1 Precedente vinculante: Saramaka v. Surinam de la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos Procedente en la Consulta Previa, Conflictos, Encuentros Obligación ética del abogado de conocer la normativa e informar sus clientes indígenas Normativa diversa, rica, aplicable a obras y proyectos de todo escala Mónica Yriart Abogada uruguaya, especializada en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indígenas y Antropología. Juris Doctor, George Washington University School of Law, EE. UU.; Bachelor of Arts, Anthropology, Swarthmore College, EE. UU. I. Introducción El 28 de noviembre de 2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) estableció una serie de normas fundadas en el derecho de los pueblos indígenas y tribales de… “otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio”. 1 La Corte elaboró un preciso e intelectualmente sutil sistema de normas interdependientes en su sentencia de 2007 y en una sentencia interpretativa, del 12 de agosto de 2008, que clarificó el “sentido y alcance” de los principios contenidos en la primera decisión. 2 El presente trabajo es producto de un detallado estudio de las dos sentencias y otras fuentes interamericanas. Presenta normas poco vistas que están claramente sentadas en la jurisprudencia. Estas implican que la gran mayoría de intervenciones en territorios indígenas deben de ser analizadas a la luz de la jurisprudencia de Saramaka. Se han documentado las investigaciones minuciosamente en las notas de pie para que la extensiva jurisprudencia de Saramaka, que tiene implicancias vastas para los pueblos indígenas, esté más al alcance, y para que la 1 Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.) Corte IDH, 28 de noviembre de 2007. (“Sentencia Saramaka”), párrs. 192, 194 (a) (d), Puntos Resolutivos 5, 8. 2 Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. (Interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.) Corte IDH, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (“Sentencia Interpretativa”).
Precedente Vinculante: Pueblo de Saramaka vPrecedente vinculante:
Saramaka v. Surinam de la Corte Inter-Americana de Derechos
Humanos
Procedente en la Consulta Previa, Conflictos, Encuentros
Obligación ética del abogado de conocer la normativa e informar sus
clientes indígenas
Normativa diversa, rica, aplicable a obras y proyectos de todo
escala
Mónica Yriart
Pueblos Indígenas y Antropología. Juris Doctor, George Washington
University School of Law, EE. UU.;
Bachelor of Arts, Anthropology, Swarthmore College, EE. UU.
I. Introducción
El 28 de noviembre de 2007, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) estableció una
serie de normas fundadas en el derecho de los pueblos indígenas y
tribales de…
“otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e
informado, respecto de
los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su
territorio”. 1
La Corte elaboró un preciso e intelectualmente sutil sistema de
normas interdependientes en su sentencia
de 2007 y en una sentencia interpretativa, del 12 de agosto de
2008, que clarificó el “sentido y alcance”
de los principios contenidos en la primera decisión.2 El presente
trabajo es producto de un detallado
estudio de las dos sentencias y otras fuentes interamericanas.
Presenta normas poco vistas que están
claramente sentadas en la jurisprudencia. Estas implican que la
gran mayoría de intervenciones en
territorios indígenas deben de ser analizadas a la luz de la
jurisprudencia de Saramaka. Se han
documentado las investigaciones minuciosamente en las notas de pie
para que la extensiva jurisprudencia
de Saramaka, que tiene implicancias vastas para los pueblos
indígenas, esté más al alcance, y para que la
1 Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas.) Corte IDH, 28 de noviembre de 2007.
(“Sentencia Saramaka”), párrs. 192, 194 (a) (d), Puntos Resolutivos
5, 8.
2 Caso del Pueblo Saramaka. vs. Surinam. (Interpretación de la
sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas.) Corte IDH, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (“Sentencia
Interpretativa”).
2
normativa deslindada aquí pueda ser comparada con los textos
originales. Se sugiere que la no
implementación de estas normas es parte de la catastrófica
eliminación y degradación de territorios
indígenas. Frente a un estado que sistemáticamente, a través de
todos de sus poderes, actúa con el fin de
privar de este derecho a todos los pueblos indígenas del país,
creando una brecha en el estado de derecho,
se necesita que las fuerzas diplomáticas internacionales den
visibilidad al proceso para dar vigencia
efectiva al derecho aquí tratado. Ver sobre este punto la discusión
en el trabajo señalado en la nota de
pié.3 Sobre el asunto de territorios carentes de demarcación y
título, véase infra, sección IV. 3.
1. Código de Ética del Abogado del Colegio de Abogados del Perú: el
deber de informar sobre los
derechos, el deber de defender los derechos, el deber de consolidar
el estado de derecho
El contenido de Saramaka en su totalidad es poco conocido. Su
normativa protectora es más rica y
diversa de lo que reflejan las citas y descripciones del caso
normalmente. Con escasas excepciones, sus
normas no son aplicadas. Los pueblos indígenas, y a fortiori, los
representados por asesoría legal, tienen
el derecho de ser informados explícitamente sobre todos los
derechos que puedan tener aplicación en sus
casos. Tienen el derecho de que estos, con su permiso, sean
promovidos y defendidos. Ocultar el derecho
al consentimiento, donde aplica sería un problema con implicancias
muy profundas. Los primeros
principios del Código de Ética del Abogado del Colegio de Abogados
del Perú, requieren que “en la
defensa del interés del cliente, el abogado, debe mantenerse
actualizado en cuanto al conocimiento del
derecho, principalmente en el área de su especialidad”. El derecho
al consentimiento, en la práctica,
significaría la diferencia entre salvaguardar o perder o destruir
territorios ancestrales. El perjuicio a las
comunidades indígenas en juego es incalculable. Por ende, el
cumplimiento los deberes éticos del
abogado es un asunto muy grave. El abogado tiene la obligación
ética de “mantenerse informado al
cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del
patrocinio”. El abogado está prohibido a
preferir sus intereses ideológicos o políticos a los derechos de
sus clientes. O sea, no puede preferir la
consulta sobre el consentimiento, por razones políticas o
filosóficas, y corresponden las reglas sobre
conflicto de interés cuando el abogado vela por intereses o valores
adversos a los derechos de su cliente
durante su representación de él. El abogado también el deber ético
de impulsar “la consolidación del
estado de derecho” cuando el estado está fallando en este sentido.4
Los dos casos Saramaka enseñan en
3 Mónica Yriart, Urge concertar acciones a favor del derecho al
consentimiento previo, libre e informado (El derecho al
consentimiento previo, libre e informado: La necesidad de acción
concertada) Servicios en Comunicación Intercultural Servindi, 19 de
marzo 2015, http://servindi.org/actualidad/125551, págs. 4-8.
Monica Yriart, Indigenous Peoples Right to Free, Prior and Informed
Consent: The Peruvian case, Global Policy Forum (GPF), May 28 2015,
https://www.globalpolicy.org/component/content/article/270-general/52768-indigenous-peoples-right-to-free-prior-and-
informed-consent-the-peruvian-case.html 4 Código de Ética del
Abogado, Junta de decano de los colegios de abogados del Perú,
2013, artículos 3, 4; 8, 9, 14, 28, 29, 38- 44.
3
una lectura completa que casi todos los conflictos
socio-ambientales significativas indígenas dan lugar a
uno u otro de sus normas que dan procedencia al derecho al
consentimiento. Todo conflicto debe de ser
analizado para determinar su estatus relativo a Saramaka. Esto es
una obligación, en nuestra opinión, que
surge del “conocimiento del derecho, principalmente en el área de
su especialidad.”
Los pueblos indígenas de Perú, tratándose de Consultas Previas o en
Conflictos o Encuentros Territoriales
tienen el derecho de ser plenamente informados sobre el derecho al
consentimiento libre, previo, e
informado. Como se demuestre en este estudio, casi toda ocasión de
esta índole merece por lo menos un
análisis para determinar si procede el derecho al consentimiento.
Una omisión en esta labor por los
abogados es una violación de los derechos humanos de los pueblos
indígenas.
La normativa de Saramaka forma “parte del derecho nacional” 5 en el
Perú y, por ende, de la estructura
integral del estado de derecho. Los artículos 88 y 89 de la
Constitución Política de 1993 garantizan a
los pueblos indígenas “el derecho de propiedad sobre la tierra” y
que ellos sean “autónomos [en] el uso
y la libre disposición de sus … tierras”, respectivamente.
La jurisprudencia de Saramaka tiene puntos de conexión directos con
los derechos constitucionales
indicados, por ejemplo, el derecho interamericano al “uso y goce
permanente de dicha tierra
[indígena]”6 y a “la permanencia del control y uso de los recursos
naturales” en los territorios
indígenas.7 Tratándose de la misma materia, es obligatorio, en
Perú, interpretar estos derechos
constitucionales de acuerdo a la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH), interpretada
por la Corte IDH. Los derechos de Saramaka radican en el artículo
21 (el derecho a la propiedad), y el
artículo 1.1 (el deber del estado de garantizar el libre y pleno
ejercicio de los derechos de la Convención
Americana).8 El Tribunal Constitucional (TC) del Perú ha sostenido
una jurisprudencia constante, incluso
en precedente vinculante,9 que “[L]as sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos son
vinculantes para todos los poderes públicos…”10 Esto, dice el TC,
es “por imperio del canon
constitucional”.11
5 Artículo 55, Disposición Final y Transitoria Cuarta, Constitución
Política del Perú de 1993 (Const. Perú 1993). 6 Sentencia Saramaka,
párr. 115. 7 Ibid., párrs. 122, 115. 8 Disposición Final y
Transitoria Cuarta, Const. Perú 1993; Artículo V, VII Código
Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, Promulgado 28-05-2004, El
Peruano 31-05-2004. 9 Caso Miguel Cornelio Piura EXP. N.°
3771-2004-HC/TC, Recurso Extraordinario, Hábeas Corpus, 29 de
diciembre de 2004, Fundamentos 3, 4. Pedro Andrés Lizana Puelles c/
Corte Superior de Justicia de Piura, Amparo , EXP. N.°
5854-2005-PA/TC, Tribunal Consitucional de Perú, 8 nov. 2005,
Fundamentos, 35. 10 Caso Colegio de Abogados Del Callao c. Congreso
de la República, N. ° 007-2007-PI/TC, 19 de junio Del 2007,
Tribunal Constitucional de Perú. Fundamentos, 36. 11 Ibid.,
Fundamentos 12, 14.
