POS-ECA

Microssistema Jurídico / Estatuto do Idoso, ECA

1

Microssistema Jurídico - Estatuto do Idoso ECAProfessor Ms. Everton Gomes Correa


2

Principios Gerais do Direito Ambiental.............................................................4

Introdução .........................................................................................................4

Princípio do acesso equitativo aos recursos naturais ......................................4

O acesso aos recursos naturais:...........................................................................4

Princípios usuário – pagador e poluidor pagador ...................................................4

Princípio da Precaução ........................................................................................5

Principio da Prevenção ........................................................................................6

Princípio da Reparação ........................................................................................7

Principio da Proporcionalidade .............................................................................7

Princípio da Informação ......................................................................................8

Princípio In dubio pro natura ...............................................................................8

Principio da Participação .....................................................................................9

Política Ambiental ............................................................................................9

O Direito Ambiental no mundo globalizado. ..........................................................9

A Proteção Jurídica do Meio Ambiente ................................................................ 11

O Meio Ambiente como bem jurídico .................................................................. 12

A natureza jurídica da proteção ambiental .......................................................... 13

O ciclo virtuoso do Direito Ambiental .................................................................. 16

O sistema nacional de proteção ambiental .......................................................... 17

Aspectos Históricos dos Direitos da Criança e do Adolescente ....................18

Direito da Criança e do Adolescente na História .................................................. 18

Documentos Históricos de proteção à Criança e ao Adolescente ........................... 20

Direito da Criança e do Adolescente no Brasil ..................................................... 21

Diferenciação de Criança e Adolescente com base no Estatuto da Criança e do Adolescente ....................................................................................................26

Do Ato Infracional ..........................................................................................29

Das Medidas Sócio-Educativas ......................................................................30

Das medidas sócio-educativas em geral: ............................................................ 30

Da medida de advertência: ............................................................................... 31

Da medida de obrigação de reparar o dano ........................................................ 31

Da medida de prestação de serviço à comunidade: ............................................. 32

Da medida de liberdade assistida: ...................................................................... 33

Da medida de inserção em regime de semi-liberdade: ......................................... 33

Da medida de internação .................................................................................. 34

Breve analise acerca do estatuto do idoso ....................................................36

Introdução ....................................................................................................... 36

Aspectos Positivos do Estatuto do Idoso .....................................................36

SUMÁRIO


3

Direitos Fundamentais do Idoso ....................................................................37

Da Saúde ......................................................................................................... 37

Transportes Coletivos ........................................................................................ 38

Violência e Abandono ....................................................................................... 39

Política de Atendimento ao Idoso ....................................................................... 39

Entidades de Atendimento ao Idoso ................................................................... 39

Lazer, Cultura e Esporte .................................................................................... 41

Trabalho .......................................................................................................... 42

Habitação ........................................................................................................ 42

Medidas de Proteção......................................................................................... 42

Infrações das Entidades de Atendimento ao Idoso de Caráter Administrativo ...... 43

Referências Bibliográficas ...........................................................................45


4

PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL

Introdução

Cabe ressaltar que alguns dos princípios que serão

aqui relacionados possuem apoio em declarações

internacionais, o que, como assevera Maurice Kanto,

“cresce a potencialidade de seus princípios tornarem-se

normas costumeiras, quando não se transformarem em

normas jurídicas oriundas de convenções”.1

PRINCÍPIO DO ACESSO EQUITATIVO AOS RECURSOS NATURAIS

O acesso aos recursos naturais:

Os bens naturais que integram o nosso planeta

como água, ar e solo, devem ser suficientes a satisfazer

as necessidades comuns dos habitantes. Claro que é

necessário destacar que o acesso não poderá se dar de

maneira irracional e desnecessária, tendo em vista que

se trata de um bem difuso, não sendo de ninguém em

particular.

De acordo com Leme Machado, a equidade no acesso

aos recursos naturais pode ser reunida em três grupos:

acesso visando ao consumo do bem (captação de água,

caça e pesca); acesso causando a poluição (acesso á água

ou ao ar para lançamento de poluentes; acesso ao ar para

a emissão de sons); e acesso para a contemplação da

paisagem2.

O Direito Ambiental tem como tarefa estabelecer

normas que indiquem como se utilizar esses recursos,

uma vez que é preciso estabelecer a razoabilidade dentro

1 Lês nouveaux príncipes du Droit International de l’ Environnement”, Revue Juridique de l’ Environnement 1/11-30, Limoges, SFDE, 1993.2 MACHADO, Paulo Affonse Leme. Direito Ambiental Brasileiro..., p.50-51.3 MACHADO, Paulo Affonse Leme. Direito Ambiental Brasileiro..., p.44.4 Paula, Jônatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jônatas Luiz Moreira de Paula. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed.., 2009.5 Paula, Jônatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jônatas Luiz Moreira de Paula. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed.., 2009.

dessa utilização, devendo inclusive se negar o uso quando

a utilização não for necessária, mesmo que os bens não

sejam atualmente escassos.

O acesso dos seres humanos á natureza supõe

a aceitação do Princípio 01 da Declaração do Rio de

Janeiro/92, que diz: “ Os seres humanos constituem o centro

das preocupações relacionadas com o desenvolvimento

sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva

em harmonia com a natureza”3.

Necessário se faz ressalvar que o homem não é a única

preocupação do desenvolvimento sustentável, há também

a preocupação com a natureza, uma vez que nem sempre

o homem há de ocupar o centro da política ambiental,

ainda que busque um lugar prioritário.

No âmbito internacional o principio em apreço encontra

amparo na Declaração de Estocolmo do ano de 1972, cuja

proposição número 05 é claro ao afirmar que os recursos

não renováveis do Globo devem ser explorados de tal

maneira que não haja risco para seu esgotamento e que

as vantagens de sua utilização sejam partilhadas a toda a

humanidade. È o caráter da intergeracionalidade do meio

ambiente4.

Princípios usuário – pagador e poluidor pagador

O uso dos recursos naturais pode ser gratuito ou pago

a raridade do recurso, o uso poluidor e a necessidade de

prevenir catástrofes, entre outras coisas, podem levar á

cobrança desses recursos.

Tais princípios, certamente, são uns dos mais importantes

para a proteção especifica do meio ambiente degradado.

Ao contrário do que se pode imaginar, cumpre alertar que

inexiste uma autorização para poluir mediante pagamento,

como erroneamente pode induzir seus rótulos5.


5

No Brasil, a Lei 6.938, de 31.08.1981, diz que a Política

Nacional do Meio Ambiente visará “á imposição, ao usuário,

da contribuição pela utilização de recursos ambientais

com fins econômicos” e “á imposição ao poluidor e ao

predador” da obrigação de recuperar e/ou indenizar os

danos causados” (art.4º, VII).

Ao contrário do que sua denominação sugere, não

significa autorização para degradar o meio ambiente

mediante um pagamento, ao contrário, impõe

primeiramente conseqüências econômicas em virtude do

acesso aos recursos naturais, sendo em segundo momento,

conseqüências econômicas pela poluição causada ao meio

ambiente.

O principio usuário-pagador contém também o principio

poluidor-pagador, isto é, aquele que obriga o poluidor

a pagar a poluição que pode ser causada ou que já foi

causada.

Segundo, Guilherme Cano – um dos pioneiros do Direito

Ambiental na América Latina – afirma: “Quem causa a

deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou

corrigir. È obvio que quem assim é onerado redistribuirá

esses custos entre os compradores de seus produtos ( se

é uma industria, onerando-a nos preços), ou os usuários

de seus serviços ( por exemplo, uma Municipalidade, em

relação a seus serviços de rede de esgotos, aumentando

suas tarifas). A equidade dessa alternativa reside em

que não pagam aqueles que não contribuíram para a

deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração”6.

É necessário se diferenciar dois momentos da aplicação

do principio “poluidor-pagador” ou “predador-pagador”:

um momento é o da fixação das tarifas ou preços e/ou da

exigência de investimento na prevenção do uso do recurso

natural, e outro momento é o da responsabilização residual

ou integral do poluidor7.

Em síntese o pagamento efetuado pelo poluidor ou

pelo predador não lhes confere qualquer direito a poluir.

6 “Introducción al tema de los aspectos jurídicos del principio contaminador-pagador”, in El Principio Contaminador-Pagador – Aspectos Jurídicos de su Adopción en América, Buenos Aires, Editorial Fraterna, 1983,191 pp.7 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro..., p 48.8 Paula, Jônatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jônatas Luiz Moreira de Paula. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed.., 2009.

Princípio da Precaução

O principio em apreço tem por escopo evitar a

ocorrência da degradação ambiental.

Sua orientação, dentro da Política Nacional do Meio

Ambiente, é de conciliar o desenvolvimento econômico

social com a preservação da qualidade do meio ambiente

e do equilíbrio ecológico, bem como a preservação

e restauração dos recursos naturais com vistas á

sua utilização racional e disponibilidade permanente,

mantendo-se o equilíbrio ecológico propício á vida (Lei nº

6.938/81, art.4º, I e VI)8.

Vislumbra num plano imediato medido para atenuar os

riscos de poluição, tendo como função avaliar e mitigar

os riscos ambientais de um empreendimento em níveis

aceitáveis.

Observa-se que a precaução não visa impedir a

ocorrência dos riscos, pois esse desejo é impossível de

se realizar quando se necessita de um desenvolvimento

sócio-econômico.

Quando se fala em riscos, imagina-se abstratamente

um potencial ocorrência de dano. Mas esse potencial surge

no mundo abstrato, onde é possível de acontecer, mas

desejadamente improvável.

Diferentemente dos danos ambientais, que ocorrem no

plano real e são inadmissíveis, nessa dimensão, o principio

em epigrafe impede a realização do empreendimento,

porque quando os riscos são possíveis e prováveis, já

possuem por si só uma carga potencial que recomenda a

não realização do empreendimento, por visíveis chances de

haver a degradação ambiental. Nesse sentido, proclamou

o TJSP que: PRINCIPIO DA PRECAUÇÃO – Sempre

que houver uma probabilidade mínima de que o dano

ocorra como conseqüência da atividade suspeita de ser

lesiva necessária se faz providência de ordem cautelar –


6

O principio é corolário da diretiva constitucional que

assegura o direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado e á sadia qualidade de vida – Inteligência dos

arts. 5º, caput, e 225, ambos da CF – Recurso desprovido”9.

Nas palavras de Edis Milaré e Joana Stzer, o Principio

da Precaução se apresenta como uma estratégia de gestão

de riscos, quando há motivos razoáveis para suspeitar que

potenciais perigos, decorrentes de determinadas atividades

podem afetar o meio ambiente ou a saúde humana, e os

dados disponíveis não permitem uma avaliação detalhada

dos riscos envolvidos10.

De acordo com Leme Machado, a implementação do

Principio da Precaução não tem por finalidade imobilizar

as atividades humanas, por ver catástrofes ou males,

mas visa á durabilidade da sadia qualidade de vida das

gerações humanas e á continuidade da natureza existente

no planeta11.

