam.

Tributário - ICMS. Operações de vendas de veículos automotores. Antecipação do recolhimento em decorrência do regime de substituição tributária disciplinado pelos Convênios nM 66/88 e 107/89. Ilegitimidade.

I - Não obstante a eleição, pela sistemática implantada, da montadora como substituta tributária, fica a revendedora de veículos, na aquisição desses bens junto ao fabricante, compelida ao pagamento antecipado do ICMS relativo à venda futura a ser realizada por si ao consumidor final , daí a sua legitimidade para a causa.

Ir - A competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, para, na ausência de lei complementar necessária à instituição do ICMS, celebrarem Convênio para regular provisoriamente o mencionado imposto, restringe-se às lacunas existentes e às matérias legais não recepcionadas pela Constituição vigente (art. 34, § 5~,

ADCT).

UI - É ilegítima a cobrança do ICMS antes de concretizado o fato desencadeador da obrigação tributária, bem como, comportando cômoda quantificação, a base de cálculo é estipulada em fictícia tabela, desvinculada, pois, do valor real da operação.

IV - Recurso improvido." (REsp 33.465-6-SP - ReI. Min.


Cesar Asfor Rocha - in DJU de 23.5.94).

- "Processual - Tributário -ICMS - Substituição tributária - Veículo automotor - Antecipação - Extinção das tabelas -Base de cálculo - Inexistência -Revendedora - Legitimidade.

- A revendedora de veículos automotores tem legitimidade para impugnar, em juízo, a exigência de que, título de substituição tributária, adiante ICMS relativo a futura comercialização de veículo (Convênio ICM 66/88).

- É ilegal exigência de antecipação de ICMS sobre futuras vendas de veículos automotores (Convênios ICMS 66/88 e 107/89)" (REsp 47 .051-0-SP - ReI. Min. Humberto Gomes de Barros - in DJU de 06.6.94).

o tema central, pois, da divergência sob-reconcentrada na legalidade, ou não, da substituição tributária, a meu ver, encontra consentâneo desate, conforme o v. acórdão paradigma.

Pela espia do exposto, reeditando a motivação, para o prevalecimento da compreensão apropriada no julgado da egrégia Primeira Turma, voto acolhendo os embargos.

É como voto.

VOTO

O SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA: Sr. Presidente, acompanho o eminente Ministro-Relator nos ter-

mos do voto que proferi no Recurso Especial n~ 37.361-lISP, que foi trazido como paradigma pelo embargante. Observo que essa questão ainda não está pacificada nesta Seção, digo isso em homenagem aos eminentes Ministros José de Jesus Filho e Ari Pargendler.

Tivemos um julgamento nos embargos de divergência, em que restou consolidado esse entendimento adotado pelo eminente Ministro Milton Luiz Pereira, e um outro, com a Seção em uma composição diferente da atual, em que o julgamento foi em sentido oposto.

De sorte que, com a composição atual, podemos apontar, acompanhando o voto do eminente Ministro Milton Luiz Pereira em sessões passadas, os eminentes Ministros Demócrito Reinaldo e Humberto Gomes de Barros, dos dez Ministros da atual composição, quatro já se manifestaram, inclusive na turma, reiteradas vezes, na linha do voto proferido pelo eminente Ministro Milton Luiz Pereira.

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, V. Exa., Sr. Presidente, e o Sr. Ministro Peçanha Martins adotam posição diferente. Com relação ao Sr. Ministro José de Jesus Filho, particularmente, não tenho conhecimento de como S. Exa. tem se manifestado, porque não sei se houve oportunidade para tal, porquanto S. Exa. estava afastado das funções judicantes, por estar emprestando o seu talento à Coordenação da Justi-


ça Federal. O Sr. Ministro Ari Pargendler, não votou, pelo menos na Seção, sobre a matéria.

Faço essas considerações para destacar a importância dessa matéria, porque teremos, espero que defmitivamente, ao final do julgamento dessa questão, consolidada a posição da Seção, para que esta possa servir de orientação aos demais 'lhbunais.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: A controvérsia só pode ser dirimida à base de um conceito preciso de substituição tributária.