4
II. La normativa de Saramaka, y su derecho al consentimiento
1. Tipología de las normas en la jurisprudencia de Saramaka vs.
Surinam
La normativa de Saramaka y su derecho al consentimiento tienen una
cualidad abierta y una procedencia
con respecto a una variedad de tipos de represión de los pueblos
indígenas por razones de provecho
económico. Los desplazamientos,12 el almacenamiento o el desecho de
materiales tóxicos,13 y la presencia
de fuerzas militares en los territorios,14 que dan lugar al
consentimiento a través de otros instrumentos,
son todos plenamente consistentes con el derecho al consentimiento
de acuerdo a la estructura de la
normativa del Saramaka, pero no son presentados en una lista
taxativa en el caso, si no que están sujetos
a su matriz de criterios. Sin embargo, la Corte considera “otros
tratados” y “otros instrumentos” de
derechos humanos como fuentes legítimas del corpus juris que
informa su jurisprudencia, y de derechos
no derogables en los casos en que aplica el principio pro
homine.15
Saramaka establece un claro énfasis sobre la vinculación entre
“proyectos de gran escala” y el derecho al
consentimiento libre, previo e informado.16 Consideramos argumentos
sobre si esta asociación es per se, o
si constituye una fuerte presunción, o si requiere el mismo
análisis y pruebas que requieren otros
categorías de proyectos que indica la Corte que no son de “grande
escala” pero que sí dan procedencia al
derecho al consentimiento. El punto de vista mejor apoyado por la
jurisprudencia es que el tratamiento de
los proyectos de “gran escala” combinan una presunción de que el
consentimiento es obligatorio, con el
requisito de analizar si la “supervivencia cultural, económica y
social” de un pueblo es vulnerado.
La Corte analiza cuatro concesiones madereras que, a pesar de no
ser denominadas explícitamente “de
grande escala,” dan lugar a la implicancia de que lo son, dado el
“daño masivo en un área sustancial del
12 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,
Ratificación por Resolución Legislativa N.° 26253 de 1992, El
Peruano, 5 de diciembre de 1993 (Convenio 169 del OIT) art. 16.2:
Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos
Indígenas, A/RES/61/295, voto de aprobación por Perú, 13 de
septiembre de 2007 (DNUDPI) art. 10.
13 Artículo 29.2 DNUDPI. 14 Ibid, Artículo 30. 15 Artículo 29(b)
CADH: Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99, Solicitada por los
Estados Unidos Mexicanos, El derecho a la información sobre la
asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal. 1 de octubre de 1999, párrs. 114, 115; Corte IDH, Opinión
Consultiva OC-1/82, Solicitada por el Perú,“Otros tratados” objeto
de la función consultativa de la Corte, párrs. 9, 14-18.
16 Sentencia Saramaka, párrs. 134-137.
5
bosque del pueblo Saramaka y en las funciones ecológicas y
culturales que ésta proporcionaba.”17 De
esta manera, la capacidad de “sobrevivir social, cultural, y
económicamente”18 de los Saramakas fue
lesionada. Esto es un estándar decisorio con respecto a la
permisividad de un proyecto o la procedencia
del derecho al consentimiento en circunstancias definidas.19 Cuando
la capacidad de un pueblo indígena
o tribal de sobrevivir de acuerdo a su modo de vida tradicional,
considerado íntegramente en todas sus
dimensiones físicas y culturales, es amenazado o perjudicado,
surge, de acuerdo a la normativa del caso,
la prohibición del proyecto propuesto y/o el derecho al
consentimiento.
La Corte también analiza minería aurífera, que denomina de “pequeña
escala”. 20 La Corte enfatiza que
se requiere usar “el mismo análisis” que se usó para las
concesiones madereras “o cualquier otra
concesión” en territorio de los Saramakas. La Corte observa:
“que toda actividad de exploración o extracción en el territorio
Saramaka podría afectar, a
mayor o menor grado, el uso y goce de algún recurso natural
utilizado tradicionalmente
para la subsistencia de los Saramakas,”21 (énfasis es
nuestra).
Antes de analizar la normativa sobre proyectos de gran escala, nos
detenemos a estudiar una colección de
reglas independientes que cruzan las fronteras de “escalas” o
“tipo” de proyectos, pero de los cuales
procede directa y textualmente el derecho al consentimiento. Estas
normas olvidadas son poderosas y
vitales para la “supervivencia cultural, económica y social” 22 de
los pueblos indígenas.
Su conocimiento y utilización por los pueblos indígenas y sus
asesores podrían contribuir a evitar nada
menor que catástrofes jurídicas y humanas para el movimiento
indígena. Son herramientas que deben ser
activadas lo antes posible para evitar daños irreparables.
Obviamente esto involucraría actos de resistencia
frente al estado, y no se minimiza la seriedad de esto. Pero el
derecho de elegir esta vía corresponden a los
pueblos indígenas., siendo ellos plenamente informados. Es una vía
jurídica. Sería una contribución legal
a otros medios de resistencia democráticas. Detallamos, abajo, como
el asunto de territorios sin título, en
vez de presentar un obstáculo, crea una oportunidad de inmensa
importancia.
17Ibid., párr. 150. 18 Sentencia Saramaka, párr. 121; Sentencia
Interpretativa, párr. 37. 19 Sentencia Saramaka, párrs. 86, 90, 91,
93, 95,120, 121, 123, 126, 130, 131, 135, 145, 148, 155, 178, 194
(e), Puntos Resolutivos 7, 9; Sentencia Interpretativa, párrs. 32,
38, 40. 20 Sentencia Saramaka, párr. 156; Sentencia Interpretativa,
párr. 54. 21Sentencia Saramaka, párr. 156. 22 Sentencia Saramaka,
párr. 121; Sentencia Interpretativa, párr. 37.
6
La Corte en Saramaka sienta cuatro normas, o reglas, confiriéndoles
un estatus independiente. Estas
normas las denominamos derechos “transversales” dado su alcance,
brindando el derecho al
consentimiento, con respecto a “actos” “planes” y “proyectos” sin
condición de que estos sean de una
escala indicada o sean de cualquier índole específica. Por ende,
siempre son potencialmente aplicables en
cualquier proyecto de cualquier entidad o parte, grande, mediana o
pequeña.
Estos derechos surgen: (1) de la existencia de riesgos ambientales
o de salubridad (2) de medidas que
afectan actividades económicas con significado cultural (3) de
actos que afectan el uso y goce de un
territorio previa su debida demarcación y titulación, (4) de
proyectos que puedan provocar un alto nivel
de impacto sobre los territorios y/o recursos de pueblos indígena.
Son herramientas listas y útiles,
ligadas directa y textualmente al derecho al consentimiento libre,
previo e informado. Son aplicables a
una gran variedad de imposiciones estatales o por terceros sobre
territorios indígenas.
Notamos una salvedad, para utilizar la mejor y mayor cautela
práctica. Estas cuatro normas (con la
excepción de la número 3), a pesar de su relación expresa e
independiente al derecho al consentimiento
de las mismas, respectivamente, no definen propiamente cuál es el
nivel de interferencia en las vidas
indígenas o del daño inminente o actual a sus territorios o
recursos que se requiere para establecer una
infracción de cualquiera de ellas.
En este sentido, las reglas podrían ser vistas como ligadas a la
norma principal de la jurisprudencia. La
norma rectora del caso “garantiza la supervivencia cultural,
económica y social” de pueblos indígenas.23
Por ende, cuando se cumple con los requisitos de uno de los
derechos “transversales”, es aconsejable
añadir, además, documentación del actual o inminente daño a las
actividades culturales del grupo y sus
descendientes, daño espiritual, a la estructura económica
tradicional, al modo de vida tradicional, o a la
estructura social, o a la salud, o al territorio y recursos que
forman parte de la vida tradicional integral.
Estos elementos corresponden nítidamente a estas normas
independientes, y satisfacen el criterio
definitivo, indiscutible, y dispositivo de la jurisprudencia.
Antes de analizar los cuatro derechos “transversales”, cabe aclarar
vocablos centrales utilizados por la
Corte para calificar “actividades” “planes” y “proyectos” de
“inversión y desarrollo”.
23 Sentencia Saramaka, párr. 121; Sentencia Interpretativa, párr.
37.
