Prikrita izplačila dobička

Dohodki podobni dividendam

Korporacijsko pravni vidiki

• Aktualna v okviru kapitalskih družb (predvsem d.d. in d.o.o.)

• Načelo ločenosti premoženjskih sfer družbe in njenih članov

• Kršitev načela ločenosti – primeri prenosov premoženja iz premoženja družbe v premoženje družbenikov

• Prenosi premoženja – odkriti ali prikriti

• Odkriti prenosi – delitev bilančnega dobička družbe (230. člen ZGD-1 za d.d. in 494. člen za d.o.o.)

• Prikriti prenosi – posledica sklepanja pravnih poslov med družbo in družbenikom pri čemer so obveznosti pogodbenih strank neekvivalentne

Primer:

• A je družbenik družbe D. D je pred leti pridobila nepremičnino in sicer po nabavni vrednosti 1000. Danes D proda to nepremičnino A in sicer po nabavni vrednosti kljub temu, da je tržna vrednost te nepremičnine višja.

• Problemi:

• ohranitev kapitala (premoženja) družbe – korporacijsko pravna problematika

• prikrito izplačilo dobička – davčno pravna problematika

• Posebno vprašanje – dolžnost vračila posebne premoženjske koristi družbi

Delniška družba

• Osnovni kapital je jamstveni kapital katerega minimalno višino predpisuje zakon (171. Člen ZGD-1)

• Jedro sistema OK sta dve načeli – načelo zagotovitve in načelo ohranitve kapitala

• Načelo ohranitve kapitala – prepoved poseganja delničarjev v (vezano) premoženje delniške družbe (in ne zgolj v OK družbe)

• Osnovni kapital in premoženje družbe nista isto (OK = P; P=A) – OK je zgolj obračunska enota, katerega višina se spreminja le izjemoma in po točno predpisanem postopku – vsaka sprememba višine OK pomeni spremembo statuta družbe

Načelo ohranitve kapitala pri d.d.

• Prepoved vračila in obrestovanja vložka brez istočasnega zmanjšanja OK družbe (prvi odstavek 227. Člena ZGD-1)

• Pred likvidacijo se lahko med delničarje deli le bilančni dobiček družbe (osmi odstavek 230. Člena ZGD-1)

• Vsa ostala izplačila so prepovedana izplačila v kolikor zakon (izjemoma) ne določa drugače (npr. zmanjšanje OK)

• Premoženje družbe je jamstvena masa, ki je namenjena varovanju različnih interesov in premoženje družbe (ne zgolj OK- razlika do d.o.o.) je predmet varstva.

Prepoved vračila vložka

• Vsa izplačila, ki nimajo svojega vira v bilančnem dobičku družbe so vračilo vložka delničarju

• Prepoved vračila vložka je namenjena varovanju interesov upnikov družbe in preostalih delničarjev (manjšine) pred prikritimi izplačili dobička in postulira izključno pristojnost skupščine za uporabo bilančnega dobička družbe

• Obvezujoča od trenutka vpisa družbe ali povečanja OK v register pa do zaključka likvidacijskega postopka

• Delničarjem je prepovedano izvrševati izplačila iz premoženja družbe, ki temeljijo na korporacijskem razmerju med njimi in družbo (razen, če gre za delitev bilančnega dobička – tudi vmesnih dividend).

Sklepanje poslov z družbo

• Izplačila, ki niso posledica korporacijskega razmerja so načeloma dopustna

• Delničarjem ni prepovedano sklepati pravnih poslov z družbo – pod enakimi pogoji, kot bi jih družba sklenila z nepovezanimi osebami

Prepoved vračila vložka – kaj je vložek

• Vplačilo vložka je najpomembnejša članska obveznost delničarja – od vplačila vložka so odvisne delničarjeve članske in premoženjske pravice

• Pravno formalni lastnik izročenega vložka je družba

• Prepoved vračila vložka pa se ne nanaša zgolj na prepoved vračila osnovnega vložka delničarja – predmet varstva je namreč celotno premoženje družbe in ne zgolj OK

• Vložek se pojmuje širše – prepovedano vračilo vložka lahko v naravi predstavlja nekaj povsem drugega kot pa je delničar izročil družbi kot vložek

• Določbe o ohranitvi premoženja pa na drugi strani niso namenjene varstvu točno določenih premoženjskih predmetov družbe, ki sicer tvorijo njeno premoženje – namenjene so varstvu vrednosti (višine) premoženja družbe

• Primer: če je delničar družbi v zameno za njene delnice izročil nek konkreten predmet (stvarni vložek), mu lahko družba ta isti predmet vrne in se takšna vrnitev ne bo štela za vračilo vložka, če bo delničar družbi v zameno zagotovil ustrezno nadomestilo – v takem primeru ne pride do zmanjšanja premoženja družbe, temveč se spremeni le njegova struktura.

Pojavne oblike vračila vložka

• Odkrita vračila vložka – enostranski tok kapitala – v praksi redki primeri – družba ne prejme nikakršne nasprotne konsideracije

• Prikrita vračila vložka – posredna oblika vračila vložka, ki je prikrita s pomočjo sklepanja dvostranskih pravnih poslov, pri katerih pa obveznosti pogodbenih strank niso ekvivalentne

Odkrita vračila vložka - primeri

• Izplačilo dividend mimo letnega poročila oz. v primeru ničnosti le tega, kot tudi izplačilo dividend brez sklepa o uporabi bilančnega dobička oz. v primeru ničnosti takšnega sklepa

• Izplačilo dividend ko v družbi ne obstaja bilančni dobiček oz. njegova višina ne ustreza predvideni višini izplačil oz. izplačila dividend če sklep o uporabi bilančnega dobička ne predvideva delitve med delničarje

• Izplačilo vmesnih dividend v nasprotju z zakonom (232. ZGD-1)

• Izplačila dividend v nasprotju s temeljnimi načeli pravice do udeležbe v dobičku – načelom razdelitve bilančnega dobička med delničarje (231. ZGD-1) – npr. izplačilo previsokih dividend posameznim delničarjem

• Izplačila ki so posledica rednega zmanjšanja OK – če temeljijo na neučinkovitem sklepu skupščine družbe oziroma ko so izplačila učinkov zmanjšanja opravljena v nasprotju z določbami, ki varujejo upnike družbe (375. ZGD-1)

• Razdelitev premoženja družbe po njeni likvidaciji v nasprotju z zakonom (418 in 421 ZGD-1) – načelo sorazmernosti in varstvo upnikov

Prikrito vračilo vložka - PID

• Vsa tista dejanska stanja, ki sicer dobesedno ne pomenijo vračila vložka vendar glede na razloge in namen, ki ga zasledujejo dejansko pomenijo vračilo vložka

• Ponavadi posledica dvostranskih pravnih poslov, ki sta jih sklenila družba in delničar pri katerih so obveznosti pogodbenih strank (v škodo družbe in korist delničarja) neekvivalentne – torej PP ki jih družba ne bi sklenila z nepovezano osebo