"O sujeito passivo da relação jurídica tributária," - escreveu Alfredo Augusto Becker - "normalmente, deveria ser aquela determinada pessoa de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é um fato-signo presuntivo. Entretanto, freqüentemente, colocar esta pessoa no pólo negativo da relação jurídica tributária é impraticável ou simplesmente criará maiores ou menores dificuldades para o nascimento, vida e extinção destas relações. Por isso, nestas oportunidades, o legislador como solução emprega uma outra pessoa em lugar daquela e, toda a vez que utiliza esta outra pessoa, cria o substituto legal tributário" (Teoria Geral do Direito Tributário, Edição Saraiva, São Paulo, 2~ edição, 1972, pág. 504).

"A crescente multiplicidade de relações sócio-econômicas; a complexi-

dade e a variedade cada vez maior de negócios são os principais fatores que estão tornando impraticável aquela solução do legislador" ... de escolher "para sujeito passivo da relação jurídico-tributária aquele determinado indivíduo de cuja verdadeira renda ou capital a hipótese de incidência é um fato-signo presuntivo. Até há alguns decênios atrás, este indivíduo era, quase sempre, aquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Entretanto, os fatores que acabaram de ser apontados estão induzindo o legislador a escolher um outro indivíduo para a posição de sujeito passivo da relação jurídico-tributária. E este outro indivíduo consiste precisamente no substituto legal tributário cuja utilização, na época atual, já é freqüentíssima, de tal modo que, dentro de alguns anos, o uso do substituto legal pelo legislador será a regra geral (op. cit., págs. 501/ 502).

A expressão substituição tributária não é uma boa expressão para definir esse instituto. Juridicamente, o substituto tributário não substitui ninguém. "O fenômeno da substituição" - ainda nas palavras de Becker - "opera-se no momento político em que o legislador cria a regra jurídica. E a substituição que ocorre neste momento consiste na escolha pelo legislador de qualquer outro indivíduo em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo"


(ibid., págs. 505/506). Quando essa escolha do legislador se torna regra jurídica, e ela incide criando a obrigação tributária, essa obrigação tributária já nasce contra o substituto legal tributário.

A primeira dificuldade a vencer, em termos de direito positivo, é a de que o Código Tributário Nacional não refere a expressão substituto legal tributário, nem mesmo a expressão substituição tributária, que no âmbito federal só veio a ser utilizada, na vez primeira, pela Constituição Federal de 1988. O Código Tributário Nacional fala em responsável, mas com, pelo menos, duas conotações diferentes: o responsável do artigo 121, parágrafo único, inciso II, que é o substituto legal tributário, e o responsável dos artigos 128 e seguintes, que é o responsável tributário no sentido próprio.

O artigo 121 do Código 'fributário N acionaI trata da sujeição passiva originária ou direta, aquela que resulta da incidência da norma jurídica tributária; é a sujeição passiva descrita na regra legal. Se o legislador optar por imputá-la à pessoa "cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo" estar-se-á diante da figura do contribuinte, aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (artigo 121, parágrafo único, inciso I). Se a opção for por terceira pessoa, não vinculada ao fato gerador, cuja obrigação decorra de disposição expressa de lei, estar-se-á diante do substituto legal tributário (artigo 121, parágrafo único, inciso lI).

A obrigação tributária, portanto, nasce, por efeito da incidência da norma jurídica, originária e diretamente, contra o contribuinte ou contra o substituto legal tributário; a sujeição passiva é de um ou de outro, e, quando escolhido o substituto legal tributário, só ele, ninguém mais, está obrigado a pagar o tributo.

A sujeição passiva originária, nas modalidades de contribuinte e de substituto legal tributário, pode não ser suficiente para o cumprimento da obrigação tributária principal, a de pagar o tributo (CTN, artigo 113, § 1~). Para garantir a efetividade da obrigação tributária, a lei criou a responsabilidade tributária, que é sempre derivada do inadimplemento da obrigação tributária originária (ou, como querem outros, sujeição passiva indireta, por oposição à sujeição passiva direta).