Claro que a transgressão do principio, ou seja, a ofensa á

precaução, irá impor responsabilidade ambiental ao poluidor.

Decidiu o TJSP: “ MULTA AMBIENTAL

– EXTRAÇÃO DE AREIA DE LEITO DE RIO

SEM LICENÇA AMBIENTAL – ALEGADA ‘

INEXISTÊNCIA DA INFRAÇÃO, PORQUANTO

A AUSÊNCIA DA LICENÇA DEVEU-SE AOS

LENTOS TRÂMITES BUROCRÁTICOS DA

ADMINISTRAÇÃO’. ARGUMENTO INACOLHIVEL

– O DIREITO AMBIENTAL ESTRUTURA-SE

NO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO – ANTES

DA EXPEDIÇÃO DA LICENÇA PELO ÓRGÃO

AMBIENTAL, INADMISÍVEL O INÍCIO DE

ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA

PELO PARTICULAR”12

O EIA-Estudo de Impacto Ambiental é o fiel instrumento

de avaliação prévia sobre riscos ambientais. A Lei nº

9 Apel. Nº 8085535200, CEMA, rel. Des. Renato Nalini, j. 25/09/08.10 MILARÈ, Edis; SETZER, Joana. Aplicação do Principio da Precaução em áreas de incerteza cientifica. Artigo publicado na Revista de Direito Ambiental. Volume 41. Ano 11. Janeiro – Março 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.9. 11 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro...,p.56.12 Apel. nº 6792085500, CEMA, rel. Dês. Renato Nalini, j.31/07/08.13 Paula, Jônatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jônatas Luiz Moreira de Paula. – Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Ed.., 2009.14 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro...,p.75.15 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro..., p 40.

6.938/81, já previa como instrumento da Política Nacional

do Meio Ambiente, a realização de estudo de impacto

ambiental (art. 9º, III). Mas, certamente a necessidade

desse estudo técnico ganhou status de imprescindibilidade

por conta do artigo 225, IV, da CF, ao exigir a prévia

elaboração do estudo prévio de impacto ambiental, a

que se dará publicidade, como condição de autorização

para instalação de obra ou de atividade potencialmente

causadora de significativa degradação do meio ambiente13.

Processualmente o principio da precaução está a

informar o manejo de ação inibitória ao fito de obter uma

tutela mandamental consistente numa conduta de não

fazer, pelo fato de, no caso concreto, estar vislumbrada a

probabilidade de ocorrência de dano ambiental em nível

insuportável.

Principio da Prevenção

Este princípio é manejado para evitar a realização de

danos ambientais, porque, prejuízos ecológicos geralmente

são de difícil reversão, sendo muitas vezes irreversíveis.

A Proposição n.º 8 da ECO/92 contempla esse princípio

ao recomendar aos Estados a redução e eliminação dos

modos produção e consumo não viáveis e promover

políticas demográficas viáveis apropriadas.

Como ensina Leme Machado, a prevenção não é

estática; e, assim, tem-se que atualizar e fazer reavaliações,

para poder influenciar a formulação das novas políticas

ambientais, das ações dos empreendedores e das atividades

da Administração Pública, dos legisladores e do Judiciário14.

A educação ambiental se apresenta como meio de

propagação do Princípio da Prevenção, com o objetivo de

se formar uma consciência ecológica, e quiçá dela se haurir

um efetivo combate preventivo aos danos ambientais15.


7

Difere este princípio com o da Precaução pelo fato de

a Prevenção ser aplicável a impactos conhecidos e que

tenham uma história de informações, ao passo que o da

Precaução ser aplicável a impactos desconhecidos. Por

isso, bem orienta Bessa Antunes, o Princípio da Prevenção

informa tanto o licenciamento ambiental como o EIA, pois

ambos são elaborados sobre a base de conhecimentos

já adquiridos sobre uma determinada intervenção no

ambiente16.

A prevenção empregada no sentido de previdência é

“uma chance para a sobrevivência”17.

Princípio da Reparação

Este princípio visa estabelecer posicionamento da

proteção ambiental dentro da ordem jurídica nacional. A

Declaração do Rio de Janeiro/92 diz em seu princípio 13 que:

“Os Estados deverão desenvolver legislação

nacional relativa á responsabilidade e á

indenização das vitimas da poluição e outros danos

ambientais. Os Estados deverão cooperar da

mesma forma, de maneira rápida e mais decidida,

na elaboração das novas normas internacionais

sobre responsabilidade e indenização por efeitos

adversos advindos dos danos ambientais,

causados por atividades realizadas dentro de sua

jurisdição ou sob seu controle, em zonas situadas

fora de sua jurisdição”.

Verificando-se que ocorreu o dano ao meio ambiente,

surge a discussão jurídica da obrigação de reparação desse

dano no plano internacional. Dependerá da existência

de convenção onde esteja prevista a responsabilidade

objetiva ou sem culpa ou a responsabilidade subjetiva

ou por culpa. A Comissão de Direito Internacional das

Nações Unidas está estudando a possibilidade de os

Estados poderem chegar a incorrer em responsabilidade

pelas consequências prejudiciais de atos não proibidos

16 ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental..., p.37.17 Jean-Marc Lavieille, Droit International de l’ Environnement, cit.18 Guido F. S. Soares, ob cit; e José Juste Ruiz, ob. Cit.19 Paula, Jônatas Luiz Moreira de/ Direito processual ambiental / Jônatas Luiz Moreira de Paula – Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p.150.

pelo Direito Internacional (responsabilidade por danos

causados, ainda que sem ato ilícito).18

O Brasil adotou a Lei de Politica Nacional do Meio

Ambiente ( Lei 6.938/81) a responsabilidade objetiva

ambiental, tendo a Constituição brasileira de 1988

considerado imprescindível a obrigação de reparação dos

danos causados ao meio ambiente.

Principio da Proporcionalidade

Em uma sociedade pluralista, onde a complexidade

social é elemento característico e fato determinante de

produção de normas jurídicas, que resulta numa igual

complexidade jurídica, natural se torna os conflitos de

interesses, sendo que cada um possui uma norma jurídica

fundamental amparando.

Entretanto, não se mostra cabível sustentar a existência

de conflito de normas, sob de se admitir a ocorrência de

antinomias no ordenamento jurídico, ainda mais da sua

ocorrência ao nível dos Direitos Fundamentais.

Isso pode ser dado num exame superficial entre o

Direito Ambiental e o Direito á Atividade Econômica, ambos

considerados como manifestação do Direito Fundamental.

Aliás, a regra do artigo 170, VI, da CF, busca a conciliação da

atividade econômica com a defesa do meio ambiente, que

disso resulta na concepção do chamado “desenvolvimento

sustentável”.19

Em questões ambientais há uma permanente situação de

conflito entre Direitos Fundamentais á proteção ambiental e

á atividade econômica. Dentro da polêmica mais recente e

conhecida que se criou em torno da concessão da Licença

Prévia para as Usinas Hidroelétricas Jirau e Santo Antônio

no Rio Madeira, Estado de Rondônia, porque integrava um

pacote de investimentos governamentais em infraestrutura,

denominado PAC (Pacote de Aceleração da Economia), logo

no inicio do segundo mandato do Presidente Lula.


8

Acredita-se ainda que os fundamentos do referido

princípio podem ser divididos em: a) em respeito aos Direitos

Fundamentais, apoia-se no Princípio da Dignidade Humana

e na efetivação dos Direitos Fundamentais (em especial,

a Liberdade e Igualdade); b) em restrição aos Direitos

Fundamentais, escora-se na concepção da Constituição

Dirigente e na supremacia do Interesse Público.

Princípio da Informação

A Declaração do Rio de Janeiro/92, em uma das frases

do Princípio 10, afirma que, “no nível nacional, cada

individuo deve ter acesso adequado a informações relativas

ao meio ambiente de que disponham as autoridades

públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades

perigosas em suas comunidades”.

A informação serve para o processo de educação de cada

pessoa e da comunidade. Mas a informação visa, também,

a dar chance á pessoa informada de tomar posição ou

pronunciar-se sobre a matéria informada. A publicidade

está ligada á informação, pois o segredo distancia e/ou

elimina a informação. Contudo, tanto no exercício da politica

como na prática empresarial, o culto do segredo tem sido

apontado como um instrumento de sucesso. Daí, não é de

surpreender a resistência de governos e de empresários em

transmitir as informações ambientais.

Cabe ressalvar, que no Direito Internacional já se

consolida o costume de troca de informações ambientais

entre os países.

A informação ambiental não tem o fim exclusivo de

formar a opinião pública, claro que valioso se faz formar

a consciência ambiental, mas com canais próprios,

administrativos e judiciais, para manifestar-se. O grande

destinatário da informação – o povo, em todos os seus

segmentos, incluindo o cientifico não governamental.

Essa informação ambiental deve ser transmitida de

forma a possibilitar tempo suficiente aos informados

para analisarem a matéria e poderem agir diante da

Administração Pública e do Poder Judiciário. A informação

ambiental deve ser prevista nas convenções internacionais

de forma a atingir não somente as pessoas do país onde

se produza o dano ao ambiente, como também atingir

as pessoas de países vizinhos que possam sofrer as

consequências do dano ambiental.

Princípio In dubio pro natura

Propõe Luiz Fernando Coelho, num posicionamento

ecocêntrico, que o principio em tela traduz uma mudança

de mentalidade, no sentido de considerar os seres vivos,

de maneira geral, titulares dos direitos que a natureza lhes

deu. O alcance do brocardo é mais amplo, eis que tem no

seu fundamento não somente a exigência constitucional

de melhoria de qualidade da vida dos seres humanos,

necessidades de saúde, educação e felicidade para todos,

como também no próprio direito natural que se restaura

no pensamento jurídico, mas um direito natural que se

ultrapassa no seu papel histórico de fundamento de

legitimidade do direito positivo para afirmar-se como valor

próprio, a exigir da consciência jurídica que abandone de

vez a falsa neutralidade positivista, e que assuma uma

posição politica de defesa dos oprimidos, e entre estes

os animais, as florestas, os rios e os lagos, os bens que a

natureza criou e que a natureza destrói20.

E na análise da abrangência do in dubio pro natura,

explica Coelho que ele incidirá nas seguintes áreas: a)

equilíbrio ecológico; b) partes territoriais da natureza

onde se constata um valor ambientalmente considerado,

como paisagem de valor estético; c) partes da natureza

consideradas relevantes para o trabalho cientifico, como

um sitio arqueológico; d) a soma de bens culturais, como

o patrimônio cultural ou histórico; e) partes territoriais

suscetíveis de alteração em função de empreendimentos

urbanísticos e econômicos, como o local de trabalho; e f)

o meio ambiente como conjunto das riquezas naturais de

um país, suscetíveis de exploração econômica, recursos

renováveis e não renováveis. Ou seja, o principio in dubio

pro natura teria incidência sobre as quatros dimensões do

meio ambiente: natural, urbano, cultural e do trabalho.

