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reforma CGP
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____________________________________________________
JORNADAS SOBRE LA
REFORMA DEL C.G.P.
(Ley n° 19.090)
Facultad de Derecho CLAEH
Colegio de Abogados del Departamento
de Maldonado
Punta del Este, agosto de 2013
Resumen de las Exposiciones de
Alejandro ABAL OLIÚ (*)
(*) Profesor Titular de Derecho Procesal en Facultades de Derecho del CLAEH y
de la Universidad de la República.
Integrante del Sistema Nacional de Investigadores (S.N.I.) de la Agencia
Nacional de Investigación e Innovación (A.N.I.I.).
Decano de la Facultad de Derecho del CLAEH. Ex Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la República.
Sumario:
A - Antecedentes de la ley n° 19.090.
B - Vigencia de la ley n° 19.090.
C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la fecha de entrada en vigencia.
D – Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y Perjuicios por
la Actividad Procesal.
E - Modificaciones en Principios Generales.
F – Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias Definitivas.
G - Modificaciones en Condenas Accesorias en Sentencias que resuelven
Incidentes.
H - Modificaciones en la Pretensión de Condena al Pago de Daños y Perjuicios.
I - Modificaciones en cuanto a la Denuncia y Constitución de Domicilio.
J - Modificaciones en la Notificación de las Resoluciones Judiciales.
K - Modificaciones en la Comunicación de las Resoluciones Judiciales a Otras
Autoridades.
L - Modificaciones en Audiencias.
LL - Modificaciones en Desglose de Documentos.
M - Modificaciones en Copias de Escritos.
N - Modificaciones en Días y Horas para la realización de Actos Procesales.
Ñ - Modificaciones en Nulidad de los Actos Procesales.
O - Modificaciones en Expedición de Testimonios y Certificados.
P - Modificaciones en Retiro de Expedientes.
Q - Modificaciones en el Proceso Conciliatorio Previo.
R - Modificaciones en Diligencias Preparatorias.
RR - Modificaciones en Medidas Cautelares y Provisionales.
S - Modificaciones en Incidentes en General.
T - Modificaciones en Incidente de Recusación.
U - Modificaciones en Rendición de Cuentas.
V - Modificaciones en Procedimiento de Tercerías.
W - Modificaciones en Proceso Arbitral.
A – Antecedentes de la ley nº 19.090
. Los innúmeros Proyectos de Código sustitutivos del Código de
Procedimiento Civil de 1878.
. Las primeras modificaciones significativas del C.P.C.: el Código de
Organización de los Tribunales Civiles y de Hacienda y las dos leyes de
Abreviación de los Juicios.
. El “Proyecto Couture”, el proyecto de Código de Procedimiento
Civil del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal de los años 70, el Código
Modelo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
. Las dificultades para la entrada en vigencia del Código General del
Proceso, que en definitiva y bajo el impulso de Enrique VÉSCOVI y
Enrique TARIGO en definitiva entra en vigencia el 20 de noviembre de
1989 por así disponerlo una ley del 20 de julio del mismo año.
. La ley n° 19.090 no sustituye al C.G.P. ni al sistema procesal en él
establecido. Pero hay un cúmulo de pequeñas modificaciones que para la
práctica profesional terminan siendo muy importantes, sin perjuicio de
alguna modificación más trascendente, como la que se produce en materia
de ejecución de sentencias de condena.
B – Vigencia de la ley nº 19.090 “Art. 2º.- (Vigencia).- Esta ley entrará en vigencia el día hábil siguiente a los
sesenta días de su promulgación”.
No hay duda de que la ley n° 19.090 entra en vigencia el primer día
hábil posterior siguiente a los sesenta días de la promulgación.
Mas, ¿a partir de qué día se cuentan esos sesenta días?
a) Dado que la ley se promulgó el viernes 14 de junio de 2013 podría
pensarse que ese plazo debe comenzar a contarse como se comienzan a
contar los plazos procesales, esto es, a partir del primer día hábil siguiente a
aquel en el que se promulgó la ley. Si así fuera los sesenta días comienzan
a correr el lunes 17 de junio, y el primer día hábil siguiente a los sesenta
días va a ser el viernes 16 de agosto.
Sin embargo, el plazo para la entrada en vigencia de la ley, aunque
esté en el texto de una disposición incluida en una ley procesal, no es un
plazo establecido para realizar un acto procesal. No es por lo tanto un plazo
procesal y no rige a su respecto el art. 93 del C.G.P.
b) Podría entonces intentar interpretarse el art. 2 de esta ley n° 19.090 en
una forma aparentemente literal, y entonces comenzar a contarse los
sesenta días a partir de ese viernes 14 de junio inclusive. Si así fuera los
sesenta días se cumplirían el lunes 12 de agosto y la ley entraría en
vigencia el martes 13 de agosto.
Sin embargo, no es esa la forma normal de computar los plazos
jurídicos, que salvo cuando se computan en unidades inferiores a un día,
como por ejemplo en hora, nunca se computan a partir del mismo día en
que se da el acto que abre el plazo, sino a partir del día siguiente.
c) Por ende, se ha entendido que lo que dispone el art. 2 de la ley n°
19.090 es que los sesenta días del plazo deben comenzar a computarse a
partir del primer día inmediato siguiente a la promulgación, es decir, a
partir del sábado 15 de junio, con lo cual el primer día hábil siguiente al fin
del plazo de sesenta días es el miércoles 14 de agosto de 2013.
C - Aplicación de la ley a procesos en trámite a la
fecha del comienzo de su vigencia
1°) Art. 3 de la ley, primer inciso
“Art. 3º.- (Aplicación inmediata).- A partir de su entrada en vigencia, las
modificaciones serán de aplicación inmediata, incluso, a los procesos en trámite.
Dado que nada dice la ley sobre retroactividad, conforme al art. 7 del
Título Preliminar del Código Civil la ley n° 19.090 no es retroactiva. Por
ende las modificaciones del C.G.P. que la misma introduce no se aplican a
los procesos que ya han finalizado.
Se aplica sí a los procesos que se inicien a partir de su vigencia (a
partir del 14 de agosto de 2013 inclusive), pero no solamente a ellos, dado
que según este art. 3° toda la ley también se aplica, inmediatamente, a los
procesos que se están tramitando el 14 de agosto de 2013.
2°) Art. 3 de la ley, segundo inciso
“No obstante, no regirán para los actos cuyos plazos hubieren comenzado a correr
antes de su entrada en vigencia, que se regirán por las disposiciones anteriormente
vigentes”.
Sin embargo hay excepciones a esto último.
La nueva ley no se aplica a los “actos” procesales cuyos plazos
hayan comenzando a correr antes del 14 de agosto.
A estos actos procesales se les sigue aplicando la ley anterior.
Para que ello sea así tiene que: a) tratarse de actos procesales, y b) de
actos procesales que según la legislación anterior tengan un plazo para su
realización y c) que ese plazo haya comenzado a correr antes del 14 de
agosto.
Ejemplos:
a) En la nueva redacción del art. 285 se prevé que el recurso de
revisión se podrá entablar hasta tres años después de que haya quedado
ejecutoriada la resolución que se va a impugnar.
Pero en la anterior redacción decía que ese plazo era de un año. Por
ende, si el 14 de agosto de 2013 ya estaba corriendo ese plazo de un año no
se puede aplicar la nueva disposición que indica que el mismo es de tres
años.
b) En la nueva redacción del numeral 6 del art. que ahora lleva el
número 133.1 se establece que la excepción previa de prescripción “no
podrá ser alegada posteriormente”.
Como en la legislación anterior la oposición de la prescripción
extintiva no tenía plazo alguno para ser interpuesta, entonces esa nueva
regla se aplica inmediatamente, y por lo tanto, si en un proceso en trámite
al 14 de agosto no se ha alegado la prescripción y ya ha transcurrido el
plazo para oponer excepciones previas, el demandado ya no podrá
oponerla, aún si hasta entonces no la opuso creyendo que podía hacerlo
posteriormente (bien que pudo hacerlo en estos sesenta días …).
c) En la nueva redacción del art. 274 ahora se prevé explícitamente
que las partes pueden adherir al recurso de casación en el plazo para
evacuar el traslado del recurso interpuesto por su contraparte.
Si al 14 de agosto una parte ya ha evacuado el traslado no podrá
adherir, pero si no lo ha evacuado e incluso si les está corriendo el plazo
para evacuarlo, podrá adherir, porque en la legislación anterior NO estaba
previsto plazo para adherir al recurso de casación y por lo tanto se debe
aplicar inmediatamente la nueva redacción, que habilita a adherir al
momento de evacuar el traslado.
3°) Art. 3 de la ley, tercer inciso
“Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto continuará conociendo
de éste hasta su terminación, aún cuando las disposiciones de la presente ley modifiquen
las reglas de competencia”.
Con este inciso se ratifica la misma solución que con carácter general
ya establece el art. 12 del C.G.P., no obstante lo cual debo decir que salvo -
quizás- el caso de la competencia para el proceso conciliatorio previo
regulada por la nueva redacción del art. 293.1 del Código, no se me ocurre
ningún otro ejemplo en el cual sea de aplicación la norma consagrada en
este inciso.
4°) Art. 3 de la ley, cuarto inciso
“Los embargos genéricos inscriptos antes de la entrada en vigencia de esta ley
tendrán el alcance dispuesto por la nueva redacción dada al artículo 380, salvo en el
caso de los actos realizados con información registral anterior a la vigencia de esta ley”.
Para esta situación -embargos genéricos trabados antes del 14 de
agosto- se debe aplicar la nueva regulación establecida en el art. 380, sin
perjuicio de que quedan excluidos de ella todos “los actos realizados con
información registral anterior” al 14 de agosto.
5°) Art. 3 de la ley, quinto inciso
“La exigencia de constitución de domicilio prevista por el artículo 71, regirá
para los procesos en trámite. Sin embargo, cada parte deberá satisfacer dicha exigencia
recién al realizar el primer acto procesal posterior a la vigencia de la ley”.
La exigencia de constitución de domicilio procesal físico o
electrónico, según corresponda, al realizarse el primer acto procesal de la
parte, cuando al 14 de agosto de 2013 ese primer acto ya ha tenido lugar,
pasa a ser sustituida por la exigencia de hacerlo al realizar el primer acto
procesal posterior al 14 de agosto, aunque no sea ya el primero que se hace
en ese proceso.
E – Modificaciones en Principios Generales
1°) Art. 5
"Art. 5º. (Buena fe, lealtad y colaboración procesal).- Las partes, sus
representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso, ajustarán su
conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad
y buena fe.
Los sujetos del proceso deberán actuar con veracidad y brindar la máxima
colaboración para la realización de todos los actos procesales. (Artículo 142).
El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada
caso por la ley.
El tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra
conducta ilícita o dilatoria”.
El artículo 5 regula los principios de buena fe y lealtad procesal, a los
que se añade ahora en el nuevo texto del acápite la regla de la
“colaboración” procesal.
Antes de esta reforma se discutió mucho acerca del alcance del
llamado deber de colaborar.
Parte de la Doctrina sostenía que de varias disposiciones de la ley
resultaba un deber genérico de “colaborar”, y particularmente de colaborar
con el aporte de medios probatorios, y ese supuesto deber se invocaba
como uno de los principales sustentos de la llamada “Teoría de las Cargas
Probatorias Dinámicas”.
Otra parte de la Doctrina, entre la que me incluía, sostenía que no
existía consagrado en nuestro Derecho ese deber genérico de colaborar, y
en particular en el aporte de medios probatorios. Para esta posición
solamente existía un deber de las partes y de los terceros de colaborar en la
práctica (o producción o diligenciamiento) de los medios probatorios, que
además no era genérico sino que refería solamente a supuestos específicos
(arts. 168, 189, 191).
Con el nuevo texto del art. 5º, a nuestro juicio y el de otros
comentaristas como por ejemplo Gabriel VALENTIN o Daniel
HERNÁNDEZ, se confirma esta segunda interpretación.
En el texto propuesto para el nuevo segundo inciso del art. 5 por la
Suprema Corte de Justicia (texto propuesto contra la opinión del Instituto
de Derecho Procesal) no se hacía ninguna referencia al art. 142 del Código,
artículo este que regula la “producción” de las pruebas.
Es más, la Suprema Corte fundaba la propuesta (propuesta que no
incluía la remisión al art. 142 y que además incluía una parte final del
nuevo inciso tercero que como veremos no fue aceptada), en que: “La
modificación responde a la necesidad y conveniencia de reforzar uno de
los principios básicos del CGP explicitando los alcances consolidados en
doctrina y jurisprudencia. Desde el invalorable aporte de Couture, aquella
máxima de que nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra si
mismo (nemos tenetur aedere contra se) ha dejado lugar a una regla
civilizadora que atiende a la lealtad y buena fe del litigante, a quien no se
le requiere que ayude a su adversario, sino a la Justicia: no se lo obliga a
suicidarse desde el punto de vista de la estrategia del proceso, sino que se
le reclama que ilustre y aclare la información dirigida al juez”.
Pero rechazando precisamente ese punto de vista y para que el deber
de colaboración quede limitado a la prueba y en ella solamente a la
“producción” de las pruebas, no extendiéndose por ejemplo al aporte de
medios de prueba (como lo postula la llamada “teoría de las cargas
probatorias dinámicas”), el Parlamento añadió a este nuevo segundo inciso
una referencia concreta, la que como Vds. notarán es una referencia al art.
142 del C.G.P. (además de que como veremos el parlamento directamente
eliminó la parte final del texto propuesto para el nuevo tercer inciso).
Y delimitando justamente el alcance de ese deber de colaborar este
artículo142 claramente dispone que el deber de colaborar se circunscribe a
la “producción” de los medios probatorios: “Las partes tienen el deber de
prestar la colaboración del buen litigante para la efectiva y adecuada
producción de la prueba. Cualquier incumplimiento injustificado de este
deber generará una presunción simple en su contra, sin perjuicio de las
disposiciones previstas para cada medio probatorio”.
Y si vemos el siguiente nuevo tercer inciso agregado por la ley
19.090 al art. 5º del C.G.P., notaremos que el mismo ratifica este
inequívoco sentido de la disposición votada por el Parlamento: “El
incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada
caso por la ley”.
Por otro lado y abonando lo señalado, no es una cuestión menor a la
hora de interpretar la nueva disposición el tener bien presente que en la
propuesta original de la Suprema Corte de Justicia respecto al nuevo tercer
inciso se expresaba -contra la opinión del Instituto de Derecho Procesal-
que el incumplimiento del deber de buena fe, lealtad y colaboración tendrá
las consecuencias previstas en cada caso por la ley, pero se agregaba que
“y, si fuere imputable a las partes, será valorado en su contra” (por lo que
para los terceros que no colaboraran el incumplimiento tendría las
consecuencias previstas en cada caso por la ley, pero para las partes ese
incumplimiento del deber genérico de colaborar, tenía como consecuencia
una “valoración en su contra” (con lo cual técnicamente pareciera que se
quería aludir a una presunción simple en su contra).
Esta frase final propuesta para el nuevo tercer inciso por la Suprema
Corte pretendía consagrar una carga amplísima de colaborar por las partes
en todas las fases de la actividad procesal, incluso hasta más allá de la
actividad probatoria, carga que de no ser atendida tendría como
consecuencia una presunción en su contra.
Pero, precisamente por ello, por no estar de acuerdo con tal carga
amplísima de colaborar, así como en el nuevo inciso segundo se añadió en
el Parlamento la referencia al art. 142, la parte final del texto propuesto por
la Suprema Corte de Justicia para este tercer inciso fue quitada por el
Parlamento del texto en definitiva aprobado.
Y entonces, por la remisión al art. 142 en el inciso segundo y por lo
que en definitiva dice el inciso tercero aprobado (sin su parte final
propuesta por la Corte), lo único que queda en cuanto al incumplimiento
del deber de colaborar es que la presunción en contra de la parte solo
nacerá cuando ella no colabore en la “producción” de las pruebas, y no en
cualquier otra actividad procesal.
De este modo, se genera un fuertísimo argumento contrario a la
admisibilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Argumento
que, para nosotros y para la casi unanimidad de la Doctrina, sólo ratifica la
solución que entendemos vigente.
En síntesis, con la nueva formulación, el deber de colaborar (de las
partes y de los terceros) refiere solamente a la producción de las pruebas, y
su incumplimiento (por la partes o por los terceros) acarrea sólo las
consecuencias previstas específicamente en la ley.
Tratándose de las partes esa consecuencia prevista específicamente
por no cumplir con la carga de colaborar en la producción de cualquiera de
las pruebas es el nacimiento de una presunción simple en su contra (art.
142), sin perjuicio de que por no colaborar las partes en la producción
concreta de ciertas pruebas eso ya estaba previsto en los textos originales
del C.G.P., (art. 168, por no agregarse los documentos cuya agregación se
ha intimado, art. 189.3, por no colaborarse en la realización de las
inspecciones, reconstrucciones y pericias).
Tratándose de terceros esa consecuencia prevista específicamente por
no cumplir con el deber de colaborar en la producción de las pruebas no es
la prevista en el art. 142 (artículo que refiere solo a las partes), sino en otros
artículos del Código, como por ejemplo en los arts. 189.1 o 191).
2°) Art. 8
“Art. 8º. (Inmediación procesal).- Tanto las audiencias como las diligencias de
prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo éste delegarlas
so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe celebrarse en territorio
distinto al de su competencia o en los casos expresamente previstos por la ley”.
Con la nueva redacción se mantiene la regla de la inmediación
procesal, conforme a la cual el juez debe encontrarse presente en ocasión
de la realización de los actos procesales, sean los propios del tribunal (que
por consiguiente no se pueden delegar), de los interesados principales o aún
de los auxiliares de unos u otros.
Esta regla, recogida en el art. 8º, se confirma luego con varias
disposiciones específicas del Código (p. ej., arts. 18.1, 18.2, 19.1, 23, 100,
etc.).
Pero esta regla tiene algunas excepciones establecidas por la ley.
a)
Una de ellas ya estaba prevista en el texto original: en efecto, de
acuerdo a esta norma se admite la delegación externa (es decir en otro
órgano jurisdiccional) para diligencias que deben realizarse en territorio
distinto al de la competencia del órgano jurisdiccional.