Quer dizer, em linha de princípio, o contribuinte ou o substituto legal tributário está obrigado a pagar o tributo, mas o inadimplemento da obrigação tributária originária ou direta dá causa à obrigação derivada ou indireta, positivamente prevista como responsabilidade tributária (CTN, artigos 128 e seguintes).

A responsabilidade tributária é uma obrigação tributária de segundo grau, alheia ao fato gerador da obrigaçãó tributária principal. Quando a norma jurídica incide, sabe-se que ela obriga o contribuinte ou o substituto legal tributário. Apenas se eles descumprirem essa obrigação


tributária, é que entra em cena o responsável tributário.

Nada mais é preciso dizer para acentuar a diferença existente entre o substituto legal tributário e o responsável tributário; aquele é a pessoa, não vinculada ao fato gerador, obrigada originariamente a pagar o tributo; este é a pessoa, vinculada ao fato gerador, obrigada a pagar o tributo, se este não for adimplido pelo contribuinte ou pelo substituto legal tributário, conforme o caso.

À vista do exposto, não se pode dizer que a Embargante recolhe antecipadamente o ICMS; ela não recolhe nem antes nem nunca, porque é alheia à relação jurídica tributária. Ainda no magistério de Alfredo Augusto Becker, "não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e o Estado" Cibid., pág. 513).

Quem recolhe o tributo na espécie sub judice é a indústria, na condição de substituto legal tributário; o fato gerador da obrigação tributária se dá no momento em que a mercadoria sai do estabelecimento, e o substituto legal não antecipa o pagamento de qualquer obrigação tributária.

É preciso que isso fique claro: na substituição legal tributária há só uma obrigação tributária, e não várias, porque seu efeito é, exatamente, o de suprimir obrigações tributárias que corresponderiam às etapas do ciclo de comercialização anteriores ou posteriores, conforme a substituição se processe "para trás" ou "para frente"; o que esse fato gera-

dor tem de especial é a base de cálculo, que considera valores agregados em outras etapas do ciclo de comercialização.

A questão de saber quem suporta esse encargo é de natureza econômica, nada tendo a ver com o fenômeno jurídico. Fora de toda dúvida, é um custo de quem adquire o produto para revendê-lo. Mas, como está embutido no preço, é repassado ao consumidor final.

A ilegitimidade ad causam da Embargante seria o corolário lógico destas razões, mas a conclusão é inviável na espécie, porque desborda do âmbito da divergência.

Aqui o ponto litigioso se limita à legalidade, ou não, da substituição tributária, nos termos do Convênio n~ 66, de 1988, bem assim aquele de n~ 107, de 1989, que a implementou.

O Convênio n~ 66, de 1988, está autorizado, com força de lei complementar, para dispor a respeito, nos termos do artigo 34, § 8~, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Ainda em recente julgamento, cujo acórdão foi publicado no Diário Oficial da União, edição de 08 de setembro de 1995, a Egrégia I!! Turma do Supremo Tribunal Federal, Relator o eminente Ministro Celso de Mello, decidiu: "O Convênio ICM 66/88, enquanto instrumento normativo de regência provisória da matéria pertinente ao ICMS, qualifica-se, nos termos do art. 34, § 8~, do ADCT/88, como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida


pelo art. 146, IIl, a, da Carta Política" (pág. 28.374).

Thdo a se resumir no seguinte: eventuais antinomias entre o Convênio n!! 66, de 1988, e o Código Tributário Nacional (ou das normas que têm força de lei complementar, v.g., as do Decreto-Lei n!! 406, de 1968), se resolvem pela prevalência daquele, que é posterior; mas, na espécie, elas não existem.

Voto, por isso, no sentido de negar provimento aos embargos de divergência.

ESCLARECIMENTOS DE VOTO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA (Relator): Senhor Presidente, em prol do meu voto que, a rigor, não tem nada de inédito, porque balizado pela preponderante jurisprudência nesta Seção e na Primeira Thrma, devo sustentar que não neguei a modernidade doutrinária e o aproveitamento técnico da "substituição tributária". O ponto crucial debatido no voto não se prende à sua conceituação, bem lineada no erudito voto proferido pelo eminente Ministro Ari Pargendler. A controvérsia cinge-se ao caminhamento legal para estabelecer-se a "substituição tributária".