• ZGD-1 izrecno definira PID in ga prepoveduje (tretji odstavek 227. ZGD-1)

PID – karakteristike

• Temeljijo na PP, ki jih skleneta družba in delničar

• Družbi ni prepovedano sklepati PP z njenimi delničarji

• Vse PP med družbo in delničarjem je treba presojati z vidika temeljne prepovedi vračila vložka

• PP je lahko podlaga za zagotovitev posebne premoženjske koristi delničarju

• Posebne premoženjske koristi so prepovedana vračila vložka in jih je delničar dolžan družbi vrniti

Predpostavke

• Pravni posel med družbo in delničarjem je dopusten, če delničar družbi v zameno za njeno izpolnitev zagotovi ustrezno nasprotno izpolnitev

• Pri presoji primernosti nasprotne izpolnitve je treba izhajati iz trenutnega tržnega položaja (družbe)

• Primer: če delničar in družba skleneta posojilno pogodbo v skladu s katero si delničar zagotovi obrestno mero, ki je višja od tržne, tak PP ne pomeni posega v vezano premoženje družbe, če družbi zaradi slabega finančnega položaja tudi tretja oseba ne bi zagotovila posojila pod ugodnejšimi pogoji. Delničar na podlagi takšnega pravnega posla ni deležen nikakršne posebne premoženjske koristi, ki bi na drugi strani pomenila poseg v vezano premoženje družbe in na ta način PID.

• Objektivno nesorazmerje med pogodbenimi obveznostmi (npr: prodaja pod tržno ceno, nakup nad tržno ceno, plačilo dvomljivih storitev, previsoka plačila za know how itd.)

• Objektivno nesorazmerje kot predpostavka se ugotavlja ponavadi (praviloma) na podlagi primerljivih tržnih cen – “za neko dajatev ali storitev delničarja ne sme družba plačati več kot pa znaša tržna cena, razen če je delničarjeva izpolnitev podlaga za doseganje dodatnih koristi”

• Prisotnost objektivne predpostavke se ugotavlja na podlagi primerjave PP med družbo in delničarjem s PP kot bi ga družba v enakih pogojih sklenila s tretjo osebo

• Subjektivna predpostavka (causa societatis) se ne zahteva (kot je to značilno za davčno pravo)

Pojavne oblike PVV (PID)

• Plačilo za nedopustno pridobitev lastnih delnic – plačila za dopustno pridobitev lastnih delnic se avtomatično ne štejejo za vračilo vložka (primerjava z ZDDPO-2) – druga alinea drugega odstavka 227. ZGD-1

• Zagotovitev posojila delničarju pod pogoji, ki so ugodnejši od tržnih (brezobrestno posojilo ali posojilo po nizki obrestni meri ali zagotovitev posojila brez ustreznega instrumenta zavarovanja) – enako kot posojilo se obravnava odlog plačila

• Zagotovitev zavarovanj za obveznosti, ki jih ima delničar do tretjih oseb (če družba tega ne bi zagotovila tretjemu ali če v zameno ne prejme ustreznega nadomestila) – npr. družba zavaruje terjatve delničarja, ki jih ima le ta do 3.os

• Prodaja blaga ali izvršitev storitev po nabavni vrednosti oz. po vrednosti, ki zadošča le za pokritje stroškov

• Plačilo za umik izpodbojne tožbe, ki jo je zoper sklepe skupščine vložil ali napovedal delničar

• Previsoka plačila za dodatne storitve delničarjev itd.

Koga zadeva prepoved vračila vložka

• Pravna razmerja med družbo in delničarji

• Naslovnika zakonske prepovedi sta družba in delničar – družba ne sme v breme svojega premoženja izvršiti nikakršnega izplačila v korist delničarja, razen če zakon določa drugače

• Problematično je predvsem poseganje tretjih oseb v dejansko stanje vračila vložka

• Razlika med neposrednimi in posrednimi oblikami PID (PVV)

• Za presojo ni odločilna struktura in funkcije strank temveč ekonomski učinki konkretnega pravnega posla

• Ločiti med primeri ko na mesto družbe stopi tretja oseba, ki zagotovi delničarju posebno premoženjsko korist in primeri ko družba izvrši izpolnitev osebi, ki sicer ni njen delničar

• Tudi posredne oblike vračila vložka so prepovedane

Vračilo vložka delničarju s strani tretje osebe

• Izpolnitve tretjih oseb, ki jih le te opravijo za tuj račun (račun družbe) se obravnavajo enako kot neposredne izpolnitve s strani družbe

• Predpostavka:

1. izpolnitev tretje osebe dejansko obremeni premoženje družbe, in

2. da bi se takšna izpolnitev tudi v primeru ko bi jo izvršila neposredno družba obravnavala kot prepovedano vračilo vložka

Vračilo vložka preko tretje osebe

• V praksi pogostejši primeri

• V določenih primerih je nujno izplačila, ki jih družba opravi tretjim osebam obravnavati enako kot izplačila, ki jih družba izvrši neposredno delničarju

• Izplačila bivšim in bodočim delničarjem

• Problem: delničar bi se lahko začasno odpovedal svojemu statusu v družbi (odsvojitev delnic) z namenom, da bi mu družba kot tretjemu izvršila določeno izplačilo iz premoženja družbe, z določenim časovnim zamikom pa bi ponovno postal delničar te družbe-

• Izplačila navidez tretjim osebam, ki pa so v razmerju do družbe (glede na dejanske okoliščine primera) njeni dejanski družbeniki – izplačila t.i. dejanskim delničarjem

1. Izplačilo izvrši družba tretji osebi, ki pa je dejanski delničar družbe in sicer na podlagi dogovora z osebo, ki je pravno formalni delničar družbe vendar drži delnice za račun tretje osebe (fiducia);

2. Izplačilo tretji osebi, ki je istočasno edini delničar ali edini družbenik v družbi, ki je pravno formalni delničar družbe, ki izvede izplačilo (ekonomska identiteta);

3. Izplačilo osebi, ki kot zakoniti zastopnik ali pooblaščenec nekoga drugega (pravno formalnega delničarja) izvršuje njegove članske pravice

• Izplačila tretjim osebam, ki jih je mogoče pripisati delničarju (delničar ustvari podlago za izplačilo, izplačilo pa se izvrši tretji osebi – ki je ponavadi povezana oseba delničarja) – npr. družba na podlagi izplačila tretji osebi dejansko poravna dolg delničarja do te osebe ali družba z izplačilom tretji osebi le tej omogoči, da poravna svoj dolg do delničarja

Dopustna izplačila izven oblikovanega bilančnega dobička družbe – izjeme

• Izplačila, ki sicer ne temeljijo na bilančnem dobičku družbe vendar zaradi izrecne zakonske opredelitve ne pomenijo vračila vložka

• Izjeme:

1. Dopustna pridobitev lastnih delnic

2. Zmanjšanje OK

3. Vmesne dividende

4. Plačila za dodatne obveznosti delničarjev

Lastne delnice

• Pridobitev v skladu z ZGD-1 (247. ZGD-1) – dopustni nameni

• Plačilo se ne šteje za prepovedano vračilo vložka (druga alinea drugega odstavka 227. ZGD-1)