Pero otras disposiciones del Código admitían otras excepciones a
texto expreso además de la delegación externa, y de allí el agregado final
que se ha hecho al texto del nuevo art. 8º.
b)
Se trata de que además de la delegación externa “cuando la
diligencia debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia”, en
algunos casos la ley también admite, como excepción, la delegación interna
(no en otro órgano jurisdiccional, sino dentro del mismo órgano, por
delegación del titular en funcionarios subalternos). Por ejemplo así está
previsto en el supuesto del art. 418.1 del C.G.P. (audiencia de inventario
judicial que se puede delegar en funcionario), o en el del art. 186 en su
nueva redacción (delegación de la inspección judicial en un Alguacil).
c)
Y también, aunque ya fuera de la delegación externa o interna, son
excepciones a la inmediación en materia de audiencias y diligencias de
prueba aquellos supuestos en los que la ley atribuye directamente
competencia para realizar actos procesales, no ya por delegación interna del
juez, a sujetos que no son los titulares de los órganos jurisdiccionales, como
sucede en el caso previsto en el nuevo inciso tercero del art. 388.2 del
C.G.P. (en esa norma se designa directamente por el Código al Alguacil
para realizar una inspección judicial).
3°) Art. 11.4
“Art. 11.4. Todo sujeto de derecho tendrá acceso a un proceso de duración
razonable que resuelva sus pretensiones, así como el derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva”.
Se agrega al art. 11 una breve pero significativa referencia al derecho
a la “tutela jurisdiccional efectiva”.
En cualquier Estado de Derecho se asegura el derecho de toda
persona a acceder a un órgano jurisdiccional para la tutela de sus derechos
subjetivos e intereses legítimos, cuando se afirma que estos derechos o
intereses fueron desconocidos o violados.
Ese derecho ha sido ampliamente reconocido en normas
internacionales, como los arts. 8 y 25.1 de la “Convención Americana de
Derechos Humanos” (“Pacto de San José de Costa Rica), que consagran el
derecho a acceder a los tribunales y a disponer de recursos jurisdiccionales
efectivos.
Algunas constituciones nacionales consagran ese derecho en normas
expresas más o menos claras. En otras constituciones el mismo se entiende
recogido por normas internacionales que lo consagran, o en forma implícita
a través de cláusulas generales, como en el caso de Uruguay, donde el
derecho de toda persona a acceder a un órgano jurisdiccional para la
defensa de sus derechos se debe considerar inherente a la personalidad
humana o a la forma republicana de gobierno, y por ello como tácitamente
recogido por el sistema constitucional (art. 72).
En definitiva, se incluye el reconocimiento de modernas
concepciones ya incorporadas en el artículo 25 del Pacto de San José de
Costa Rica, ratificado por ley no. 15.737. Dice el art. 25 del Pacto:
“Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violenten sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se
comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que
interponga el recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso
judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.”
Este principio de efectividad del derecho que se incorporó podrá de
futuro ser invocado para urgir la realización en tiempo útil, y asimismo
para la realización de modo o forma útil, de múltiples actos procesales
concretos.
El incumplimiento del mismo podría constituir una nueva fuente de
responsabilidad por actuación jurisdiccional, no siendo suficiente con el
acceso a la justicia o el “día ante el tribunal”, sino que aparece una
exigencia de calidad o eficiencia, cuyos alcances requerirán otros
desarrollos futuros, que a su vez deberían ser vinculados con la exigencia
del concepto de error inexcusable que impregna la misma.
Un ejemplo de la aplicación práctica de este principio que se
incorpora, y una herramienta válida para ello, está consagrado en la nueva
regulación de la continuidad de las audiencias (art. 111).
4°) Art. 25.1
“Art. 25.1 El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia
o vacío de la ley. En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho
positivo (artículo 15) y sólo podrá fallar por equidad en los casos previstos por la ley o
cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten”.
En el proyecto original de la Suprema Corte de Justicia se había
eliminado la referencia “positivo” del numeral 1º, ya que se entendía que la
referencia resultaba anacrónica, y que en todo caso podía interpretarse
como un obstáculo para que el tribunal resolviera aplicando principios o
reglas no expresamente “positivisados”, esto es, que no resultarán de
disposiciones explícitas de la ley o la Constitución.
Sin embargo, según surge de los antecedentes, luego de aprobarse
por la Cámara de Representantes el proyecto presentado, “La Suprema
Corte de Justicia señaló que estaba de acuerdo con el texto (del proyecto
total de reforma) aprobado -lo cual de algún modo era previsible porque la
propia Corte lo había propuesto en su momento-, pero respecto a dos
modificaciones que se habían introducido dejaba planteadas sus reservas.
Una de ellas tenía que ver con la redacción del artículo 25.1. Del proyecto
originario -es decir, el que en su momento había venido de la propia Corte-
se había eliminado del parágrafo 25.1 el calificativo de „positivo‟, referido
al Derecho. La redacción originaria era la siguiente: „En el juzgamiento
del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo‟ y el proyecto de ley
aprobado por la Cámara de Representantes eliminó el término „positivo‟ y
decía: „En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho‟,
sin más. La Suprema Corte de Justicia releyó la norma, volvió a pensar el
tema y dijo que se habían equivocado, que preferían que se dejara el
calificativo y se dijera: „deberá aplicar la regla de derecho positivo‟ (…)”
(expresiones del Senador PASQUET en Sesión Ordinaria de 15 de marzo
de 2013 citadas por VALENTIN).
El punto es relevante en cuanto a determinar cuál es la misión de los
jueces, a si ellos deben “hacer justicia” o aplicar los criterios de “justicia”
que en un sistema republicano determina el Legislador. Y, vinculado a ello,
en cuanto a determinar si es legítima y hasta donde la creación de Derecho
por los jueces en algunos casos contra la voluntad de la ley, en un Sistema
Constitucional como el de nuestro país, o si más bien su misión es
aplicarlo.
En este entendido tanto la misma Suprema Corte de Justicia como el
Senado de la República, expresamente pidieron y resolvieron,
respectivamente, mantener en el art. 25.1 la expresión “derecho positivo”,
como una forma de expresar que no se acepta que los jueces puedan
intentar aplicar un derecho diferente del sancionado por el legislador y el
constituyente en su caso, convirtiéndose ellos mismos en legisladores, y de
que la misión de los jueces no es “hacer justicia” sino aplicar el Derecho
que dictan el Constituyente y el Legislador.
Al haberse eliminado la innovación, creo que apuntando en contra de
los desarrollos de lo que se ha dado en llamar “Neoconstitucionalismo”, el
texto se mantuvo idéntico al original del CGP, por lo que estrictamente este
artículo debió haberse eliminado de la lista de artículos del Código
modificados por la ley 19.090.
F – Modificaciones en Condenas Accesorias en
Sentencias Definitivas
1°) Art. 56.1
“La sentencia definitiva impondrá condenación en costas, en costas y costos o
declarará no hacer especial condenación, según corresponda, con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 688 del Código Civil.
Se consideran costas todos los tributos, incluidos el del pago de la vicésima, así
como los honorarios de los peritos, depositarios, tasadores y demás auxiliares del
tribunal, así como todo otro gasto necesario debidamente acreditado. Se consideran
costos, los honorarios de los abogados y de los procuradores”.
El art. 56 es la disposición del Código que regula las condenas
procesales en la sentencia definitiva. Conforme a la idea que preside la
reforma de no innovar salvo que resulte imprescindible, con la ley nº
19.090 se mantiene inalterado el régimen sobre condenas procesales (art.
688 del Código Civil), de acuerdo al que la regla general es que la
responsabilidad es subjetiva.
Pero el art. 56.1 se modifica para incluir en el concepto de costas no
sólo a los tributos y a los honorarios de peritos, depositarios, tasadores y
demás auxiliares del tribunal, sino también a “todo otro gasto necesario
debidamente acreditado”.
Hasta ahora el concepto de costas era bastante restringido, ya que
sólo estaban comprendidos los tributos y los honorarios de los auxiliares
del tribunal (peritos, depositarios, tasadores, etc.).
Sin embargo se postuló una interpretación amplia de la disposición
para comprender los tributos y honorarios de los auxiliares, sin importar la
oportunidad en que fueron utilizados dichos auxilios y siempre que fueran
indispensables para la presentación de la demanda o su sustanciación.
Así se entendía, por ejemplo, que podían considerarse costas los
honorarios del perito arquitecto que intervino en el acta de comprobación
de las humedades de una pared medianera realizada con anterioridad a la
presentación de la demanda por daños y perjuicios.
Esta interpretación entiendo que no era correcta pues la letra de la
disposición era muy clara en acotar el concepto de costas a los tributos y
honorarios de auxiliares del tribunal. Los honorarios del asesor técnico
contratado por la parte no podían considerarse costas, ya que ese asesor no
era ni es un auxiliar del tribunal y ni siquiera es un verdadero auxiliar
procesal de la parte procesal, sino tan sólo un auxiliar de la misma en
actividades extraprocesales.
De todas formas en el nuevo régimen cualquier gasto necesario para
el proceso que sea debidamente acreditado puede incluirse entre las costas,
por lo que, para seguir con el ejemplo anterior, los honorarios del
arquitecto contratado por la parte -debidamente acreditados- se deben
considerar incluidos en las costas.
La exigencia de que para integrar las costas se trate de gastos
necesarios acerca nuestro sistema a la solución del art. 77 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que establece que no
serán objeto de reintegro “los gastos superfluos o inútiles”. Y en tal
sentido coincido con la observación de VALENTIN respecto a que también
debió adoptarse la solución de ese Código Argentino que faculta al juez a
reducir prudencialmente los gastos que parezcan “excesivos”.
En cualquier caso estos “otros gastos necesarios” deberán ser
“debidamente acreditados” en la etapa de liquidación de las costas que
regula el art. 56.3.
Otra observación: aunque resulte una cuestión menor, carece de
sentido haber mantenido en el art. 56.1 la aclaración de que entre los
tributos se encuentra incluida la “vicésima”, desde que es indiscutible que
la misma constituye un tributo, y además un tributo cuyo sujeto pasivo es
un interesado principal del proceso (es decir una parte del contencioso o un
gestor del voluntario) y no el profesional que lo patrocina.
2°) Art. 56.2
“El régimen establecido en el numeral anterior se aplicará a todas las actuaciones
judiciales previstas en este Código, con excepción de los procedimientos siguientes:
juicio ejecutivo, vía de apremio, entrega de la cosa, recurso de casación, recurso de
revisión e inconstitucionalidad de las leyes. En los procedimientos exceptuados se
seguirá el régimen dispuesto en cada caso por el presente Código”.
En el art. 56.2 se mantiene la redacción dada por la ley nº 16.699, lo
que como también ya han anotado otros colegas cuestionable al menos por
dos razones.
En primer lugar porque no debió mantenerse como excepción al
proceso de “entrega de la cosa” sin modificar el art. 364 para establecer
expresamente un régimen especial. Por ende es probable que se siga
discutiendo acerca de cuál es el régimen de condenas que rige en esta clase
de procesos.
En segundo lugar resulta claramente absurdo haber mantenido la
referencia a un régimen especial para condenas accesorias en el caso del
recurso de casación, puesto que no se ha modificado el art. 279 del CGP y
éste -en la redacción dada por la ley n° 17.731- establece que las costas y
costos … “se impondrán de conformidad con el artículo 56.1”.
3°) Art. 56.3
“La parte favorecida por la condena en costas, presentará su liquidación de lo
adeudado por ese concepto que le deba ser reintegrado ante el Secretario Actuario del
tribunal, el que la aprobará o corregirá, expidiendo testimonio que constituirá título de
ejecución contra el obligado a su pago. De dicha liquidación, que será notificada
personalmente a las partes, se podrá impugnar para ante el tribunal, cuya decisión será
irrecurrible”.
Finalmente, en el art. 56.3 también se mantiene la redacción anterior,
que consagra un insólito proceso no ordinario de conocimiento para
determinar el monto de las “costas” adeudadas por el condenado a su pago,
proceso que, en primera instancia, se sustancia ante un órgano (el
“Secretario Actuario”) que no está previsto en nuestra Constitución entre
los que pueden ejercer la jurisdicción, por lo que -sin bien probablemente
nadie lo solicite- la solución podría considerarse inconstitucional; y todo
ello con el añadido de que su sentencia de primera instancia es apelable
ante el juez que intervino en la causa.
G – Modificaciones en Condenas Accesorias en
Sentencias que resuelven Incidentes
Art. 57
“Las sentencias que resuelvan los incidentes pondrán siempre las costas a cargo
del vencido, sin perjuicio de la condena en costos si correspondiere (artículo 688 del
Código Civil).
El fallo de segunda instancia, si fuere confirmatorio en todas sus partes,
impondrá preceptivamente la condena en costas y costos, salvo que el tribunal se
aparte de este principio en forma fundada”.
El art. 57 del Código regula las condenas accesorias en las sentencias
que resuelven incidentes, señalando que estas sentencias (de cualquier
instancia) por lo menos deben poner siempre las “costas” a cargo del
vencido, y que la sentencia de segunda instancia, cuando es confirmatoria,
también debe imponer al vencido la condena en “costos”.
A mi entender, como se trata de una solución excepcional debe
interpretarse que su ámbito de aplicación está restringido, y además la
solución que establece no se puede extender a otras situaciones por normas
nacidas a través de la integración normativa.
Y señalo esto porque al contrario de lo que a menudo se hace, en
forma a mi entender ilegal, me parece que es bien claro que la norma sólo
refiere a las sentencias interlocutorias que ponen fin a un proceso
incidental, por lo cual la solución de este artículo de ninguna manera se
puede aplicar a las sentencias interlocutorias que sin resolver ningún
incidente se dictan en el curso del proceso principal, como por ejemplo la
sentencia interlocutoria que resuelve las excepciones previas o la que
determinan el objeto del proceso.
Al margen de lo anterior, que entiendo que es bien importante, anoto
que en la nueva redacción se dan dos modificaciones.
Por un lado se incluye explícitamente a las “costas” como objeto de
la condena preceptiva de segunda instancia, puesto que aunque ello ya
resulta del inciso primero, que no distingue para imponer las costas entre
sentencias de primera y segunda instancia, al no haberse incluido en el
inciso segundo que la sentencia de segunda instancia debía imponer,
además del pago de los “costos” el pago de las “costas”, había quién
dudaba si estas últimas debían ser incluidas como de alguna forma lo
disponía el art. 688 del Código Civil, que sólo supone que dos clases de
condenas accesorias: en “costas” o en “costas y costos”, pero nunca solo en
“costos”.
Por otro lado, aparentemente se amplía la posibilidad de que el
tribunal “se aparte” de la regla de la condena preceptiva al pago de costas y
costos en las sentencias de segunda instancia confirmatorias de las de
primera instancia, posibilidad que hasta ahora estaba acotada al supuesto en
el que según el tribunal el apelante hubiera litigado “con alguna razón”.
Con la reforma se autoriza al tribunal de segunda instancia a no
dictar esa condena preceptiva al pago de costas y costos toda vez que ello
se disponga “en forma fundada”.
Curiosamente, con la redacción que a esta disposición propusiera la
Suprema Corte de Justicia, el tribunal de primera instancia no puede nunca
apartarse de la condena preceptiva en “costas”, y en cambio el tribunal de
segunda instancia podría apartarse no sólo de la condena preceptiva en
“costos”, sino también de la condena preceptiva en “costas”.
La verdad es que habría sido mucho más lógico que el apartamiento
de la condena preceptiva “por razones fundadas” se autorizara para las dos
instancias y no sólo para la segunda.
Queda asimismo sin preverse que sucede cuando la Suprema Corte
de Justicia pone fin a un incidente, resolviendo el recurso de casación de
una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva dictada en la segunda
instancia del incidente (salvo que se entendiera, como lo ha hecho alguna
vez la Suprema Corte, que todas las resoluciones del recurso de casación
son sentencias definitivas).
Y no se puede entender que una norma nacida por integración
normativa por analogía pueda imponer para la sentencia que resuelve la
casación de una interlocutoria que puso fin a un incidente estas condenas
preceptivas en costas y en costas y costos previstas para la primera y
segunda instancia.
H – Modificaciones en la Pretensión de Condena
al Pago de Daños y Perjuicios
1º) Art. 61
“Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte
podrá ser condenada, además, a los daños y perjuicios en otro proceso o en el mismo, si
hubiere mediado expresa petición sujeta a las formas establecidas para la demanda
(artículos 117, 118 y 136)”.
Como es sabido, el art. 61 establece algunas reglas sobre el régimen
general de responsabilidad civil por los daños nacidos en ocasión de los
actos procesales en general:
a)
La responsabilidad al respecto sigue el régimen de responsabilidad
de carácter subjetivo, y además -dado que el artículo refiere solamente a
supuestos de “mala fé” o “temeridad”- ella es imputable solamente a título
de dolo lo que excluye la imputación a título de culpa (aunque ella sea
culpa grave).
Como se ha anotado, dicho sistema es congruente con el sistema
general de responsabilidad por los gastos procesales, según el cual sólo
corresponde la condena al pago de las costas y costos en caso de dolo
(“malicia temeraria”).
b)
A diferencia de la condena al pago de costas y costos, la condena al
pago de los demás daños y perjuicios no puede imponerse de oficio, sino
que solamente puede imponerse a pedido de parte formulado en el mismo o
en otro proceso. Entendemos que en caso de solicitarse en el mismo
proceso la pretensión de condena al pago de los daños y perjuicios debe
formularse en alguna de las oportunidades en que la ley admite la inserción
de una pretensión (p. ej., mediante reconvención, art. 136 del CGP), con las
oportunidades de contradicción correspondientes.
En el nuevo texto, y dado que a menudo se presentaban en
demandas y más generalmente en contestaciones solicitudes de condena a
daños y perjuicios sin la correspondiente fundamentación en hechos y en
Derecho, y sin ofrecerse en ese momento prueba alguna al respecto, se
aclara expresamente que esa petición de condena a pagar los daños y
perjuicios está sujeta a las reglas de la demanda, y se formula entonces para
ello una remisión a las disposiciones de los arts. 117, 118 y 136 del Código.