20 Guido F. S. Soares, ob cit; e José Juste Ruiz, ob. Cit. Paula, Jônatas Luiz Moreira de/ Direito processual ambiental / Jônatas Luiz Moreira de Paula – Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p.150.


9

Assim, o in dubio pro natura atua como paradigma de

hermenêutica na definição da “ignorância”, para definir

a incidência do Princípio da Precaução. Ao aplicá-lo, a

precaução assegura a preservação do meio ambiente, nele

considerando a própria sobrevivência humana.

Principio da Participação

A participação popular, visando á conservação do

meio ambiente, insere-se num quadro mais amplo da

participação diante dos interesses difusos e coletivos da

sociedade. È uma das notas características da segunda

metade do século XX21.

O Direito Ambiental faz os cidadãos saírem de um

estatuto passivo de beneficiários, fazendo-os partilhar da

responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade

inteira22.

O professor Gomes Canotilho afirma que “em primeiro

lugar, o principio democrático acolhe os mais importantes

postulados da teoria democrática – órgãos representativos,

eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de

poderes. Em segundo lugar, o principio democrático implica

democracia participativa, isto é, estruturação de processos

que ofereçam aos cidadãos efetivas possibilidades de

aprender a democracia, participar nos processos de

decisão, exercer controle critico na divergência de opiniões,

produzir inputs políticos democráticos”23.

21 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro...,p 74.22 Alexandre- Charles Kiss, “ La mise em oeuvre du Droit de l`Environnement. Problématique et moyens” in 2ª Conférence Européenne “ Environnement et Droits de l’Homme”, Salzbourg.23 José J.G. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª ed.,Coimbra, Livraria Almedina, 1998.24 Paula, Jônatas Luiz Moreira de/ Direito processual ambiental / Jônatas Luiz Moreira de Paula – Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p.29-46.

POLÍTICA AMBIENTAL

O presente capítulo tem por finalidade tratar da

política ambiental como um todo trazendo à baila a forma

de proteção jurídica, a natureza jurídica bem como o

antropocentrismo e ecocentrismo do direito ambiental

nas palavras do ilustre professor Jônatas Luiz Moreira de

Paula24.

O Direito Ambiental no mundo globalizado.

Em 02 de fevereiro de 2007, com a divulgação de

relatório do IPCC, sigla em inglês que significa Painel

Internacional sobre a Mudança Climática, órgão criado

pelo PNUMA – Programa das Nações Unidas para o Meio

Ambiente em 1988 e pela OMM – Organização Mundial

de Meteorologia, dissipou-se qualquer dúvida: a atividade

humana é, com mais de 90% de certeza, responsável pelo

aquecimento da atmosfera.

A mudança climática aumentou em virtude das emissões

antrópicas de Gases (ou seja, emissões realizadas pelo

homem) de efeito estufa produzidos, especialmente o CO2

(dióxido de carbono), sobretudo, pela industrialização e

queima de combustíveis fósseis, em especial no transporte

rodoviário, além da criação de gado e de ovelhas, o que

agrava a situação, eis que têm efeito cumulativo na

atmosfera, lá permanecendo por décadas.

No segundo relatório apresentado, em 06 de abril de

2007, o IPCC revelou um cenário aterrorizador, tanto para

o meio ambiente como para a economia, caso medidas

destinadas a frear o aquecimento climático não sejam

tomadas. A elevação do nível dos oceanos em 1 metro

ameaçará, numa perspectiva imediata, cerca de 100

milhões de pessoas; além de comprometer a produção de

alimentos e de água potável.


10

Por fim, no terceiro relatório, divulgado em 04 de maio

de 2007, o IPCC exibe sinais de possibilidade de reverter o

quadro que se apresenta desde que até 2015 se inicie uma

politica de redução de 50% a 85% de emissão CO2, cuja

meta deva ser alcançada até 2050.

Para o Brasil, essa política de redução de emissão de

CO2 implicará numa drástica luta contra o desmatamento,

eis que ele representa 75% das emissões brasileiras de CO2.

Outra frente de luta será a revisão das matrizes

energéticas, especialmente no que se refere á queima

de combustíveis fósseis, igualmente responsáveis pelo

aquecimento global, em razão do consumo de derivados de

hidrocarboneto utilizados para o transporte (notadamente

petróleo). A alternativa do etanol brasileiro como matriz

energética, originado da cana de açúcar, se por um lado

é benéfico pela redução do consumo de derivados de

hidrocarboneto, por outro lado deverá impor alterações

em sua produção em decorrência da poluição gerada pela

queima do canavial, pela degradação da área cultivada,

sobremaneira as minas, nascentes e beiradas de rios, e

pela destinação de seu principal resíduo, o vinhoto.

Juntamente com isso, estudos apontam para maior

incentivo ao transporte coletivo e ferroviário, como meios

ordinários que contribuem para a redução de emissão CO2.

Esses relatórios constaram da pauta da reunião do G8

+ 5, isto é, dos 7 países mais ricos do mundo, mais a

Rússia, e dos 5 países em desenvolvimento, dentre eles o

Brasil, ocorrido entre os dias 06 e 08 de junho de 2007, no

Balneário de Heiligendamm, na Alemanha.

Embora o núcleo central dos encontros desse grupo

seja a economia formal, o aquecimento global passou

a constar oficialmente do objeto de debates entre os

plenipotenciários.

Essa postura não poderia ser diferente, como já

previa Antony Giddens, a questão ambiental será tema

presente da moderna social democracia, pois ela migrou

de partidos (sobremaneira do Partido Verde) e das ONGs,

para ingressar na pauta politica dos Estados.

Assim, a questão ambiental, no seu ambiente politico,

procura desenvolver e implementar o conceito de “

desenvolvimento sustentável” , isto é, de uma fórmula

equilibrada que propicie o desenvolvimento econômico

sem que haja o esgotamento dos recursos naturais e sem

a produção de poluição. È o que Giddens fala em eficiência

energética, entendida como a quantidade de energia

necessária para se produzir uma unidade industrial. Assim,

o desenvolvimento sustentável é compreendido como um

conjunto de tecnologias para impedir que modos poluidores

sejam aplicados no processo de produção de bens.

Disso resulta a preferência pela prevenção á reparação;

o equacionamento da poluição como ineficiência; e o

tratamento da regulação ambiental e do crescimento

econômico como mutuamente benéficos.

Sem sombra de dúvida, após a apresentação dos

relatórios do IPCC, a questão ambiental (finalmente)

tomou conta na agenda externa e interna dos países.

Isso significou uma mudança cultural, que para alguns

foi lenta e gradual, mas para outros foi brutal e radical.

Para estes, a questão ambiental não mais se restringe a

preservar o “mico leão dourado” da extinção e nem de

proteger as baleias dos barcos pesqueiros, preocupação

de outrora, mas que se mostra permanente.

Chegou-se, então, ao termo ecologia política, que nas

palavras de Paulo Roberto Pereira de Souza, representa por

si só uma carga própria de valores. A variável ambiental

toma conta das ações de grupos políticos preocupados não

apenas com a preservação do meio ambiente, como um

fim em si mesmo, mas, igualmente como sobrevivência

digna do homem. Como ação política, são inseridos

postulados éticos que começam a interferir em diversas

ciências e condutas públicas ou privadas e passam a exigir

um tratamento igualitário de nações, de empresas, de

pessoas. Já não se pode mais falar na existência de ética

ambiental sem um paradigma ecológico transpolitico.


11

A hodierna agenda ambiental é muito mais ampla e

interdisciplinar. Está a exigir um esforço combinado de

ações políticas e cientificas, ao fito de assumir a nítida

posição de preservação de uma espécie que se encontra

em rota para a sua extinção: o ser humano.

E assim, mais do que nunca, se deve efetuar a efetivação

do direito ambiental, por ser este o meio jurídico próprio e

adequado para assegurar a preservação do meio ambiente

e tutelar, ainda que indiretamente, a vida humana no

Planeta Terra, em condições mínimas de dignidade.

A Proteção Jurídica do Meio Ambiente

Verificou-se, a partir da promulgação da Constituição

Federal de 1988, uma forte atuação de instituições

públicas e de Organizações Não-Governamentais (ONGs)

no âmbito ambiental, como expressão prática do preceito

contido no artigo 225 da CF.

O referido dispositivo constitucional consagrou o meio

ambiente como um direito subjetivo público, assegurando

a todas as pessoas o “ direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e

essencial á sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder

público e á coletividade o dever de defende-lo e preservá-

lo para as presentes e futuras gerações.

Não bastando, acresce o §1º do referido disposto

constitucional que, para assegurar a efetividade desse

direito, incumbe ao Poder Público uma série de condutas,

ou seja: preservar e restaurar os processos ecológicos

essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e

ecossistemas; preservar a diversidade e a integridade

do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades

dedicadas á pesquisa e manipulação de material genético;

definir os espaços territoriais e seus componentes a serem

ambientalmente protegidos em todas as unidades da

Federação; exigir a prévia elaboração do estudo prévio

de impacto ambiental, a que se dará publicidade, como

condição de autorização para instalação de obra ou

de atividade potencialmente causadora de significativa

degradação do meio ambiente; controlar a produção,

a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e

substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade

de vida e o meio ambiente; promover a educação ambiental

em todos os níveis de ensino e a conscientização pública

para a preservação do meio ambiente.

Também aduz o disposto constitucional algumas

determinações pontuais, como a do §2º, onde impõe

aquele que explorar recursos minerais a obrigação de

recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com

a solução técnica exigida por órgão público; a do §3º,

onde estende a responsabilidade penal e administrativa

ás pessoas físicas e jurídicas que praticarem condutas e

atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, sem

excluir a obrigação de reparar os danos causados; a do

§4º, onde considerou como patrimônio nacional a Floresta

Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o

Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira; a do §5º,

ao considerar a indisponibilidade das terras devolutas

ou arrecadadas pelo Estado, em ações discriminatórias,

destinadas á proteção dos ecossistemas naturais; e a do

§6º, que determinou a prévia autorização por lei como

condição para a instalação de usinas nucleares.

Mas a disposição constitucional sobre meio ambiente não

se resume ao artigo 225. Observa-se no artigo 5º, LXXIII,

a possibilidade do ajuizamento da ação popular contra ato

lesivo ao meio ambiente; a inclusão de terras devolutas

destinadas à preservação ambiental bem como da União

(art. 20, II); o estabelecimento da competência comum da

União, Estados, Distrito Federal e municípios em proteger

o meio ambiente (art. 23, VI); a competência legislativa

da União, estados e o distrito Federal para legislar sobre

proteção ao meio ambiente e para responsabilidade (cível

administrativa) ambiental (art. 24, VI e VIII); a atribuição

ao ministério Público da atuação institucional direcionada

à proteção ambiental por meio de inquérito e ação civil

pública (art. 129, III); o estabelecimento de princípio da

defesa do meio ambiente a ser regido na ordem econômica,

inclusive para admitir tratamento diferenciado conforme

o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus

processos de elaboração e prestação (art. 170, VI); a

admissão do estado como agente normativo e regulador

da economia, exercendo as funções de fiscalização,


12

incentivo e planejamento, o que será determinante para o

setor público e indicativo para o setor privado, tendo como

um dos seus elementos a proteção ambiental (art. 174, §

3º); a inserção da preservação ambiental como elemento

conceito da função social da propriedade rural (art. 186);

a consideração da proteção ambiental como atribuição do

SUS – Sistema Único de Saúde (art. 200, VIII); a vedação

de programas e programações de rádios e televisões, bem

como programas e programações de rádios e televisões,

bem como propagandas que sejam nocivas ao meio

ambiente (art. 220, II).