• Ni absolutna oprostitev – niso dopustna kakršnakoli izplačila na tej podlagi

• Pridobitev je dopustna – izplačilo pa je lahko nedopustno in torej vračilo vložka

• Plačilo mora biti po višini primerno – ustrezati dejanski vrednosti delnic

• Delno vračilo vložka – v presežku nad primerno kupnino

Zmanjšanje OK

• Ob izpolnjevanju zakonsko določenih pogojev se ne šteje za vračilo vložka

• Pogoji:

1. Zmanjšanje OK temelji na učinkovitem sklepu skupščine družbe

2. Izplačila ne nasprotujejo določbam o varstvu upnikov družbe v postopkih zmanjšanja OK

• Sklep skupščine: Navedba razlogov (vsak razlog je dopusten) Navedba ali bodo izvršena izplačila učinkov zmanjšanja delničarjem

• Varstvo upnikov: Izplačila se lahko izvršijo šele ko so upniki poplačani oziroma prejmejo

ustrezno zavarovanje

• Enako se postopa tudi v primeru zmanjšanja OK z umikom delnic

Vmesne dividende

• Izplačilo v skladu z zakonom (232. ZGD-1)

• Pogoji:

1. Statutarno pooblastilo uprave

2. Izplačilo šele po poteku poslovnega leta na katero se nanašajo (izplačilo tekom poslovnega leta je prepovedano)

3. V preteklem poslovnem letu je izkazan čisti dobiček

4. Izplačajo se lahko le v omejeni višini – maksimalno polovico zneska, ki ostane od predvidenega čistega dobička po oblikovanju vseh obveznih rezerv + ne smejo presegati polovice bilančnega dobička preteklega leta

5. Izplačilo mora odobriti NS

Plačila za dodatne obveznosti

• Delničarji lahko v razmerju do družbe prevzamejo tudi dodatne obveznosti (ne v denarju) – fakultativne in statutarno opredeljene (228. ZGD-1)

• Odplačnost mora izhajati že iz statuta

• Plačilo za dodatne obveznosti načeloma ne pomeni prepovedanega vračila vložka

• Dodatne obveznosti so mogoče le če je za prenos delnic predpisano dovoljenje družbe (vinkulirane imenske delnice)

• Izvršene dodatne storitve ne povečujejo OK temveč le premoženje družbe

• Predmet DO – vse oblike storitev ali dajatev

• Plačilo za DO ni prepovedano vračilo vložka – če je primerno (ne presega prave vrednosti dodatnih storitev)

• Izrecno zakonsko določilo (234. ZGD-1)

Pravne posledice kršitve prepovedi vračila vložka

• Ničnost celotnega pravnega posla, ki je podlaga za odkrito vračilo vložka (prav tako so nične določbe statuta kakor tudi sklepi skupščine ki nasprotujejo načelu prepovedi vračila vložka) – popolni zaobid zakonske prepovedi vračila vložka

• Posledica so vrnitveni zahtevki družbe kot tudi delničarja

• Prikrito vračilo vložka – delni zaobid zakonske prepovedi vračila vložka – dva dela PP – del ki pomeni vračilo vložka in del ki pomeni običajni PP

• PP ki je podlaga za prikrito vračilo vložka je veljaven• Posledica – premoženje družbe se zavaruje na drug način – izravnava

pogodbenih obveznosti (odprava objektivnega nesorazmerja)

• V obeh primerih je pravna podlaga poseben korporacijsko pravni zahtevek v smislu 233. ZGD-1

Vračilo

• Prepovedana izplačila je delničar dolžan družbi vrniti

• Izjeme določa zakon – dobroverni prejem dividend

• Poseben korporacijsko pravni zahtevek – prvi odstavek 233. ZGD-1

• Samo v primerih kršitev načela ohranitve kapitala v smislu 227. ZGD-1

• Zahtevek je neodvisen od krivde – odgovornosti

• Poimenovan kot zahtevek za ponovno vplačilo vložka

• Družba se zahtevku ne more odpovedati ali ga pobotati z drugimi zahtevki delničarja napram družbi

• Namen zahtevka – ponovna vzpostavitev porušenega premoženjskega stanja

Predpostavke

• Vrnitev zgolj prepovedanih plačil – protipravnost izplačila

• Plačilo – vse posebne premoženjske koristi ki nasprotujejo zakonu (bodisi prikrite bodisi odkrite)

• Dopustna izplačila:

1. Delitev bilančnega dobička

2. Vmesne dividende

3. Plačila za dodatne storitve delničarja

4. Plačila za dopustno pridobitev LD

5. Izplačila učinkov zmanjšanja OK

6. Realizacija PP

• Vsa ostala izplačila so prepovedana izplačila

Upnik in dolžnik

• Družba je upnik v razmerju do delničarja

• Zahtevek v materialnem smislu pripada zgolj družbi

• Od zahtevka v materialnem smislu je treba ločiti procesno legitimacijo

• Procesna legitimacija je v določenih primerih priznana tudi upnikom družbe in manjšinskim delničarjem – v svojem imenu uresničujejo pravico tretje osebe za njen račun

• Dolžnik je načeloma delničar – prejemnik vračila vložka

• Ni pomembno ali je zavezanec za vračilo v trenutku uveljavljanja zahtevka še zmeraj delničar

• Posredno vračilo vložka (prejemnik ni neposredno delničar) – izjemoma ima družba zahtevek tudi zoper tretjo osebo – bivši delničarji in dejanski delničarji – sicer ima zahtevek le zoper delničarja ne pa tudi zoper ostale 3. osebe

Predmet vračila

• Odkrito vračilo vložka – ničnost – obojestranska kondikcija

• Prikrito vračilo vložka – objektivno nesorazmerje med pogodbenimi obveznostmi – na kaj se nanaša dolžnost vračila???

• Delničarjeva dolžnost je izravnava pogodbenih obveznosti in ne naturalna restitucija – namen določb o ohranitvi kapitala je v varstvu vrednosti premoženja družbe in ne v varstvu točno določenih premoženjskih predmetov

• Vračilo in corpore (naturalna restitucija) je smiselno le izjemoma oziroma včasih nujno

Družba z omejeno odgovornostjo

• OK je v prvi vrsti namenjen varstvu U

• Določbe o zagotavljanju kapitala so kogentne narave

• Določbe se nanašajo na zagotovitev premoženja družbe, ki ustreza višini registriranega OK

• Jedro tvorita 495. in 496. člen ZGD-1

• Obseg varstva je za razliko od delniške družbe ožji in ureditev manj stroga

• Problematika PID je na ravni družb z omejeno odgovornostjo zaradi tega bolj pereča in aktualna

• To kar v okviru d.d. pomeni prepoved vračila vložka je v okviru d.o.o. t.i. izplačilna prepoved – premoženje, ki je potrebno za ohranitev osnovnega kapitala se družbenikom ne sme izplačati