I – Modificaciones en cuanto a la Denuncia y
Constitución de Domicilio
1°) Art. 71.1
“Tanto el actor como el demandado y los demás que comparezcan en el proceso,
deberán determinar con precisión, en el primer escrito o comparecencia, el domicilio real y el
domicilio procesal electrónico o físico en el radio correspondiente al tribunal ante el que
comparecen, de acuerdo a la reglamentación de la Suprema Corte de Justicia y bajo
apercibimiento de tener el domicilio procesal por constituido en los estrados, sin necesidad de
mandato judicial o declaración alguna al efecto. Si el domicilio real denunciado fuere en el
extranjero, sin perjuicio de la constitución de domicilio procesal, el compareciente deberá
también indicar otro domicilio en el país, que tendrá el mismo alcance que el real denunciado”.
El art. 71.1 del Código establece la carga del actor, del demandado y
de cualquier otro sujeto que comparezca en el proceso, de denunciar y
establecer, en su primer escrito o comparecencia, el domicilio real que tiene
y el domicilio procesal, electrónico o físico, que según corresponda va a
constituir.
Respecto a la carga de denunciar el domicilio real, la solución es
confirmada luego por varias normas especiales del Código (numeral 2º del
art. 117, que se remite al art. 71, y arts. 130.1, 136.2, 404.1, etc., que a su
vez se remiten a las reglas establecidas para la demanda).
La ley n° 19.090 realiza un agregado al art. 71.1 conforme al cual si
el domicilio real denunciado está ubicado en el extranjero, sin perjuicio de
la carga de constituir el correspondiente domicilio procesal, el
compareciente debe indicar otro domicilio en el país que es el que será
tomado como domicilio real de esa persona.
Este “otro domicilio en el país” es muy importante, ya que allí se
notificará el cese de la representación del art. 44 cuando el representado se
niegue a firmar el escrito conjunto de comunicación de dicho cese (v. art.
44.5 y 44.6), y también allí se notificará la providencia que dispone el
emplazamiento en caso de renuncia, incapacidad o muerte del representante
(art. 123.2), etc.
En cuanto al domicilio procesal, de acuerdo a las nuevas normas
sobre domicilio electrónico (habilitado por la ley nº 18.237 y reglamentado
por las acordadas de la Suprema Corte de Justicia nº 7.637 del 16 de
setiembre de 2008, nº 7.644 del 20 de febrero de 2009, y nº 7.648 del 20 de
abril de 2009), se prevé que el sujeto debe establecer en su primer escrito o
comparecencia el domicilio procesal electrónico o físico en el radio del
tribunal ante el que comparecen, de acuerdo a la reglamentación de la
Suprema Corte de Justicia.
En el art. 1 de la acordada nº 7.648 se estableció que a partir de la
incorporación de los distintos órganos jurisdiccionales al sistema de
comunicaciones electrónicas el único domicilio de constitución obligatoria,
válido para realizar las notificaciones e intimaciones electrónicas judiciales,
es el domicilio electrónico obtenido de acuerdo a lo establecido por la
acordada nº 7.637. De manera entonces que en aquellos órganos
jurisdiccionales en los que ya se haya implantado el nuevo sistema el
domicilio a constituir será el procesal electrónico, y en aquellos en los que
ese sistema aún no esté funcionando el domicilio a constituir será el
procesal físico (y naturalmente que en “radio” de ese órgano
jurisdiccional).
Como hasta ahora el Código no preveía directamente el domicilio
procesal electrónico, en los casos que corresponda a las partes constituir el
mismo por estar el tribunal integrado al sistema de notificaciones
electrónicas, esta carga de constituir domicilio procesal electrónico rige -
según el art. 4 de la ley nº 19.090- a partir del momento en que el sujeto
“realice el primer acto procesal posterior a la vigencia de la presente ley”.
En cuanto a la consecuencia que apareja el incumplimiento de la
carga, en el régimen anterior se establecía el deber del tribunal de ordenar
la subsanación del defecto en cualquier momento que lo advirtiera y si
ordenada la subsanación la persona no corregía el defecto, se tenía por
constituido el domicilio en los Estrados a todos los efectos. Lo que se
discutía era el alcance de esta expresión, especialmente en cuanto a en qué
momento debía considerarse realizada la notificación en los estrados (si en
el mismo momento en que se dictaba la resolución o como está previsto en
el art. 86 para notificaciones en la Oficina).
La ley n° 19.090 resuelve que si el sujeto no cumple con la carga se
le tendrá por constituido el domicilio en los Estrados, sin necesidad de que
el tribunal dicte ninguna resolución expresa. Y, por otra parte el art. 86
soluciona la polémica al establecer expresamente que el régimen de la
notificación en caso de domicilio constituido en los estrados es el mismo
previsto para la notificación en la oficina.
Al respecto VALENTIN ha sostenido que sin perjuicio de ello debe
postularse que si se trata del actor y el juez advierte la omisión al momento
de controlar la demanda, se aplica la previsión del art. 119.1, por lo que,
ordenada la subsanación del defecto, si no se cumple con lo dispuesto en el
plazo establecido la consecuencia será que se tendrá la demanda por no
presentada.
2°) Art. 71.2
“Cualquier cambio de domicilio deberá comunicarse de inmediato, teniéndose por
válidas en su defecto, las notificaciones que se realicen en el domicilio anteriormente
constituido o denunciado, según corresponda.
El domicilio constituido regirá para todos los actos, incidentes y etapas del
proceso, incluyendo la liquidación y ejecución de sentencia, expedición de segundas
copias y entrega de la cosa subastada. Igual regla regirá para el domicilio real
denunciado como propio por un compareciente”.
A su turno el art. 71.2 ha sido modificado por la ley n° 19.090 en dos
sentidos.
Por un lado se establece expresamente la carga de comunicar
cualquier cambio de domicilio, no sólo del procesal, sino también del real,
bajo el apercibimiento de tener por válidas las notificaciones realizadas en
el domicilio anteriormente constituido o denunciado, según correspondiere.
De modo que si la parte omite denunciar el cambio del domicilio real y se
comunica el cese de la representación del art. 44 en el domicilio
anteriormente denunciado, esa notificación será válida.
Por otro lado se establece la vigencia de los domicilios real y
procesal, en coherencia con las modificaciones introducidas a los arts. 39.1
y 44.1, por lo que los domicilios serán válidos: 1) para todos los actos y
etapas del proceso principal, incluyendo las etapas eventuales de
liquidación y ejecución de sentencia, de expedición de segundas copias y
entrega de la cosa subastada; y 2) para todos los procesos incidentales.
En otro orden relativo a la naturaleza de la ejecución de sentencia,
indirectamente estas soluciones que se mencionan pueden invocarse ahora
en apoyo de la tesis que contra la posición de TARIGO entre otros he
sostenido, y conforme a la cual la ejecución de sentencia de condena es
solamente una “etapa” del proceso y no un “proceso autónomo” y diferente
del proceso de conocimiento.
3°) Art. 71.3, primer inciso
“A quien fuere emplazado y no compareciere fijando domicilio procesal se le aplicará
lo dispuesto en el artículo 71.1”.
En el art. 71.3 se establece en el primer inciso que la solución del art.
71.1 se aplica también a quien fue emplazado y no compareció fijando
domicilio procesal. Así se elimina la anterior diferencia de regulación entre
la hipótesis del emplazado que comparecía pero omitía constituir domicilio
procesal en forma, y la del emplazado que directamente no comparecía.
En el primer caso, en el régimen anterior, se aplicaba el art. 71.1, por
lo cual el tribunal debía mandar subsanar el defecto, bajo apercibimiento de
tener por constituido el domicilio en los estrados, y de allí en adelante todo
se notificaba en los estrados.
En el segundo caso (incomparecencia), en el régimen anterior se
aplicaba el art. 71.3, que establecía que el tribunal debía disponer de oficio
que todas las providencias ulteriores se notificarían en la oficina del
tribunal (es decir, por el régimen de los arts. 78, 84 y 86), con dos
excepciones: la resolución que ordenaba que las restantes providencias se
notificaran en la oficina y la sentencia definitiva (salvo, a su vez, que ésta
se profiera en audiencia), las que debían notificarse a domicilio.
Quizás la diferencia de tratamiento era justificada, ya que en el caso
de incomparecencia pueden existir dudas acerca del real conocimiento del
emplazado.
Pero con la ley n° 19.090 la distinción ya no existe: si el emplazado
no comparece (art. 71.3), o si comparece pero no constituye domicilio (art.
71.1), la consecuencia es exactamente la misma: se tiene por constituido el
domicilio en los estrados a todos los efectos sin necesidad de que el
tribunal dicte ninguna resolución.
La opción del legislador es coherente con la equiparación que se
realizó entre las actitudes de no comparecer y no contradecir.
4º) Art. 71.3, segundo inciso
“Cuando la segunda instancia o casación de un proceso deban tramitar ante un
órgano jurisdiccional con sede o radio distintos al del tribunal donde se sustanció la
primera o la segunda instancia y si fuere necesario constituir domicilio procesal
físico, las partes deberán constituirlo en el radio del órgano de alzada o casación, con
anterioridad al decreto de concesión del recurso respectivo, bajo apercibimiento de
tenerlo por constituido en los estrados, sin necesidad de mandato judicial o declaración
alguna al efecto”.
El segundo inciso del art. 71.3 ajusta la redacción anterior que había
sido establecida por el art. 4º de la ley 17.707.
En la nueva redacción se aclara que cuando el órgano de alzada no
está integrado al sistema de notificaciones electrónicas, el nuevo domicilio
procesal físico se debe constituir en el radio del órgano de alzada o
casación (si su radio es distinto al del órgano de primera o de segunda
instancia).
5°) Art. 71.4
“Si constara en autos que el demandado vivía efectivamente en el domicilio
denunciado en la demanda, o si el actor pudiera justificar sumariamente ese hecho, se
tendrán por válidas las notificaciones que se practicaren en ese domicilio, aunque
posteriormente a la notificación el demandado lo hubiere mudado”.
El art. 71.4 no tiene modificaciones, y les recuerdo que en él se
indica que las notificaciones que deban hacerse en el domicilio del
demandado (que será el convencional, legal o real, en ese orden), seguirán
siendo correctas aunque durante el proceso el mismo haya mudado ese
domicilio que fue denunciado en la demanda, naturalmente que ello solo
cuando no corresponde notificar en el domicilio procesal y este fue
constituido por el demandado.
J – Modificaciones en Notificación de las
Resoluciones Judiciales
1°) Art. 79.2
“Si el interesado no fuere hallado, la diligencia se entenderá con su cónyuge,
hijos mayores de edad, persona de servicio o habitante del domicilio. A falta de ello, se
dejará cedulón en lugar visible, del modo que mejor asegure su recepción por el
interesado, dejándose constancia de la diligencia que suscribirá el funcionario
comisionado”.
Con la nueva ley se modifica el art. 79.2, que regula la notificación a
domicilio llamada habitualmente “cuasi personal”.
De acuerdo a la norma original si el interesado no se encontraba en el
domicilio la diligencia debía entenderse con su cónyuge, hijos mayores de
edad, persona de servicio o cualquier “habitante de la casa”. En la nueva
redacción, como se ve, solamente se sustituye esta última expresión por la
más correcta (dado que el domicilio no siempre es una casa, sino que puede
ser un estudio, un negocio, etc.) de “habitante del domicilio”.
2°) Art. 79.5
“A solicitud de parte y con autorización del tribunal, podrá practicarse la
notificación en el domicilio, en todo el territorio nacional, en la forma prevista en este
artículo mediante acta notarial por el escribano público que designe aquélla y a su costo.
La Suprema Corte de Justicia reglamentará esta forma de notificación”.
En el art. 79.5, se separa por un punto y seguido las dos oraciones
que antes estaba separadas por un punto y aparte, lo que no altera el sentido
original.
Comparto lo que varias personas han expresado, en el sentido de que
la ley debió reafirmar la exigencia de que la notificación a domicilio se
practique con el interesado o, si el mismo no se encontrara, con las
personas indicadas en el Código, abandonándose de una vez la maña e
ilegal práctica conforme a la cual las notificaciones se realizan dejando un
cedulón en cualquier lugar visible y a veces no tanto, convirtiendo al
procedimiento excepcional en el normal.
3°) Art. 86
“Si la notificación se retardare tres días hábiles por falta de comparecencia del
interesado, se tendrá por efectuada, sin necesidad de constancia alguna en los autos.
Si el día en que concurriere el interesado la actuación no se hallare disponible, la
oficina actuaria expedirá constancia, en formulario al efecto, si aquél lo solicitare.
El procedimiento previsto en el inciso primero se aplicará también en caso
de domicilio constituido en los estrados”.
En el art. 86, que regula la notificación en la oficina la nueva ley
agrega un inciso tercero, con lo cual se buscar solucionar las discusiones
planteadas respecto a que debía entenderse por constitución de domicilio en
los Estrados: si el domicilio del interesado es en los Estrados, sea por
decisión propia o por disposición legal (caso del art. 71), la notificación
debe realizarse conforme esta previsto en el inciso primero (notificación en
la Oficina), lo que significa que si el interesado no concurriere a notificarse
dentro del plazo de tres días hábiles, fictamente se tendrá a la notificación
por realizada (y sin necesidad de dejar constancia alguna en el expediente).
4°) Art. 87
“Serán notificadas en el domicilio de los interesados, salvo si se pronunciaren en
audiencia, y respecto de aquellos que hubieren concurrido o debido concurrir a la
misma:
1) A la persona frente a quien se pide, el auto que provee una petición de
diligencia preparatoria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 307.3.
2) El auto que da conocimiento de la demanda principal, reconvencional o
incidental, el que cita de excepciones y el que confiere traslado de excepciones
(artículos 338.2, 356, 379.4 y 397.3).
3) A la parte de quien emana, el auto que admite un documento en la
oportunidad prevista por el artículo 171.
4) El auto que convoca a audiencia.
5) Las providencias posteriores a la conclusión de la causa.
6) La sentencia definitiva o interlocutoria.
7) La providencia que confiere traslado de los recursos de apelación o
casación y de la adhesión.
8) El auto que ordena la facción de inventario.
9) Al tercero, el auto que lo cita o llama para que comparezca en un
procedimiento contencioso o voluntario.
10) Las providencias recaídas en el pedido inicial de ejecución de sentencia.
11) Las resoluciones que el tribunal disponga sean notificadas a domicilio,
siempre que no se trate de aquellas pronunciadas en audiencia (artículo 76). Al ejercer
esta facultad, el tribunal deberá aplicar un criterio restrictivo”.
En el art. 87 del Código, referido a las resoluciones que deben
notificarse en el domicilio, las principales y no excesivamente importantes
modificaciones introducidas por la ley n° 19.090 son las siguientes:
a)
Que también se debe notificar en el domicilio la resolución que da
traslado de las excepciones previas interpuestas al contestar la demanda o
contestar la reconvención, o las excepciones del monitorio o las de la etapa
de ejecución de sentencia de condena (literalmente esta notificación en el
domicilio debería realizarse así a ambas partes, aunque seguramente en la
práctica se notificará en el domicilio -al menos en tanto se trata de un
domicilio físico y no electrónico- solamente a aquella parte a la que se da el
traslado).
b)
Que no se debe notificar más en el domicilio la resolución que cita a
una parte a absolver posiciones.
c)
Que necesariamente deben notificarse en el domicilio de las partes
las resoluciones que confieren traslado de los recursos de apelación o de
casación y también las que confieren traslado de la adhesión a los mismos
(literalmente también en este caso la notificación en el domicilio
comprendería a ambas partes, aunque seguramente en la práctica se
notificará en el domicilio -al menos en tanto se trate de un domicilio físico
y no electrónico- solamente a aquella parte a la que se da el traslado).
d)
Que al resolver el tribunal que otras notificaciones se realicen en el
domicilio aún sin estar comprendidas en este art. 87 del C.G.P, “deberá
aplicar un criterio restrictivo”.
e)
De todas formas hay que tener presente que estas resoluciones que
conforme lo dispone el art. 87 del C.G.P. se deben notificar a domicilio,
siguen un régimen diferente cuando se trata de las resoluciones a las que
refieren los arts. 71.1, 71,3 y 339 del C.G.P., 111 del Código de la Niñez y
la Adolescencia (C.N.A.) y 15 y 25 de la ley nº 18.572 sobre especialidades
del proceso de materia laboral.
5°) Art. 89
“En los casos en que, correspondiendo notificar a domicilio, se tratare de
persona indeterminada o incierta o cuyo domicilio no se conociere, la notificación se
cumplirá por edictos publicados en el Diario Oficial y otro periódico de la localidad,
durante diez días hábiles y continuos. La publicación en ese otro periódico podrá
sustituirse por la inclusión en la red informática del Poder Judicial, en la forma
que determine la reglamentación.
Si el interesado gozara de auxiliatoria de pobreza o fuera patrocinado por la
Defensoría de Oficio del Poder Judicial o por los consultorios jurídicos de las
facultades de derecho de las universidades o institutos universitarios reconocidos,
el tribunal podrá disponer que la publicación se efectúe solamente en el Diario Oficial si
no se obtuviere la publicación gratuita en el otro periódico o en la red informática del
Poder Judicial, circunstancia que se acreditará con la declaración jurada del interesado.
La publicación se justificará por constancia de la Oficina Actuaria que la
extenderá previa exhibición de los ejemplares de la primera y de la última publicación.
Podrá ordenarse, también, la propalación radial o televisiva o la publicación en
otros periódicos conforme con la reglamentación que al efecto se dicte.
La notificación se entenderá cumplida el día de la última publicación o
propalación”.
En el art. 89 referido a la notificación por edictos se regula la forma
de realizar la notificación cuando debe realizarse en el domicilio pero el
interesado no está individualizado (“persona determinada o incierta”), o
lo está pero se desconoce su domicilio (“persona (…) cuyo domicilio no se
conociere”), supuesto el primero que como se observará es innecesario de
mencionar, puesto que ya está comprendido en el segundo.