7
III. La definición de “planes” y “proyectos” “de inversión o
desarrollo”
El derecho, y añadimos, en nuestra opinión, el poder indígena que
sienta la Corte, es el…
“derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento
previo, libre e informado,
respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan
afectar su territorio”.24 (El
énfasis es nuestro.)
Ahora bien, ni la sentencia original ni la interpretativa definen
lo que es un “proyecto de desarrollo o
inversión de grande escala”. El derecho citado arriba se refiere
únicamente a “proyectos de desarrollo o
inversión” sin mencionar ninguna calificación sobre escala. Este
concepto sí es esmeradamente definido
en el caso Saramaka y luego indicado en la sentencia
interpretativa.
“Al utilizar el término (plan de desarrollo o inversión) la Corte
supone cualquier
actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos
naturales dentro del
territorio Saramaka, en particular, cualquier propuesta relacionada
con concesiones
madereras o mineras”.25 (Los paréntesis son originales.)
En la definición anterior, la frase “plan de inversión o
desarrollo” se refiere tanto a las concesiones
madereras que causaron “daños masivos” a los bosques, como a las
concesiones mineras auríferas,
denominadas de “pequeña escala” por la Corte. 26 Un examen de las
sentencias, leídas en su extensión,
demuestra sin dar lugar a duda, que los vocablos “plan” y
“proyecto” (y “actividad” inclusive) son
usados intercambiablemente, y ocupan el mismo lugar jurídico en la
estructura decisoria del caso. Los
términos son usados para referirse a proyectos futuros y presentes,
en la gama de sus fases, y con respecto
a conceptos abstractos de la jurisprudencia. 27
Entonces, de la definición explícita que proporciona la Corte,
sabemos que el uso de “planes de
desarrollo e inversión”, o “proyectos de desarrollo e inversión”,
sin calificación de escala, no es casual.
Cuando la escala no es indicada:
24 Sentencia Saramaka, párr. 192, 194 (a) (d), Puntos Resolutivos
5, 8; Sentencia Interpretativa, párrs. 16 n.9, 56. 25 Sentencia
Saramaka, párr. 129 n. 124; Sentencia Interpretativa, párr. 52. 26
Sentencia Saramaka, párrs. 129 n. 124, 156. 27 Uso de la frase
“planes de desarrollo o inversión”, Sentencia Saramaka, párrs. 129,
133, 134, 136-138, 140; Uso de la frase “proyectos de desarrollo o
inversión”, Sentencia Saramaka, párrs. 135, 140, 143, 192, 194 (d)
(e), 201, 208, Punto Resolutivo 8; Uso del vocablo “actividades”
para designar proyectos y planes de inversión o desarrollo;
Sentencia Saramaka, párrs. 126, 131, 150, 155,158, 192, 194 (f),
199.
8
“[L]a Corte supone cualquier actividad que pueda afectar la
integridad de las tierras y
recursos naturales dentro del territorio Saramaka”.28
Este elemento de la estructura de la normativa del caso Saramaka
aclara la naturaleza
“transversal” de los cuatro derechos indicados en la próxima
sección, y otras normas y órdenes
que surgen de la jurisprudencia.
IV. Normas transversales que crean el derecho al consentimiento
independientemente de la
escala de proyecto
Una lectura atenta del caso Saramaka revela cuatro normas
autoestables. Las denominamos normas
“transversales” por ser reglas independientes, de las cuales
procede el derecho al consentimiento
textualmente, y que se aplican a “planes” y “proyectos” y
“actividades” libres de barrera de escala o tipo
de una obra.
Sin embargo, nos referimos a la advertencia que indica que para
demostrar un nivel nocivo impermisible,
inminente o actual, consecuente de la brecha estatal de una de
estas normas, es aconsejable mostrar,
posibles o reales perjuicios a la “supervivencia cultural,
económica y social” de los pueblos indígenas.
Ver infra sección VI. 3.
Normas transversales:
1. La presentación de posibles riesgos ambientales o de
salubridad
2. Medidas que alteran actividades económicas con significado
cultural
3. Hasta que no se lleve a cabo la demarcación y otorgamiento de
título, actos que puedan
afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio
1. La presentación de posibles riesgos ambientales o de
salubridad
Los pueblos indígenas no solo tienen el derecho de participar en la
elaboración de un Estudio de Impacto
28 Sentencia Saramaka, párr. 129 n. 124; Sentencia Interpretativa,
párr. 52.
9
Ambiental y Social (EISA); tienen el derecho de otorgar o
abstenerse de otorgar su consentimiento
relativo a los riesgos ambientales y de salubridad que revela tal
estudio.29 Tal estudio debe ser realizado
mediante entidades técnicamente capacitadas e independientes y, con
la participación del pueblo indígena,
previo al otorgamiento de concesiones. 30
Esta norma está establecida en el párrafo primordial 133 de la
sentencia Saramaka de 2007. Se repite en
las medidas de reparación del párrafo 194 (e), los órdenes en los
Puntos Resolutivos 5 y 9 del caso, y
luego en el párrafo 41 de las consideraciones de la sentencia de
2008. En 2012 se repite la norma en la
sentencia de la Corte IDH, El Pueblo Kichwa Sarayaku vs. Ecuador.31
El párrafo 133 utiliza la frase,
“planes de desarrollo o inversión” definida explícitamente por la
Corte (véase, supra, sección III)
como, “cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las
tierras y recursos naturales dentro
del territorio” de grande a pequeña escala. 32 El párrafo 133 es el
primer apartado en la sentencia bajo
el título “E.2. a) Derecho a ser consultado y, en su caso, la
obligación de obtener consentimiento”,
y sienta su principio o eje fundamental antes de que la Corte
aborde el tema de “proyectos de grande
escala”.
Reza el párrafo 133:
“Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la
participación efectiva de los
integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o
inversión dentro de su
territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con
dicha comunidad,
según sus costumbres y tradiciones … El Estado, asimismo, debe
asegurarse que los
miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles
riesgos, incluido
los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el
plan de
desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma
voluntaria”. (El
énfasis es nuestro.)
El párrafo 41 de la sentencia interpretativa de 2008 y el párrafo
205 de Sarayaku vs. Ecuador de 2012,
presentan el principio en una voz:
29 Sentencia Saramaka, párr. 133. 30 Ibid, párr. 129. 31Sentencia
Saramaka, párrs. 129, 133, 194 (e), Puntos Resolutivos 5, 9;
Sentencia Interpretativa, párr. 41; Sarayaku v. Ecuador, párr.
205.
32 Sentencia Saramaka, párr. 129 n. 124; Sentencia interpretativa,
párr. 52.
10
“El objetivo de los EISA no es sólo tener alguna medida objetiva
del posible
impacto sobre la tierra y las personas, sino también, como se
señaló en el párrafo 133
de la Sentencia [Saramaka], “asegura[r] que los miembros del pueblo
Saramaka
tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos
ambientales y de
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión
propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria”. 33
El caso Sarayaku, en discusiones generales sobre la naturaleza de
la participación indígena nos
refiere a metodología para realizar el derecho al consentimiento en
el “Informe del seminario
internacional sobre metodologías relativas al consentimiento libre,
previo e informado y los pueblos
indígenas,” proveniente del Consejo Económico y Social de la ONU,34
autoridad interpretativa del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que está jurídicamente vigente
en el Perú.35
La norma del artículo 133 del caso Saramaka armoniza con la
prohibición del almacenamiento o
desecho de tóxicos sin el consentimiento del pueblo establecido en
el Artículo 29.2 de la DNUDPI.36
a. El elemento de consentimiento libre, previo e informado es parte
del proceso de la
participación indígena en el EISA
Entonces, se establece claramente que el elemento de consentimiento
libre, previo e informado es
parte del proceso de la participación indígena en el EISA.
Esto es fundamental, de implicancia muy extensa.
Desde el punto de vista ético, es obvio que esta regla sería una
pieza fija e independiente en el
marco normativo del caso Saramaka. Es una premisa moral
universal.
33 Sarayaku v. Ecuador, párr. 205; Sentencia Interpretativa, párr.
41.
34 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Foro Permanente
para las Cuestiones Indígenas, Informe del Seminario internacional
sobre metodologías relativas al consentimiento libre, previo e
informado y los pueblos indígenas, E/C.19/2005/3, 17 de febrero de
2005. 35 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), Adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de
19 de diciembre de 1966. Para el Perú: Aprobado por Decreto Ley N°
22129 de 28 de marzo de 1978. Instrumento de adhesión de 12 de
abril de 1978. Depositado el 28 de abril de 1978. Fecha de entrada
en vigencia el 28 de julio de 1978. Sobre el derecho a la auto
determinación en el uso y goce de territorios indígenas y sus
recursos en el marco del PIDESC, véase, Sentencia Saramaka párr.
93. 36 Véase supra, sección II. n. 13.
11
En toda clase de encuentros o conflictos territoriales con efectos
ambientales o de salubridad, los
pueblos indígenas pueden referirse y/o recurrir a este
derecho.
Sobre este punto, cabe notar un importante precedente establecido
en el Perú sobre el principio de
participación de los pueblos indígenas en la elaboración del
Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en
el proceso de la consulta previa. Se trata de una consulta en curso
que concluyó una etapa de
diálogo inicial el 22 de septiembre de 2015. Trata de un proyecto
de gran escala, denominado la
“Hidrovía Amazónica”, que propone, entre otras cosas, el dragado de
los ríos amazónicos Marañón,
Huallaga, Amazonas y Ucayali, los cuales son primordiales elementos
territoriales de importancia
cultural, económica, social y espiritual para un número de
comunidades étnicas indígenas. El
objetivo es convertir los ríos en pistas de tráfico fluvial de alta
velocidad, volumen, y estatura.