• Prepovedana so tako odkrita kot prikrita izplačila v kolikor se poseže v vezano premoženje družbe

• Določbe niso namenjene varstvu točno določenih premoženjskih predmetov temveč bilančni vrednosti premoženja

• Družba lahko izvršuje izplačila svojim družbenikom in ta niso avtomatično opredeljena kot prepovedana izplačila – to lahko stori bodisi na odkrit bodisi na prikrit način

Prepovedano izplačilo

• Zgolj izplačila, ki posežejo v vezano premoženje družbe so prepovedana (prvi odstavek 495. ZGD-1)

• Izplačilo se pojmuje v najširšem smislu – zagotovitev kakršnekoli premoženjske koristi družbeniku v breme VP družbe

• Nedopustnost izplačila se presoja šele v fazi izpolnitve in ne že v fazi sklenitve zavezovalnega PP

• Način izplačila – odkrito ali prikrito – ni pomemben

• Tudi odkrita izplačila lahko nasprotujejo načelu ohranitve OK – obremeni VP družbe in je zaradi tega prepovedano izplačilo

Prikrita (prepovedana) plačila

• Niso neposredna posledica korporacijsko pravnega razmerja• Korporacijsko razmerje je posredno omogočilo njihov nastanek• Ponavadi posledica sklepanja PP med družbo in družbenikom• PP med družbo in družbenikom so dopustni – če so sklenjeni pod istimi pogoji

kot bi jih družba sklenila z nepovezano osebo• Vprašanje ekvivalentnosti pogodbenih obveznosti• Primerjava PP s hipotetičnim PP• Objektivno nesorazmerje med pogodbenimi obveznostmi (PID) – še ne

pomeni, da imamo opravka s prepovedanim izplačilom v smislu ZGD-1• Dodatna predpostavka (razlika do d.d. – različen obseg varstva)• Nastanek ali poglobitev t.i. podbilanciranosti družbe (formalne kapitalske

neustreznosti)• Mogoča so t.i. dopustna prikrita izplačila dobička – oz. govorimo o načelni

dopustnosti PID (za razliko od d.d.)

• Primer: družba katere dejavnost je gradbeništvo sklene s svojim družbenikom pogodbo s katero se zaveže za družbenika zgraditi stanovanjsko hišo, pri čemer je plačilo družbenika nesorazmerno nizko (odstopa od PTC). Premoženje družbe se sicer ne zmanjša saj sama ne izvrši nikakršnega izplačila, temveč prejme plačilo s strani družbenika. Kljub temu pride v konkretnem primeru do zmanjšanja premoženja družbe in sicer v obliki odpovedi njegovemu povečanju. Gre za tipični primer PID, ki pa je z vidika načela ohranitve kapitala nedopustno le, če se premoženje družbe posledično zmanjša pod znesek OK.

• Odpoved povečanju premoženja se obravnava enako kot zmanjšanje premoženja družbe(tako v korporacijskem kot tudi v davčnem pravu)

• Načelo enakega obravnavanja družbenikov

Vezano premoženje

• Varuje se zgolj tisti del premoženja, ki je namenjen kritju zneska OK družbe

• Družbenikom je na razpolago vso presežno premoženje – izplačila iz premoženja družbe so torej dopustna (ne zgolj iz bilančnega dobička)

• Podbilanciranost – bilančno pravna primerjava premoženja družbe in višine OK

• Prepovedana so tista izplačila, ki privedejo do nastanka podbilanciranosti oziroma tista, ki takšno stanje še poglobijo, kakor tudi izplačila, ki jih opravi prezadolžena družbe – v kolikor družba ne prejme ustreznega nadomestila s strani družbenika

• Če družba posluje z izgubo še to nujno ne vpliva na dopustnost posameznega izplačila

Vezano premoženje in ZGD-1

• ZGD-F !!!

• Uvede dolžnost oblikovanja zakonskih rezerv je bila do tedaj predpisana le za d.d. in njihovo minimalno višino – bilančno pravo ZGD-1, ki se od leta 2001 dalje uporablja za vse družbe (poslovne knjige in letno poročilo)

• ZGD-1 je definiral kategorije lastnega kapitala od katerih se nekatere štejejo za t.i. vezani kapital

• Vezan je tako OK + določene rezerve (vezane rezerve) – kapitalske in zakonske

• Vezani kapital = tisti del LK, ki ga ni dovoljeno uporabiti kot vir za izplačilo

• Neusklajenost ZGD-1 – prvi odstavek 495. ZGD-1, ki uzakonja načelo ohranitve OK pri d.o.o. je sam po sebi ožji

• Za opredelitev vezanega premoženja tako ne zadošča le prvi odstavek 495. ZGD-1

• Bilančno pravo je lex specialis in lex posteriror

• Vezano premoženje ob upoštevanju 64. ZGD-1 = seštevek OK in vezanih rezerv (= OK+10%)

• Vezanost rezerv je pri d.o.o. različno stroga – kapitalske rezerve so vezane v manjši meri kot njene zakonske rezerve

• Družba lahko “sprosti” določene kapitalske rezerve kljub temu, da so po svojem bistvu vezane rezerve

• Vprašanje t.i. naknadnih vplačil družbenikov – drugi odstavek 495. ZGD-1 – naknadna vplačila se družbenikom lahko vrnejo – ob izpolnjevanju zakonsko določenih pogojev

Naknadna vplačila in njihovo vračilo

• Družbeniki so jih dolžni poleg vplačil osnovnih vložkov

• Ne povečujejo OK

• Predvidena v družbeni pogodbi

• Ločiti od dodatnih vplačil družbenikov

• Niso podvržena tako strogim načelom kot to velja za OK

• Pogoji za njihovo (dopustno) vračilo – drugi odstavek 495. ZGD-1:

1. Da niso potrebna za kritje OK ob izgubi (!) – pravilneje varstvo pred izgubo OK (oziroma vezanega premoženja družbe)

2. Popolno vplačilo OK (osnovnih vložkov!) – sicer je vračilo nično

3. Sklep družbenikov (ki mora biti učinkovit)

4. Objava sklepa (na predpisan način – Uradni list RS)

5. Trimesečni rok – od objave sklepa na predpisan način (varstvo U)

• Naknadna vplačila torej niso vezan kapital

• Definicija vezanega premoženja: tisti del premoženja družbe, ki je namenjen kritju registriranega zneska OK in vezanih rezerv, razen tistih KR, ki jih je bila družba dolžna oblikovati iz naslova naknadnih vplačil v smislu 491. ZGD-1

Pravne posledice kršitve

• Dolžnost vračila prepovedanih plačil v kolikor družba izvrši izplačilo kljub njegovemu nasprotovanju načelu ohranitve kapitala

• Poseben korporacijsko pravni zahtevek

• Družba je dolžna zahtevati vračilo prepovedanih plačil

• Namen – ponovna vzpostavitev porušenega premoženjskega stanja družbe (odprava podbilanciranosti)

• Zahtevek uveljavlja družba

• Ni procesne legitimacije U in manjšinskih družbenikov – kot je v d.d.