O Meio Ambiente como bem jurídico

Em vista do exposto, o meio ambiente apresenta-

se como um bem jurídico protegido pelo Direito. Assim

é a disposição da Constituição Federal, cujo artigo 225,

caput, declaradamente afirma ser o meio ambiente um

bem de uso comum do povoe essencial à sadia qualidade

de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o

dever de defendê-lo e preservá-lo para presentes e futuras

gerações.

Também se pode observar em outras doutrinas tal

compreensão. É o que se vê em Marcelo Abelha Rodrigues,

ao examinar o citado dispositivo constitucional brasileiro,

afirma que o objeto da tutela é, sem dúvida, o meio

ambiente ecologicamente equilibrado, portanto, um bem

jurídico imaterial, indivisível pela sua própria natureza,

inalienável etc., que corresponde a um bem que já existia

antes mesmo de o homem existir. Um bem tutelado

juridicamente que não foi construído pelo ser humano,

mas é que produto da combinação de diversos fenômenos

e reações químicas, físicas e biológicas, provocados por

diversos fatores e componentes presentes no Planeta

Terra.

Já Lorenzo Pérez Conejo concebe o meio ambiente

como um bem jurídico específico, suscetível de receber

uma proteção autônoma ou direta, porque se protege o

meio ambiente em si mesmo e não por via indireta, porque

o meio ambiente em si mesmo e não por via indireta

quando poderia proteger outros bens jurídicos.

Nicola Centofanti vê o meio ambiente como um bem

jurídico unitário, porque esta a reclamar (caso efetivamente

já não ocorra) um tratamento legislativo unitário, a fim de

que sua estrutura e fins sejam adequadamente coerentes.

Assim a autônoma é um elemento presente na legislação

ambiental, o que é necessário para um bem jurídico

essencialmente complexo.

Essa postura pode ser vislumbrando na legislação

brasileira, em vista da tutela jurídica ambiental não

somente ocorrer em nível ambiental não somente ocorrer

em nível ambiental propriamente dito, mediante a

imposição de responsabilidade por danos causados ao meio

ambiente, como também para imposições de obrigações

de fazer e não fazer, a fim de cessar atividades poluentes.

Também é possível de ser detectado tutela em nível

administrativo, mediante restrições e controle exercido por

órgãos públicos, máxime pelos institutos ambientais que

concedem ou rejeitam licença ambiental para a instalação

de um empreendimento ou de uma atividade empresarial,

e em nível penal, mediante a aplicação de sanções à

sanções à pessoa física e/ou pessoa jurídica que produz

atividade poluente. As sanções penais e administrativas

estão normativamente concentradas na Lei n. 9.605/98.

A proteção ambiental em nível cível se limitará a

imposição de indenização pelos danos causados em

decorrência da degradação ambiental e a aplicação de

medidas conseqüentes, como a suspensão dos direitos

políticos reconhecidos em ação civil pública ou em ação

popular.

A proteção ambiental na sua forma específica – ou

seja, pela estrita inibição ou remoção do ilícito ou do dano

– será objeto de análise nesta obra como integrante da

responsabilidade ambiental propriamente dita.

Desta forma, a concepção do meio ambiente como bem

jurídico está a impor ao Direito Processual a consecução

de uma série de atos que assegurem o meio ambiente

sadio e equilibrado.


13

A natureza jurídica da proteção ambiental

As disposições da Constituição Federal, sem excluir as

das leis infraconstitucionais, bem retratam uma grande

inquietação no âmbito doutrinário acerca da definição da

natureza jurídica à proteção ambiental.

Isso deve ser ponderado sob a perspectiva de que, no

sistema ambiental natural ou artificial, o ser humano apenas

esta inserido em seu seio e sofrerá as consequências de

sua presença. Logo, a ordem jurídica, por conter o fator

cultural, deve optar racionalmente pela manutenção da

ordem ambiental, como forma de preservação da espécie

humana no Planeta Terra, e até mesmo para o seu

desenvolvimento sócio econômico-cultural.

A necessidade de se instituir uma proteção jurídica

ambiental como visto anteriormente, se revela na medida

em que se conceberam duas características básicas: a

intergeracionalidade e inserção dependente do homem. Pois,

se o meio ambiente é um bem de uso comum, isso deve ser

aproveitado pela geração presente, porém preservando-se

para geração futura, que deverá repetir a prática protetiva

para a próxima geração e assim sucessivamente, garantindo

a preservação da espécie humana na Terra. Revela-se,

pois, um círculo vicioso entre a dependência de gerações

humanas e a preservação ambiental.

Diante disso, a doutrina concebe três linhas doutrinarias

a cerca da natureza jurídica da proteção ambiental: a

antropocêntrica, a ecocêntrica e a utilitarista.

O antropocentrismo

Preliminarmente, ensinam Edis Milaré e José de Ávila

Aguiar Coimbra que a expressão antropocentrismo vem

a ser o pensamento ou a organização que faz do homem

o centro de um determinado universo, ou do Universo

todo, em cujo redor (ou órbita) gravitam os demais

seres, em papel meramente subalterno e condicionado.

E complementam por afirmar que o antropocentrismo

é a consideração do homem como eixo principal de um

determinado sistema, ou ainda, do mundo conhecido.

O antropocentrismo, diz Celso Antonio Pacheco Fiorillo, na

Constituição Federal Brasileira está centrado no princípio da

dignidade humana, serve como “piso” determinante de toda

e qualquer política de desenvolvimento. Por causa disso, toda

pessoa humana torna-se a verdadeira razão de ser de todo

o sistema de direito positivo brasileiro e consequentemente,

do direito ambiental brasileiro; e, no plano normativo

e especificadamente no direito ambiental brasileiro, a

importância da pessoa humana se reafirma perante o Estado

Democrático de Direito Brasileiro, eis que ela é detentora de

uma vida com dignidade que reclama desde logo a satisfação

dos valores mínimos fundamentais descritos no âmbito do

artigo 6.º da Constituição Brasileira (direito a educação,

à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à

previdência social, à proteção a maternidade, à proteção à

infância e a assistência aos desamparados), estabelecendo-

se assim, o “piso vital mínimo” a ser assegurado pelo Estado.

Para Solozábal Echavarria, sob a perspectiva do

direito espanhol, o direito ao meio ambiente é um

direito fundamental simplesmente material. É um direito

fundamental sob a perspectiva dos direitos individuais,

porque é imprescindível para o desenvolvimento da pessoa

e se relaciona diretamente com a dignidade humana. Por

isso, a proteção do meio ambiente se justifica por sua

importância que emprega no desenvolvimento humano e

não apenas pelo meio ambiente em si.

Canotilho Argumenta que as disposições constitucionais

de alguns países consideram o ambiente como tarefa ou

fim do estado, e isso em termos jurídico-dogmáticos, as

normas-tarefa e as norma-fim dessas nações apresentam

duas dimensões fundamentais: a) não garantem posições

jurídico-subjetivas, dirigindo-se fundamentalmente ao

Estado e outros poderes públicos; b) constituem normas

jurídicas objetivamente vinculativas. De qualquer forma no

plano prático, a consideração do ambiente como tarefa

ou como fim normativo implica a existência de autênticos

deveres jurídicos dirigidos ao Estado e aos poderes públicos.

Isso também significa que não há qualquer residualidade

acerca da possibilidade de disposição da proteção ao meio

ambiente, o que gera um nível de proteção ecológica;

impede que haja um retrocesso na proteção dos bens

ambientais; e também impede que haja a desregulação

jurídica sobre questão ambiental.


14

Canotilho afirma que o direito ao ambiente é um

direito subjetivo fundamental por que: a) existe uma

posição jurídico-ambiental garantido á pessoa; b) através

de preceito inserido nas disposições sobre direitos

fundamentais nas Constituições de Portugal e Espanha. No

âmbito português, o direito ao ambiente seria subjetivo de

natureza econômica, social e cultural; no âmbito espanhol,

seria um direito subjetivo fundamental informador. De

qualquer forma, por ser um direito subjetivo, “outros

direitos” dele derivam como a garantia dos procedimentos

ambientais, dos direitos a informação, de participação

e de acesso a justiça, da ação popular, o de combate

aos perigos ambientais, os de proteção a cidadania das

agressões ao meio ambiente e de prestação do particular

á proteção ambiental.

Seguidor desse posicionamento, Zulmar Antonio Fachin

identifica o direito ao meio ambiente como manifestação

do direito de terceira geração (ou dimensão), sendo, por

isso, um direito fundamental mesmo que não elencado

expressamente no rol do artigo 5º da Constituição Federal.

O antropocentrismo é visto na doutrina de Fiorillo

quando proclama a pessoa humana como destinatária

do Direito Ambiental, porque o meio ambiente é voltado

para a satisfação das necessidades humanas. Esse

posicionamento segue a Proposição nº 1 da Declaração do

Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de

1992, a “Rio 92”, onde se proclama que os seres humanos

estão no centro das preocupações com o desenvolvimento

sustentável e que têm direito a uma vida saudável e

produtiva, em harmonia com a natureza. Também o Fiorillo

destaca que o antropocentrismo é uma visão necessária

porquanto o homem é o único animal racional, cabendo a

ele a preservação das espécies, inclusive a própria.

Em Salvatore Patti o antropocentrismo jurídico chega

a posições extremadas, pois, ao apoiar-se no fundamento

constitucional da função social da propriedade no direito

italiano, classifica a proteção ambiental como um direito

fundamental da pessoa, porque o meio ambiente salubre

representa uma condição essencial do desenvolvimento da

personalidade do ser humano. Em virtude disso, há uma

exigência geral da proteção da personalidade humana,

o que implica no reconhecimento de uma multiplicidade

de direitos da personalidade, o que, consequentemente,

exige uma gama diferenciada de formas e métodos de

tutela.

Diante desses argumentos, Salvatori Patti conclui que

o direito ao ambiente é um direito da personalidade,

cujo o interesse não colide com o direito de propriedade,

ao passo que o interesse ao meio ambiente salubre se

coaduna com o desenvolvimento da personalidade, da

saúde e da integridade física. Daí que o direito ao ambiente

é indisponível porque é principio inderrogável de ordem

pública.

Outra forma de expressão do antropocentrismo é

possível detectar Reinaldo Pereira e Silva, ao conceber

o direito fundamental ao ambiente natural. Para

concluir isso, o professor catarinense reconhece que a

fundamentalidade do direito ambiental natural se expressa

na garantia de sua qualidade como condição imprescindível

ao desenvolvimento das potencialidades individuais.