El Instituto de Defensa Legal (IDL) entre otras ONG (DAR, IDLADS, y
CAAAP) fueron asesores de
las comunidades nativas y sus federaciones, incluso el pueblo
nativo Kukama, y la Asociación
Cocama de Desarrollo y Conservación de San Pablo de Tipishka
(ACODECOSPAT) entre otros.
Lograron acuerdos vinculantes reconocidos por el Ministro de
Transporte y Comunicaciones
(MTC), la Agencia de la Promoción de la Inversión Privada – Perú
(ProInversión) y el Ministerio de
Cultura (MINCU). 37
Estos comprenden el compromiso de consultar con los pueblos sobre
el EIA si es que se encuentran
impactos significativos, y establecen un programa de monitoreo y
vigilancia indígena independiente,
con respecto a este. Se establece la consulta informada sobre el
EIA, la cual consiste en el derecho
de los pueblos a decidir, luego de conocer todos los impactos del
proyecto. En este caso, el gobierno
ha reconocido la posibilidad de una segunda consulta luego de
conocer los resultados del EIA. Pero
en adición, y de suma importancia, el Estado ha reconocido, que no
tiene que esperar que acabe el
EIA para presentárselo a los pueblos indígenas, sino que ha
admitido su participación en el proceso
de elaboración de los EIA, aceptando la participación de sabios
indígenas en el equipo encargado de
hacer el EIA. Se estima que en los futuros proyectos de
infraestructura que el Estado planea no
podrá ignorar las reglas que este proceso de consulta ha realizado,
y en tal sentido se ha creado un
37 Juan Carlos Ruiz Molleda, ¿Éxito completo, parcial o fracaso?
Balance preliminar de la consulta del Proyecto Hidrovías, 25
septiembre 2015, Servicios en Comunicación Intercultural: Servindi,
http://servindi.org/actualidad/140111#more-140111
12
precedente importante.38
Sin embargo, un estudio de información accesible públicamente sobre
este caso sugiere que los ríos
son centrales para la supervivencia cultural, económico y social de
un número de pueblos indígenas,
y que no solo el dragado de los ríos, que tendrá impactos
ambientales fuertes, pero el eventual
ocupación de los ríos por mucho tráfico de alta velocidad,
vulnerará dicha supervivencia integral.
Por ende parece que corresponde el derecho al consentimiento, que
puede surgir en el contexto de
participación en el desarrollo del EIA. Los pueblos tienen el
derecho de ser informados plenamente
de los posibilidades y desempeños necesarios.
b. El nivel del impacto nocivo registrado por el EISA
Como se ha indicado en la sección anterior, supra, secciones IV.1,
IV.2, la norma de párr. 133 no
indica de qué nivel de riesgo procede el derecho al consentimiento.
Empero, la Corte interpretativa
indica:
“[E]l principal criterio con el cual se deben analizar los
resultados de los EISA es que el
nivel de impacto no niegue la capacidad de los miembros del pueblo
Saramaka a
sobrevivir como un pueblo tribal”.39
Esta frase se refiere a la norma central del caso, que como
constatamos, es utilizada
intercambiablemente con la frase, lesionar la “supervivencia
cultural, económica y social” de un
pueblo indígena, y produce el resultado de prohibir un proyecto o
requerir que los pueblos indígenas
afectados otorguen su consentimiento para permitirlo. Véase infra,
secciones V, VII.3, VII.4, VII.B,
VIII.
2. Medidas que alteran actividades económicas con significado
cultural
Este derecho surge de la sentencia de 2007 en su discusión del
contenido de la norma medular
que prohíbe la denegación de la “supervivencia cultural, económica
y social” 40 de un pueblo
indígena. La salvaguarda de los artículos 21 y 1.1 de la CADH,
aseveran que:
38Ruiz Molleda, supra n. 37. 39 Sentencia Interpretativa, párr. 43.
40 Sentencia Saramaka, párrs. 86, 90, 91, 93, 95,120, 121, 123,
126, 130, 131, 135, 145, 148, 155, 178, 194 (e), Puntos Resolutivos
7, 9; Sentencia Interpretativa, párrs. 32, 38, 40.
13
“[…] el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de
los miembros de los
pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar
viviendo su modo de vida
tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema
económico, costumbres,
creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas
y protegidas por los
Estados”.41
En este contexto de protección, la Corte, en el apartado 129 del
caso Saramaka, reconoce la
posibilidad de una “aceptación” voluntaria por parte de pueblos “de
las medidas que afecten o
interfieran con las actividades económicas con significado
cultural”. Esto es siempre que “han tenido
la oportunidad de participar en el proceso de la toma de decisión
en relación con dichas medidas” y
“si continuarán beneficiándose de su economía tradicional”. 42 Esta
norma independiente se enfoca
clara y textualmente en la afectación de medidas y sin mencionar
las características del proyecto que
causa tales efectos.
El uso del vocablo “aceptación” no podría significar otra cosa que
un requisito de “consentimiento”,
lo cual es subrayado en la correspondiente nota de pie n.
125.43
Lo que nos dice este apartado es que no se puede interferir “con
las actividades económicas con
significado cultural” sin la “aceptación” y “consentimiento” del
pueblo indígena. Esto es otro
estándar independiente con alcance transversal. Empero, la norma es
totalmente consistente y ofrece
la manera de implementar la garantía central de que no se puede
perjudicar la “subsistencia cultural,
económica y social” de los pueblos indígenas en ausencia de su
consentimiento.
3. Hasta tanto no se lleve a cabo [la] delimitación, demarcación u
otorgamiento de título
colectivo respecto del territorio Saramaka, Surinam debe abstenerse
de realizar actos que
podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros,
actuando con
consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la
existencia, valor, uso o goce del
territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo
Saramaka, a menos que el
Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho
pueblo. 44
41 Sentencia Saramaka, párr. 121; Sentencia Interpretativa, párr.
32. 42 Sentencia Saramaka ,párr. 130 43 Ibid, , párr. 130, n. 125.
44 Sentencia Saramaka, párrs. 194 (a), Punto Resolutivo 5;
Sentencia Interpretativa , párr. 56; Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), Derechos de los pueblos indígenas y
tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales:
14
Esto es un derecho de enorme consecuencia. Es el derecho
fundamental de personas y pueblos
indígenas de conocer y utilizar este derecho, y de que su asesoría
jurídica lo defienda.
a. La importancia de autodemarcación de territorios a base de los
conocimientos tradicionales
Este derecho subraya el importantísimo trabajo que llevan, y han
llevado a cabo, algunas
comunidades indígenas, de demarcar sus propios territorios
tradicionales de acuerdo a estándares de
derechos humanos internacionales. Aún cuando se reconoce que este
proceso puede ser social,
político, histórica y técnicamente complejo, se sugiere que esto no
debe obstaculizar el goce pleno
del derecho al consentimiento libre, previo e informado.
Los pueblos indígenas conocen cuales son los territorios que
habitan y usan tradicionalmente para
mantener su supervivencia cultural, económica y social. Una
autodemarcación preliminar puede
estar seguida de una técnica cuando esta sea conveniente. Los
territorios que traslapan entre distintos
pueblos son reconocidos en el derecho.45 En cuanto a terceros
invasores o instalados, “la
subsistencia física y cultural del pueblo” tiene precedencia sobre
“derechos de propiedad privada”. Estos
últimos, según derechos humanos internacionales pueden ser
“restringidos”.46 Por ende, los territorios
ocupados por terceros no deben ser excluidos de una demarcación,
llevado a cabo de tal forma que los
pueblos puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y
que su identidad cultural,
estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y
tradiciones distintivas serán respetadas,
garantizadas y protegidas”,47 y, además para que mantengan “la
permanencia del control y uso de los
recursos naturales”.48 El estándar analizado en esta sección
contundentemente prohíbe actividades
estatales en territorios sin títulos jurídicamente correctos, y
requiere que el estado no permita la
presencia de terceros.49
La Corte IDH y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) han reiterado que el
“derecho al consentimiento libre, previo e informado” es una
precondición a la aprobación de
Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, (CIDH 2009) párr. 103. 45 CIDH
2009, supra n. 44, párr. 115. 46 Sentencia Saramaka, párr. 157.
CIDH 2009, supra n. 44, párrs. 113- 115, F. Seguridad efectiva
frente a reclamos o actos de terceros, et seq. 47Sentencia
Interpretativa, párr. 38. 48 Sentencia Saramaka, párrs. 115, 122.
49 Sentencia Saramaka, párrs. 194 (a), Punto Resolutivo 5;
Sentencia Interpretativa , párr. 56: CIDH 2009, supra n. 44, párr.
103.