• Preostali družbeniki imajo na razpolago actio pro socio

• Vsebina zahtevka – delna PID – vračilo le tistega dela, ki je obremenilo vezano premoženje družbe

• Izravnava pogodbenih obveznosti – izjemoma naturalna restitucija

Davčno pravni vidiki PID

ZDDPO-2 in ZDoh-2

• DP sledi načelu ločenosti

• Družba in njen član sta sicer ločena pravna subjekta ne glede na to je družba le instrument družbenika za doseganje dobička

• Tudi DP dopušča možnost kontrahiranja med družbo in družbeniki

• Razlike v namenu zakonodaj

• Namen DP = zaščita davčne osnove – interesi države

• PID so običajno posledica pravnih poslov, ki jih skleneta D in DR pri čemer so obveznosti pogodbenih strank neekvivalentne (v škodo družbe in korist družbenika), kar pomeni da je družbenik deležen posebne premoženjske koristi, ki je družba v primerljivih pogojih ne bi zagotovila nepovezani osebi

• Izpolnitev družbenika lahko v celoti izostane ali pa je po višini neustrezna

• Predmet PID = dajatve (najširši smisel)

• Posledica – prenos premoženja iz sfere družbe v sfero družbenika

• Negativni učinki PID se odražajo v fazi ugotavljanja t.i. poslovno potrebnih odhodkov (previsok plačilo družbe za dajatve ali storitve družbenika) oziroma v fazi ugotavljanja prihodkov družbe (prenizko plačilo družbenika za dajatve ali storitve družbe) – POSLEDICA – drugačen poslovni izid

• Negativni učinki na ravni družbenika – razlike med družbeniki ki so pravne osebe in družbeniki ki so fizične osebe

• Kršitev načela plačila davka v skladu z ekonomsko močjo davčnega zavezanca

• PRIKRITA IZPLAČILA DOBIČKA NE ZMANJŠUJEJO DOHODKA DRUŽBE (29. ZDDPO-2 in prva točka prvega odstavka 30. ZDDPO-2)

• PID so davčno nepriznani odhodki

Pravne podlage in njihov razvoj

• PID so nov pravni pojem v davčnem pravu

• PID so obstajala v praksi pred letom 2007

• ZGD-f – 2001

• ZDDPO-2 in ZDoh-2 – 2007

• Zakonodaja ni uporabljala pojma PID je pa taksativno navajala nekatere najbolj značilne pojavne oblike PID

• Lastne delnice in lastni poslovni deleži

• Nadomestila imetniku deleža itd.

Razvoj na področju obdavčitve fizičnih oseb

• Obdobje ZDoh (93-05): udeležba pri dobičku (dohodki iz premoženja) – ozko pojmovanje (dividenda oziroma druga oblika delitve bilančnega dobička)

• Obdobje ZDoh-1 (05-07):

1. Širša ureditev glede na ZDoh

2. Nejasnost zakonodaje

3. Tendenca po obdavčitvi slehernih izplačil iz kapitala, ki ne pomenijo vračila vloženega – tudi PID (tretji odstavek 79. ZDoh-1)

4. Prejemnik dividende izključno imetnik lastniškega deleža

5. Taksativno navajanje dividendam podobnih dohodkov oziroma nadomestil (četrti odstavek 79. ZDoh-1) – nekatere so klasične pojavne oblike PID

• Obdobje ZDoh-2 (07-):

1. Najširše zajetje vseh izplačil iz kapitala – ne glede na njihovo pojavno obliko

2. Podlaga za dividende je LD + splošna opredelitev dividend je enaka kot v ZDoh-1

3. Črtanje dividendam podobnih dohodkov in nadomesti

4. Generalna klavzula – PID, kot je določeno v ZDDPO-2 (prva točka četrtega odstavka 90. ZDoh-2)

5. Enotna definicija PID

• Vprašanje ali ZDDPO-2 vsebuje definicijo ali kaj drugega

Razvoj na področju obdavčitve pravnih oseb

• Obdobje ZDDPO (93-05):

1. Vseboval določbe, ki so imele namen zaščite DO (omejitve glede priznavanja odhodkov – npr. odpisi terjatev do lastnikov ali povezanih oseb; dolžnost upoštevanja transfernih cen pri poslovanju med D in povezanimi osebami; omejitve glede obresti za posojila lastnikov)

2. Neustavnost 12. člena ZDDPO – zakonsko pooblastilo ministru za podrobnejšo opredelitev davčno nepriznanih odhodkov

3. Pravilnik o davčno nepriznanih odhodkih davčnega zavezanca (!) – na žalost šele leta 2003

4. 7. člen Pravilnika: kot davčno nepriznani odhodki so se štela vsa plačila lastnikom za katera je iz dejstev in okoliščin konkretnega primera izhajalo, da so bila plačana le zaradi udeležbe take osebe v kapitalu – causa societatis!

• Obdobje ZDDPO-1 (05-07):

1. Razveljavi Pravilnik!

2. Zaščita DO na podoben način kot po ZDDPO

3. Tendenca po obdavčitvi slehernih izplačil iz kapitala

4. DNO taksativno opredeljeni v zakonu

5. Druga točka prvega odstavka 21. člena – DNO = delitev dobička, zlasti za dividende in druge dohodke, ki so po določbah tega zakona podobni dividendam

6. Prvič omenjeni drugi dohodki podobni dividendam – konkretizacija v 72. ZDDPO-1

7. Upoštevaje razveljavljeni pravilnik je takšna ureditev dejansko pomenila korak nazaj

• ZDDPO-2 (07-):

1. DNO določeni taksativno

2. Prva točka prvega odstavka 30. ZDDPO-2: dohodki, ki so podobni dividendam, vključno s PID

3. PID kot samostojen pravni pojem in problem

4. PID NE ZMANJŠUJEJO DAVČNE OSNOVE IZPLAČEVALCA

5. V primeru PID je dolžnost korekcije nepravilno izkazane davčne osnove

6. Podrobnejšo opredelitev PID podaja ZDDPO-2 v okviru določb o davčnem odtegljaju

7. Tudi dohodki podobni dividendam (v okviru katerih zakon definira tudi PID) so mogoči le na podlagi lastniškega deleža – tako niso mogoči v razmerju med družbo in tretjimi osebami

Definicija

• “PID, ki se opravi osebi, ki ima neposredno ali posredno v lasti najmanj 25% vrednosti ali števila delnic ali deležev v kapitalu, upravljanju ali nadzoru izplačevalca ali obvladuje izplačevalca na podlagi pogodbe ali na način, ki se razlikuje od razmerij med nepovezanimi osebami” – prvi stavek sedme točke 74. ZDDPO-2