Portanto, embora louvando os seus predicamentos doutrinários, desenvolvi no voto anterior que a substituição via convênio malferiu a legislação vigente, notadamente o Decreto-Lei n!! 406.

Quanto ao precedente lembrado pelo Ministro Ari Pargendler, trago à colação outro, publicado no Diário Oficial n~ 079, de 28 de abril de 1994, na seção primeira, página 9.611, lavrado o acórdão pelo eminente Ministro Moreira Alves, versando o significativo aspecto da antecipação do recolhimento do tributo, assinalando (lê):

"O Plenário desta Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário ...

invasão do princípio constitucional da legalidade tributária".

Enfim, fica aprumado que não se pode, no caso concreto, dizer que inocorreu a malsinada antecipação; e o que é mais grave, baseada numa tabela.

Nesse contexto, destaquei que o leito do convênio para estabelecer a multicitada "substituição tributária" chocou-se com o que já estava estabelecido, com força de Lei Complementar, no Decreto-Lei n!! 406/68. São as explicações para a compreensão da linha do meu racíocino no voto proferido.

ESCLARECIMENTOS

O SR.'MINISTRO ARI PARGENDLER: Apenas gostaria de fazer um esclarecimento. O precedente referido pelo eminente Ministro Milton Luiz Pereira não se choca com aquele que citei. O primeiro diz respeito ao artigo 11, que trata da base de


cálculo na saída de mercadorias para o exterior. O Supremo Tribunal Federal entendeu naquele caso que essa matéria já estava disciplinada pelo Decreto-Lei 406, de 1968. Portanto, não havia necessidade de convênio que somente operava com força de lei complementar no vazio da norma legal. Esse também é o sentido do segundo precedente, o de que, não tendo o Decreto-Lei 406, de 1968, cogitado da substituição tributária em matéria de ICMS, prevalece o disposto no Convênio 66, de 1988.

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: É por este motivo que não há sequer necessidade de sustentar que convênio equivale à lei complementar, porque ele apenas se limitou a adotar aquilo que j á constava da Lei Complementar n~ 44 -o que, aliás, ressaltei no voto, em caso anterior.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: A Lei Complementar 24 é que trata dos convênios entre Estados.

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Mas a Lei Complementar n~ 44 alterou o DecretoLei n~ 406.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Eminente Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, a Lei n~ 44, de 1983, é considerada inconstitucional. Trata-se da chamada substituição tributária que lembra a Lei Complementar n~ 44, de 1983.

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Vossa Excelência

é que sustenta a inconstitucionalidade.

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: E acrescentou, ou pretendeu acrescentar, o § 3~ ao art. 6~ do Decreto n~ 406. Lei Complementar formalmente inconstitucional, porque sua votação, pelo voto de liderança, não observou a exigência de aprovação por maioria absoluta. Esta matéria não é decisão do Supremo Tribunal Federal, pois não é declaração de inconstitucionalidade, é doutrina.

O SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: Enquanto não declarada inconstitucional, a lei deve ser aplicada.

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: A Lei Complementar n~ 44, em 07 de dezembro de 1983, acrescentou o § 3~ ao art. 6~ do Decreto-Lei n~ 406. E veja como realmente adotou substituição tributária para a frente: (lê)

"A lei estadual poderá atribuir a condição de responsável: a) ao industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, quanto a imposto devido na operação ou operações anteriores promovidas com a mercadoria ou seus insumos; b) ao produtor, industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devido pelo comerciante varejista; c) ao produtor ou industrial, quanto ao imposto devido pelo comerciante atacadista e pelo comerciante varejista; d) aos transportadores, depositários e


demais empregados da guarda ou O SR. MINISTRO ARI PARGENcomercialização de mercadorias." DLER: Mas nesse caso prevaleceria

o convênio. A lei adotou expressamente a de

nominada substituição tributária para frente. E isso, que já contava legislação infraconstitucional desde a vigência do Código 'fributário N acionaI - cuja eficácia foi sobrestada por pequeno período de tempo -que veio a ser endossada pela Emenda Constitucional n~ 3/93. Essa Emenda apenas veio a dar respaldo constitucional ao instituto - nem havia necessidade disso, porque o instituto não atinge nenhum texto constitucional.