Hasta la ley n° 19.090 los edictos debían publicarse necesariamente
en el Diario Oficial y en otro periódico de la localidad durante diez días
hábiles continuos. A partir de la nueva redacción de este artículo, la
publicación en el otro periódico puede sustituirse por la inclusión en la red
informática del Poder Judicial. Esta norma es programática, por lo que sólo
podrá ser aplicada una vez que la Suprema Corte de Justicia reglamente la
forma de realizar la publicación en la red del Poder Judicial.
Como anota VALENTIN, en el trámite parlamentario algunos
legisladores cuestionaron la solución, destacando que la publicación en
periódicos de la localidad siempre será más garantista que la publicación en
una red del Poder Judicial, que difícilmente sea consultada por el público.
Sin embargo, la reglamentación bien podría limitar la procedencia de la
publicación en la red informática a aquellos casos en que no exista, en la
localidad, un periódico en el que realizarla. Por otra parte, la
reglamentación deberá establecer la forma de controlar comienzo y la
finalización del período en que el edicto estará disponible en el sitio web.
En cuanto a las excepciones que habilitan la publicación
exclusivamente en el Diario Oficial, al supuesto inicial del interesado que
goza de auxiliatoria de pobreza se añaden ahora los de las personas
patrocinadas por la Defensoría de Oficio del Poder Judicial o por los
Consultorios Jurídicos de las Universidades o Institutos Universitarios
reconocidos.
Además, en el inciso final se subsana una omisión del C.G.P. en
cuanto a determinar el momento en que la notificación debía entenderse
realizada y que había dado lugar a diversas posiciones; es decir, si el día de
la primera publicación en uno de los periódicos, o el día de la primera
publicación en el segundo periódico, o el día de la última publicación en
uno de ellos, o en ambos. VALENTIN ya había sostenido a este respecto,
en interpretación que yo compartí, que en mérito a lo que establece el art.
14 del C.G.P., por ser la solución más conforme a los principios, y por
integración normativa por analogía con lo dispuesto por el inciso 3 del art.
1026 del Código de Comercio, debía optarse por la última interpretación, es
decir, que la notificación debía considerarse realizada recién el día de la
última publicación de todas las que se realizaran, que es la solución que en
definitiva consagra en la nueva redacción del artículo comentado la ley n°
19.090, por lo que si el edicto se publicó el en Diario Oficial y en otro
periódico, la notificación se considerara efectuada recién el día de la última
publicación de las realizadas en los dos periódicos.
K – Modificaciones en la Comunicación de
Resoluciones Judiciales a Otras Autoridades
1°) Art. 90, inciso primero
“Cuando los tribunales deban dar conocimiento de sus resoluciones a otras autoridades
nacionales o formularles alguna petición para el cumplimiento de diligencias del proceso, lo
harán por exhortos u oficios que se cursarán por correo o cualquier otro medio idóneo”.
Los artículos 90 y 91 del Código regulan los actos de información
(las “comunicaciones”) dirigidos a autoridades diferentes del tribunal,
incluyendo las comunicaciones dirigidas a otros órganos jurisdiccionales.
Naturalmente que estas disposiciones sólo se aplican a las informaciones
dirigidas al Estado cuando no es parte en el proceso, pues en caso de serlo
el régimen será el común de las notificaciones a cualquier interesado
principal.
Las comunicaciones reguladas en los arts. 90 y 91 se realizan
mediante oficios y exhortos. En el régimen anterior esos oficios y exhortos
debían cursarse por correo y sólo en caso de “urgencia” por cualquier otro
medio idóneo.
La ley n° 16.002 -en sus arts. 129 y 130- autorizó la comunicación
por medios electrónicos y posteriormente la ley n° 18.237 autorizó el uso
de clave informática simple, firma electrónica, firma digital y
“comunicaciones electrónicas” en general.
La ley n° 19.090 no hace más que acomodar el Código a estos
cambios y en el inciso primero del art. 90 se establece genéricamente que
los oficios y exhortos deberán cursarse a través del correo o, aunque no sea
urgente, “por cualquier otro medio idóneo”, lo que obviamente incluye los
medios electrónicos (de donde el uso de estos otros medios no está más
supeditado a los supuestos en que exista urgencia).
2°) Art. 90, inciso segundo
“A pedido de parte o de oficio y siempre que ello no cause riesgo o gravamen,
podrá entregarse la comunicación al interesado o a cualquier persona debidamente
autorizada para su mejor diligenciamiento”.
a)
Por otro lado, en el segundo inciso del mismo art. 90 se mantiene la
posibilidad de que los oficios se diligencien por los interesados, pero ahora
ello puede disponerse no solo a pedido de parte sino inclusive de oficio,
siempre que ello no cause riesgo o, agrega la nueva redacción, “gravamen”.
b)
Finalmente, en este mismo segundo inciso se autoriza a los
interesados principales a dar un poder a terceros, sin formalidad especial
alguna y sin que para ejercerlo sea necesario que sean procuradores, para
retirar la comunicación a los efectos de su diligenciamiento.
Con ello se regulariza una práctica totalmente ilegal que se daba
hasta ahora, cuando de acuerdo al art. 85 del Código los interesados
principales autorizaban a estos terceros no sólo a notificarse de las
resoluciones judiciales, sino también a retirar oficios para su
diligenciamiento y ello era aceptado de hecho como bueno por los
tribunales (pese a que esa autorización estrictamente requería el
otorgamiento de un poder procesal conforme a los procedimientos
establecidos en los arts. 39.1 o 44 del mismo Código).
L – Modificaciones en Audiencias
1°) Art. 26, numeral 1
“Los Magistrados serán responsables por:
1) Demoras injustificadas en proveer y en señalar audiencias, de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 101”.
La primera modificación relacionada con las audiencias se encuentra
en el numeral 1 del art. 26, cuando se establece que “Los Magistrados
serán responsables por: 1) Demoras injustificadas en (…) señalar
audiencias, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101”.
Con ello se pretende garantizar el cumplimiento de lo que dispone el
art. 101, y en el art. 101 se establece ahora una reglamentación del
principio de la continuidad (o quizás concentración), que incluye un plazo
máximo de noventa días entre la providencia que dispone el señalamiento y
la audiencia, salvo causa justificada y expresamente fundada, así como la
exigencia de motivar las suspensiones o prorrogas de audiencias y de fijar
inmediatamente una nueva fecha para su reanudación, dentro del plazo
previsto, salvo que resulte imposible.
Esta norma tiene como antecedente a varias leyes que establecieron
plazos para las audiencias en ciertos procesos especiales. Así SOBA ha
señalado en tal sentido el 6 de la ley n° 16.011 (Proceso de Amparo), art.
41 de la ley n°18.331 (Proceso de Habeas Data propio o de Protección de
Datos Personales), art. 26 de la ley n° 18.381 (Proceso de Habeas Data
Impropio o de Acceso a la Información Pública), art. 16 de la ley n° 18.387
(Proceso Concursal), arts. 13 y 21 de la ley n° 18.572 –en redacción dada
por la ley n° 18.847, respectivamente- (Proceso de Materia Laboral), etc.
La ley 19.090 indica en esta norma un plazo general que regirá para todas
las audiencias previstas en el Código.
Conforme señala VALENTIN, por la aplicación analógica del art. 93
del C.G.P. que he postulado, este plazo debe computarse a partir del primer
día hábil siguiente al dictado de la resolución que dispone el señalamiento
(por ejemplo, la resolución que convoca a audiencia preliminar). Se
computan días corridos, y el plazo se suspende en las ferias judiciales y
Semana de Turismo (art. 94), y en caso de justa causa (art. 98) o “causa
justificada” (como dice este art. 101).
Además en el art. 101 la ley se preocupa por la suspensión o prórroga
de las audiencias, para evitar que por esa vía se dilate su realización. Así,
toda vez que se disponga una prórroga o suspensión se debe hacer constar
la causa respectiva y fijar en el mismo acto la fecha de su reanudación, en
la forma y plazo establecidos en el inciso 2º (es decir, dentro de los noventa
días, salvo causa justificada), salvo que el señalamiento resultare
imposible. Esta regla de la continuidad es confirmada luego por otras
disposiciones del Código, que exigen que las audiencias preliminar y
complementaria del proceso contencioso ordinario se fijen de acuerdo a lo
que indica este artículo (art. 338.3, numeral 6 del art. 341 num. 6º y art.
343.1).
2°) Art. 100
“En los procesos que se desarrollan por audiencias, el tribunal las presidirá por sí
mismo bajo pena de nulidad que compromete su responsabilidad funcional.
En el caso de la Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de
sus miembros, uno de los cuales la presidirá, sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 56 de la Ley Nº 15.750, de 24 de junio de 1985”.
También encontramos en relación a las audiencias el segundo inciso
agregado por la ley n° 19.090 al art. 100 (que establece la nulidad de las
audiencias celebradas sin que las presida el tribunal).
De acuerdo a este nuevo inciso -agregado para facilitar la labor de la
Suprema Corte de Justicia cuando debe realizar audiencias- en el caso de la
Suprema Corte de Justicia bastará la presencia de tres de sus miembros,
uno de los cuales la presidirá, sin perjuicio de que para dictar sentencia
tendrán que estar todos presentes.
Curiosamente, al disponerse que en la audiencia puedan estar
solamente tres ministros, resulta que no podría en estos casos dictarse la
sentencia al final de la misma, puesto que para dictarse la sentencia se
requiere la presencia de todos los ministros, con lo cual aparece como muy
improbable que en el futuro pueda dictarse una sentencia por la Suprema
Corte de Justicia sin diferirse su dictado para luego de terminada la
audiencia.
3°) Art. 102
“Lo actuado en toda audiencia se documentará en forma resumida, en acta que se
labrará durante su transcurso o al cabo de ella.
Las partes podrán solicitar lo que entiendan pertinente para asegurar la fidelidad
del resumen, estándose, en ese caso, a lo que el tribunal resuelva en el acto y de modo
inmediato.
La Suprema Corte de Justicia establecerá, por vía reglamentaria, las
medidas necesarias para la implementación de un sistema de registro a través de
las nuevas tecnologías que permita documentar lo ocurrido en la audiencia.
Mientras no se aplique el registro que prevé el inciso anterior, se podrá
disponer en casos complejos, la reproducción por medios técnicos, total o
parcialmente, de lo actuado en las audiencias”.
En tercer lugar debo referirme al art. 102, que si bien no modifica el
sistema de registro de la audiencia mediante un “acta resumida” ordena a la
Suprema Corte de Justicia reglamentar un sistema de registro a través de
nuevas tecnologías.
Conforme a ello la reglamentación del registro de las audiencias
mediante nuevas tecnologías como regla pasa a ser un deber de la Suprema
Corte de Justicia, por lo que sólo resta esperar una pronta implantación del
sistema; aunque lo que antes era una norma de excepción (inciso cuarto del
artículo 102) ahora se convierte en una norma transitoria: mientras no se
aplique el registro mediante nuevas tecnologías en casos complejos se
podrá disponer la reproducción por medios técnicos, total o parcial, de lo
actuado en las audiencias.
Pese entonces a la expectativa que se abre con lo dispuesto en el
inciso tercero, esta norma transitoria del inciso cuarto parece indicar que el
legislador no confía en que esa reglamentación que debe hacer la Suprema
Corte de Justicia se concrete en tiempo razonable.
LL – Modificaciones en Desglose de Documentos
1º) Art. 72.3
“Todo documento redactado en idioma extranjero deberá acompañarse con su
correspondiente traducción realizada por traductor público, salvo excepción consagrada
por leyes o tratados.
Pero cuando se trate de libros o documentos muy extensos, podrá disponerse la
traducción solo de aquella parte que interese al proceso.
El art. 72, que refiere a la incorporación de documentos al
expediente, fue modificado también por la ley n° 19.090 aunque sin la
menor trascendencia, pues en el art. 72.3 se realizó una modificación que
simplemente consistió en separar en dos incisos de lo que antes formaba
parte de un sólo texto, sin modificarse nada más.
2º) Art. 72.4
“El desglose de documentos requerirá mandato judicial y se realizará en la
forma prevista por el inciso segundo del artículo 105.1, pudiendo exigirse la
sustitución de la documentación desglosada por su testimonio”.
En cambio se agregó a este artículo un art. 72.4 destinado a regular el
desglose de documentos que antes no se encontraba previsto en el Código.
Según la nueva norma el desglose requiere mandato judicial y se
realizará de acuerdo a lo previsto en el segundo inciso del art. 105.1, lo que
significa que si el tribunal lo considera necesario al resolver
favorablemente deberá hacerlo con citación de la parte contraria (art. 202
del Código) o de ambas partes si el que pide el desglose fuere un tercero
(por ejemplo alguien que presentó un documento en un expediente
equivocado).
La resolución favorable al desglose puede ordenar la sustitución de la
documentación desglosada por un testimonio de la misma, consagrándose
así en esta nueva redacción un nuevo ejemplo de lo que BARRIOS DE
ANGELIS denominaba “facultad encubierta” del tribunal, es decir,
posibilidad de decidir sin que se indique por la norma que debe tomar en
cuenta el tribunal para decidir.
M – Modificaciones en cuanto a Copias de
Escritos
Art. 74
“Todo interesado que haga entrega de un escrito judicial ante cualquier tribunal
deberá acompañar, además de las copias a que refiere el artículo 70, otra copia de aquél.
En ella, el funcionario que reciba el escrito dejará constancia, en el momento de la
presentación, de la fecha y la hora en que se efectúa la misma, de los documentos que
se acompañan y de la oficina receptora, devolviendo esa copia al interesado. No se
admitirán escritos si, simultáneamente, no se acompaña esta copia y las que
correspondan según el artículo 70”.
En el art. 74 del Código se establece que es un requisito procesal
formal para la presentación de escritos por parte de los interesados
principales el acompañarlos de una copia que, al devolverse a quién
presentó el escrito con algunas constancias que debe poner el funcionario,
pasa a ser un “recibo de entrega de escrito”.
Esta copia que debe presentarse se suma a las copias que destinadas a
la contraparte también se deben acompañar de acuerdo al art. 70.
Como decía, al presentarse el escrito el funcionario que lo recibe
debe dejar ciertas constancias en la copia que va a devolver al interesado
principal. En consonancia con lo que el art. 75 se establece en el nuevo
texto la necesidad de hacer constar, la “hora” de presentación junto a la
fecha, los documentos que se adjuntan y la identificación del tribunal
donde se recibe el escrito.
También se establece en la nueva redacción del art. 74 que no se
admitirán escritos si simultáneamente no se acompaña esta copia y las
copias que correspondan de acuerdo al art. 70.
Hasta ahora, no habiendo previsión en el art. 70 respecto a la
consecuencia de no adjuntar las copias del escrito y de los documentos
adjuntos destinadas a la contraparte, se entendía que el escrito debía ser
admitido y que en todo caso el juez debía dar un plazo para agregar las
copias, con apercibimiento de que si no se adjuntaban en ese plazo se iba a
rechazar el escrito.
Conforme a esta norma el rechazo -estrictamente la nulidad del acto
procesal que se quiso hacer presentando el escrito sin copia- se producirá
indefectiblemente “in limine” (antes esto sólo sucedía cuando no se
aportaba la copia para ser devuelta a quién presentaba el escrito, porque el
art. 74 sólo refería a ella).
N – Modificaciones en Días y Horas para la
realización de Actos Procesales
1°) Art. 96.1
“Son días hábiles para la realización de los actos procesales todos aquellos en los
que funcionen las oficinas de los tribunales atendiendo al público en un horario no
inferior a cuatro horas”.
Entre los requisitos procesales formales de los actos procesales se
encuentran los referidos al momento de su realización.
Como ya he apuntado en anteriores oportunidades, en algunos casos
la ley prevé que los actos deben realizarse en un momento preciso (así, de
acuerdo al art. 246.1 del Código un recurso de reposición contra una
providencia mereinterlocutoria dictada en audiencia debe interponerse en la
misma audiencia, inmediatamente luego de dictada esa providencia).
En otros casos la ley establece que el acto procesal debe cumplirse
dentro de un plazo (por ejemplo, de acuerdo al mismo art. 246.1 recién
citado, el recurso de reposición contra una providencia mereinterlocutoria
dictada fuera de audiencia debe interponerse dentro de los tres días
siguientes a la notificación).
Pero lo importante para lo que voy a comentar a continuación, es que
haya o no un momento preciso o un plazo determinado para realizar el acto,
el acto sólo puede realizarse en días y horarios “hábiles”; días y horarios
hábiles que como es sabido pueden ser “ordinarios” o “extraordinarios”,
siendo esto últimos los que resultan del trámite de “habilitación” de un día
o de un horario inhábil (arts. 87 del C.G.P. y 87 de la ley 15.750).
Pues bien, para saber cuando un día era un día hábil ordinario, la
redacción original del art. 96.1 establecía que se consideraba tal a aquel día
en que “funcionen las oficinas de los tribunales”, cuyo horario -por otra
parte- en ningún caso podía ser inferior a las cuatro horas.
Como se advertirá, una interpretación literal de la disposición
conducía a que por ejemplo se debieran considerar días hábiles ordinarios a
los días de la Feria Judicial en los que funcionaban las oficinas de los
tribunales. Y ello debía leerse así aún si se entendía que la norma
reclamaba que el funcionamiento de esas oficinas fuera cuatro horas,
puesto que su horario de funcionamiento, aún en las Ferias Judiciales, no es
inferior a cuatro horas, aunque la atención al público sea sólo de dos horas.
De todas formas se sostenía, incluso por mi, que debía entenderse
que el día era hábil si la oficina funcionaba atendiendo al público por lo
menos cuatro horas.
Con la nueva redacción del art. 96.1 por la ley 19.090 queda
consagrada explícita y literalmente esta última interpretación: los días
hábiles ordinarios son aquellos en los que las oficinas de los tribunales
funcionan atendiendo al público durante no menos de cuatro horas.
2°) Art. 96.4
“Los escritos deberán presentarse en la oficina y dentro del horario de atención
al público”.
En el art. 96.4 ahora se establece explícitamente que las horas hábiles
ordinarias para la presentación de escritos son las “horas de atención al
público” y no las horas de simple “funcionamiento” (que en los Juzgados
son más que las horas de atención al público).