• “Za prikrito izplačilo dobička se šteje vsako nadomestilo, ki ga zagotovi izplačevalec osebi iz prejšnjega stavka, zlasti zagotovitev vseh oblik sredstev in opravljanje storitev, vključno z odpustom dolga, brez plačila ali po ceni, ki je nižja od primerljive tržne cene …, ali plačila za nakup vseh sredstev in storitev po ceni, ki je višja od primerljive tržne cene …, ali plačila za sredstva in storitve, če sredstva niso bila prevzeta ali storitve niso bile opravljene. Za prikrito izplačilo dobička se štejejo tudi obresti na posojila, dana po nižji ali prejeta po višji obrestni meri, kot znaša priznana obrestna mera … in obresti od presežka posojil … “ – drugi stavek citirane določbe

Predpostavke glede na ZDDPO-2

• Izplačilo imetniku kvalificiranega lastniškega deleža (obvladujočemu družbeniku)• Neprimernost višine izplačila, ki pomeni korist za družbenika:1. Zagotovitev vseh oblik sredstev ali storitev brez plačila ali po ceni, ki je nižja od

primerljive TC (npr. družba proda družbeniku zemljišče po KV, TC zemljišča pa je višja)

2. Odpust dolga3. Plačila za nakup vseh oblik sredstev ali storitev po ceni, ki je višja od primerljive TC

(družbenik proda D zemljišče po višji vrednosti, kot pa je tržna vrednost predmeta pogodbe)

4. Plačila za sredstva ali storitve, če sredstva niso bila prevzeta ali storitve niso bile opravljene (npr. družba izplača družbeniku honorar za svetovanje, ki pa ni bilo opravljeno oziroma je bilo opravljeno v manjšem obsegu, kot je bilo dogovorjeno)

5. Posojila dana po nižji obrestni meri, kot znaša priznana obrestna mera6. Obrestovanje prejetih posojil po previsoki OM (obrestovanje prejetih posojil po OM,

ki je višja od tržne OM)7. Obresti od presežka posojil

Pojem PID in njegove dejanske predpostavke

• Osrednje vprašanje je posamezno izplačilo družbeniku poslovno pogojeno (potem ni PID) ali pa je societetno pogojeno (potem PID)

• Bistvo = zagotovitev določene posebne premoženjske koristi družbenikom družbe (s strani družbe ali tretje osebe povezane z družbo), kar navzven ni razvidno kot izplačilo dobička, temveč ostane zaradi raznovrstnih drugačnih poimenovanj pravnih razmerij med družbi in družbenikom, kot podlage za izplačilo, prikrito.

• Predmet PID so tako dajatve ali storitve, ki jih D izvrši družbeniku, katerih pravno formalna podlaga je sicer nek sklenjen pravni posel med D in družbenikom, pri čemer pa izpolnitev (nasprotne) obveznosti družbenika v celoti izostane oziroma davčno ni priznana, ker izpolnitev družbe in nasprotna izpolnitev družbenika nista ekvivalentni (v škodo družbe)

Predpostavke

• Izplačilo družbeniku• Zmanjšanje premoženja družbe oz. odpoved

njegovemu povečanju• Zmanjšanje obdavčljivega dohodka družbe• Družbeno razmerje kot motiv

Izplačilo družbeniku

• PID lahko družba izvrši le družbeniku (ali tretji, povezani osebi družbenika)

• Korporacijsko pravno razmerje kot podlaga za PID ali temu razmerju podobno razmerje

• Višina udeležbe prejemnika v kapitalu izplačevalca ne sme igrati nobene vloge

• PID se lahko nesporno izvršijo tudi osebam, ki niso družbeniki družbe:

1. Tihi družbenik (ki je istočasno tudi družbenik družbe)

2. Bodoči (izjemoma) in bivši družbenik – primer

3. Užitek na lastniškem deležu – v primeru t.i. nepravega užitka oz. fiducie (ko lahko užitkarja obravnavamo kot dejanskega družbenika družbe – ko se LD lahko pripiše užitkarju); ali če lahko užitkarja in družbenika opredelimo kot povezani osebi (kljub temu bi se PID obdavčilo pri užitkarju in ne pri družbeniku kar je sicer pravilo v primeru PID povezanim osebam družbenika)

4. Posredna PID – PID preko povezanih oseb družbenika

PID povezanim osebam

• Razmerje med 3.os in družbenikom je podlaga za zagotovitev posebne premoženjske koristi

• Ločiti neposredna PID (razmerje D in Dr) in posredna PID (D in 3os.----Dr)

• Pojavna oblika posrednih PID:

1. D in 3os. skleneta pravni posel, pri čemer nasprotna izpolnitev v celoti izostane ali pa je po višini neprimerna – 3os. pa je povezana oseba Dr – zagotovljena korist tretji osebi se obravnava kot PID družbeniku (govorimo o dvojnem prikrivanju)

2. Udeleženci so trije – družba, tretja oseba (pogodbeni upravičenec do plačila) in družbenik (dejanski upravičenec do plačila)

3. Korist za družbenika ni predpostavka PID

4. PID se pripiše in obdavči pri družbeniku (izjemoma pri 3osebi)

• Za opredelitev posameznega izplačila 3 osebi kot PID družbeniku morata biti izpolnjeni dve predpostavki:

1. Družba mora zagotoviti premoženjsko korist osebi, ki jo lahko opredelimo kot povezano osebo družbenika

2. Motiv za zagotovitev posebne premoženjske koristi je v razmerju med družbo in družbenikom (societetnem razmerju)

• Odgovor na vprašanje – ali je družba 3osebi zagotovila posebno premoženjsko korist, ki je ob uporabi standarda VPP ne bi zagotovila 3osebi, ki istočasno ne bi bila povezana oseba družbenika

• Za opredelitev povezanosti zadošča kakršnokoli razmerje

• Obstoj razmerja povezanosti je indic

• Izpodbitna domneva

ZDDPO-2 in “izplačilo družbeniku”

• Primarni prejemnik PID je družbenik

• Zgolj imetnik kvalificiranega LD oziroma obvladujoči družbenik (nelogično in nesmiselno) – ena četrtina OK!

• Ali so torej PID mogoče le pretežnim družbenikom ostalim pa ne?

• Primer: družba poslovodečemu družbeniku zagotavlja nesorazmerno visoko plačilo za njegovo delo, ki ga v enakih pogojih ne bi zagotovila 3 osebi, ki bi sicer opravljala enako funkcijo v družbi – razlika med primernim plačilom in dejansko izplačilom je PID saj je posledica societetnega razmerja

• Ureditev, ki negira obstoj PID pri manjšinskih družbenikih je nesmiselna in ustavno sporna (z vidika načela enakega obravnavanja) – in vodi k nemožnosti sankcioniranja PID na ravni izplačevalca in k nepravilni davčni uvrstitvi takšnih izplačil na ravni prejemnika

• Posredna PID je treba obravnavati enako kot neposredna, kljub temu da v kontekstu definicije niso zajeta (zajema le neposredna PID) – razlika do ZGD-1 ki pozna tudi posredna PID

• Tudi izplačila povezanim osebam družbenika ne zmanjšujejo davčne osnove izplačevalca (so torej davčno nepriznani odhodki) v kolikor takšna izplčaila lahko opredelimo kot PID družbeniku – v nasprotnem primeru ni mogoče doseči namena zakona

• Primerjaj deseto točko tretjega odstavka 105 ZDoh-2: ki v okviru definiranja “nadomestila” določa, da se ko nadomestilo šteje vsak proizvod, storitev ali druga ugodnost, ki jo imetniku LD ali njegovemu družinskemu članu, na podlagi LD zagotovi plačnik ali povezana oseba plačnika.