V. Exa., que é um expert no assunto, sabe que a substituição tributária para frente constitui uma sistemática adotada há longa data quanto à cobrança do ICM dos cigarros. Já imaginaram se fossem cobrar ICM de cigarro de cada contribuinte? A empresa é que logo recolhe. Isso é uma técnica de arrecadação de tributos, apenas isso. Agora essa questão está sendo renovada com toda a intensidade. Mas a matéria já era prevista na legislação anterior (ver CTN, arts. 52 a 58, na sua redação originária), foi restabelecida pela Lei Complementar n~ 44, repetida nos Convênios 66/107 e, depois, respaldada pelo texto constitucional. Esse é o aspecto.

O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo, evidentemente, é que sustenta que a Lei Complementar n~ 44 é inconstitucional.

VOTO - VOGAL

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Reporto-me ao voto que proferi nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n~ 56.049-SP, julgado por esta Seção, na assentada de 13 de junho de 1995, quando, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira e Cesar Asfor Rocha, recebeu os embargos nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Peço vênia para acompanhar o primeiro voto dissidente, que é o do Ministro Ari Pargendler.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO JOSÉ DE JESUS FILHO: Sr. Presidente.

Para relembrar a questão vou ler a decisão do eminente Ministro Milton Luiz Pereira (lê fls. 331/332).

Observo que os eminentes Ministros Milton Luiz Pereira e Cesar Asfor Rocha votaram recebendo os embargos. E os eminentes Ministros Ari Pargendler e Antônio de Pádua Ribeiro rejeitando os embargos. Já votei no sentido da decisão embargada conforme anotado às fls. 294 dos autos. E não vejo razão para modificar o meu ponto de vista. Aliás esta I;'! Seção dirimiu a controvérsia no mesmo sentido da decisão embarga-


da como se vê nos EREsp n~ 43.541 e 44.696 de autoria dos eminentes Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Hélio Mosimann, publicados no DJ de 9.10.95, pág. 33.509.

Pelo exposto, rejeito os embargos.

É o meu voto.

VOTO DE VISTA

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Cuida-se, no caso, de embargos de divergência, em que se discute, essencialmente, a prevalência, diante do sistema jurídico-constitucional brasileiro, da substituição tributária instituída pelos Convênios n2.§. 66/88 e 107/89, em que se exige a antecipação do ICMS, na venda de veículos automotores, antes da realização do fato gerador, e em que, a base de cálculo é um presumido valor prefixado em tabela unilateralmente elaborada pela empresa (substituta tributária).

O acórdão embargado é da lavra do Ministro Peçanha Martins e está, assim, ementado:

"A exigência da antecipação do ICMS, na venda de veículos automotores, não se reveste de ilegalidade ou abusividade.

O Decreto-lei 406/68, alterado pela Lei Complementar n~ 44/83 e o art. 128 do CTN, que se complementam, consagram a regra da substituição tributária.

Conforme já decidiu esta Corte, com o pagamento antecipado não

ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. O momento da incidência da lei não se confunde com a cobrança do tributo. O fato gerador do ICM é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte."

Os acórdãos indicados como divergentes são da egrégia 1~ 'furma e sobretudo da lavra dos Ministros Cesar Asfor Rocha, Milton Luiz Pereira e Humberto Gomes de Barros.

Os Ministros Milton Luiz Pereira e Cesar Asfor Rocha recebem os embargos, enquanto os Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, José de Jesus Filho, Peçanha Martins e Ari Pargendler os rejeitam ..

Malgrado tratar-se de matéria por demais conhecida nesta Seção, em que todos os seus eminentes Juízes têm ponto de vista firmado, pedi vista, apenas, para algumas explicações, já que, em ocasiões diversas, proferi votos com exaustivos argumentos sobre a questão jurídica, bastando citar aqueles constantes do REsp n~ 77.067-5 e dos Embargos de Divergência n~ 34.781/SP. Faço, agora, apenas algumas considerações sucintas, acerca do tema, analisando, superficialmente, as conclusões do acórdão embargado.