E, prossegue Pereira e Silva, sendo um direito prima

facie, o direito ambiental natural atinge seus contornos

definitivos na relação de reciprocidade com as demais

categorias de direitos fundamentais.

Nesta relação de reciprocidade, o direito fundamental

ao meio ambiente natural assume sua dimensão sócio-

cultural ao mesmo tempo em que os demais direitos

fundamentais assumem sua condicionalidade ambiental.

O ecocentrismo

A postura ecocêntrica se opõe ao antropocentrismo

em virtude dos desvios ou da ausência de limitações ao

principio do desenvolvimento sustendo. Não somente por

questões de biológicas, mas, antes de tudo, por questão

ética, se verificou a necessidade de impor interferências

na atividade humana. Foi através do biocentrismo que o

valor da vida passou a se um referencial inovador para as

intervenções do homem no mundo natural.


15

No âmbito jurídico, explanam Milaré e Coimbra que a

ciência jurídica tem se evoluindo para ordenar a sociedade

humana, mas tradicionalmente não há consideração

pelos interesses do mundo natural não-humano,

relegando a natureza ao abandono jurídico. Isso implica

na impossibilidade jurídica de seres vivos não-humanos

reclamarem direitos e deveres, a despeito de integrar

o ecossistema planetário do qual o homem é elemento

integrante. Ao contrario, os seres não-humanos constituem

objetos de direito.

O ecocentrismo jurídico põe a questão do meio

ambiente como o centro da ordem jurídica ambiental.

Adverte Teresa Vicente Gimenez, acerca da doutrina de

Sibylle Tonnies, que a “juridicização” da questão ambiental

revela que o Direito tornou-se um fator limitador da

arbitrariedade humana e instrumento de controle social.

Essa admissibilidade (ou tolerância) se faz a partir do

momento em que o sistema jurídico passa a assimilar

novas vertentes epistemológicas, entre elas a capacidade

de interferência na atividade humana, na medida em

que esta não consegue adaptar-se e acaba pondo em

perigo a normalidade natural. Mas reconhece que esse

posicionamento permite colocar a natureza como sujeito

de direitos, embora também reconheça que e dispensável

se fazer uma legislação especifica a respeito, senão para

atribuir responsabilidade humana.

Observa-se na doutrina de Raquel Luquin Bergareche o

reconhecimento do meio ambiente como um bem jurídico

de desfruto coletivo e individual, que integrado em um

ecossistema, representa o substrato físico da atividade

do homem e dos demais seres viventes. Porém, dada

a possibilidade de esse entorno natural ser alterado ou

modificado por ação do homem, sobressai o interesse do

Direito como objeto digno de proteção.

Mas nem por isso, argumenta Raquel Luquin Bergareche,

deve-se aceitar a concepção de que o meio ambiente seja

um direito subjetivo, dada a sua impertinência, quando

se examina o conteúdo do que seja “direito subjetivo” –

vontade, poder jurídico, exigência de comportamento de

outro e imposição de interesses econômicos ou moral. Daí

concluir a autora que o direito ao meio ambiente integra

a categoria dos chamados “direito de terceira geração”,

destinados ao desenvolvimento da pessoa – concepção

antropológica – porque, reitera-se, o meio ambiente é um

bem jurídico de desfrute coletivo.

Nessa concepção, diz Canotilho, a questão ambiental

estaria situada no plano dos deveres fundamentais,

ultrapassando os direitos individuais, sob a perspectiva

jurídica, para se radicar numa comunidade de cidadãos

e entes públicos diante dos problemas ecológicos e

ambientais. A responsabilidade de todas as forças sociais

– shared responsability -, em nome de uma justiça

intergeracional, necessita conviver com a dimensão

subjetiva dos direitos, para impor os deveres ambientais.

Toshio Mukai, por outro lado, situa o Direito Ambiental

dentro da proteção jurídica dos direitos difusos, entendida

por ele como o interesse juridicamente reconhecido,

de uma pluralidade indeterminada ou indeterminável

de sujeitos que, potencialmente, pode incluir todos os

participantes da comunidade geral a que se refere a

norma. Além disso, o direito ao ambiente sadio é unitário

e pluralista, porque está a exigir dos outros membros da

coletividade o respeito a uma situação protetiva do meio

ambiente.

Em virtude disso, Teresa Vicente Giménez se apóia na

concepção de justiça em John Rawls, para fundamentar o

paradigma da justiça ecológica. Na doutrina “rawlsoniana”,

a justiça se apresenta como elemento de unidade social,

porque constitui a base da estrutura da sociedade. Na

formação da sociedade, é preciso ponderar sobre a nefasta

escassez de bens e matérias-primas, e a manutenção do

delicado equilíbrio ecológico, razão pela qual deve haver

a necessária cooperação internacional, interinstitucional,

intergeracional e intersocial, para a consecução dos

fins desejados. Portanto, haveria uma responsabilidade

coletiva, sobretudo entre as gerações, para suprir as

necessidades ecológicas básicas, o que significaria,

imediata ou mediatamente, também suprir necessidades

humanas. Portanto, mediante um processo consensual,

o Estado reuniu condições para impor aos cidadãos a

responsabilidade pela proteção do meio ambiente, em

verdadeira solidariedade histórica com as gerações futuras.


16

Assim, concluem Milaré e Coimbra que o ser humano

possui um valor elevadíssimo para a ordem jurídica, mas,

todavia condicionado; não é um valor absoluto no contexto

do Universo, nem sequer do planeta. O ser humano é, sim,

mais consciente e responsável pelos destinos da Terra como

habitat da sua grande família. Seu valor e responsabilidade

não brotam dele, por mais ponderáveis que sejam, mas de

seu papel em face da Terra ou do Universo. Por outro lado,

a consideração do ecossistema planetário na doutrina

jurídica e o valor em si do mundo natural seriam, ao

mesmo tempo, variáveis fundamentais na concepção do

direito do ambiente e “invariante axiológica” consagrada

não apenas na Constituição Federal do Brasil, mas também

– em escala e horizonte bem maiores – pela ética e pela

cosmologia.

O utilitarismo ecológico

Como argumenta Teresa Vicente Gimenez, soba a

perspectiva de um antropocentrismo unilateral e acrítico,

a responsabilidade ambiental do homem se verifica não

em relação á natureza, mas em relação aos demais seres

humanos, por se tratar de uma forma de proteção de um

bem sociocultural; já pela concepção ecocêntrica, há uma

determinação exterior de respeito humano á natureza.

Dessa simbiose, surge a concepção utilitarista

da proteção do meio ambiente, proposto por Dieter

Birnbacher, cujo principio fundamental é maximizar a

soma total de utilidade e de felicidade que se pode extrair

da proteção da natureza, ou a concepção ética do meio

ambiente, proposta por Laurence H. Tribe, uma vez que

tais opções jurídicas revelam a adoção por um sistema de

valores, tendo em vista a prevenção ao dano ambiental,

revela a incidência de uma tutela jurídica fundada em

categorias de ficção.

Tal posição se mostra conciliadora entre o dualismo

protagonizado pelas concepções antropocêntrica e

ecocêntrica. Pois, se inegavelmente existem limitações

impostas ao ser humano quanto a utilização dos recursos

ambientais, o que se caracteriza por ser um posicionamento

ecocêntrico, também é inegável que os benefícios hauridos

por essa limitação visam favorecer primariamente o próprio

ser humano, ou seja, continua o meio ambiente a serviço

do bem-estar da humanidade, o que realça a característica

antropocêntrica.

Além disso, não se pode deixar de reconhecer que,

sob o enfoque processual, o meio ambiente é objeto de

tutela jurisdicional, sendo o ser humano, seja na dimensão

individual, coletiva ou difusa, o destinatário dos benefícios

da tutela jurisdicional protetiva do meio ambiente. Isso

é uma concepção antropocêntrica, embora a efetivação

da tutela jurisdicional – proteção ambiental – seja

ontologicamente ecocêntrica.

O ciclo virtuoso do Direito Ambiental

Chega-se, assim, a um ciclo virtuoso do Direito Ambiental.

Pois, se é o do meio ambiente em que o ser humano,

seja na sua dimensão individual, seja na sua dimensão

coletiva ou difusa, desenvolve suas atividades, será do

próprio meio ambiente – natural ou artificial – que o ser

humano irá haurir elementos para esse desenvolvimento.

Mas para regulamentar, controlar, fiscalizar e até mesmo

limiar a atividade humana no ambiente em que desenvolve

suas atividades, torna-se necessário estabelecer o caráter

protetivo do Direito Ambiental, para a manutenção do meio

ambiente e, assim, assegurar a sobrevivência do homem.

O ciclo virtuoso do Direito Ambiental permite ao homem

conhecer ele próprio do ambiente que o cerca – questão

que exige ainda educação ambiental -, mas também

permite dele conhecer e proteger o meio ambiente ao qual

está envolvido.

O ciclo virtuoso do Direito Ambiental antropocêntrico

pode ser assim graficamente concebido:

Meio ambiente – sobrevivência do homem – Direito

Ambiental (protetivo) – Meio ambiente.

A inserção do Direito Ambiental na base não se mostra

aleatória, pois essa base permite que se tenha uma concepção

do Direito Ambiental, tanto como fonte de estipulação de

direitos e deveres como de mecanismo protetivo.


17

Se fosse possível estabelecer um desenho gráfico

do ecocentrismo ambiental, o ciclo virtuoso seria assim

definido:

Sobrevivência do homem – Direito Ambiental (protetivo)

– Meio Ambiente – Sobrevivência do homem – Direito

Ambiental (protetivo).

Por fim, caso se fosse imaginar uma representação

gráfica do utilitarismo ambiental, o ciclo virtuoso seria

assim concebido:

Sobrevivência do homem – Direito Ambiental (protetivo)

– Meio Ambiente.

Concebe-se, pois, o caráter teleológico do Direito

Ambiental: a proteção ambiental para a sobrevivência do

ser humano.

O sistema nacional de proteção ambiental

No Brasil, a proteção do meio ambiente se dá pelo

SISNAMA-Sistema Nacional do Meio Ambiente, criado pela

Lei nº 6.938, de 1981, que se apresenta com a finalidade

de estabelecer um conjunto articulado de órgãos,

entidades, regras e praticas responsáveis pela proteção

e pela melhoria da qualidade ambiental. O SISNAMA

reúne órgãos e entidades públicas brasileiras, de todos os

níveis políticos, que têm responsabilidade pela proteção e

melhoria da qualidade ambiental.