Zmanjšanje premoženja, odpoved njegovemu povečanju in vpliv na višino davčne osnove

• Dobički se najpogosteje prikrito izplačujejo na ta način da se na ravni izplačevalca posamezna izplačila družbenikom izkazujejo kot poslovno potrebni odhodki

• Posledica je nepravilno izkazana višina DO izplačevalca

• PID so ponavadi prikrita na podlagi sklepanja PP med družbo in družbenikom, pri katerih nasprotna izpolnitev družbenika v celoti izostane ali pa davčno ni priznana ker je po višini neprimerna ….

• PID imajo za posledico zmanjšanje premoženja družbe oziroma odpoved njegovemu povečanju, ki se v končni fazi odraža na višini DO

Zmanjšanje premoženja

• Je obvezna predpostavka PID

• Ugotavlja se na podlagi davčne bilance

• Je razlika med izkazanim dobičkom, kot izhaja iz poslovne bilance in dobičkom, ki se ugotovi, ko se izdatki družbe opredelijo kot PID

• O zmanjšanju premoženja lahko tako govorimo zmeraj takrat, ko izvršena izplačila družba sicer izkaže kot izdatke, ki pa jih lahko opredelimo kot razdelitev dohodka enemu ali več družbenikom

• Primer: družba na zemljišču, ki je sicer last družbenika na lastne stroške zgradi stavbo, ki preide v last lastnika zemljišča (družbenika). V takšnih primerih imamo opravka s PID in sicer v znesku, ki bi ga vesten in pošten poslovodja zahteval od naročnika (3 osebe) za gradnjo podobne stavbe, razen če je med družbo in družbenikom dogovorjena druga oblika primernega nadomestila – npr. obligacijsko pravni dogovor na podlagi katerega družbenik prepusti stavbo v uporabo družbi

• Znesek PID se davčno pravno opredeli kot DNO (t.i. odhodkovno orient. PID)

Odpoved povečanju

• Iz bilance družbe neposredno ni razvidno• Npr. prodaja po knjigovodski vrednosti kljub višji dejanski (tržni) vrednosti –

premoženje družbe se v takem primeru bilančno ne zmanjša, kar pa ne pomeni, da se je povečalo v zadostni višini

• Gre za PID saj bi se premoženje družbe v kolikor bi bil posel sklenjen pod tržnimi pogoji povečalo

• Prihodkovno orientirana PID – PID je v dejstvu, da se je družba v korist družbenika odpovedala ustvarjanju prihodkov oziroma doseganju dobička

• Primer: PID je podano, če družba ne izkoristi priložnosti nakupa zemljišča po ceni, ki je nižja od tržne vrednosti takega zemljišča in nakup prepusti svojemu družbeniku, čeprav bi priložnost nakupa upoštevaje interese družbe in njeno kupno moč lahko pripisali družbi.

• Primer: družba proda družbeniku zemljišče po ceni, ki sicer ustreza TC takšnega zemljišča, je pa kljub temu neprimerno nižja od cene, ki so ji jo za isto zemljišče bili pripravljeni plačati tretji

• Bistvo PID v obliki odpovedi povečanju premoženja je v tem, da se družba odpove ustvarjanju prihodkov, pri čemer taka odpoved pomeni določeno korist za družbenika – slednji bodisi privarčuje lastne izdatke (družba proda družbeniku neko premoženje po prenizki vrednosti), ki bi mu, če do PID ne bi prišlo, nastali, bodisi ustvari določene prihodke (družbenik izkoristi konkretno poslovno priložnost družbe).

• Posledica takih oblik PID je v ugotavljanju t.i. predvidenega dohodka

Zmanjšanje davčne osnove

• Zmanjšanje premoženja družbe (oz. odpoved njegovemu povečanju) se mora odražati na višini izkazane davčne osnove – sicer ne moremo govoriti o PID

• Primer: družba proda družbeniku zemljišče po knjigovodski vrednosti (10.000), tržna vrednost takšnega zemljišča pa je višja (40.000). Posledica je zmanjšanje premoženja družbe (odpoved povečanju) in sicer za 30.000, ki istočasno (in v isti višini) pomeni tudi zmanjšanje obdavčljivega dohodka družbe. prodaja zemljišča po TV bi namreč imela za posledico razkritje skritih rezerv družbe (v višini nerealiziranega dela kupnine) v višini 30.000, za znesek katerih bi se povečal tudi obdavčljiv dohodek družbe (davčna osnova).

• Ta predpostavka je logična posledica samega bistva prepovedi PID – korekcija dohodka družbe je potrebna le če se je obdavčljiv dohodek dejansko tudi zmanjšal

• Primeri, ko izplačilo družbeniku sicer zmanjša premoženje družbe, ki pa istočasno ne pomeni tudi znižanja obdavčljivega dohodka – npr. izplačilo iz že obdavčenih rezerv družbe – ne gre za PID – izplačilo ima enake davčne posledice kot odkrito izplačilo

• O PID ne moremo govoriti v primerih ko je korist družbenika le “idealne” narave

• Primer: družba proda družbeniku del zemljišča, ki neposredno meji na zemljišče, ki ga družbenik sicer uporablja za zasebne namene in ki ga nujno potrebuje za razširitev svoje hiše. Družbenik bi bil zaradi osebnih razlogov za nakup zemljišča pripravljen plačati tudi višjo ceno, kot pa je trenutna TC zemljišča. Ne glede na to mu družba zemljišče proda po TC in ne po višji vrednosti, ki jo ima le-to za družbenika, ne glede na to, da bi tretja oseba zahtevala višje plačilo. PP se primerja s PP, ki bi ga družba sklenila s tretjo osebo.

Korelacija med zmanjšanjem premoženja družbe in koristjo družbenika

• PID v nobenem primeru ne zmanjšujejo DO izplačevalca ne glede na to ali je družba družbeniku dejansko izvršila kakšno izplačilo ali ne (ne glede na to ali je bil prisoten dejanski odliv sredstev iz premoženja družbe ali dejanski prejem koristi na ravni družbenika)

• Problem definicije ZDDPO-2 – PID je “izplačilo”

• Vprašanje – ali mora obstajat korelacija med zmanjšanjem premoženja družbe in premoženjsko koristjo družbenika???