15
cualquier “tipo de actividades de desarrollo o inversión” a falta
de “la demarcación u otorgamiento
de título” en territorios indígenas y tribales. La norma se dio en
el caso de la CIDH, Mayas del
Distrito de Toledo (Belice) de 2004.50 Surgió como norma pro futuro
las dos sentencias de Saramaka de
2007 y 2008.51 En 2009-2010 surgió como párrafo 103 en una
recopilación oficial de normas y doctrina
Interamericanas sobre territorios indígenas.52
Interpretando el “sentido y alcance” de las disposiciones de la
sentencia de Saramaka de 2007, la
Corte interpretativa de 2008, demuestra la universalidad de
aplicación de la norma. Declara en el
párrafo 55:
[E]l Tribunal reitera que, en el proceso de otorgamiento de
concesiones que estén
dentro o que afecten el territorio Saramaka, o cualquier otro
territorio indígena o tribal,
el Estado tiene el deber de cumplir con sus obligaciones bajo la
Convención
Americana y conforme a lo interpretado por la Corte en su
jurisprudencia,
particularmente a la luz del Caso del Pueblo Saramaka y de otros
casos …v (El
énfasis es nuestro)
“En ese sentido, la Corte observa que […],
[h]asta tanto no se lleve a cabo [la] delimitación, demarcación u
otorgamiento de
título colectivo respecto del territorio Saramaka, Surinam debe
abstenerse de realizar
actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o
terceros, actuando con
consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la
existencia, valor, uso o goce
del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo
Saramaka, a menos que
el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de
dicho pueblo.
Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio
tradicional Saramaka, el
Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la
jurisprudencia de este
Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a
los derechos de los
50 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe No.
40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de
Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, (Caso Mayas Distrito de
Toledo) párr. 194 51 Sentencia Saramaka, párr. 194 (a), Punto
Resolutivo 5; Sentencia Interpretativa, párrs. 55, 56. 52 CIDH
2009, supra n. 44, párr. 103.
16
concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo
Saramaka.”53 (El énfasis es
nuestro)
Al recibir un interrogatorio sobre la permisividad de actividad
turística en el territorio Saramaka, la Corte
interpretativa de 2008, negó resolver una nueva cuestión de hechos,
pero indicó que la norma de
referencia que correspondía era esta.54
Indicamos que esta norma contiene una regla única y especial
estándar sobre el nivel de daño que le da
procedencia al derecho al consentimiento en el marco normativo del
caso. Esto surge no solo de la
vulneración social, económica y cultural, pero de una norma mucho
más amplia. El derecho al
consentimiento surge explícitamente frente a cualquier propuesta de
“actos … que puedan afectar la
existencia, valor, uso o goce del territorio”. Así, la mera
afectación del “uso y goce” del territorio y sus
recursos requiere el pleno consentimiento de los pueblos. El nivel
de control y poder decisorio de los
pueblos es amplificado por esta norma. Véase la discusión sobre
territorios no demarcados, supra,
sección IV. 3.
Para implementar la norma, la Corte ordenó al estado a…
“adoptar las medidas necesarias para delimitar, demarcar y otorgar
títulos de las
tierras tradicionales y recursos del pueblo Saramaka de acuerdo con
su derecho
consuetudinario y valores; adoptar o modificar las medidas
legislativas,
administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer
y asegurar el
derecho del pueblo Saramaka a otorgar o abstenerse de otorgar su
consentimiento
libre, previo e informado para aquellas actividades que afecten sus
tierras, terrenos y
recursos.”55 (El énfasis es nuestro.)
b. El nivel de impacto sobre la integridad del territorio
La Corte interpretativa, en su párrafo 17, declara:
53 Sentencia Interpretativa, párr. 55, 56. 54 Sentencia
Interpretativa, párrs. 45, 48, 55, 56; para la explicación en su
entereza, véase párrs. 48-56. 55 Sentencia Saramaka, párr.
192.
17
“El Estado tiene el deber, desde el inicio de la actividad que se
propone, de consultar
activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe, y con el objetivo
de llegar a un
acuerdo, lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde
información al respecto
en un formato entendible y públicamente accesible. Además,
dependiendo del nivel de
impacto que tendrá la actividad que se propone, el Estado podría
ser requerido a obtener
el consentimiento del pueblo Saramaka.” (El énfasis es
nuestro.)
En sintonía con la subsecuente jurisprudencia de la Corte
Constitucional de Colombia, la Corte IDH
enseña que el “nivel de impacto,” de cualquier “actividad” en
territorios indígenas, puede dar lugar al
derecho al consentimiento.56 Pero, ¿cuál es la calidad, o el grado
de un “nivel de impacto” que da
procedencia al indicado derecho al consentimiento? La sentencia
interpretativa aclara:
No obstante, el principal criterio … es que el nivel de impacto no
niegue la capacidad de
los miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir como un pueblo tribal
57 (El énfasis es
nuestro.)
Esto liga un impermisible “nivel de impacto” al principio rector de
la jurisprudencia, una frase
que se refiere a la “garantía de la supervivencia social, económica
y cultural” de un pueblo
indígena o tribal.58
El estado es el encargado de “garantizar” este derecho a la
sobrevivencia étnica integral y
permanencia territorial en toda circunstancia, incluso frente a
actos de terceros, bajo los artículos
1.1 y 21 de la CADH. Cualquier actividad que puede producir un
impacto territorial, ambiental,
o sobre recursos naturales, que niegue la capacidad de un pueblo de
sobrevivir cultural,
económica o socialmente (véase, secciones IV.1-4, V., VI, VIII)
sobre el contenido completo de
esta norma) 59 encuentra el impedimento del derecho del pueblo
indígena de otorgar o
abstenerse de otorgar su consentimiento libre, previo e informado
con respecto a la propuesta
actividad.
56 Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-1080/2012, 12
diciembre 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt. Consideraciones, párr.
4.3.2.4.; Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-376/2012, MP
María Victoria Calle Correa, 18 mayo 2012, El derecho fundamental a
la consulta previa, reiteración de la jurisprudencia párrs. 9, 47.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-172/2013, MP Jorge
Iván Palacio Palacio, 1 abril 2013, Consideraciones 4. 57Sentencia
Interpretativa, párr. 43.
58 Sentencia Saramaka, párrs. 120, 121, 148, 194(d), (e) Punto
Resolutivo 9; Sentencia interpretativa , párrs. 42, 42 n. 22., 43.
59 Sentencia Saramaka, párrs. 120, 121, 148, 194(d), (e), Punto
Resolutivo 9; Sentencia interpretativa párrs. 42, 42 n. 22.,
43.
18
Este estándar también es “transversal”, un sentido especial, con un
alcance aún más extenso y
general que las normas que hemos tratado hasta este punto. Basado
en la norma principal del
caso, “la supervivencia social, económica y cultural” de un pueblo,
esta regla que marca el límite
del permitido “nivel de impacto” de un proyecto o actividad, es de
utilidad complementaria con
las demás normas transversales (con la excepción de la número 3).
En adición, esta norma abre la
puerta para defender a los pueblos de “impactos” que son no solo
los ambientales, de salubridad,
y económicos: los impactos sociales, por ejemplo, resultado de
invasiones de los territorios por
personas foráneas.
En la siguiente sección veremos el contenido de la norma rectora de
la jurisprudencia que
garantiza la “supervivencia social, económica y cultural” de un
pueblo indígena o tribal”,60 y de
que procede el derecho al consentimiento, cuando tal supervivencia
es vulnerada.
IV. La garantía de la “supervivencia social, económica y
cultural”
1. El contenido de la norma principal de la jurisprudencia
Primero, es menester notar que los términos (1) “supervivencia” y
(2) “subsistencia”, seguidos por las
frases “cultural, económica y social” o “cultural y física”, o
“como pueblo tribal” o “como pueblo
indígena”, o “de un pueblo tribal (o indígena), como tal” son todos
utilizados para indicar la norma que
protege la existencia de un pueblo, su vida tradicional, su
identidad cultural y étnica, y su control
permanente sobre sus territorios y recursos naturales. No hay
evidencia en los textos jurisprudenciales de
que la Corte asigna diferentes valores jurídicos a los vocablos
“supervivencia” y “subsistencia” o a las
otras expresiones aquí citadas. La Corte lo explica:
“… [L]a frase ‘supervivencia como una comunidad tribal’ debe ser
entendida como
la capacidad de los Saramaka de ‘preservar, proteger y garantizar
la relación especial
que [ellos] tienen con su territorio’, de tal forma que puedan
‘continuar viviendo su
modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura
social, sistema
económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán
respetadas,
60 Sentencia Saramaka, párrs. 120, 121, 148, 194(d), (e), Punto
Resolutivo 9; Sentencia Interpretativa, párrs. 42, 42 n. 22.,
43.
19
garantizadas y protegidas […]’ Por tanto, el término
‘supervivencia’ significa, en este
contexto, mucho más que supervivencia física”.61 (El énfasis es
nuestro.)
La Corte enfatiza la naturaleza medular del principio, y la
relación entre él y las otras normas
enunciadas en la jurisprudencia:
“[E]l objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los
miembros de los
pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar
viviendo su modo de
vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social,
sistema económico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,
garantizadas y
protegidas por los Estados”.62
Desplegando una lógica insoslayable, la Corte continúa:
“[L]a estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra
debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas,
su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica”. 63
(El énfasis es nuestro.)