3°) Art. 97
“Podrá disponerse de oficio o a petición de parte la habilitación de días y horas
inhábiles para la realización de diligencias sin cuyo cumplimiento corra grave riesgo el
ejercicio de algún derecho”.
La habilitación podrá disponerse durante los días y horas en que funcionen las
oficinas de los tribunales”.
Y, finalmente, en el art. 97 se agrega ahora que la habilitación de
días u horarios inhábiles se puede realizar no sólo a pedido de parte, como
antes se indicaba en esta disposición, sino también “de oficio”.
Ñ – Modificaciones en Nulidad de los Actos
Procesales
1°) Art. 114
“Podrá pedirse, aun después de terminado el proceso, la anulación de los actos
realizados mediante dolo, fraude o colusión, por las vías previstas en el artículo 115.
Esta anulación podrá pedirse sólo por aquellos a quienes el dolo, fraude o
colusión han causado perjuicio, y de acuerdo con los principios mencionados en los
artículos anteriores. Los terceros pueden también solicitar esta anulación. Si los actos
fueren anulados, se repondrán las cosas en el estado anterior a los mismos”.
El art. 114 del Código, conectado al principio procesal de la Buena
Fe establecido en el art. 5, regula la anulación de actos procesales
realizados mediante dolo, fraude o colusión.
Esa anulación puede pretenderse durante el trámite del mismo
proceso o después de terminado, pero mientras regía el texto original se
plantearon serias discrepancias acerca de cual era o cuales eran las vías
procesales para tramitar una pretensión de nulidad, especialmente en
cuanto a si era admisible la acción autónoma de nulidad (proceso ordinario
de nulidad).
La ley nº 19.090 habría dispuesto, por vía del art. 115, que la
anulación de los actos procesales fraudulentos no puede pedirse a través de
un proceso autónomo (ordinario) de nulidad. Ya veremos si eso es
realmente así.
Y añado respecto a la anulación de actos fraudulentos que el art. 283
que regula el recurso de revisión, incluye en dos de sus numerales (los
numerales 5 y 6) referencias a este art. 114.
Y por otra parte, en relación a la nulidad por indefensión, la ley
19.090 ha incorporado asimismo un nuevo numeral 7 para prever como
causal de revisión la indefensión que no se ha podido hacer valer por las
vías del art. 115 ni por alguna de las otras causales previstas en el art. 283,
ampliando asimismo el plazo para presentar el recurso de revisión de uno a
tres años a partir del momento en que quedó ejecutoriada la resolución
impugnable (art. 285.1), y de tres a seis meses a partir del momento en el
que el recurrente conozca o deba conocer los motivos de la revisión (art.
285.3).
2°) Art. 115
“La nulidad podrá ser reclamada, únicamente, por los medios que se
establecen a continuación:
115.1 La nulidad que afecta a la demanda principal o incidental se debe
reclamar, al contestarla, por vía de excepción o de defensa.
115.2 La nulidad que afecta a los actos procesales recurribles se debe reclamar
por vía de los recursos de reposición, apelación, casación y revisión según
correspondiere.
115.3 Procede reclamar la nulidad por vía de demanda incidental cuando, sea por
la naturaleza del acto, sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible
hacerlo por vía de recursos o excepción; en tal caso, la demanda incidental deberá ser
deducida dentro de los veinte días siguientes al del conocimiento fehaciente del acto”.
Pasando directamente al art. 115 que regula las vías procesales para
reclamar la anulación de los actos procesales, se advierte que el nuevo texto
tiene un acápite que establece que “La nulidad podrá ser reclamada
únicamente por los medios que se establecen a continuación”.
Y ellos son:
1) La vía de “excepción” o “defensa”, cuando se pretende que se
declare la nulidad de la demanda principal o incidental, bien que al
impugnarse la demanda en realidad lo que se está impugnando es la
providencia que, expresa o tácitamente, la consideró admisible y válida,
dando traslado de ella.
2) Los “recursos”, cuando se pretende la nulidad de “actos
procesales recurribles” (es decir las resoluciones del tribunal, salvo que
proceda otra vía impugnativa). La nueva ley incluye entre los recursos a la
casación, que por error no se había mencionado en el CGP original, aunque
también debió haberse mencionado el recurso de nulidad contra el laudo
arbitral previsto en los arts. 499 y 500 del Código.
3) La “demanda incidental”, cuando, sea por la naturaleza del acto o
sea por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible reclamar
la nulidad por vía de excepción o recursos, siempre dentro del plazo de los
veinte días a contar del conocimiento fehaciente del acto.
Y, como también anotó VALENTIN y yo añado algunos más,
aunque la ley quiso agotar el elenco existen en el propio C.G.P. otros
medios impugnativos para solicitar la declaración de nulidad de actos
procesales, como la “oposición a la providencia con citación” (art. 202), el
“juicio ordinario posterior al proceso ejecutivo” y al “proceso de
ejecución”, aunque ahora su ámbito de procedencia se haya reducido (arts.
361 y 379.5), la “oposición de excepciones” en los procesos monitorios
(art. 355), la “oposición del ejecutado“ (art. 379.2) y la “oposición a la
declaración del concurso” (art. 458).
Siendo así, dado que no está explícitamente excluida por la nueva
redacción del artículo la llamada “acción autónoma de nulidad”, y siendo
que en el artículo no se mencionan todas las vías para reclamar la nulidad
que el mismo Código recoge, puede sostenerse que en aquellos casos en los
que no es posible pedir la nulidad por ninguna de estas medios previstos en
el art. 115 o en los otros artículos del Código que cité, seguiría siendo
admisible acudir al juicio ordinario posterior de nulidad.
3°) Art. 133.2
“El tribunal relevará de oficio la incompetencia por razón de materia, cuantía,
grado o turno, la litispendencia, la falta de representación, la incapacidad declarada del
actor o de su representante, la caducidad, la cosa juzgada, la transacción, la manifiesta
falta de legitimación en la causa o interés y la improponibilidad manifiesta de la
demanda.
La incompetencia, excepto la que afecte la materia penal, solamente podrá
ser relevada antes o durante la audiencia preliminar. Celebrada ésta, precluye la
posibilidad de plantearla y el órgano jurisdiccional de primera instancia
continuará entendiendo en el asunto hasta su finalización, sin que ello cause
nulidad. Declarada la incompetencia, las actuaciones cumplidas serán válidas y se
remitirán a conocimiento del tribunal competente”.
a)
En otro orden debe tenerse presente que en materia de nulidades
vinculadas a la incompetencia de los órganos jurisdiccionales, eso que
técnicamente se denomina “ausencia de legitimación procesal para realizar
los actos que corresponden al Tribunal”, algunas disposiciones de la ley n°
19.090 importan modificaciones al régimen hasta ahora vigente.
b)
Así, en primero término, se debe tener presente que en el artículo que
ahora lleva el número 133.2 se modifican los supuestos de relevamiento de
oficio de la incompetencia de los órganos jurisdiccionales, en tanto se
precisa que la incompetencia es, en general, relevable de oficio si se trata
de incompetencia por razón de materia, cuantía, grado o turno, resultando
el término “turno” comprensivo de la incompetencia en razón de las letras
del alfabeto por las que la misma se atribuye, de los períodos temporales y
del volumen de asuntos de cada tribunal.
Dada la posibilidad de prórroga territorial de competencia por
acuerdo de las partes, no es en cambio relevable de oficio la incompetencia
por razón del territorio. Tampoco lo es la incompetencia en razón de la
clase de interesado principal (diplomático o no).
c)
En segundo lugar, se agrega al Código la solución del art. 322 de la
ley n° 16.226, aunque extendiéndola a casi todas las incompetencias más
allá de las incompetencias por razón de materia, y además estableciendo
alguna otra norma complementaria.
Conforme a ello la incompetencia, excluida la relacionada con la
materia penal, solamente puede ser relevada antes o durante la audiencia
preliminar (lo cual plantea el problema de si es posible aplicar esta norma
más allá del proceso ordinario, que es el único en el que hay audiencia
preliminar). Luego de realizada esta audiencia, precluye la posibilidad de
plantearla o disponerla de oficio y el órgano jurisdiccional incompetente
pasará ahora a ser competente.
d)
Por otro lado, siguiendo una corriente jurisprudencial que hacía pie
para ello en el principio de conservación de los actos procesales (y de
celeridad y economía procesales), la solución de la nueva norma establece
que todo lo actuado hasta el momento en que se declara la incompetencia
debe considerarse válido, sin perjuicio de remitir las actuaciones al órgano
jurisdiccional competente.
Cabe añadir que pare evitar eventuales equívocos aunque quizás
innecesariamente, el art. 5 de la ley n° 19.090 deroga expresamente al art.
322 de la ley n° 16.226.
e)
En otro sentido vinculado a esto a las nulidades, debemos también
prestar atención a que en el art. 133.2 se agregan por la Reforma como
relevables de oficio a la “manifiesta falta de legitimación en la causa o
interés” y la “improponibilidad manifiesta de la demanda”, siendo la
primera de acuerdo al primer inciso del art. 111 del C.G.P. una causal de
nulidad de los actos procesales por ausencia de un presupuesto procesal, y
la segunda un supuesto de falta de fundabilidad de la demanda que permite
el dictado anticipado de una sentencia desestimatoria de la pretensión
deducida a través de la misma.
4°) Art. 129.1
“La omisión o alteración de las formas del emplazamiento apareja la nulidad del
mismo”.
En último lugar en relación a las nulidades -sin perjuicio de las
modificaciones referentes al recurso de nulidad de los laudos arbitrales, que
no me corresponde analizar- anoto respecto a las modificaciones en materia
de nulidades que la ley n° 19.090 también ha dado nueva redacción al art.
129, que regula las consecuencias de la omisión del emplazamiento y del
emplazamiento irregular.
En la redacción anterior el art. 129.1 decía que la omisión o
alteración de las formas del emplazamiento conducía a su “nulidad
insanable”, mas en los artículos siguientes se daba una solución diferente,
desde que al prever que no existe nulidad si la forma defectuosa utilizada
ofrece al emplazado las mismas o superiores garantías a las que el Código
establece, y que esa nulidad no puede reclamarse si el emplazado
comparece en el proceso sin plantearla dentro de los plazos establecidos al
efecto, o por quien se pruebe que ha tenido conocimiento fehaciente del
proceso y ha omitido reclamar dentro del plazo previsto en el art. 115.3 (o
sea que es una nulidad subsanable ...).
Con la nueva redacción del art. 129.1 se elimina esta evidente
contradicción estableciéndose solamente que la omisión del emplazamiento
y el emplazamiento irregular aparejan una “nulidad” (no más “insanable”).
O – Modificaciones en Expedición de Testimonios
y Certificados
1°) Art. 105.1
“De cualquier expediente judicial podrán las partes o cualquier interesado obtener testimonio íntegro o parcial o certificado extractado.
La expedición de tales documentos deberá ser autorizada por el tribunal, quien
dispondrá, de entenderlo necesario, la citación de la parte contraria, o de ambas si la
peticionaria fuere un tercero; si se dedujera oposición, se estará a lo que el tribunal
resuelva de manera irrecurrible”.
En el art. 105.1 se introduce por la ley nº 19.090 una modificación
para el procedimiento de expedición de testimonios y certificados de las
actuaciones procesales.
Hasta ahora la resolución debía disponerse “con citación de la parte
contraria” (o de ambas si quién solicitaba el testimonio o certificado era un
tercero), lo que conforme al art. 202 dejaba en suspenso la ejecución por
tres días a partir de la notificación de esa “citación”, a la espera de que el
citado pudiera oponerse, con lo cual se abría un trámite incidental.
En adelante sólo deberá disponerse la expedición de estos
documentos con tal “citación” en el caso de “entenderlo necesario” el
tribunal.
Como ha anotado VALENTIN, con este añadido la ley nº 19.090
consagra para el tribunal lo que BARRIOS DE ANGELIS denominaba una
“facultad encubierta”, en tanto en la norma no establece ningún criterio
para que el tribunal resuelva si ordena la expedición con o sin citación.
2°) Art. 105.2
“Los testimonios o certificados podrán ser expedidos indistintamente por el
secretario o actuario del tribunal o por cualquier escribano designado por la parte
interesada en la expedición; en este último caso, a costa de la misma.
Dichos testimonios o certificados podrán ser retirados por el interesado o
persona expresamente autorizada a tales efectos”.
Por otro lado, en el art. 105.2 la reforma establece que en adelante
los certificados o testimonios podrán ser retirados no solamente por el
interesado sino también por un tercero autorizado expresamente a tal
efecto, sin que sea necesario que sea procurador ni que se le otorgue un
poder conforme a los procedimientos previstos en los arts. 39 o 44 del
Código, como estrictamente hasta ahora correspondía para que tal
apoderamiento fuera legítimo.
Se regulariza así para el futuro lo que hasta ahora era una práctica
ilegal que se daba en el Foro.
P – Modificaciones en Retiro de Expedientes
Art. 107.1
“Los expedientes podrán retirarse de las oficinas para expresar y contestar
agravios mediante firma de los letrados, de los profesionales legalmente habilitados para
hacerlo o de persona expresamente autorizada al efecto, sin necesidad de mandato
judicial y siempre bajo la responsabilidad del letrado patrocinante. El plazo de
retiro será el señalado para la presentación del escrito respectivo”.
En el art. 107.1, en consonancia con lo dispuesto por esta ley n°
19.090 en el inciso segundo del art. 90 (para el diligenciamiento de oficios
librados por el tribunal) y en el art. 105.2 recién considerado (para retirar
testimonios o certificados expedidos por el tribunal), la ley nº 19.090
regulariza una práctica también ilegal pero muy aceptada en la realidad
forense, conforme a la cual los interesados principales autorizaban a que
terceros retiraran los expedientes en confianza, aún cuando la norma en su
redacción original sólo autorizaba a hacerlo a los letrados, es decir, ni
siquiera a los interesados principales, y mucho menos a terceros que no
eran procuradores y que no habían sido apoderados conforme a los
procedimientos establecidos en los arts. 39 y 44 del C.G.P.
En adelante, así como de acuerdo a los arts. 85, 90 y 105.2 se puede
autorizar a un tercero a notificarse, a retirar oficios para su
diligenciamiento y a retirar los testimonios o certificados que se expidan
por el tribunal, sin que ese tercero sea procurador y sin necesidad de
cumplir las formalidades de dichos arts. 39 o 44, siempre “bajo la
responsabilidad del letrado patrocinante”.
De la redacción de la disposición la duda que queda, aunque no
parezca muy importante, es si en este caso la autorización al tercero la debe
dar el propio interesado principal o la debe dar el letrado patrocinante bajo
cuya responsabilidad se retira el expediente.
Q – Modificaciones en el Proceso Conciliatorio
Previo.
1º) Art. 293
“Art. 293. (Regla general). Preceptividad.-
293.1 Antes de iniciar cualquier proceso deberá pedirse audiencia para intentar
la conciliación con el futuro demandado el que será citado en su domicilio (artículos 24
a 38 del Código Civil).
Será competente el Juzgado de Paz o el Juzgado de Conciliación del
territorio jurisdiccional del domicilio del futuro demandado.
293.2 Si el actor ignorare el domicilio del demandado o se tratare de persona
desconocida, se prescindirá de la conciliación previa. Tampoco procederá la
conciliación previa cuando el demandado se domiciliare fuera del departamento
correspondiente al tribunal competente para conocer del juicio”.
Se resuelve expresamente el Juzgado territorialmente competente
para tramitar este proceso (o al menos su primera instancia): es el Juzgado
de Paz del Interior correspondiente a la Sección Judicial del domicilio del
futuro demandado o el Juzgado de Conciliación que resulte por la ORDA si
el domicilio del futuro demandado es en Montevideo, debiendo entenderse
que ese domicilio es, en este orden, el convencional, el legal o el real.
Para nada importa que el juicio se tramite luego en otro lugar, como
por ejemplo sucedería con un juicio de reivindicación que debe tramitarse
en el Juzgado con competencia en la sección judicial donde esta el
inmueble y esta sección judicial puede ser diferente de aquella donde se
domicilia el demandado. Ello sin perjuicio de que conforme al art. 293.2 no
es necesario el proceso conciliatorio previo si el domicilio del demandado
fuera en una sección judicial correspondiente a un departamento diferente
de aquel donde se va a tramitar el juicio.
2º) Art. 294 “Art. 294. (Excepciones).- Se exceptúan de la conciliación previa:
1) Los procesos que no se tramiten por la vía contenciosa ordinaria
(artículos 337 a 345).
2) Los casos en que se pida una medida preparatoria o se inserte una nueva
pretensión en un proceso pendiente o en los que interviene un tercero espontánea o
provocadamente.
3) Los procesos correspondientes a las materias de familia, arrendaticia y
laboral. En este último caso la conciliación se tentará en vía administrativa de acuerdo
con lo dispuesto por las normas correspondientes.
4) Los procesos en que se ejercitan pretensiones anulatorias de actos de
personas públicas no estatales.
5) Los procesos en que la ley expresamente la excluye”.
En el art. 293.2 (en redacción dada por el art. 7 de la ley nº 16.699) y
en el art. 294 (en redacción dada actualmente por la ley nº 19.090), se
establecen las excepciones a la necesidad de tramitar el proceso
conciliatorio previo.
a)
La primera excepción (art. 293.2) estará constituida por todos
aquellos supuestos en los que “el actor ignorare el domicilio del (futuro)
demandado o se tratare de persona desconocida”; expresión la última que
realmente es innecesaria, en cuanto al tratarse el demandado de una
persona desconocida es evidente que también se ignora el domicilio.
Como se advierte, se trata de todos aquellos casos en los que la
futura notificación del eventual traslado de la demanda (y, en la inútil
expresión del Código, del “emplazamiento”), debería realizarse mediante la
publicación de edictos.
b)
La segunda excepción, fundada en la complicación que podría
significar para el futuro demandado el tener que trasladarse quizás a un
lugar lejano para tramitar un proceso conciliatorio, y luego tener que
hacerlo nuevamente para el proceso principal, también resulta del citado
art. 293.2: “Tampoco procederá conciliación previa cuando el demandado
se domiciliare fuera del departamento correspondiente al tribunal
competente para conocer del juicio”.