• Bistvo PID je v zagotovitvi posebne premoženjske koristi družbeniku – korist družbenika je PREDPOSTAVKA PID

• Zagotovitev koristi še ne pomeni istočasno tudi dejanskega izplačila takšne koristi družbeniku – ponavadi pa zmanjšanje premoženja družbe in povečanje premoženja družbenika sovpadata

• Ločiti med ZAGOTOVITVIJO in IZPLAČILOM koristi

• Korekcija DO izplačevalca ne sme biti odvisna od dejanskega izplačila družbeniku – načelo ločenosti premoženjskih sfer

• Korekcija DO se lahko izvrši tudi v primeru, ko do dejanskega odliva sredstev družbe še ni prišlo oziroma tudi, če družbeniku premoženjska korist (še) ni bila izplačana.

• Na ravni družbe je odločilno zgolj dejstvo zmanjšanja premoženja – raven družbenika pri tem ne igra nobene vloge – na ravni družbe imamo opravka s PID ki zahteva korekcijo DO na ravni družbenika pa (še) nimamo obdavčljivega dohodka

• Primer: družba s poslovodečim družbenikom sklene dogovor v skladu s katerim mu bo zagotovila pokojnino, ki pa nesorazmerno visoka in je družba v enaki višini ne bi zagotovila tretji osebi, ki istočasno ne bi bila njen družbenik (previsoko zagotovljena pokojnina je torej posledica societetnega razmerja in pomeni PID). Družba za pokojnino oblikuje rezervacije – ki so tako kot pokojnina previsoke???

• Časovni trenutki zajetja PID:

1. Družba: v trenutku zmanjšanja premoženja – leto v katerem družba izkaže zmanjšan obdavčljiv dohodek, kot posledico PID

2. Družbenik: ko se poveča njegova ekonomska moč – ko se premoženjska korist šteje za prejeto

Zmanjšanje premoženja v kontekstu ZDDPO-2

• Bistvo prepovedi PID = korekcija DO

• Korekcija DO je potrebna zgolj takrat ko je DO nepravilno izkazana – ko je davčna osnova znižana na račun PID

• Nepravilno izkazana DO pa je lahko le posledica predhodnega zmanjšanja premoženja družbe (kot posledice zagotovitve posebne premoženjske koristi družbeniku)

• Tudi ZDDPO-2 loči dve obliki PID:

1. Odhodkovna PID – zmanjšanje premoženja družbe (klasična oblika) – “plačila za nakup vseh oblik sredstev ali storitev po ceni, ki je višja od PTC ali plačila za sredstva ali storitve če sredstva niso bila prevzeta ali storitve niso bile opravljene” (vsi primeri nesorazmerno visokega plačila družbe za dajatve ali storitve družbenika)

2. Prihodkovna PID – odpoved povečanju premoženja – “zagotovitev vseh oblik sredstev ali storitev, vključno z odpustom dolga, brez plačila ali po ceni ki je nižja od PTC” (vsi primeri prenizkega plačila ali odsotnosti plačila družbenika za dajatve ali storitve družbe)

Causa societatis – societetno razmerje kot motiv za PID

• Vprašanje – ali so “izplačila” družbeniku posledica udeležbe prejemnika v kapitalu izplačevalca (ali so korporacijsko pravno pogojena)

• Nad pravnimi posli med družbo in družbenikom zmeraj visi sum da prikrivajo izplačilo dobička družbeniku

• O PID lahko govorimo le takrat, če je dajatev ki jo družba izvrši družbeniku posledica SR in torej ni poslovno pogojena (če je poslovno pogojena ni PID)

• Primer: družba A d.o.o. želi izpopolniti svoj proizvodni program z nakupom družbe B d.o.o. od njenega edinega družbenika C, ki je istočasno tudi družbenik družbe A. Vrednost poslovnih deležev B d.o.o. znaša 10.000, pri čemer jih je C pripravljen prodati A d.o.o. za 12.000.

• SR kot predpostavka PID ni razvidna iz definicije v ZDDPO-2, je pa nedvomno bistvena

• Zmanjšanje premoženja družbe je posledica SR, če vesten in pošten poslovodja ne bi pristal na takšno zmanjšanje oziroma odpoved povečanju premoženja v kolikor bi PP ob enakih pogojih sklepal z nepovezano osebo – t.i. EKSTERNA PRIMERJAVA

• Eksterna primerjava = primerjava PP med družbo in družbenikom s hipotetičnim PP, kot bi ga družba v enakih pogojih sklenila s tretjo osebo – odgovor na vprašanje ali je posamezno izplačilo societetno pogojeno in tako PID

• Temeljni standard presoje = ravnanje vestnega in poštenega poslovodje – ravnanje ki odstopa od standarda dopušča domnevo da gre za PID, ki pa je izpodbitna

• Bistvo – družbenik ne sme biti postavljen v boljši položaj kot tretje osebe

• O PID ne moremo govoriti tedaj, če bi D ob uporabi standarda VPP ob enakih pogojih pristala na zmanjšanje njenega premoženja tudi v razmerju do 3 oseb – tedaj ni PID / izplačila družbeniku so davčno priznani odhodki

• VPP je standard, ki ga je DP prevzelo od statusno pravne zakonodaje (ki ga uporablja za presojo odgovornosti članov vodenja in nadzora):

1. Ravnanje v dobro družbe

2. V povezavi s PID je namenjen ugotavljanju gospodarsko racionalnega obnašanja oz. ravnanja

3. Glavni cilj VPP je zasledovanje dobička – VPP se pri sklepanju PP z družbenikom ne bi odpovedal dobičku v škodo družbe

• Poslovanje, ki odstopa od običajnega poslovanja je zgolj domneva da lahko obstaja PID – mogoči so primeri ko ni PID kljub temu, da gre za PP ki sicer odstopa od PP kot bi ga VPP sklenil s 3 osebo

• Primer: Družba nabavlja blago od dobavitelja po cenah, ki so višje od običajnih tržnih cen, ker je tekom dolgoletnega poslovnega sodelovanja dobavitelj zmeraj točno in pravilno izpolnjeval svoje pogodbene obveznosti. Družba želi obdržati dobre poslovne vezi s takšnim dobaviteljem in na ta način vezati dobavitelja nase, da ta ne bi pričel dobavljati blaga njenim konkurentom; Družba njenemu dolžniku, ki se je znašel v finančnih težavah odpiše del dolga, da bi s tem preprečila njegov stečaj in na ta način prišla vsaj do delnega poplačila svoje terjatve. V kolikor je v pravkar navedenih primerih dobavitelj oziroma dolžnik družbe istočasno njen družbenik, je na podlagi takšnega ravnanja družbe sicer deležen določene premoženjske koristi, ki pa je kljub temu ne moremo opredeliti kot prikrito izplačilo dobička, saj je ravnanje družbe poslovno – in ne societetno – pogojeno oziroma motivirano.

• Velja tudi obratno – primerljivost PP med družbo in družbenikom s PP med nepovezanimi osebami še ne pomeni, da ne moremo imeti opravka s PID – PP je sicer primerljiv ni pa resno mišljen!

• Neobičajni PP so lahko, kljub primerljivosti, podlaga za PID – neobičajnost je indic za neresnost PP – ali je plačilo nadur poslovodečemu družbeniki običajno oz. združljivo z njegovo funkcijo???