O SISNAMA está estruturado nos níveis politico-

administrativos da seguinte forma:

I. Órgão Superior: através do Conselho de Governo,

com a função de assessorar o Presidente da República

na formulação da política nacional e as linhas de direção

governamental para o meio ambiente e os recursos

naturais;

II. Órgãos Consultivo e Deliberativo: através do

CONAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, que tem a

finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de

governo, as linhas de direção da política governamental,

sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente

ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade

de vida. O CONAMA, por sua vez, é composto por todos

os setores do governo federal, dos governos estaduais,

representantes dos governos municipais e da sociedade,

incluindo-se os setores produtivo, empresarial, dos

trabalhadores e das ONGs;

III. Órgão Central: a cargo do MMA-Ministério do Meio

ambiente, a quem cabe a função de formular, planejar,

coordenar, supervisar e controlar a politica nacional e as

linhas de direção governamental para o meio ambiente;

IV. Órgão Executor: exercido pelo IBAMA-Instituto

Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais

Renováveis, com a finalidade de executar e executar as

politicas e as linhas de direção governamental definidas

para o meio ambiente;

c.5) Órgão Executor: limitado às áreas de floresta, no

âmbito de sua criação, gestão, fiscalização, conservação e

medidas de exploração sustentável: exercido pelo Instituto

Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade, criado

recentemente por força da Medida provisória nº 366\07, e

que aguarda legislação definitiva em substituição;

c.6) Órgãos Seccionais: a cargo de órgãos ou entidades

de Administração Publica direta ou indireta, as fundações

instituídas pelo Poder Publico cujas atividades estão

associadas à proteção da qualidade ambiental ou às que

disciplinam o uso dos recursos ambientais, bem como os

órgãos e entidades estaduais responsáveis pela execução

de programas e projetos e pelo controle e fiscalização de

atividades capazes de provocar a degradação ambiental.

São exemplos de órgãos seccionais as secretarias estaduais

do meio ambiente e os institutos ambientais estaduais.

c.7) Órgãos locais: os órgãos ou entidades municipais,

responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades,

em suas respectivas áreas territoriais de atuação.

Exemplificam os órgãos locais as secretarias municipais

do meio ambiente e os conselhos municipais do meio

ambiente.


18

ASPECTOS HISTÓRICOS DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Direito da Criança e do Adolescente na História

Dois grandes povos devem ser considerados na

avaliação histórica dos menores no mundo, sendo eles a

Grécia e o Império Romano.

Deve se ressaltar que nesta época os povos já não

qualificavam os menores como aptos a entenderem suas

ações perante a sociedade, não podendo, deste modo,

receber penas impostas por outros, seja este o Estado ou

uma figura de ordem, como o Juiz.

Naquele período, o modelo de família era um tanto

diferente de nossa realidade, onde os filhos e a mulher

eram totalmente submissos ao pai/marido. Não tinham

estes direitos que não fossem autorizados pelo chefe do

culto, seria esse detentor do culto, que para a época era

o poder supremo dentro da família, ou seja, os Deuses

estavam acima de tudo, até mesmo da figura do Pai.

Deste modo, importante demonstrar como Coulanges

descreve a família em sua obra “A Cidade Antiga”:

A família compõe-se do pai, da mãe, de filhos e

escravos. Este grupo, por muito reduzido que seja, deve

ter uma disciplina. A quem competirá, pois, a autoridade

principal? Ao pai? Não. Porque existe em todas as casas

algo superior ao próprio pai: a religião doméstica, o deus

pelos gregos denominado senhor do lar, estia despoina,

e que os latinos conhecem por Lar familiae Pater. Nessa

divindade interior ou, o que vem a dar no mesmo, na

crença existente na alma humana, reside a autoridade

menos discutível. É essa crença que indica na família a

condição de cada um.

O pai é o primeiro junto ao fogo sagrado; é ele que o

acende e o conserva; é o seu pontífice. Em todos os atos

religiosos desempenha a função que deve chamar sobre

si e os seus a proteção dos deuses. A família e o culto

perpetuam-se por seu intermédio; só o pai representa

toda a série dos descendentes. No pai repousa o culto

doméstico; quase pode dizer como hindu: “Eu sou o deus”.

Quando a morte chegar, o pai será um ser divino que os

seus descendentes invocarão25.

Como dito acima, neste período se tinha na Grécia

a impossibilidade daquele que não tinha discernimento

completo cumprir pena, desse modo então se tinha que

este deveria pagar com a própria vida. Isto ocorria com as

crianças que nasciam deficientes ou com deformidades no

corpo, os quais eram sacrificados.

Roma, por sua vez, não era muito diferente da

Grécia, nesta civilização também se tinha a religião como

extremamente importante e a mulher como submissa do

seu marido, como bem descrito abaixo:

Para assinalar o poder do marido sobre a mulher os

Romanos tinham uma expressão muito antiga, conservada

pelos seus jurisconsultos. Os comentadores consideram-na

expressão da força material, como se a mulher estivesse

colocada sob a mão brutal do marido. Há grandes

probabilidades de que estejam enganados. O poder do

marido sobre a mulher não resultava absolutamente da

maior força do primeiro. Derivava, como todo o direito

privado, das crenças religiosas que colocavam o homem

em posição superior, relativamente à mulher. A provar o

quanto dizemos, temos o fato de mulher, não casando de

acordo com os ritos sagrados e, por conseqüência, não

estando associada ao culto, nunca se acha subordinada

ao poder do marido. Só o casamento constituía essa

subordinação e, ao mesmo tempo, a dignidade da mulher.

Tanto isto é verdade que não foi o direito do mais forte

que constituiu a família!26

De tal modo, sobre o filho a mesma obra trás:

25 COILANGES, Fustel de, A Cidade Antiga – Estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma, 12ª edição, Ed. Hemus, 1996, p. 68/69.26 Idem nº 1, p. 69/70.


19

Passemos à criança. Aqui é a própria natureza

que nos fala eloqüentemente; a natureza quer

que a criança tenha um protetor, um guia, um

mestre. A religião está de acordo com a natureza

quando diz ser o pai o chefe do culto e dever

o filho somente ajudá-lo nas suas funções

sagradas. Mas a natureza exige apenas esta

subordinação durante certo número de anos; a

religião exige mais tempo. A natureza dá ao filho

uma maioridade; a religião exige mais tempo. A

natureza dá ao filho uma maioridade; a religião

nunca lhe concede. Segundo os mais antigos

princípios, o lar é indivisível, tal como, também,

o é a propriedade; os irmãos jamais se separam

quando o pai lhes morre e, com maior razão,

jamais se desligarão deste durante a vida. No

rigor do direito primitivo os filhos permanecem

ligados ao lar paterno e, por conseqüência,

submetidos à sua autoridade, pois, enquanto o

pai viver, serão considerados sempre menores.

[...] Em Roma a velha disposição sempre foi

escrupulosamente conservada: o filho jamais,

durante a vida do pai, pôde cuidar de um fogo

sagrado particular; embora casado, mesmo

tendo filhos, permanecia sob tutela.

Além disso, com o poder paternal dava-se o

mesmo que se passava com o poder marital; tinha

por princípio e por condição o culto doméstico. O

filho gerado do concubinato não se achava sob a

autoridade do pai. Entre este e o filho não existia

comunhão religiosa: nada existia, portanto,

que conferisse a autoridade a um e ordenasse

obediência ao outro. A paternidade, por si só,

não conferia ao pai direito algum.27

Verifica-se então a autoridade suprema do pai, os filhos

então dependeriam deste até mesmo depois de casados

e com filhos, somente se rompendo com a morte dele.

Nesta época, o pai era o Juiz em seu lar, pois a mulher

e o filho não podiam se apresentar perante o tribunal,

somente o pai, e este era responsável diretamente pelos

27 Idem nº 1, p. 70.28 Idem nº 1, p. 70.29 Idem nº 1, p. 74.

atos praticados por ele e por sua família. Dado então a

este o poder de punir os seus, vejamos:

Esse direito de jurisdição, que o chefe de família exercia

em sua casa, era total e sem apelação. Podia condenar à

morte, como o magistrado o fazia na cidade; nenhuma

autoridade tinha o direito de modificar sua sentença. “O

marido, diz Catão, o Antigo, é o juiz de sua mulher; seu

poder não sofre limitação; pode o que quer. Se a mulher

cometeu qualquer falta, ele a castiga; se bebeu o vinho,

condena-a; se teve relações com outro homem, mata-a.”

Quanto aos filhos, o direito foi o mesmo. Valério Máximo

cita Atílio que matou o filho, cúmplice de catilina.

Fatos semelhantes surgem numerosos a cada passo na

história romana. Seria formar-se idéia falsa acreditar-se

que o pai tinha o direito absoluto de matar mulher e filhos.

O pai era o juiz. Se os condenava à morte era apenas por

virtude de seu direito de justiça. Como o pai de família

estava submetido apenas apenas ao julgamento da cidade,

a mulher e o filho não podiam ter outro juiz a não ser ele.

Era, no seio da família, o seu único magistrado.28

Contudo, deve se ressaltar que os Romanos, embora,

tinham uma visão, até mesmo desumana perante

a mulher e os filhos, estes eram bem avançados em

referência ao direito do menor, pois diferenciaram os

púberes e os impúberes. Sendo ainda, o menor de

7 (sete) anos considerado “infantes absolutamente

inimputáveis”29, sendo esta uma visão nova para o

tempo em que se vivia.

Outro ponto interessante para a época, é a previsão

contida nas leis das XII Tábuas, assim citada por MEIRA

(1972, p. 168-171):

TÁBUA SEGUNDA

Dos Julgamentos e dos furtos

5. Se ainda não atingiu a puberdade, que seja

fustigado com varas, a critério do pretor, e que

indenize o dano.


20

TÁBUA SÉTIMA

Dos delitos

5. Se ainda não atingiu a puberdade, que

seja fustigado com varas, a critério do pretor, e

que indenize o prejuízo em dobro.30

Diante desse contexto, verifica-se que tanto na Grécia

com em Roma, o centro do poder pairava no culto aos seus

Deuses. De outro Giro, consta-se que o o poder no seio

de uma família, estava contido na figura do pai (pater),

que era o senhor do culto (como se sacerdote fosse) e juiz

(em relação aos seus), demonstrando assim a situação

familiar da época. Mas o grande ganho foi a denominação

diferencial para aqueles menores, que não estavam aptos

a responder per si, por seus atos.

Documentos Históricos de proteção à Criança e ao Adolescente

Verifica-se de um modo geral a falta de comprometimento

necessário para com os interesses dos menores tanto da

legislação pátria como alienígena.

O primeiro documento internacional que tratou do

interesse do menor com foi a Declaração de Genebra, de

1924, também o sendo feito na Declaração Universal dos

Direitos Humanos das Nações Unidas, que em seu art.

XXV, em sua segunda parte declara que “a maternidade e

a infância têm direito a cuidados e assistência especiais.

Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio

gozaram da mesma proteção social”.31

Porém, somente em 1959, com a Declaração Universal

dos Direitos da Criança, ao menor foi dada a devida

importância

(...) trouxe visibilidade à criança, como ser

humano distinto de seus pais e da família, cujos

interesses podem, inclusive, se contrapor aos

desse núcleo. Ou seja, a criança deixou de ser

considerada extensão de sua família, passando

30 MEIRA, Silvio A. B. A Lei das XII Tábuas – Fonte do Direito Público e Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. 31 Texto retirado da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas – disponível em: http://www.culturabrasil.org/direitoshumanos.htm - Acesso em ago. 2011. P. 1.32 Texto retirado da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas – disponível em: http://www.culturabrasil.org/direitoshumanos.htm - Acesso em ago. 2011. P. 1.

a ter direitos próprios, oponíveis, inclusive, aos

de seus pais ou aos de qualquer outra pessoa

(RANGEL, 2011, p. 2).