Respecto a ello cabe señalar que la referencia al tribunal competente
para conocer del juicio está obviamente dirigida al del ulterior proceso, y
no al tribunal competente para entender en el proceso conciliatorio.
Como destacan los autores dirigidos por LANDONI SOSA citando
un agudo razonamiento de BIURRUN, está regla de la parte final del art.
293.2 del C.G.P. plantea serios problemas de interpretación en casos donde,
por ejemplo, se debe demandar un litisconsorcio necesario, y los
litisconsortes se domicilian en diferentes departamentos; en cuyo caso
parece insostenible entender que la exigencia legal implica tramitar el
proceso conciliatorio con sólo uno de ellos, que obviamente no puede
disponer de la cosa común, prescindiendo del otro (de donde personalmente
consideramos que el supuesto queda también excluido de la exigencia del
proceso conciliatorio previo).
Finalmente nos parece que cuando en estas disposiciones se hace
referencia al departamento donde se tramitará el ulterior eventual proceso,
no se está comprendiendo la posibilidad de que, por aplicación de la
“prórroga territorial de competencia” autorizada por la ley nº 15.750, ese
departamento sea en definitiva uno diferente de aquel en el cual se
encuentre el juzgado ante el cual normalmente correspondería iniciar ese
proceso. O sea que, aún cuando por prórroga territorial de competencia el
ulterior proceso finalmente se termine tramitando en otro departamento, si
de conformidad a las reglas originarias de competencia el proceso ulterior
debía tramitarse en el mismo departamento donde se domicilia el futuro
demandado, de todas formas corresponderá tramitar el proceso
conciliatorio antes de su inicio.
c)
La tercera excepción resulta del numeral 1 del art. 294 en su actual
redacción dada por la nueva ley nº 19.090: “1) Los procesos que no se
tramiten por la vía contenciosa ordinaria (artículos 337 a 345)”.
Con este nuevo texto, que reitera el texto original de la
correspondiente excepción que, en pésima solución generadora de grandes
problemas de interpretación había sido suprimido por la ley nº 16.995, se
establece una regla que resulta bien clara e innecesaria de mayores
explicaciones.
d)
La cuarta excepción surge del numeral 2 del art. 294 (también en su
actual redacción dada por la nueva ley nº 19.090): “2) Los casos en que se
pida una medida preparatoria o se inserte una nueva pretensión en un
proceso pendiente o en los que interviene un tercero espontánea o
provocadamente”.
En el caso de las medidas preparatorias la innecesariedad del proceso
conciliatorio se resolvía expresamente en el segundo párrafo del art. 277
del hoy derogado C.P.C.: “Tampoco debe preceder el juicio conciliatorio
para intentar las medidas preparatorias del juicio de que tratan los
artículos del capítulo 1º de este título (...)”. Pero esa disposición no se
repitió luego en la redacción original del C.G.P. ni en sus modificaciones
(salvo naturalmente la que ahora estamos comentando).
Ello dio origen a grandes dudas, aún cuando hace unos cuantos años
planteamos por primera vez este problema (30) estando aún vigente la
redacción original del art. 294 del C.G.P. y señalábamos que: “Si se
conviene en que las diligencias preparatorias constituyen procesos, en sí
mismas, y no tan sólo una etapa de un proceso, la exclusión de la regla de
la necesaria tentativa de conciliación previa resulta de la aplicación del
art. 294 inc. 4º (desde que –obviamente– estos procesos no serán
ordinarios). Más si se considera que estas diligencias preparatorias
constituyen tan sólo una etapa preliminar del proceso mismo (y ésta, como
luego veremos, parece ser regla general para el C.G.P.), entonces –
teóricamente– podría entenderse que antes de solicitarlas debería tentarse
la conciliación (si son previas a un proceso ordinario: art. 294 inc. 4º).
Máxime que hasta ahora existía expresa norma excluyente que ahora no se
repite (art. 277, párrafo segundo del C.P.C.). No obstante, aún
considerando que en el caso de diligencias preparatorias nos encontramos
generalmente frente a “etapas preliminares” del proceso, puede
entenderse con fundamento –no sólo práctico, que es más que obvio– que
la exigencia sólo guarda relación con la iniciación del proceso, y que estas
diligencias preparatorias en realidad lo preparan y se incorporan a él una
vez iniciado, pero no lo inician por si. Por demás, el procedimiento
establecido por el art. 307 pareciera no compadecerse fácilmente con la
exigencia de una previa conciliación”.
En definitiva, aún cuando la primera parte de la argumentación (es
decir, para el caso de que se considerara a las diligencias preparatorias
como verdaderos procesos autónomos y no etapas de un proceso) dejó de
ser válida por la sustitución del texto del art. 294 operada por el art. 1º de la
ley 16.995, desde que en realidad adherimos a la postura que considera a
las medidas preparatorias como etapas de un eventual proceso ulterior, que
no lo inician sino que simplemente se incorporarán al mismo cuando luego
eventualmente se inicie, aún sin el actual texto del numeral 2 del art. 294
concluíamos que ellas no requerían para su tramitación de un previo
proceso conciliatorio.
A la misma conclusión llegaron después, con parecida
fundamentación, por lo menos BRUNO MENTASTI y GIURIA.
Ateniéndose sin embargo a la letra de las disposiciones examinadas,
VALENTIN había discrepado con esta interpretación. Posteriormente los
autores dirigidos por LANDONI SOSA, entre los que se incluye al mismo
VALENTIN, sostuvieron, basándose en los mismos fundamentos, igual
conclusión que la precedentemente sustentada por nuestra parte. Y ello fue
en general aceptado por la jurisprudencia.
De todas formas, con la inclusión expresa de las “medidas
preparatorias” por parte de este numeral 2 del art. 294 en su redacción dada
por la ley nº 19.090, todas estas dudas quedaron definitivamente zanjadas.
La segunda parte de este numeral también excluye de la necesidad de
tramitar un previo proceso conciliatorio a los casos en que se inserte una
nueva pretensión en un proceso pendiente o en los que interviene un tercero
espontánea o provocadamente.
Con esta muy superior formulación de la regla se está en realidad
haciendo referencia a lo mismo que, confusamente, se pretendía establecer
por el originario numeral 1 del mismo artículo, que a su vez reiteraba, con
modificaciones, lo que antes disponía el art. 277 del derogado C.P.C.
Quedan así ahora claramente excluidos de la necesidad de tramitar
este proceso los supuestos de demanda de un tercero excluyente, de
reconvención, de citación en garantía, etc., y como postulaba VALENTIN
(31), en general en todos los casos de “cualquier inserción de una
pretensión conexa con el objeto del proceso en trámite”.
e)
La quinta excepción resulta del numeral 3 del art. 294 (en redacción
dada por la ley nº 19.090): “3) Los procesos correspondientes a las
materias de familia, arrendaticia y laboral. En este último caso la
conciliación se tentará en vía administrativa de acuerdo con lo dispuesto
por las normas correspondientes”.
En la versión anterior de la exclusión de los procesos
correspondiente a la materia de familia, como ya lo habían antes dispuesto
ya lo habían antes dispuesto las leyes nº 16.077 y nº 16.094, con pésima
redacción se hacía referencia a “En los juicios de divorcio y separación de
cuerpos” (entonces numeral 10) y a “Los procesos de familia en los
departamentos en que existan juzgados especializados en la materia”
(entonces numeral 11 ), con lo cual se generaban diversos problemas de
interpretación y que ahora estimamos inútil reiterar pues han quedado
zanjados en parte con el nuevo texto del numeral 2 y en el resto con el
nuevo texto de este numeral 3 que han sido incorporados por la nueva ley
nº 19.090.
En cuanto a los procesos de materia arrendaticia la anterior versión
del numeral 4 de este artículo que estamos comentando excluía a “Los
procesos contemplados en los arts. 546.2 y 546.3 de este Código, y los
procesos de reforma de plazo o clausura de desalojo aludidos en el art.
546.5 del mismo cuerpo legal”; es decir todos los procesos monitorios de
desalojo, incluidos aquellos en que se solicitaba la restitución de un
inmueble urbano o de un inmueble rural dado en arrendamiento común o
por una sola cosecha y mejoramiento de pasturas, o dado en comodato
(precario o con plazo), o dado bajo la modalidad de contrato de pastoreo
con tenencia total o parcial del predio. E incluía, también, a los procesos
extraordinarios de reforma de plazo o de clausura de desalojo deducidos
por el inquilino mal pagador.
Como anotaban los autores dirigidos por LANDONI SOSA,
seguramente por ausencia de una visión sistemática completa del Derecho
Procesal, quienes proyectaron la ley nº 16.995 no comprendieron en esta
anterior redacción a los procesos monitorios de rebaja o de aumento de
alquiler (previstos en el art. 546.4 del C.G.P.), ni al proceso de reforma del
plazo del desalojo promovida por el arrendador, ni a los procesos
extraordinarios por multas u otras penalidades previstas en los decretos
leyes nº 14.219 y nº 14.384.
Actualmente todos estos procesos que se mencionaban han quedado
también excluidos de la necesidad de tramitación previa de un proceso
conciliatorio en mérito al nuevo texto del numeral 2 y al nuevo texto de
este numeral 3 incorporados por la nueva ley nº 19.090.
Por último en cuanto a los procesos de materia laboral debemos
recordar que en los arts. 3 a 6 de la ley nº 18.572 (modificada parcialmente
por los arts. 1º y 2º de la ley nº 18.847) se regula el procedimiento
conciliatorio administrativo que debe tramitarse en dependencias del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social antes de iniciarse un proceso
correspondiente a la materia laboral.
f)
La sexta excepción está dada por el numeral 4 del art. 294 (en
redacción introducida por la ley nº 19.090): “4) Los procesos en que se
ejercitan pretensiones anulatorias de actos de personas públicas no
estatales”.
Esta exclusión figura por primera vez en el texto del art. 294, y con
ella se establece que ya no es necesario tentar la conciliación previa ante
juez de paz cuando se trata de procesos en que se plantean pretensiones
anulatorias de actos de personas públicas no estatales, como por ejemplo lo
son la Comisión de Apoyo de A.S.S.E. o la Caja de Jubilaciones y
Pensiones de Profesionales Universitarios (en la búsqueda de una solución
paralela a la tramitación de los procesos anulatorios de actos
administrativos ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, estos
singulares procesos se tramitan por la vía ordinaria, aunque en única
instancia, ante los tribunales de apelaciones en lo civil).
g)
La séptima y última excepción resulta del numeral 5 del mismo art.
294 (siempre en redacción introducida por la ley nº 19.090): “Los procesos
en que la ley expresamente la excluye”.
Con ello se vuelve a introducir por la nueva ley de referencia la
misma fórmula abierta que ya contenía este numeral 5 del art. 294 del
Código en su redacción original.
En mérito a la nueva y mucho mejor regulación de las excepciones a
la necesidad de tramitación de proceso conciliatorio previo, quedan ahora
suprimidas varias excepciones que antes figuraban en el hoy modificado
texto de este art. 294.
Se trata así de los casos de los procesos voluntarios, de los procesos
ejecutivos y de entrega de la cosa, de los procesos de amparo, de los
procesos de concurso, concordato, moratoria, quiebra y liquidación judicial
de sociedades anónimas (todos los que quedan ahora excluidos por esa
misma razón) y de los procesos cautelares (que quedan excluidos por ser o
medidas preparatorias o por ser procesos estructuralmente incidentales).
Una supresión de excepción diferente de las mencionadas es la del
Estado cuando es parte en un proceso contencioso, puesto que hasta esta
nueva ley nº 19.090 no era necesario tramitar un proceso conciliatorio antes
de iniciarse un proceso en el que fuera actor o demandado el Estado o una
persona pública estatal, y ahora en cambio, con buen criterio pues el Estado
puede conciliar, pasa a ser nuevamente necesaria dicha previa tramitación.
Como ya hace mucho señalara principalmente COUTURE, si se
tiene presente que en un proceso conciliatorio no solamente se puede lograr
una transacción, sino también un allanamiento o un desistimiento (del
particular), aún si no hubiera sido posible una transacción, allanamiento o
desistimiento del Estado o de la persona pública estatal (que por cierto
tampoco es imposible si está precedida o seguida de las resoluciones
correspondientes, y a cuyo efecto incluso podría pensarse en una prórroga
de la audiencia), el requisito no podía considerarse inútil o solamente
formal (como tampoco lo es en otras áreas donde existen numerosas reglas
de orden público o indisponibles, tal cual sucede en materia de Familia o
Laboral).
Sea dicho lo anterior sin perjuicio de reiterar lo que hace muchos
años y al comentar el art. 14 de la ley nº. 13.355 expresara GONZÁLEZ
MULLIN: “Es ya harto conocido que ni aquél (el Estado) ni éstas (las
personas jurídicas de Derecho Público) concurren a las audiencias de
conciliación en los pleitos en que son demandados; y que no lo hacen
porque sus representantes legales carecen de facultades para transar. A
veces se otorgan esas facultades, pero esto requiere un proceso
administrativo interno de gran duración con extremosa intervención
personal de la Jerarquía y escasa de sus representantes procesales, que
desborda las posibilidades del sencillo juicio conciliatorio”.
De todas formas, por el art. 409 de la ley nº 17.930 se había
retornado a la exclusión del requisito para los procesos en que interviene
como actor o demandado el Estado o una persona pública estatal.
Actualmente, con la ley nº 19.090 se deroga tácitamente este art. 409
de la ley nº 17.930 y vuelve a ser necesario tramitar un proceso
conciliatorio previo cuando el Estado o las personas públicas estatales son
actores o demandados.
Aparte de ello, con la nueva redacción de referencia quedan
suprimidas todas aquellas dudas que existían respecto a supuestos de
proceso no directamente contemplados en el Código. Ahora ya está claro
que no es necesario tramitar la previa conciliación ante juez de paz antes de
los procesos arbitrales, penales, penales militares, de menores infractores,
contencioso aduaneros, anulatorios ante el T.C.A., electorales, de
inconstitucionalidad de las leyes, de regulación de honorarios
profesionales, de restitución de uso en caso de crédito de uso (art. 8 de la
ley nº 16.072), de liquidación judicial de cooperativa agraria (art. 38 de la
ley nº 15.645), de designación de interventor de Sociedad Comercial (ley nº
16.060), de oblación y consignación (regulados por el Código Civil), de
jactancia, de disolución y liquidación de sociedad conyugal iniciado por
solo uno de los cónyuges, de partición sucesoria, de alimentos de materia
diferente a la de familia, de modificación del plazo, modo o condición
modal en favor del Estado o de persona pública no estatal (art. 516 de la ley
nº 15.903, en redacción dada por el art. 653 de la ley nº 16.170), de los
distintos procesos regulados por el Código Rural y todavía vigentes, etc. Lo
mismo sucede con los procesos de protección de datos person ales
regulados por la ley nº 18.331 (“Habeas Data”) y con los procesos
originados en relaciones de consumo comprendidas en la ley nº 17.250
(actualmente regulados por la ley nº 18.507).
Y también resulta actualmente indiscutible, por lo que dispone el
nuevo numeral 4 del art. 294, que en cambio si quedan ahora excluidos de
esta exigencia los procesos anulatorios de los actos de las personas públicas
no estatales (aquellos procesos que se tramitan por vía ordinaria, en única
instancia, ante los tribunales de apelaciones en lo civil).
Un problema que sin embargo se plantea es el relativo al proceso
expropiatorio, puesto que al suprimirse la redacción anterior del numeral 7
del art. 294 (que excluía “El proceso expropiatorio y el de toma urgente de
posesión”), siendo que el proceso expropiatorio tramita por la vía
contencioso ordinaria y además ahora en los procesos en que interviene el
Estado también se debe tramitar previamente la conciliación ante juez de
paz, resulta que en principio en estos casos de procesos expropiatorios
también debería tramitarse un previo proceso conciliatorio ante juez de paz.
En otro orden debe anotarse que en el C.G.P. no se excluye
expresamente de la necesidad de tramitar un proceso conciliatorio previo a
aquellos casos en los que el demandado en definitiva es representado por
un Defensor de Oficio, por ser una persona desconocida o al menos con
domicilio desconocido y que no ha comparecido al ser emplazada por
edictos. Anteriormente el art. 14 de la ley nº 13.355 excluía expresamente a
estos supuestos de la necesaria tramitación de un previo proceso
conciliatorio. Sin embargo con la normativa vigente tal exclusión expresa
resulta innecesaria, puesto que el defensor de oficio se nombra actualmente
sólo cuando medió un emplazamiento por edictos por ser el citado persona
desconocida o con domicilio desconocido, y conforme a lo que dispone el
art. 293.2 del C.G.P. comentado en este mismo apartado, ya por esa
circunstancia a que refiere esta disposición en esos casos no se requiere
para iniciar el proceso el haberse tramitado previamente un proceso
conciliatorio.
Capítulo aparte en relación a la necesidad del previo proceso
conciliatorio merecen los supuestos de procesos previos y de procesos
prejudiciales.
Como se recuerda, los procesos previos en sentido estricto son
aquellos que según BARRIOS DE ANGELIS (34): “tienen el efecto de
hacer admisible, mediante su producción, la realización del proceso
ulterior”, por cuanto la ley exige expresamente su trámite previo (art. 305
del C.G.P.), pero “sin prejuzgar respecto de un contenido propio del objeto
principal del proceso ulterior”.
Ejemplos de procesos previos en sentido estricto son así, entre otros,
el mismo proceso conciliatorio judicial que estamos considerando, el
proceso de desafuero de los legisladores y el proceso de exequatur de
sentencia extranjera de condena.
A su respecto sólo puede decirse, respecto al primero de los procesos
mencionados, que no solo carecería totalmente de sentido exigir que
previamente a un proceso conciliatorio ... tuviera que tramitarse un proceso
conciliatorio (lo que llevaría a una cadena infinita sin solución), sino que al
no ser un proceso contencioso ordinario ya queda excluida esta exigencia a
su respecto por lo que dispone la nueva redacción del numeral 2 del art.
294. Esto último es también válido para los otros dos procesos
mencionados en el párrafo anterior.