Com efeito, conclui o acórdão embargado, sintetizando os seus argumentos, assim:

"Com o pagamento antecipado não ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador".


"O fato gerador do ICM é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte".

Aí, com a devida vênia, está uma evidente contradição. Se, realmente, o fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, o pagamento antecipado, isto é, antes do advento do fato imponível - que é a saída da mercadoria do estabelecimento - importa, desenganadamente, no recolhimento do tributo antes do fato gerador.

A embargante é concessionária de automóveis. Mensalmente adquire, da montadora (interveniente no processo), uma cota de automóveis, para revenda. De acordo com a lei (Dec.-Lei n~ 406/68) e com as próprias afirmações do eminente Ministro Peçanha Martins, "só estaria obrigada a recolher o ICMS, quando da saída de seu estabelecimento, desses automóveis (adquiridos da montadora) isto é, no momento em que os revendesse ao consumidor final". Só aí estaria configurado o fato gerador do tributo.

Ocorre que, a montadora (ou o fabricante), que, de acordo com os Convênios, foi alçada à condição de substituta tributária, exige que a concessionária (no caso, a embargante) lhe remeta o montante necessário à antecipação do ICMS incidente sobre as operações verificadas entre esta (concessionária) e o consumidor final - operações meramente presumidas e que ainda vão se realizar - e, o que é mais grave, es-

te montante calculado (em cada mês) com base em valor estipulado em tabela de preços denominada: "Thbela de Preços Sugeridos", unilateralmente elaborada pela montadora, como sendo o preço pelo qual os veículos serão, hipoteticamente vendidos. Como é curial, reafirmei quando do julgamento dos Embargos de Divergência n~ 34.781, "se o fato gerador do ICMS é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, as montadoras não podem recolher esse tributo em relação às operações que, no futuro, se verificarão entre as revendedoras (concessionárias) e o consumidor final. Do contrário estar-se-ia a exigir tributo sem fato gerador, sem obrigação tributária. Fato gerador, na definição legal (art. 114 do CTN) é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência".

Por outro lado, no caso do ICMS, com base na legislação de regência (Dec.-Lei n~ 406/68), a base de cálculo é o valor da operação. lbdavia, no caso da substituição tributária, tomou-se como base de cálculo não o valor da operação (mesmo porque ela ainda não existe), mas, como já se disse, 'um valor previsto em 1àbela, unilateralmente elaborada pela montadora, de certo modo arbitrário e presumidamente estabelecido, que nunca coincidirá com o preço de comercialização final do veículo (venda ao consumidor). É o sistema assemelhado à exigência de tributo através de pautas fiscais, considerado ilegal por esta Corte e pelo STF.

Por esta razão é que se proclamou no julgamento dos Embargos de Di-


vergência n2 34.781, "que o Convênio instituiu hipótese de antecipação do ICMS, nas operações de venda de veículos automotores, em que, a) a base de cálculo é fundada em fictício e estimado valor de tabela; b) o pagamento do tributo é exigido antes da ocorrência do fato gerador, em concreto; c) o substituto tributário é um terceiro estranho ao fato imponível".

Quanto à Lei Complementar n 2

44/83, apenasmente autorizou que a lei instituísse a substituição tributária. 'lbdavia, nessa mera autorização não está contida a cláusula de que a lei instituidora poderia se desbordar da legislação complementar preexistente e recepcionada pela Constituição, nem refugir aos princípios constitucionais tributários, sobretudo o da tipicidade.

Incorporo, aos meus argumentos aqueles expendidos no voto que proferi nos Embargos de Divergência n2

34.781, que a este incorporo e do qual peço juntada.

Recebo os embargos, nos termos do voto do Relator, com a vênia dos que pensam em contrário.

É como voto.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Pedi vista porque fiquei em dúvida quanto à conclusão. Examinei os autos e, seguro da orientação do Ministro Milton Luiz Pereira, acompanho-o.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: No desempate, mantenho a orientação fixada pela Seção.

Ressalvando o meu ponto de vista, rejeito os embargos.


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