Como dito, a partir desse momento o menor foi visto

como alguém em si mesmo, deixando de ser visto somente

como ente familiar. Com isto, abrangeu-se a proteção

a este individuo tão menosprezado e incompreendido

anteriormente. Podendo ser visto em um dos seus

princípios:

Princípio VI - Direito ao amor e à compreensão por

parte dos pais e da sociedade.

A criança necessita de amor e compreensão,

para o desenvolvimento pleno e harmonioso de

sua personalidade; sempre que possível, deverá

crescer com o amparo e sob a responsabilidade

de seus pais, mas, em qualquer caso, em

um ambiente de afecto e segurança moral e

material; salvo circunstâncias excepcionais, não

se deverá separar a criança de tenra idade de

sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas

terão a obrigação de cuidar especialmente do

menor abandonado ou daqueles que careçam de

meios adequados de subsistência. Convém que

se concedam subsídios governamentais, ou de

outra espécie, para a manutenção dos filhos de

famílias numerosas32.

Em continuidade a proteção intensiva ao menor,

buscando preservar o ente sujeito em si só, cabe trazer

a baila a Convenção Internacional sobre os Direitos da

Criança, de 1989, in verbis:

[...] expressamente, em seu artigo 3°, que

todas as ações relativas às crianças (conceituadas

como menores de 18 anos) devem considerar,

primordialmente, seu interesse superior, a

Convenção Internacional sobre os Direitos da

Criança consagrou a Doutrina da Proteção

Integral das Nações Unidas para a Infância.


21

Proteção integral porque, ao reconhecer,

amparada em dados biológicos, psicológicos e

sociais, a infância como uma fase específica da

vida humana e a condição peculiar da criança

como pessoa em desenvolvimento, ainda não

apta a se auto determinar e manter, sustenta

a imprescindibilidade de se assegurar a essa

população cuidados e proteção especiais,

diferenciadas, em virtude dessas diferenças,

dessas peculiaridades.

As crianças são sujeitos de todos os direitos assegurados

aos adultos, e, reconhecida sua vulnerabilidade e

hipossuficiência bio-psicossocial, têm seu superior interesse

considerado com prioridade. Assim, traz a doutrina da

proteção integral para a infância e juventude a discussão da

igualdade com respeito à diferença, o conceito de “iguais,

mas diferentes”, onde a distinção entre desigualdade e

diferença é de total relevância (RANGEL, 2011, p. 3).

Nesse diapasão, pode-se dizer que o menor deve ser

conceituado como “igual, mas diferente”, ou seja, eles

têm direitos e devem ser amparados como tal, mas eles

devem ser considerados hipossuficiêntes perante os outros

membros da sociedade, sendo deste modo diferente.

Consequentemente molda-se uma Construção Filosófica

onde “a defesa da dignidade do ser humano criança,

concebido como sujeito de direitos civis, sociais e coletivos”

deve ser protegido por todos, podendo ser o Estado, a

Família e até mesmo a sociedade (RANGEL, 2011, p. 3).

Nesse raciocínio caminha COSTA:

Afirma o valor intrínseco da criança como ser

humano; a necessidade de especial respeito à sua

condição de pessoa em desenvolvimento; o valor

prospectivo da infância e da juventude, como

portadores da continuidade do seu povo, da sua

família e da espécie humana e o reconhecimento

da sua vulnerabilidade, o que torna as crianças

e os adolescentes merecedores de proteção

integral por parte da família, da sociedade e do

Estado, o qual deverá atuar por meio de políticas

específicas para o atendimento, a promoção e a

defesa dos seus direitos33.

Do exposto, percebe-se certa evolução quanto aos

direitos dos menores tanto na legislação doméstica como

internacional. Verifica-se o menor como sujeito de direito,

e digno de proteção. Sendo assim, possuem direitos, não

vivendo mais a sombra da família, da sociedade, mas sim

são “donos dos próprios pensamentos”, buscando como

qualquer um a felicidade e o bem estar.

Direito da Criança e do Adolescente no Brasil

No Brasil o menor de início não teve um tratamento

especializado eram tratados nos termos das normas gerais.

Porém com a promulgação da Constituição da Republica

Federativa de 1988, travou-se uma cobrança por parte da

sociedade e aplicadores do direito de uma legislação que

regulamentasse os mandamentos constitucionais.

Do Código de Menores

O Código de Menores, de 12 de outubro de 1927, o

menor passa a ser objeto de políticas públicas, deixando

de ser um objeto de caridade. Esta lei somente vem a

abarcar os menores infratores ou possíveis infratores e os

abandonados como bem explicito em seu art. 1º, abaixo

transcrito:

Art. 1º O menor, de um ou outro sexo,

abandonado ou delinquente, que tiver menos

de 18 annos de idade, será submettido pela

autoridade competente ás medidas de assistencia

e protecção contidas neste Codigo34.

O menor de 1927 era tido como um problema social

que assolava o Estado tanto nacionalmente como

internacionalmente pelos organismos internacionais.

33 COSTA, Antônio Carlos Gomes da. Natureza e implantação do novo Direito da Criança e do Adolescente. In: PEREIRA, Tänia da Silva (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90: estudos sócio-jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 19.34 Artigo consultado e retirado do sítio do planalto – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D17943A.htm - acesso em 23/08/2011, às 14:55.


22

O poder público buscou resolver tais discordâncias, em

1927, o então Presidente Washington Luís, determinou

que o Juiz de Menores, lotado no Rio de Janeiro, Sr. José

Candido Albuquerque de Mello Mattos, resolvesse tal

problema, consolidando uma lei em que incorporasse todas

as normas referentes à matéria que envolvia os menores.

Consequentemente se teve como fruto o supracitado

Código de Menores, englobando todas as legislações

referentes ao menor. Assim se posiciona VERONESE:

O Código de Menores veio alterar e substituir concepções

obsoletas como as de discernimento, culpabilidade,

penalidade, responsabilidade, pátrio poder, passando a

assumir a assistência ao menor de idade, sob a perspectiva

educacional. Abandonou-se a postura anterior de reprimir

e punir e passou-se a priorizar, como questão básica, o

regenerar e educar. Desse modo, chegou-se à conclusão

de que questões relativas à infância e à adolescência

devem ser abordadas fora da perspectiva criminal, ou

seja, fora do Código Penal. (1999, p. 27-28)35.

Posto isso, distingue-se o menor e o Direito Penal e

o Direito Civil. Resta claro que o menor deve ser tratado

de forma diferente e hipossuficiênte; restringindo a ele

uma legislação própria. Mesmo que esta lei possa criar

sanções a eles, mas determinando a aplicação por uma

norma inteiramente responsável pelo menor.

Do Código de Menores de 1979

Outro documento que se encontra na história do menor

no Brasil, é Código de Menores de 1979, instituído pela

lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979. Trazendo em seu

artigo 1º, a seguinte redação:

Art. 1º Este Código dispõe sobre assistência,

proteção e vigilância a menores:

I - até dezoito anos de idade, que se

encontrem em situação irregular;

II - entre dezoito e vinte e um anos, nos

casos expressos em lei.

35 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1997.36 Retirado do sítio do Planalto - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L6697.htm - Acesso em 23/08/2011, às 16:05.

Parágrafo único - As medidas de caráter

preventivo aplicam-se a todo menor de dezoito

anos, independentemente de sua situação36.

Verificasse neste artigo, a existência de intitulação do

menor como “irregular”, mas se tem como sujeito fim

da lei não só este menor, mas, como visto no parágrafo

único deste mesmo artigo, ele abrange também todos os

menores de 18 anos.

O menor em “situação irregular” esta descrito no artigo

2º da lei, como transcrito abaixo:

Art. 2º Para os efeitos deste Código,

considera-se em situação irregular o menor:

I - privado de condições essenciais à sua

subsistência, saúde e instrução obrigatória,

ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou

responsável;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou

responsável para provê-las;

Il - vítima de maus tratos ou castigos

imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III - em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em

ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos

bons costumes;

IV - privado de representação ou assistência

legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V - Com desvio de conduta, em virtude de

grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI - autor de infração penal.

Parágrafo único. Entende-se por responsável

aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a

qualquer título, vigilância, direção ou educação

de menor, ou voluntariamente o traz em seu

poder ou companhia, independentemente de ato

judicial.


23

Interessante se faz destacar que não se vê apenas o

infrator como em “situação irregular”, mas também todos

aqueles que estão de certo modo fora de uma relação

familiar desejável, ou seja, aqueles que não obtêm

condições mínimas de subsistência, que não têm os pais

presentes em sua criação, ou até mesmo em ambientes

contrários aos bons costumes – em famílias de caráter

duvidoso, por exemplo.

Deve-se destacar que este Código foi proposto por uma

“Associação Brasileira de Juízes de Menores”, em plena

ditadura militar. Trazendo de tal forma muitas discussões

a respeito da aprovação de tal norma, alguns achavam

que esta norma vinha punir o menor, sendo que a culpa

seria do próprio Estado, não devendo de tal modo puni-

lo, pois o menor seria vítima e não autor. Neste sentido

preleciona NOGUEIRA:

Quando foi discutido o Código de Menores,

o Senador José Londoso, em parecer sobre o

Projeto, de autoria do Senador Nelson Carneiro,

salientava que: ‘dentro desse contexto, o menor

deve ser considerado como vítima de uma

sociedade de consumo, desumana e muitas vezes

cruel, e como tal deve ser tratado e não punido,

preparado profissionalmente e não marcado pelo

rótulo fácil de infrator, pois foi a própria sociedade

que infringiu as regras mínimas que deveriam

ser oferecidas ai ser humano quando nasce,

não podendo, depois, agir com verdadeiro rigor

penal contra um menor, na maioria das vezes

subproduto de uma situação social anômala.

Se o menor é vítima, deverá sempre receber

medidas inspiradas na pedagogia corretiva [...]

(1998, p. 4)37.

Salutar destacar que embora haja muitas discussões

em torno da lei, não se pode olvidar que este tenha sido

um marco de grande peso na história, pois revolucionou o

direito do menor em seu período. Pois, antes, só se tinha

normas em torno do menor infrator, em que pese a este

período ele abrange a todos os menores, independente de

sua situação, seja ela “irregular” ou não.37 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

Advento do Estatuto da Criança e do Adolescente

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de

1988, trouxe em seu bojo, garantias e direitos das crianças

e dos adolescentes, dependendo de complemento da

legislação infraconstitucional.