En cuanto a los procesos prejudiciales, podemos decir que ellos son
los que además de hacer admisible, mediante su producción, la realización
del proceso ulterior (porque también en su caso la ley establece su
necesaria tramitación en forma previa al proceso ulterior: art. 305 del
C.G.P.), determinan el fundamento de la decisión final de ese proceso
ulterior; esto es, son procesos en los que conforme enseña BARRIOS DE
ANGELIS (35): “se resuelve de modo vinculante respecto de una parte o
supuesto del objeto de un proceso ulterior”.
Ejemplo de proceso prejudicial requerido expresamente por la ley
como previo a un proceso ulterior, es el caso del proceso de
inconstitucionalidad de las leyes en relación al proceso donde se planteó la
inconstitucionalidad.
Sin embargo, aún cuando con la redacción que la ley nº 16.995 dio al
citado art. 294 del C.G.P. parecería a primera vista que en ese caso
correspondería tramitar un proceso conciliatorio en forma previa al proceso
de inconstitucionalidad, por la absoluta indisponibilidad de la materia (que
requiere necesariamente un pronunciamiento de la Suprema Corte de
Justicia) la exigencia resultaría absurda y además hoy día ello está excluido
por la nueva redacción del numeral 2 del art. 294 o -si fuera por vía de
acción- por el numeral 1.
3º) Art. 295.1 “Art. 295.1 La audiencia se convocará por el tribunal competente según el
artículo 255 de la Constitución de la República para día y hora determinados y con
anticipación no menor a tres días, previa solicitud en escrito en el que se deberá
indicar sucintamente el fundamento y el objeto de la pretensión a ejercitar en el
proceso principal”.
Se explicita que la solicitud inicial debe ser escrita, aunque no se
exigen los requisitos generales de la demanda (arts. 117 y ss.) pero deberá
cumplirse con los que se imponen en general a los actos escritos de los
sujetos del proceso (arts. 62 y ss.).
Se agrega –aunque ya las acordadas lo imponían- la exigencia de
fundamento y objeto de la pretensión, lo que es relevante si se aspira a
revalorar el instituto y especialmente a efectivizar la presunción simple que
consagra el art. 295.3, que tan poca aplicación práctica ha recibido hasta el
momento.
4º) Art. 298 “Art. 298. (Falta de conciliación).- Si no se agregare el testimonio de
conciliación a las actuaciones, éstas no serán nulas; pero el tribunal ordenará el
cumplimiento del requisito y suspenderá el procedimiento hasta que se incorpore el
recaudo que lo acredite.
La sentencia dictada sin haberse cumplido este requisito no será nula”.
Con el texto agregado se resuelve expresamente que si no se advirtió
durante el trámite de un proceso que no se había cumplido con la exigencia
de tramitar conciliación previa, y se dicta sentencia, la sentencia no será
nula (cuestión ampliamente discutida hasta ahora, en razón principalmente
de lo que dispone el art. 305 del Código respecto a los procesos previos).
R – Modificaciones en Diligencias Preparatorias
1º) Art. 307.3 307.3 El trámite se dispondrá con citación de la parte contra quien se pide, en
especial, si se tratare de medio de prueba, salvo si esa comunicación pudiere frustrar la
finalidad y eficacia de la medida.
Si la contraparte no hubiese tomado conocimiento de la medida en forma
completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará conforme a las
reglas generales. Si se tratare de un medio de prueba, la otra parte tendrá la
oportunidad de completarla o de presentar contraprueba al respecto en la estación
oportuna”.
La reforma del ordinal 3 asegura que el conocimiento y notificación
de la medida sea completo y similar a cualquier notificación (con copias,
etc.), evitándose dar pie a prácticas que ocurrieron en sentido contrario y
que afectan el derecho de la defensa.
2º) Art. 308 “Art. 308. (Impugnabilidad).- La parte contra quien se pidiere la medida podrá,
en el plazo de la citación, oponerse a la misma o solicitar su modificación o ampliación.
El tribunal resolverá sin ulterior recurso.
Cumplida la medida y si mediare agravio, tanto en cuanto a su procedencia
como a su ejecución, cualquiera de las partes podrá recurrir conforme con lo dispuesto
en el ordinal 2 del artículo 250, sin efecto suspensivo, salvo si se tratare de
diligenciamiento de prueba, en cuyo caso el efecto será diferido.
En todos los casos, la resolución que denegare la medida será susceptible de los
recursos de reposición y apelación”.
Con los agregados se busca resolver una cuestión que generó dudas,
problemas y soluciones diferentes y discordes. Se aclaró que el efecto
refiere tanto a la procedencia como a la ejecución y se menciona
expresamente la prueba para adjudicarle en este caso, efecto diferido.
En el mismo sentido se da una solución única y uniforme para la
impugnación de la resolución denegatoria de la medida.
RR – Modificaciones en Medidas Cautelares y
Provisionales
1º) Art. 311
“Art. 311. (Universalidad de la aplicación).-
311.1 Las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso, tanto
contencioso como voluntario, por el tribunal que esté conociendo o deba conocer en
el asunto.
311.2 Se adoptarán en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia
preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarán de pleno
derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta días de cumplidas,
condenándose al peticionante al pago de todos los gastos del proceso y de los daños y
perjuicios causados.
Cuando para hacer efectiva la medida cautelar se requiera la inscripción
en el Registro respectivo, el plazo de caducidad se contará a partir del día hábil
siguiente al décimo día hábil posterior al libramiento del oficio.
Declarada la caducidad, la medida no podrá ser propuesta nuevamente si
no se acredita la existencia de circunstancias supervenientes.
311.3 Las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte, salvo
que la ley autorice a disponerlas de oficio y se adoptarán, además, con la
responsabilidad de quien las solicite.
En la Exposición de Motivos del Proyecto de la Suprema Corte de
Justicia se expresó: “En la reforma del art. 311.1 se estableció el alcance
del poder cautelar genérico, puesto que los Tribunales y la Suprema Corte
de Justicia tienen competencia originaria para decretar medidas
cautelares. Con la reforma del art. 311.2 se atendió a la seguridad jurídica
y a la seriedad de la justicia, evitando que el cumplimiento de una medida
cautelar quede en manos del promotor. Con el mismo propósito, se excluye
la posibilidad de replanteo de la medida cautelar extinguida por
caducidad, salvo hipótesis de hechos supervinientes”.
La reforma despeja las dudas que cuando se planteaban, generaban
dilaciones y aún perjuicios graves.
Los incisos segundo y tercero del ordinal 2 son un freno para el
abuso en su utilización.
2º) Art. 315 Art. 315. (Recursos).-
315.1 La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la
contraparte. Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida
podrá detener su cumplimiento.
315.2 Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de la medida en forma
completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de
cumplida. En todos los casos, podrán ofrecerse garantías sustitutivas, sin que el trámite
de esa petición obste al cumplimiento de la medida dispuesta; pero cumplida, si el
tribunal estimare suficiente la garantía sustitutiva, ordenará el cese de la dispuesta.
315.3 La providencia que deniegue o disponga el cese de una medida
cautelar será apelable con efecto suspensivo. La que la admita, modifique o
sustituya será apelable sin efecto suspensivo.
La reforma del ordinal tercero es de especial importancia ante las
dudas y conflictos generados por la redacción anterior, quedando ahora
definitivamente saldada la cuestión del efecto de las apelaciones en materia
de las medidas cautelares (y provisionales por la remisión del art. 317.3).
3º) Art. 317 “Art. 317. (Medidas provisionales y anticipadas).-
317.1 Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el tribunal
adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realización de
determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una
lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el
fondo.
317.2 Como medida provisional o anticipada podrá disponerse el remate de
bienes que se hubieren embargado o, en general, se encontraren sometidos a cualquier
medida cautelar cualquiera sea la materia del proceso, que corran riesgo de perecer,
deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservación irrogue perjuicios o
gastos desproporcionados a su valor.
En estos casos, el tribunal podrá, a petición de parte y escuchando a la otra,
disponer su remate por resolución inapelable y depositar el producto en valores
públicos, a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos.
317.3 Estas medidas se regularán, en lo pertinente, por lo dispuesto en los
artículos 311 a 316.
En todo supuesto de solicitud de medida provisional, antes de disponerse
ésta deberá oírse a la contraparte, mediante traslado por seis días o audiencia
convocada con carácter urgente”.
En el ámbito propio de la Jurisprudencia, en general por no
advertirse las consecuencias de calificar a una medida como provisional y
también como reflejo de opiniones de la Doctrina que en general no
distinguían claramente -pese a sí hacerlo el C.G.P.- las medidas
provisionales de las medidas cautelares, el trámite dado a las pretensiones
de medidas provisionales fue hasta ahora y en general, el trámite unilateral
propio de las cautelares.
Sin embargo poco a poco se fue aceptando por algunos tribunales
que si una medida es provisional el trámite que a su dictado debía darse era
bilateral y no el unilateral de las medidas cautelares.
De esta manera, a sólo modo de ejemplo valioso por ser
relativamente reciente y por provenir del Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 4to. turno, en sentencia de 2010 se dijo: “Atento a la naturaleza de
la medida solicitada y en cuanto se trata de una medida provisional – aún
cuando se solicitó como medida cautelar de no innovar – en la cual la
tramitación unilateral no es necesaria, estima la Sala que debió disponerse
con citación contraria (Cf. ABAL OLIÚ, „Proceso Cautelar y Proceso
Provisional‟, Curso sobre el C.G.P., I.U.D.P., F.C.U., 1989, t. II, pág. 98).
Debe recordarse que la medida provisional es „aquella cuya finalidad es
evitar el perjuicio adicional que se causa a la parte actora por no
satisfacerse su pretensión durante el tiempo que demora el proceso, a cuyo
efecto se anticipa el dictado de la sentencia definitiva acogiendo la
pretensión (Abal Oliú, ob. Cit., pág. 94). En virtud de lo expuesto es clara
la relevancia que cabe asignar a la prueba del daño adicional que
ocasiona la no satisfacción de la pretensión durante la tramitación del
proceso – daño que debe ser grave o de difícil reparación de acuerdo al
art. 317.1 del C.G.P. – porque de ahí nace, justamente, la necesidad de la
anticipación de la ejecución que se reclama” (Suma n° 436, Anuario de
Jurisprudencia 2010, Rev. Uruguaya de Der. Procesal, 1/2011, pág. 238).
En igual entendido que el recogido en la sentencia recién
parcialmente transcripta, la Comisión que integráramos los delegados del
Instituto Uruguayo de Derecho Procesal y de la Suprema Corte de Justicia,
al elaborar el Anteproyecto de ley de Modificación Global del C.G.P y a
efectos de uniformizar la solución que parece más adecuada a la naturaleza
de las medidas provisionales, propuso al Parlamento, y este aceptó,
incorporar un segundo inciso al art. 317.3 del Código.
Conforme entonces a la nueva redacción del art. 317.3, el trámite
para el dictado de una medida provisional deberá ser entonces a partir de
ahora necesariamente bilateral.
La primera conclusión que esta regulación legal impone refiere a
que frente a cualquier solicitud de medida que se califique por las partes
como cautelar o como provisional, en adelante los tribunales deberán, en
primer lugar, prestar particular atención a si esa medida solicitada es
realmente cautelar o provisional.
Hasta ahora, como en general se solía seguir siempre el trámite
unilateral, dicha cuestión no tenía para los tribunales excesiva
trascendencia.
Ahora, en cambio, ella adquiere especialísima trascendencia, pues de
la calificación que de la medida solicitada se realice dependerá nada menos
que la tramitación unilateral o bilateral del la misma.
Establecido que el trámite deberá ser bilateral, la siguiente cuestión
apunta a cómo se debe concretar, según la ley, tal bilateralidad
procedimental.
Por lo pronto, según la norma que resulta de esta nueva disposición
ya no es más procedente la posibilidad -a menudo postulada- de que el
tribunal disponga la medida “con citación” de la contraria (art. 202 del
C.G.P.). Ello sin perjuicio de lo que más adelante se considerará para el
específico supuesto en el que la solicitud de medida provisional se hubiere
formulado como medida preparatoria.
Las posibilidades según este inciso segundo del art. 317.3 son
solamente dos: traslado a la contraparte por seis días, o audiencia
convocada con carácter urgente, en ambos casos naturalmente que antes de
resolverse sobre la medida provisional solicitada. Y, según interpreto, la
opción por uno u otro trámite queda en manos del tribunal, debiendo
elegirse el segundo camino cuando el tribunal considere que la resolución –
positiva o negativa – requiera, por los términos de la pretensión, ser
adoptada con carácter particularmente urgente.
Ahora bien, en el caso de otorgarse un traslado por seis días ¿el
trámite a seguir luego es el del “incidente fuera de audiencia” regulado por
el art. 321 del Código?
Entiendo que sí, puesto que el supuesto encuadra en lo previsto en el
art. 318 del mismo Código y no es imaginable una alternativa diferente,
aunque por cierto hubiera sido más oportuno que la disposición lo indicara
en forma expresa para despejar cualquier duda al respecto.
Y, ¿en el caso de que el Tribunal convoque a una “audiencia” “con
carácter urgente”?
En este caso, entiendo que el trámite a seguir consistirá en una
contestación verbal de la demanda que se planteó por escrito fuera de esa
audiencia, en un eventual diligenciamiento de las pruebas propuestas y en
una resolución adoptada también en audiencia.
En cualquier caso creo que está claro que lo que puede debatirse –e
intentar probarse– en esta incidencia debe estar acotado a los requisitos
procesales (competencia, capacidades, legitimaciones, asistencia técnica,
etc.) y a la existencia de los presupuestos de la medida provisional que
alegue el peticionante, sin pretenderse agotar en esta instancia incidental la
argumentación y prueba sobre la procedencia o no de la pretensión
principal.
Asimismo, entiendo que, dada la especificidad y lo que dispone el
art. 317.1, el régimen recursivo correspondiente a estar resoluciones es el
previsto en el art. 315 del C.G.P.
En otro orden, en aquellos supuestos en los que las leyes han
regulado concretas medidas provisionales, replanteándose la misma
cuestión a la que mucho antes de esta actual reforma ya se hiciera
referencia concreta en las “VIIIas. Jornadas Nacionales de Derecho
Procesal”, ¿se debe también aplicar lo dispuesto en este nuevo inciso
segundo del art. 317.3 del Código?
Prescindiendo de los supuestos que podrían plantearse en el marco de
procesos penales, en los que como es sabido se encuentra
constitucionalmente prohibido adoptar medidas provisionales (no así
cuando son verdaderamente cautelares, y ello sin perjuicio de que algunas
normas legales claramente inconstitucionales las admiten para ciertos
supuestos de prisión preventiva y de medidas alternativas), encontramos en
nuestra legislación unos cuantos supuestos de medidas provisionales que en
algunos casos incluyen normas referidas al trámite correspondiente. ¿Se
encuentran ahora sustituidos por la nueva normativa tales trámites así
regulados?
Con lo anterior me refiero por ejemplo a lo dispuesto en el primer y
en el segundo inciso del art. 154 del Código Civil, o en el art. 85 del
Código de Aguas, o en el art. 2 de la ley n° 15.869 (suspensión de acto
administrativo durante la tramitación de proceso anulatorio ante el T.C.A.),
o en el art. 7 de la ley n° 16.011 (medidas provisionales en proceso de
amparo), o en el art. 368 de la ley de Sociedades Comerciales n° 16.060, o
en el art. 51 de la ley n° 17.189 sobre Relaciones de Consumo, o en el art.
Adolescencia, etc. Y aún más, ¿esta nueva disposición sustituye de alguna
forma lo dispuesto en otros artículos del mismo Código referidos a medidas
provisionales, como los arts. 260, 275 y 375.
En los primeros casos entiendo que no es posible dar una respuesta
genérica, aunque creo que la regla del nuevo inciso segundo del art. 317.3
comprende los supuestos generales de medidas provisionales, y no aquellos
que tienen ya un procedimiento específico previsto en otros texto legales
(sea dicho lo anterior sin perjuicio de señalar la enorme inconveniencia de
soluciones de tramitación totalmente unilateral como la prevista en el art.
49 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que a menudo da lugar a
graves inequidades que podrían evitarse con una tramitación bilateral de
carácter urgente, como la que el mismo inciso segundo de referencia prevé
al señalar la posibilidad de que se convoque a audiencia con carácter
urgente). Obviamente, en aquellos casos en que se autoriza el dictado de
específicas medidas provisionales, pero no se regula el procedimiento, el
tribunal debe proceder como establece el nuevo inciso segundo de este art.
317.3 del C.G.P.
En los segundos casos (previsión de otros supuestos concretos en el
mismo C.G.P.), puesto que se trata de casos que se subsumen en normas
totalmente vigentes del mismo Código, no puede sino concluirse que los
procedimientos que en ellas se establecen continúan estando vigentes.
Finalmente, corresponde señalar que si la medida provisional es
solicitada como diligencia preparatoria, resulta totalmente compatible con
lo dispuesto en el art. 307.1 del Código la necesidad de dar el trámite
bilateral que impone el nuevo segundo inciso del art. 371.3, aunque puede
sostenerse que en ese caso la bilateralidad se podría contemplar al
disponerse la medida “con citación”, conforme lo indica el art. 307.2.
4º) Art. 350.1
“Art. 350.1 Tratándose de divorcio por causal, salvo cuando el mismo se
tramitare por proceso de estructura monitoria (artículo 369) en la audiencia preliminar,
además de lo previsto por el artículo 341, se resolverá lo relativo a las pensiones
alimenticias, al régimen de guarda y de visitas de los hijos menores o incapaces, así
como la cuestión a cuál de los cónyuges habrá de permanecer en el hogar conyugal.
El tribunal procurará que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o algunos
de esos puntos y, en su defecto, pronunciará providencia solucionando provisoriamente
aquellos sobre los que persista el desacuerdo.
La resolución provisoria será pasible del recurso de reposición y apelación sin
efecto suspensivo y significará cumplimiento del requisito establecido por el artículo
167 del Código Civil, pero cualquiera de las partes podrá plantear, en el proceso
correspondiente, la cuestión resuelta de manera provisoria”.
El inciso tercero del ordinal 1 aclara la vía impugnativa de esta
resolución (la que impone el art. 167 del Código Civil), solución legal que
a este respecto (impugnación) torna estéril la discusión de la naturaleza de
la misma y su contenido.