Por ende:
Para las comunidades indígenas … la tierra [es] … un elemento
material y espiritual
del que deben gozar plenamente … para preservar su legado cultural
y transmitirlo a
las generaciones futuras. 64
(énfasis es nuestra)
Sobre esto se sienta el irrefutable corolario que demanda
“garantizar el uso y goce permanente
de dicha tierra”, y “la permanencia del control y uso de los
recursos naturales por su parte, lo
que a su vez, mantiene ese estilo de vida”.65 Esta premisa refleja
un línea de jurisprudencia
de la Corte,66 reiterada también en el caso Sarayaku. 67 Erige una
muralla jurídica muy
61 Sentencia Interpretativa, párr. 37, Sentencia Saramaka, párr.
121. 62Sentencia Interpretativa, párrs. 37, 32, citando en n. 17.
Sentencia Saramaka, Puntos Resolutivos 5, 7 y 9, y párrs. 81, 86,
90, 91, 103, 120-123, 126-129, 139-141, 146, 148, 155, 157, 158,
194(a), 194(c) y 194(e). 63 Sentencia Saramaka, párr. 90. 64 Ibid.
65 Ibid, párrs. 122, 115. 66 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni Vs. Nicaragua. (Fondo, Reparaciones y Costas.)
Sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 153; Caso Comunidad
Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas).
Sentencia de 17 de junio de 2005, párrs. 143, 215; Caso de la
Comunidad Moiwana Vs. Surinam. (Excepciones Preliminares, fondo,
Reparaciones y Costas.) Sentencia de 15 de junio de 2005, párr.
209.
20
significativa frente al estado que produce implicancias acerca de
la interpretación de la
constitución y de la validez de normas inferiores.
En adición, esta norma armoniza con la prohibición del
desplazamiento de los pueblos sin su
consentimiento reconocido por el artículo 16.2 convenio 169 de la
OIT y artículo 10 de la
DNUDPI. 68
Con esto se completa la reseña de la envergadura de lo garantizado
y protegido por el caso
Saramaka, la jurisprudencia interamericana que la precede, y el
caso El Pueblo Kichwa Sarayaku vs.
Ecuador. 69
2. Recursos protegidos
Como veremos en la sección VI. 4, infra, la Corte refina este
estándar, distinguiendo entre recursos
protegidos, que figuran en el modo de vida tradicional de los
pueblos, o que lo afectan, en contraste a
recursos que no tengan parte en la subsistencia cultural y física
de los pueblos indígenas, como tal. De ahí
avanza el análisis sobre si un plan de inversión o desarrollo pone
en peligro los elementos protegidos por
la norma que hemos elaborado en esta sección.
V. Proyectos de inversión o desarrollo de grande escala
1. La regla general
La Corte, en el caso de Saramaka, no define qué califica como un
“plan” o “proyecto” de “inversión o
desarrollo” de “grande escala”. Pero la Corte sostiene:
“ cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala que tendrían un
mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la
obligación, no sólo de
consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el
consentimiento libre, informado
y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”.70 (El
énfasis es nuestro.)
67 Sarayaku vs. Ecuador, párr. 146. 68 Véase supra, sección II, n.
12. 69 Sarayaku vs. Ecuador, párr. 146. 70 Sentencia Saramaka,
párr. 134.
21
Se subraya la frase calificadora de “de gran escala” que es: “que
tendrían un mayor impacto
dentro del territorio Saramaka”. El párrafo citado presenta el
cuestionamiento, ¿si la vinculación
entre un proyecto a gran escala y el derecho al consentimiento es
per se, o si representa una gran
presunción entre los dos preceptos, o en cambio, si el “mayor
impacto dentro del territorio” es
algo que los pueblos deben demostrar? Como veremos, se puede
encontrar sustento para cada
una de estas posiciones en las dos sentencias.
Empero, en base a una abundancia de caución, se aconseja que a
cualquier argumento sobre
derecho al consentimiento que procede de un proyecto de grande
escala, se añade que 1) la
proposición que ha dado o dará un “mayor impacto dentro del
territorio”, y que esto significa
precisamente que hay o habrá 2) una denegación de “la supervivencia
cultural, económica y
social de un pueblo indígena” y 3) una privación del “uso y goce
permanente de su tierra” y 4)
una privación de la “la permanencia del control y uso de los
recursos naturales … y su …
estilo de vida,” y 5) en caso no haya título para el territorio,
que el proyecto afectará, “la
existencia, valor, uso o goce del territorio”.
2. El argumento de proyectos a gran escala da lugar al derecho al
consentimiento per se
Encontramos texto jurisprudencial que sustenta el argumento que la
garantía de la “supervivencia cultural,
económica y social” requiere que proyectos de inversión o
desarrollo de grande escala siempre sean
precedidos por el consentimiento libre, previo e informado de los
pueblos indígenas.
Citando al (ex) “Relator Especial de la ONU sobre los derechos
humanos y las libertades fundamentales
de los pueblos indígenas”71, la Corte declara una realista, amplia
e históricamente comprobada y re-
comprobada observación:
“Siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas
ocupadas por pueblos
indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar
cambios sociales y
económicos profundos que las autoridades competentes nos son
capaces de entender,
mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la
pérdida de
territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el
posible reasentamiento,
agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y
cultural, la
destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la
desorganización social y
71Sentencia Saramaka, párr. 135
comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de
larga duración [y], en
algunos casos, abuso y violencia”.72 (El énfasis subrayado es
nuestro, los corchetes son
originales.)
La Corte sienta la regla en forma incondicional,
“En consecuencia, el Relator Especial … determinó que “[e]s
esencial el
consentimiento libre, previo e informado para la protección de los
derechos humanos de
los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de
desarrollo” 73
3. La Corte diferencia entre las causas por procedencia de la
consulta y las del
consentimiento
A pesar de los buenos argumentos de la sección anterior, es
imposible ignorar que la Corte anuncia que
aclarará la “diferencia entre la ‘consulta’ y el ‘consentimiento’
”, 74 y que esto lo hace en base a las
diferentes condiciones que dan lugar a uno o el otro. la Corte nos
dice que el "nivel de consulta que se
requiere es obviamente una función de la naturaleza y del contenido
de los derechos de la tribu en
cuestión". 75 Dice la Corte, “grandes planes de desarrollo o
inversión que puedan tener un impacto
profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo
Saramaka a gran parte de su
territorio” crean “la obligación de obtener el consentimiento
libre, previo e informado del pueblo
Saramaka”. (El énfasis es nuestro.)
La Corte reconoció “un daño masivo en un área sustancial del bosque
del pueblo Saramaka y en las
funciones ecológicas y culturales” de los pueblos, producidos por
cuatro concesiones madereras
(inconsultas) en el territorio. 76 Pero la Corte arribó a esta
conclusión solo después de haber conducido un
minucioso análisis de la “afectación” de la industria maderera en
la vida cultural, económica y social de
los Saramakas. Esto la llevo a determinar que el bosque era
protegido por los artículos 1.1 y 21 de la
CADH. Por ende le correspondió al estado otorgar reparaciones, y a
futuro, “garantizar el derecho del
pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus
tradiciones y costumbres, o en su caso, el
72 Ibid. 73 Sentencia Saramaka,, párr. 135 74 Ibid, párr. 134. 75
Ibid, , párr. 137. 76 Ibid, , párr. 150.
23
derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento
previo, libre e informado respecto de los
proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su
territorio”.77
No está declarado explícitamente, pero se entiende que las
concesiones madereras eran de grande escala.
Tenían un “mayor impacto dentro del territorio Saramaka” y, la
Corte constata, afectaron virtualmente
todas las dimensiones de la vida tradicional de los Saramaka que
son amparadas por las garantías de la
CADH. Pero, el análisis de las concesiones es post hoc, mientras
que las órdenes de consultar o “en su
caso” obtener consentimiento son pro futuro. En el caso de las
concesiones de minería aurífera que la
Corte denomina expresamente de “pequeña escala”,78 se enfatiza que
estas deben de ser sometidas al
“mismo análisis” que “se aplica respecto de otras concesiones
dentro del territorio Saramaka que
involucren recursos y tradiciones”.79 Lo notable es que hay una
sola metodología analítica normativa,
independientemente del tamaño del proyecto: “one size fits
all”.
En conclusión, como veremos con más detalle aún en la próxima
sección, la jurisprudencia pone de
relieve que la Corte tiene la expectativa, en cuanto a todos los
trabajos que afectan territorios y
comunidades indígenas, una demostración de una significativa
afectación sobre la supervivencia
tradicional, cultural, económica o social del pueblo, antes de dar
lugar al consentimiento. Si estos
derechos no son perjudicados ahora o más adelante, de acuerdo a
cómo la Corte diferencie entre la
“consulta” y el “consentimiento” , solo surgirá el derecho a la
consulta.
Ahora bien, el análisis presentado en este trabajo asevera con
confianza que cualquier labor cuyo impacto
lesiona o lesionará la supervivencia cultural, económica o social
de un pueblo, da lugar al derecho al
consentimiento. Sin embargo, el texto de la jurisprudencia de 2007
(especialmente si se leen solo los
párrafos 134-137, y 155-158, y no todos los 214 párrafos, los 14
Puntos Resolutivos y la Sentencia
Interpretativa de 2008) podría dar la impresión que las concesiones
de “pequeña escala” dan lugar solo a
la consulta, sin importar la extensión de impacto ambiental, de
salubridad, sobre la estructura económica
o social, o impedimentos culturales que puedan ocasionar. Delante
de un juez, o cualquier autoridad o
parte que sostiene esta posición, es aconsejable recurrir a los
derechos “transversales” – siempre es
aconsejable recurrir a ellos – que dan lugar al derecho al
consentimiento explícitamente, sin referencia a
escala. Estos surgen en base a: 1) la presentación de posibles
riesgos ambientales o de salubridad; 2)
medidas que alteran actividades económicas con significado
cultural; 3) actos que puedan afectar la
existencia, valor, uso o goce del territorio hasta que no se lleve
a cabo la demarcación y
77 Sentencia Saramaka, párrs.154, 192, 194 (d), Puntos Resolutivos
5, 7, 9. 78 Sentencia Saramaka, párr. 156. 79 Ibid, párrs. 155,
156-157.