S – Modificaciones en Incidentes en General
1º) Art. 319
“Art. 319. (Consecuencia en el proceso).- El incidente, como regla, no suspende
el trámite de lo principal, salvo si la ley o el tribunal así lo dispusiere, por entender que
resulta indispensable para el adecuado diligenciamiento de aquél.
La decisión podrá ser revisada en cualquier momento por el tribunal y, en
ambos casos, será inapelable”.
Este concepto de revisión de lo decidido se fundamenta en el
“Comparativo” como la aplicación de “una potestad que emana del poder
de dirección del tribunal y el régimen impugnativo correspondiente”.
Sin embargo, la inclusión a texto expreso no es meramente
declarativa de lo preexistente, sino que resulta necesaria, evitando
eventuales discusiones, porque la potestad que se dice tiene el tribunal,
reconoce límites en el principio de preclusión que permite operar al
proceso. Así no podrá modificar los actos de mero trámite cuando haya
cerrado la etapa procesal en la que se dictaron, o con respecto a las
interlocutorias simples, no podrá modificarlas una vez firmes, sino en la
sentencia definitiva y siempre que no importe retrotraer el proceso (art.
216).
La referencia a la inapelabilidad de la resolución prevista en el inciso
final, es coherente con igual regla para las resoluciones dictadas en los
incidentes, prevista en el artículo 322, que incluso tiene en su nueva
redacción, inciso final, una remisión a este artículo 319.
2º) Art. 320 “Art. 320. (Incidente en audiencia).- Los incidentes relativos a cuestiones
planteadas en la audiencia se formularán verbalmente y, oída la parte contraria, se
decidirán de inmediato por el tribunal. Salvo disposición expresa en contrario, la
decisión será susceptible de los recursos de reposición y apelación con efecto
diferido”.
El texto anterior establecía: “…sin otro recurso que el de reposición
sin perjuicio de hacer valer la circunstancia como causal de impugnación
(artículo 249) al deducir recurso de apelación contra la sentencia
definitiva”.
En la propuesta de la Suprema Corte de Justicia se aclara la razón de
la incorporación de la expresión inicial de la última frase: “La
introducción de la expresión “Salvo disposición expresa en contrario”
permite armonizar, por ejemplo, la solución propuesta con el art. 340
respecto de la comparecencia o incomparecencia de las partes a la
audiencia”.
Con buen criterio se establece la apelación diferida en lugar de
aquella particular reserva contenida en el texto original incluida para evitar
se produjera la subsanación por falta de impugnación prevista en el artículo
249 (que no se modificó), a que refería el texto reformado.
3º) Art. 321 “Art. 321. (Incidente fuera de audiencia).-
321.1 La demanda incidental se planteará por escrito, dándose un traslado por
seis días que se notificará a domicilio.
321.2 Tanto con la demanda como con la contestación, si se tratare de una
cuestión que requiera prueba, las partes la acompañarán conforme con lo dispuesto por
el artículo 118.
Contestado el traslado o vencido el término, el tribunal ordenará el
diligenciamiento de la prueba si correspondiere y convocará a audiencia, la que se
desarrollará de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1) y 4) del artículo 346,
en lo pertinente.
Podrá prescindirse de la audiencia cuando se tratare de asuntos de puro
derecho.
La incomparecencia de las partes a la audiencia determinará la aplicación
del artículo 340”.
Se aclara el procedimiento y especialmente lo relativo a la audiencia,
por la remisión a los numerales 1 y 4 del art. 346 (proceso extraordinario).
Se sacrifica la inmediación en aras de la celeridad, cuando ella poco puede
aportar, como en los asuntos de puro derecho que por referir a un incidente
no hacen a la cuestión central. Se elimina en estos casos, la audiencia.
Se consagra, también eliminando dudas, y optando por el régimen
más severo (art. 340), la sanción por incomparecencia.
4º) Art. 322 “Art. 322. (Recursos).-
322.1 Admitirán solamente el recurso de reposición las resoluciones que no
decidan el incidente y las que lo resuelvan, cuando se tratare de incidente planteado
dentro de un incidente o cuando lo principal no admita apelación.
322.2 La sentencia interlocutoria que decide el incidente será susceptible del
recurso de apelación con efecto diferido al de la sentencia principal, sin perjuicio de lo
dispuesto por el numeral 5) del artículo 254.
La resolución que se pronuncie sobre la pretensión de nulidad por
indefensión será apelable sin efecto suspensivo.
El trámite del proceso incidental no suspenderá el proceso principal, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 319”.
Siendo el tema de la indefensión causal de nulidad por excelencia,
acorde a tal importancia, parece atinado establecer expresamente el efecto
de la apelación contra la resolución que se pronuncia sobre su declaración
(sea declarándola o destimándola).
Lo mismo ocurre con la regulación del efecto de la apelación de tal
providencia, así como con la continuidad del proceso principal.
Finalmente se prevé la posibilidad de modificar la continuación antes
referida, en cualquier momento, aplicando la regla consagrada en el nuevo
texto del art. 319, al cual remite, ya comentado.
T – Modificaciones en Incidente de Recusación
1º) Art. 326.4
“El incidente de recusación podrá ser promovido por la parte interesada, aun
cuando nada haya expresado el Juez. En este caso, la recusación deberá plantearse en la
primera actuación que la parte realice en el proceso. Si la causal fuere superveniente,
deberá ser deducida dentro de los tres días de tenerse conocimiento de su existencia,
hasta la conclusión de la causa. El requisito temporal será controlado por el tribunal
que deba resolver la recusación”.
La reforma, atendiendo a la necesidad de despejar toda duda sobre la
imparcialidad del juez, deja fuera del control de la temporalidad de la
recusación, al recusado, adjudicando su contralor al tribunal que debe
resolver la recusación planteada.
2º) Art. 327
“Art. 327. (Competencia).- Será competente para entender en el incidente de
recusación, así como en el de abstención, el tribunal superior del involucrado.
Si se tratare de la recusación de un órgano que esté entendiendo en segunda
instancia o de los miembros de un tribunal colegiado, será competente para
resolverla la Suprema Corte de Justicia.
Si se tratare de abstención por razones de decoro o delicadeza (artículo 326.3) de
un miembro de un tribunal colegiado, será decidida por los otros miembros del
tribunal”.
La redacción responde a una decisión política que adjudica mayores
competencias a la Suprema Corte de Justicia, lo que no parece ajustarse al
ya excedido volumen de asuntos que atiende. Si no existiera este inciso,
todos los aspectos competenciales igualmente podrían ser resueltos por el
inciso primero de la norma, en su nueva formulación.
3º) Art. 328
“328.5 El tribunal que conociere en la recusación podrá rechazarla de plano si la
considerare manifiestamente infundada o convocar a audiencia.
328.6 Concluida la causa, se remitirán los autos al Ministerio Público, el que
dispondrá de diez días para pronunciarse. Devuelto el expediente, el tribunal se
pronunciará en el plazo de quince días y su decisión será irrecurrible. Las costas y
costos se regularán por lo dispuesto en el artículo 56.1”
En el ordinal 5 se eliminó la facultad que se daba al tribunal de
“calificar previamente la demanda” y consecuentemente también la
expresión “darle entrada”.
La nueva redacción del ordinal 5 (eliminaciones mediante) unifica
todos los aspectos en una única resolución, eliminando así la posibilidad de
una incidencia de admisibilidad previa. A ello también obedece la
incorporación de la expresión “Concluida la causa”, en el ordinal 6, en
lugar de la referencia eliminada al “rechazo de plano” y el procedimiento
que se preveía. Este procedimiento se sustituyó por la audiencia, aunque no
se estableció el desarrollo y contenido de la misma.
También en el numeral 6 al final, se regulan los gastos causídicos
como en las sentencias definitivas (art. 56.1) y no como en los incidentes,
a los que pertenece el procedimiento de recusación.
U – Modificaciones en Rendición de Cuentas
Art. 322 “Art. 332. (Declaración preliminar).-
332.1 Todo aquel que se considerare con derecho a exigir de alguien rendición
de cuentas, podrá pedir que se declare judicialmente que el futuro demandado está
obligado a rendirlas.
La pretensión se sustanciará conforme con lo dispuesto por el artículo 321.
Solo será apelable la sentencia que decida el incidente, con efecto
suspensivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254.
332.2 Podrán acumularse la pretensión declarativa de la obligación de
rendir cuentas y la de discusión de las mismas, en cuyo caso el cúmulo se
sustanciará por el proceso ordinario”.
En el inciso segundo del ordinal 1, se eliminó “y decidirá”, a
continuación de “sustanciará”, y se eliminó la invocación del art. “322” que
se hacía a continuación del 321.
Esta última modificación y supresión de la referencia al art 322
(recursos en los incidentes) se explica por cuanto se fija un régimen
recursivo especial (art. 322.1 inc. 3).
Se habilita sustituir los dos procesos originalmente previstos
(declaración de rendir cuentas, art. 332, previo del de discusión de cuentas,
art. 333), por su acumulación en uno solo, pero cuyo procedimiento es el
del proceso ordinario (322.2).
Ambos mecanismos quedan vigentes optando el promotor según las
particularidades del caso concreto.
V – Modificaciones en Procedimiento de
Tercerías
1º) Art. 334
“Art. 334. (Procedimiento).-
334.1 Tercería coadyuvante. Planteada la demanda por el tercerista, se
conferirá traslado de su intervención a cada parte y el tribunal resolverá la admisión o el
rechazo por sentencia interlocutoria, que será apelable sin efecto suspensivo. Si la
sentencia admite la intervención, dispondrá simultáneamente lo que corresponda a
la naturaleza de la misma y al estado del proceso.
334.2 El tercero coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se
encuentre y formará una sola parte con la coadyuvada. Si resultare indispensable a dicho
efecto, podrá el tribunal imponer la representación por procurador común.
334.3 Tercería excluyente. Planteada la demanda por el tercerista, se
conferirá traslado sobre la admisibilidad de su intervención a cada parte y el
tribunal resolverá la admisión o el rechazo por sentencia interlocutoria, que será
apelable sin efecto suspensivo. Si la sentencia admite la intervención, dispondrá
simultáneamente traslado a cada parte de la pretensión introducida por el tercero.
El tercero excluyente actuará como una más de las partes en el proceso.
Cuando el tercero excluyente alegare hechos y ofreciere prueba, se diligenciará
la misma de acuerdo con el trámite propio del proceso en que se deduce la tercería,
acordándose a las partes similares facultades probatorias con relación a esos hechos.
La intervención del tercero excluyente no impedirá la prosecución del proceso,
sino solamente el pronunciamiento de la sentencia”.
Se corrigen y mejoran expresiones técnicas y gramaticales (el ordinal
2 sustituyó “coadyuvante” por “voluntaria” en el título, siendo las demás
intrascendentes en su significación).
Se regula el régimen recursivo (apelación) para cada tercería.
Se establece el procedimiento de la tercería misma y el inmediato
siguiente a su admisión, al ordenar disponer en la resolución, lo que
corresponda conforme a la naturaleza de la tercería y estado del proceso, lo
que resulta del último párrafo incorporado en el ordinal 1, así como del
primer inciso incorporado al ordinal 3.
2º) Art. 335 “Art. 335. (Tercerías en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares).-
335.1 La tercería en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares, promovida
por quien comparezca a raíz de alguna medida cautelar tomada sobre bienes de su
propiedad o sobre los cuales tuviere un mejor derecho que el embargante, se sustanciará
en pieza separada con quien solicitó la cautela y con su contraparte con un traslado por
el plazo común de seis días, se seguirá, en lo demás, el procedimiento regulado por el
artículo 321. Sólo será apelable la sentencia interlocutoria que decida la tercería,
con efecto suspensivo de lo resuelto y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
335.2 y 335.3.
335.2 La promoción de tercería de dominio suspenderá el trámite del principal,
al llegarse al estado de remate del bien respectivo.
No será necesaria la tramitación de tercería de dominio, cuando se tratare de
bienes cuya propiedad surja de inscripción en Registros Públicos.
En esos casos, acreditada por el tercerista, con la documentación e
información registral respectivas, la titularidad del dominio que invoca, el tribunal
ordenará, de plano, la cancelación de la cautela, con citación a domicilio de las partes,
por el plazo de diez días. Estas sólo podrán oponerse alegando y probando el error del
informe registral o su falsedad o la inoponibilidad de la inscripción a quien solicitó la
cautela. Las oposiciones de cualquier otro género no serán admitidas, sin perjuicio del
derecho de hacerlas valer, en forma principal, en el proceso autónomo que corresponda.
La sentencia interlocutoria que declare inadmisible la oposición y la que la
resuelva serán apelables con efecto suspensivo de lo resuelto.
335.3 Tratándose de tercería de mejor derecho, el trámite del principal se
suspenderá al formularse la liquidación del haber del ejecutante”.
Se elimina en el ordinal 1, la referencia al art. 322 (efecto diferido) y
se establece el efecto suspensivo, no de la apelación de la providencia que
resuelve la tercería, sino “de lo resuelto”, de la ejecución de lo resuelto. Era
un contrasentido hablar de apelación diferida cuando ninguna sentencia
posterior (en que participara un tercero no admitido) podría existir.
La remisión a los ordinales 2 y 3 se explica por cuanto sin decidir
definitivamente la tercería y según esta sea de dominio o de mejor derecho,
existe un punto en que no puede continuar el proceso (a) al llegar al remate
(dominio, ordinal 2), y (b) al liquidarse el crédito (mejor derecho, ordinal
3).
En el ordinal 2 inciso 3 la incorporación sustituye la anterior
expresión “con el certificado respectivo”, con lo que se admite toda prueba
documental válida del dominio, además de la registral requerida en el caso
previsto en el inciso segundo.
3º) Art. 336 “Art. 336. (Cautela del tercerista).- El tercerista podrá, en cualquier momento,
obtener el levantamiento de las medidas decretadas sobre los bienes de su propiedad,
dando cautela suficiente, a juicio del tribunal, de responder al crédito del embargante en
caso de que no probare ser suyos los bienes embargados.
La providencia que dispone el levantamiento de la medida será apelable con
efecto suspensivo”.
Se establece claramente el efecto de la apelación que refiere a la
ejecución de lo resuelto.
W – Modificaciones en Proceso Arbitral
1º) Art. 475
“Art. 475. (Alcance de la cláusula compromisoria).-
475.1 La cláusula compromisoria supone la renuncia a hacer valer ante la
jurisdicción ordinaria las pretensiones comprendidas en dicha cláusula, las que se
someten al tribunal arbitral.
475.2 Corresponde también al tribunal arbitral conocer de las cuestiones
relativas a la validez y eficacia de la cláusula compromisoria y del compromiso
arbitral.
475.3 No obstante lo establecido en los numerales anteriores, si interpuesta
la demanda ante los órganos del Poder Judicial el demandado no hiciera valer la
cláusula compromisoria a través de la excepción respectiva, se entenderá
renunciada la vía arbitral con relación a la pretensión planteada, continuando las
actuaciones ante el órgano judicial competente”.
Se despejan las dudas acerca de si el tribunal arbitral es el
competente para resolver acerca de la validez de la cláusula compromisoria
y el compromiso arbitral.
Se establece expresamente que si no se hace valer una vez
convocado a juicio, la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral, se
renuncia (tácitamente) a ella y el Estado se torna en el sujeto con
legitimación en la causa para ser tribunal en ese proceso.
2º) Art. 488 “Art. 488. (Diligencias preliminares).- Las medidas cautelares, las diligencias
previas al arbitraje como, por ejemplo, las pruebas anticipadas y los procedimientos
tendientes a la formalización del compromiso, se tramitarán ante el tribunal competente
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 494.
La medida cautelar adoptada como diligencia preliminar al arbitraje
caducará de pleno derecho si no se promoviere judicialmente la constitución de
tribunal arbitral y el otorgamiento del compromiso en su caso, dentro de los
treinta días de cumplida”.
Se incorporan expresamente medidas cautelares y en concordancia
con ello y el régimen general de las mismas, se establece su caducidad al
no promover lo necesario para realizar el arbitraje, en solución similar a la
que rige en general para las medidas cautelares dispuestas antes de la
presentación de la demanda.
3º) Art. 499 “Art. 499. (Recursos contra el laudo).- Contra el laudo arbitral no habrá más
recurso que el de nulidad, que corresponde en los casos siguientes:
1) Por haberse expedido fuera de término.
2) Por haberse expedido sobre puntos no comprometidos.
3) Por no haberse expedido sobre puntos comprometidos.
4) Por haberse negado los árbitros a recibir alguna prueba esencial y
determinante.
5) Por haberse incurrido en la nulidad prevista en el artículo 490.
6) Por encontrarse la causa legalmente excluida del arbitraje (artículo 476).
7) Por vulnerar la cosa juzgada emanada de sentencia o laudo arbitral”.
Se incorporan nuevas causales de nulidad al laudo arbitral:
La nulidad por ausencia de conciliación con inmediación del
tribunal, que le impone la normativa citada (art. 490, que no se modificó).
Exclusión legal de la causa del arbitraje, es decir cuando el arbitraje
se hizo sobre cuestión sobre la que no podía legalmente hacerse (lo que
regula el art. 476, que no se modificó), a saber: sobre lo que no es posible
la transacción.
Ir contra la cosa juzgada, sea judicial o arbitral.
4º) Art. 500 “Art. 500. (Alcance de la nulidad).- En los casos previstos por los numerales 1),
4), 5) y 6) del artículo anterior, la nulidad afectará a todo el laudo.
En el caso del numeral 2) afectará sólo a los puntos que no hubieren sido objeto
de compromiso. En el caso del numeral 3) la nulidad afectará sólo a aquellas cuestiones
decididas para cuya resolución fuere indispensable resolver previamente el punto
omitido; pero el laudo valdrá en cuanto a las cuestiones decididas que fueren
independientes de la omitida. En el numeral 7) la nulidad tendrá el mismo alcance que
la cosa juzgada vulnerada".
Se establece el efecto y alcance de la nulidad en las nuevas causales
incorporadas en el art. 499, y si bien se cambia de lugar la mención del
numeral 4, se mantiene su alcance.