24
otorgamiento de título; 4) un nivel de impacto sobre la integridad
del territorio que afecta la
supervivencia cultural y física del pueblo. Véase sección IV,
supra.
En su análisis de la concesiones madereras y mineras en la próxima
sección, la Corte establece cuatro
niveles de requisitos con los cuales el estado debe cumplir para
legalmente restringir el “uso y goce” de
los territorios indígenas, en una manera que evita lesionar su
supervivencia cultural y física, y su control
permanente sobre sus tierras y recursos naturales. Como veremos en
la sección VI. 4, infra, la estrategia
de la Corte es distinguir entre recursos naturales protegidos, que
son los que figuran en la vida tradicional
de los pueblos, y los recursos que no son parte del modo de vida
consuetudinario, y por ende son
explotables. Pero, el análisis de la Corte se acaba con su
reconocimiento de que la explotación de un
recurso en aislamiento es hipotético, y en realidad la explotación
de uno suele afectar la ecología y un sin
número de recursos vitales para el modo de vida tradicional de los
Saramakas.
VI. Los límites al uso y goce de sus territorios y sus recursos
naturales por parte de
los pueblos indígenas de acuerdo a la jurisprudencia de
Saramaka
1. Los cuatro niveles de requisitos que debe cumplir el estado para
poder legalmente restringir
el uso y goce de territorios indígenas o tribales y sus recursos
naturales
Siempre que un territorio indígena o tribal ha sido demarcado y
titulado de acuerdo a los estándares
de derechos humanos definidos por la jurisprudencia de la Corte
IDH,80 el estado está autorizado a
restringir el uso y goce de territorios indígenas y los recursos
naturales que ellos contienen si el
estado cumple con una serie de condiciones que proceden en cuatro
grupos de normas, presentadas
sucesivamente, en el orden de su cumplimiento.
2. El primer nivel de requisitos: establecimiento jurídico, interés
social, legitimidad en una
sociedad democrática
El primer nivel de requisitos es el establecido por la Corte IDH
respecto a la restricción del goce y
uso de la propiedad privada en general, bajo el artículo 21 de la
CADH. Se permite, “que la ley
podrá subordinar uso y goce de los bienes a los intereses de la
sociedad.” Cumplidas estas
80 Sentencia Interpretativa, párrs. 55, 56.
25
condiciones, las restricciones deben ser: a) previamente
establecidas por ley; b) necesarias; c)
proporcionales; y tener d) el fin de lograr un objetivo legítimo en
una sociedad democrática”.81
Una restricción del derecho indígena de usar y gozar de su
territorio y controlar sus recursos
naturales que rompe con el estado de derecho, por no aplicar la
jurisprudencia Interamericana que es
conexa a los derechos constitucionales de los pueblos indígenas, no
puede considerarse como “tener
un objetivo legítimo en una sociedad democrática”.
3. El segundo nivel de requisitos: las restricciones son permitidas
“únicamente … cuando no
implique una denegación de su subsistencia como pueblo
tribal”
El segundo nivel de requisitos aplica el artículo 21 a los derechos
de pueblos indígenas, refiriéndose
a, “restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos
indígenas y tribales, en especial al
uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído
tradicionalmente”. 82 Esto se refiere
a la norma rectora que hemos visto sobre la “supervivencia
cultural, económica y social.”83 Una
restricción es permisible solo si no, “implica una denegación de
las tradiciones y costumbres de un
modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus
integrantes”.84 Para una
explicación del contenido protegido de esta norma, véase, secciones
V., VII. 3, VII. 4.
4. El tercer nivel de requisitos: la distinción entre recursos
explotables y no explotables en
territorios indígenas, por parte del estado o terceros
El tercer nivel de requisitos: en aras de prevenir la “denegación
de las tradiciones y costumbres de
un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de
sus integrantes”,85 define cuales
recursos naturales están sujetos a exploración y explotación por el
estado o terceros y cuáles no lo
están, por interferir con la vida integral y tradicional de los
pueblos:
“[L]os recursos naturales que se encuentran en los territorios de
los pueblos
indígenas y tribales que están protegidos en los términos del
artículo 21 son aquellos
81 Sentencia Saramaka, párr. 127, Sentencia Interpretativa, párr.
35. 82 Sentencia Saramaka, párr. 128; Sentencia Interpretativa ,
párrs. 36, 37. 83 Supra, sección V. 84 Sentencia Saramaka, párr.
128 ; Sentencia Interpretativa párrs. 35-37. 85 Sentencia Saramaka,
párr. 128 ; Sentencia Interpretativa párrs. 35-37.
26
recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son
necesarios para la
propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida
de dicho pueblo”.86
Empero, en adición, los recursos que no figuran directamente en la
vida de un pueblo pero cuya
explotación afecta a otros recursos, que sí son necesarios para su
subsistencia integral, están
igualmente protegidos. Dice la Corte:
“El agua limpia natural, por ejemplo, es un recurso natural
esencial para que los
miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de sus
actividades
económicas de subsistencia, como la pesca. La Corte observa que
este recurso
natural se verá probablemente afectado por actividades de
extracción relacionadas
con otros recursos naturales que no son tradicionalmente utilizados
o esenciales para
la subsistencia del pueblo Saramaka y, por lo tanto, de sus
miembros”.87
5. El cuarto nivel: participación efectiva, participación en los
beneficios, el correcto desarrollo del
EISA
El cuarto nivel consiste en tres requisitos que deben ser cumplidos
por el estado “con miras a
garantizar la supervivencia como un pueblo tribal”. Estos están
ligados a las circunstancias que dan
procedencia al derecho al consentimiento. 88 Los requisitos
son,
a. asegurar la participación efectiva del pueblo en relación con
todo plan de desarrollo,
inversión, exploración o extracción en el territorio.
b. garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien
razonablemente del plan
que se lleve acabo.
c. garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del
territorio Saramaka a menos y
hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la
supervisión del
Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental
(EISA).
Nos detenemos en el apartado (a), participación efectiva, y en el
(c), el estudio de impacto ambiental y
social (EISA). Es el “nivel de impacto ambiental y social” que
determina cuando el “nivel de
86 Sentencia Saramaka, párr. 122, citando, Caso de la Comunidad
Indígena Yakye Axa, supra n. 66, párrs. 124 y 137; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas.)
Sentencia de 29 de marzo de 2006., párrs. 118 y 121. 87 Sentencia
Saramaka, párr. 126. 88 Sentencia Saramaka, párr. 129; Sentencia
Interpretativa , párr.39.
27
participación” surge a la altura de obligar la obtención del
consentimiento de los pueblos. Dice la Corte,
“dependiendo del nivel de impacto que tendrá la actividad que se
propone, el Estado podría ser
requerido a obtener el consentimiento del pueblo Saramaka.”
89
A. Nota especial sobre los Estudios de Impacto Ambiental y Social
(EISA) y el impacto
social de proyectos de inversión y desarrollo
Los Estudios de Impacto Ambiental y Social (EISA) sirven para
evaluar el posible daño o impacto
que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la
propiedad y la comunidad indígena en
cuestión. Este último factor social es importante porque no es
solamente la alteración del ambiente
biológico y químico que puede lesionar la “supervivencia cultural,
económica, y social” de un
pueblo, sino también es la alteración del ambiente social de los
pueblos y territorios indígenas.
Aún cuando la Corte, en las sentencias del Pueblo de Saramaka, no
trata el tema, es una extensión
lógica de su normativa tomar en cuenta la aplicación de sus
estándares en el siguiente contexto. La
infiltración de un territorio indígena o tribal por el personal que
inevitablemente traen los proyectos
de inversión o desarrollo -sean trabajadores, personal de
seguridad, negociantes subsidiarios, colonos
colaterales, en fin, el aparecer de la sociedad mayoritaria- pueden
dañar la subsistencia y
supervivencia cultural, económica y social de los pueblos
indígenas, en una multitud de maneras.
Tras la mera presencia y ocupación, pueden alterar o destruir
espacios de caza, pesca, recolección, y
agricultura; pueden alterar espacios de privacidad y familia,
espacios de comunidad, estructuras de
organización política, y sitios y recursos de la vida espiritual.
Pueden traer enfermedades foráneas.
La dimensión social del proyecto debe ser considerada como parte
del nivel de impacto en el EISA,
tanto como la dimensión social del pueblo. En este sentido, hay que
hacer hincapié en (véase supra,
sección IV.2) que “medidas que alteran actividades económicas con
significado cultural” requieren la
“aceptación” y, por ende, el consentimiento de los pueblos.90
Sobre este punto, en Perú, a través de litigio constitucional
estratégico, llevado a cabo con el Instituto
Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS), la Comunidad Nativa
Tres Islas en la región de Madre de
Dios, estableció en una sentencia del Tribunal Constitucional del
Perú, en septiembre de 2012, que el
89 Sentencia Interpretativa, párr. 17 90 Sentencia Saramaka, párr.
130, 130 n. 125.
28
pueblo indígena tenía justificación para ejercer su derecho
autónomo y exclusivo a controlar su propiedad
tradicional. Por ende, tenía el derecho de excluir a personas
foráneas de su territorio, a pesar de la
existencia de una vía, denominada “pública” por personas ajenas que
deseaban entrar en el territorio
indígena por medio de ella.91
B. El EISA y el consentimiento libre, previo e informado
Como hemos señalado, las dos sentencias sobre el Pueblo de
Saramaka, y la sentencia sobre los
derechos del Pueblo Kichwa de Sarayaku, son muy claras: cuando hay
riesgos “ambientales y de
salubridad” el consentimiento informado es un requisito.
“El objetivo de los EISA no es sólo tener alguna medida objetiva
del posible impacto
sobre la tierra y las personas, sino también, como se señaló en el
párrafo 133 de la
Sentencia [de 2007] de, “asegura[r] que los miembros del pueblo
Saramaka tengan
conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos
ambientales y de
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión
propuesto con
conocimiento y de forma voluntaria”.92
Sin embargo, como hemos detallado, este estándar podría ser
cuestionado acerca de qué nivel y qué
naturaleza del riesgo se requiere para dar procedencia al
consentimiento. En cambio, cabe el
argumento de que (1) cualquier riesgo a la propia salud de las
personas, y (2) al medio ambiente, que
pueda desencadenar efectos ecológicos desconocidos, es suficiente,
en sí, para dar lugar a ese
derecho. Frente a una autoridad intransigente, se puede ligar el
análisis de los riesgos a los
elementos culturales, sociales y económicas, y la subsistencia
cultural y física de los pueblos para
cimentar el derecho al consentimiento, recurriendo también a los
derechos “transversales”
analizados, supra, sección IV. Obviamente, la participación de los
pueblos indígenas y sus sabios y
asesores es fundamental para la realización de este derecho.
91 Tribunal Constitucional del Perú, 11 septiembre 2012, STC Exp.
N° 1126-2011-PHC/TC, Fundamentos 20-35. Instituto Internacional de
Derecho y Sociedad (IIDS), sobre litigación en favor de la
Comunidad Tres Islas de Madre de Dios, Perú,
http://www.derechoysociedad.org/3-islas/183-tc.html
92 Sentencia Interpretativa párr. 40; Sentencia Saramaka, párrs.
133, referencias y nexo a la norma de párr. 133: 129, 143, 146,
148, 155, 158 y 194(e), Punto Resolutivo 9. Sarayaku v. Ecuador
párr. 205; CIDH 2009, supra n. 44 párr. 103. .
29
VII. Las concesiones de tala de madera y su “daño masivo”, y las
concesiones de
minería aurífera de “pequeña escala”
1. La aplicación en la práctica del estándar de “supervivencia
cultural, económica y social” de un
pueblo indígena o tribal.
Con respecto a los hechos del caso, la Corte se concentra en la
pregunta ¿qué recursos naturales en el
territorio Saramaka pueden ser explotados sin que se niegue la
supervivencia social, económica y cultural
y social de los Saramakas? Sobre este punto, se analizan 4
concesiones madereras, presumiblemente de
“grande escala”, dado el “daño masivo”. Estos proyectos son
comparados con concesiones de minería
aurífera denominadas de “pequeña escala”. Se considera el rol del
recurso explotado o de cualquier
recurso afectado por la explotación del primero en la vida de los
Saramaka. Se considera la escala del
impacto de los proyectos.
2. Las concesiones madereras
La Corte pregunta acerca de cuatro concesiones de extracción de
madera en el territorio de
Saramaka, “¿ha sido este recurso natural usado tradicionalmente por
los miembros del pueblo
Saramaka de modo intrínsecamente relacionado con la subsistencia
del pueblo?” 93
Los Saramakas, junto al antropólogo, Dr. Richard Price, presentaron
ante la Corte un mapa con
cientos de marcas indicando la ubicación y la variedad de árboles
que utilizaban para distintos fines.
Un tipo se usaba para construir botes a fin de transportar gente y
bienes de un pueblo a otro.
Distintas especies de palmeras tenían una variedad de usos,
incluidos el techo de sus hogares, y
aceite para cocinar. Se dependía de cosecha y animales en el bosque
para subsistir y en el bosque
“para todo con lo que viven.” Los Saramaka también tradicionalmente
vendían madera para
subsistir. La privación de los recursos de subsistencia del bosque
causó “problemas espirituales y
sociales”94 dado que, como testificaron, “cuando ingresamos en el
bosque por cualquier razón,
pensamos en lo que estamos haciendo, pensamos en proteger el
ambiente” … “pensamos en nuestros
hijos y nietos, en las futuras generaciones”.95
93 Sentencia Saramaka, párrs. 144-146. 94Ibid, párr. 153 95 Ibid,
párr. 144.
30
La evidencia mostró “daño masivo en un área sustancial del bosque
del pueblo Saramaka”,96
incluyendo el bloqueo de arroyos, 97 que son la fuente principal de
agua potable, y como resultado
“no tienen acceso al agua necesaria para beber, cocinar, lavar,
irrigar, regar y pescar”. 98 El señor
Hugo Jabini agregó que "no se puede seguir utilizando gran parte
del bosque para cosechar y los
animales se alejan de éstas áreas. Se inundó el área y se convirtió
en un pantano. Quedó inutilizable
y los espíritus están totalmente ofendidos”.99
La Corte concluyó que “los Saramaka han cosechado, utilizado,
comercializado y vendido los
productos de madera” … “en forma tradicional”. La madera formaba
parte de su “estructura
económica”. 100Además, “se ven afectados también una gran variedad
de productos forestales no
derivados de la madera, que son utilizados por los miembros del
pueblo Saramaka para subsistir y
comercializar”.101 Por ende:
"de conformidad con el análisis … respecto de la extracción de los
recursos naturales
que son necesarios para la subsistencia del pueblo Saramaka …el
Estado no debería
haber otorgado concesiones madereras dentro del territorio Saramaka
a menos y
hasta que hubiese cumplido con las tres garantías de participación
efectiva,
beneficios compartidos y evaluaciones previas de impacto ambiental
y social”.102 (El
énfasis es nuestro.)
Se presume, basado en la evidencia, que las concesiones madereras
han constituido:
“grandes planes de desarrollo o inversión que pueden tener un
impacto profundo en
los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka en
gran parte de su
territorio”. 103
Siendo eso el caso:
“debe[n] [de] entenderse como requiriendo adicionalmente la
obligación de obtener
96 Ibid, párr. 150. 97 Ibid. 98 Ibid, párr. 152 99 Ibid, párr. 150.
100 Sentencia Saramaka, párr. 145. 101 Ibid, párr. 148. 102 Ibid,
párr. 146. 103 Ibid, párr. 137.
31
el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka,
según sus
costumbres y tradiciones”.104
Sin embargo, el “daño masivo”105 que ocurrió es objeto de un
análisis post hoc, de lo cual surge la
cuestión de reparaciones.106 La Corte indica que los tres
requisitos: participación efectiva, beneficios
compartidos, y la EISA, no fueron cumplidos. De este modo, el
Estado violó el derecho de los
integrantes del pueblo Saramaka a la propiedad conforme al artículo
21 de la Convención, en relación
con el artículo 1.1 de dicho instrumento. . Con respecto a la
participación efectiva sobre estos tipos de
concesiones, la Corte, anuncia, “[L]a cuestión no es si el Estado
debe consultar con los Saramaka,
sino, más bien, si el Estado adicionalmente debe obtener su
consentimiento”.107
A Surinam se le ordena:
“adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole
que sean necesarias para
reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser
efectivamente consultado,
según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de
otorgar o abstenerse de
otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de
los proyectos de desarrollo o
inversión que puedan afectar su territorio”.108
3. Las concesiones de minería aurífera
La Corte afirma primero que la prueba demuestra que los integrantes
del pueblo Saramaka no han
utilizado el oro tradicionalmente como parte de su identidad
cultural o su sistema económico.109 Esto
propone inicialmente que puede ser que el oro no sea un recurso
esencial a la supervivencia cultural,
económica y social de los Saramaka. Empero, a continuación, la
Corte enfatiza que en el caso de
esta minería, que ella denomina de “pequeña escala”,110
corresponde…
“[e]l mismo análisis se aplica respecto de otras concesiones dentro
del territorio
Saramaka que involucran recursos y tradiciones”. 111
104 Ibid, párr. 137. 105 Ibid, párr. 150. 106 Sentencia Saramaka,
párr. 194, Puntos Resolutivos. 107 Sentencia Saramaka, párr. 149.
108 Sentencia Saramaka, párr. 194 (d), Punto Resolutivo 8, 109
Sentencia Saramaka, párr. 155. 110 Ibid, párr. 156. 111 Ibid, párr.
155.
32
Aún más, la Corte observa:
“es cierto que toda actividad de exploración o extracción en el
territorio Saramaka podría
afectar, a mayor o menor grado, el uso y goce de algún recurso
natural utilizado
tradicionalmente para la subsistencia de los Saramakas&