Assim dispõe a Constituição da Republica Federativa do

Brasil, nos seguintes termos:

CAPÍTULO VII

Da Família, da Criança, do Adolescente, do

Jovem e do Idoso

(Redação dada Pela Emenda Constitucional

nº 65, de 2010)

Art. 226. A família, base da sociedade, tem

especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil,

nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é

reconhecida a união estável entre o homem e

a mulher como entidade familiar, devendo a lei

facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade

familiar a comunidade formada por qualquer dos

pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à

sociedade conjugal são exercidos igualmente

pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido

pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda

Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da

pessoa humana e da paternidade responsável,

o planejamento familiar é livre decisão do

casal, competindo ao Estado propiciar recursos

educacionais e científicos para o exercício desse

direito, vedada qualquer forma coercitiva por

parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à

família na pessoa de cada um dos que a integram,

criando mecanismos para coibir a violência no

âmbito de suas relações.


24

Art. 227. É dever da família, da sociedade e

do Estado assegurar à criança, ao adolescente

e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito

à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao

lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,

ao respeito, à liberdade e à convivência familiar

e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda

forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão. (Redação dada

Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de

assistência integral à saúde da criança, do

adolescente e do jovem, admitida a participação

de entidades não governamentais, mediante

políticas específicas e obedecendo aos seguintes

preceitos: (Redação dada Pela Emenda


I - aplicação de percentual dos recursos

públicos destinados à saúde na assistência

materno-infantil;

II - criação de programas de prevenção e

atendimento especializado para as pessoas

portadoras de deficiência física, sensorial ou

mental, bem como de integração social do

adolescente e do jovem portador de deficiência,

mediante o treinamento para o trabalho e

a convivência, e a facilitação do acesso aos

bens e serviços coletivos, com a eliminação de

obstáculos arquitetônicos e de todas as formas

de discriminação. (Redação dada Pela Emenda


§ 2º - A lei disporá sobre normas de construção

dos logradouros e dos edifícios de uso público e

de fabricação de veículos de transporte coletivo,

a fim de garantir acesso adequado às pessoas

portadoras de deficiência.

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá

os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para

admissão ao trabalho, observado o disposto no

art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e

trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador

adolescente e jovem à escola; (Redação dada

Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

IV - garantia de pleno e formal conhecimento

da atribuição de ato infracional, igualdade

na relação processual e defesa técnica por

profissional habilitado, segundo dispuser a

legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade,

excepcionalidade e respeito à condição peculiar

de pessoa em desenvolvimento, quando da

aplicação de qualquer medida privativa da

liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de

assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios,

nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma

de guarda, de criança ou adolescente órfão ou

abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento

especializado à criança, ao adolescente e ao

jovem dependente de entorpecentes e drogas

afins. (Redação dada Pela Emenda Constitucional

nº 65, de 2010)

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a

violência e a exploração sexual da criança e do

adolescente.

§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder

Público, na forma da lei, que estabelecerá casos

e condições de sua efetivação por parte de

estrangeiros.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação

do casamento, ou por adoção, terão os mesmos

direitos e qualificações, proibidas quaisquer

designações discriminatórias relativas à

filiação.

§ 7º - No atendimento dos direitos da criança

e do adolescente levar-se- á em consideração o

disposto no art. 204.

§ 8º A lei estabelecerá: (Incluído Pela Emenda


I - o estatuto da juventude, destinado a

regular os direitos dos jovens; (Incluído Pela

Emenda Constitucional nº 65, de 2010)


25

II - o plano nacional de juventude, de duração

decenal, visando à articulação das várias esferas

do poder público para a execução de políticas

públicas. (Incluído Pela Emenda Constitucional

nº 65, de 2010)

Art. 228. São penalmente inimputáveis os

menores de dezoito anos, sujeitos às normas da

legislação especial.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar

e educar os filhos menores, e os filhos maiores

têm o dever de ajudar e amparar os pais na

velhice, carência ou enfermidade.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado

têm o dever de amparar as pessoas idosas,

assegurando sua participação na comunidade,

defendendo sua dignidade e bem-estar e

garantindo-lhes o direito à vida.

§ 1º - Os programas de amparo aos idosos

serão executados preferencialmente em seus

lares.

§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é

garantida a gratuidade dos transportes coletivos

urbanos.

Destaca-se que a constituição abriu precedentes que

só seriam discutidos, no âmbito mundial, um ano depois,

com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos

das Crianças. Sendo assim, apta a recepcionar tal tratado

internacional, que foi confirmado pelo congresso Nacional

Brasileiro.

Neste sentido, preleciona o ilustre Doutrinador Pedro

Lenza, em sua obra Direito Constitucional – Esquematizado,

in verbis:

A constituição de 1988 avança na proteção à criança

e ao adolescente, estabelecendo diversos direitos

fundamentais.

A proteção às crianças e aos adolescentes

é reforçado pela convenção sobre os direitos

da Criança e pelo Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei n. 8.069-90) que, nos termos

de seu art. 2º,considera:

> criança: a pessoa até 12 anos de idade

incompletos;

> adolescente: a pessoa entre 12 e 18 anos

de idade.

O Estatuto estabelece, ainda, que existirão

casos expressos em lei, disciplinando a aplicação,

excepcional, do Estatuto às pessoas entre 12 e

21 anos de idade.38

Deve-se ressaltar que, o Estatuto da Criança e do

Adolescente representa além de um avanço legislativo

no que diz respeito ao menor, como também palco de

desenvolvimento social.

Nesse raciocínio preleciona Munir Cury, na obra Estatuto

da Criança e do Adolescente Comentado:

Trata-se de uma lei, que é o fruto do esforço conjunto

de milhares de pessoas e comunidades empenhadas na

defesa e promoção das crianças e adolescentes do Brasil.

A Democracia requer leis que garantam e

promovam a dignidade da pessoa humana,

assegurando seus direitos e o cumprimento dos

deveres. O atual Estatuto responde ao anseio,

há anos acalentado, de dotar o País de um

instrumento pleno das meninas e meninos do

Brasil, especialmente dos 30 milhões de menores

empobrecidos.

A lei há de contribuir para a mudança de

mentalidade na sociedade brasileira, habituada,

infelizmente, a se omitir diante das injustiças

de que são vítimas crianças e adolescentes. O

respeito à lei fará que a opressão e o abandono

dêem lugar à justiça, à solidariedade e ao amor39.

Portanto, em 1990 surgiu à lei 8.069/90, entrou em vigor

a nova lei, tratando das Crianças e dos Adolescentes, sendo

conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente.

38 LENZA, Pedro, Direito Constitucional – Esquematizado, 13ª ed., Ed. Saraiva, 200939 CURY, Munir; AMARAL, Antônio Fernando do e MENDEZ, Emílio Gárcia; Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 5ª ed., Ed. Malheiros Editoriais, 2002, p.13.


26

A grande inovação desta lei foi que ela deixa de falar

especificamente de alguns menores, como o fazia a

leis anteriores, como a que estipulava os “menores em

situação irregular”, neste momento, se tem uma lei que

abrange a todos os menores, sendo eles infratores ou não.

Destarte, a lei é una, ou seja, nela se encontra todos

os procedimentos envolvendo o menor, quais sejam

procedimentos de internação, de sanção ou até mesmo

liberdade. Sendo então nesta lei a soma dos Direitos e dos

Deveres dos menores.

Contudo, pode se dizer que é uma lei que veio a

beneficiar as Crianças e os Adolescentes, pois ela garante

uma gama enorme de direitos já relatados outrora pela

Carta Magna, e por tratados internacionais, podendo então

dizer que ela é a formalização e especificação de direitos já

garantidos a eles. Podendo citar:

A proteção integral dispensada à criança e ao adolescente

encontra suas raízes mais próximas na Convenção sobre

o Direito da Criança, aprovada pela Assembléia-Geral das

nações Unidadas em 20.11.89 e pelo Congresso Nacional

brasileiro em 14.9.90, através do Dec. Legislativo 28. A

ratificação ratificação ocorreu com a publicação do Dec.

99.710, em 21.11.90, através do qual o Presidente da

República promulgou a Convenção, transformando-a em

lei interna.40

Abstrai-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente foi

uma grande conquista da sociedade e principalmente dos

menores, pois formalizou deveres e direitos anteriormente

desrespeitados.

40 Idem nº 15, p. 12.41 Idem nº 15, p. 14.

DIFERENCIAÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE COM BASE NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente distinguiu a

Criança do Adolescente, utilizando para tanto um único

artigo, qual seja o 2º do diploma legal, importante se faz

sua transcrição:

Art. 2º - Considera-se criança, para os efeitos

desta Lei, a pessoa até doze anos de idade

incompleto, e adolescente aquela entre doze e

dezoito anos de idade.

Parágrafo único: Nos casos expressos em

lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto

às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de

idade.

Essa diferenciação é importante, pois o próprio artigo

vem a ser o mais completo possível, sendo de total

entendimento com a simples leitura. Mas mesmo assim,

importante transcrever entendimentos doutrinários sobre

este dispositivo:

De acordo com a denominação do novo ordenamento,

o art. 2º do Estatuto refere-se à sua competência em razão

da pessoa: em princípio, o menor de 18 anos. Dentro do

conceito de “menor”, distingue a situação da “criança” e

do ”adolescente”, entendendo, para os efeitos da lei, como

criança a pessoa até 12 anos e adolescente aquela entre

12 e os 18 anos de idade. A decisão de incluir na esfera de

ação de Estatuto o menor de 18 anos está de acordo com a

Convenção sobre os Direitos da Criança, que, como se sabe,

em primeiro dispositivo, estabelece que, para os efeitos da

mesma, “se entende por criança todo ser humano menor

de 18 anos”. Do mencionado art. 2º emerge também que,

excepcionalmente e quando disposto na lei, o Estatuto é

aplicável aos que se encontram entre os 18 e 21 anos (p.

ex., prolongamento da medida de internação até os 21 anos

e assistência judicial – não representação – para os maiores

16 e menores de 21 anos, previstos nos arts. 121 e 142)41.


27

Neste sentido preleciona Roberto João Elias,

expondo:

O critério adotado pelo legislador, protegendo

a pessoa até os dezoito anos, coaduna-se com o

art. 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança.

Relaciona-se, também, com idade em que se

inicia a responsabilidade penal, conforme os

art. 228 da Constituição da República Federativa

e art. 27 do Código Penal. A distinção que é

feita entre criança e adolescente é relevante,

principalmente no que tange à aplicação de

alguma medida pedagógica ao menor, quando

da prática de um ato infracional. Conforme o art.

105, no caso de criança, aplicam-se as medidas

do art. 101, e, em se tratando de adolescente,

as medidas do art. 112, sendo que a mais

severa é a de internação em estabelecimento

educacional42.

Verifica-se então que a doutrina não diferencia o

entendimento do art. 2º do Estatuto, pois como dito, ele

é bem claro.

Entretanto, diferencia-se, a aplicação da reação do

Estado para os atos praticados pelo menor, pois ao menor

considerado criança aplica-se as chamadas medidas de

proteção, existindo inúmeras medidas, todas relacionadas

no artigo 101 do ECA nos seguintes termos:

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses

previstas no art. 98, a autoridade competente

poderá determinar, dentre outras, as seguintes

medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável,

mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento

temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em

estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em programa comunitário

ou oficial de auxílio à família, à criança e ao

adolescente;

42 ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente.4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 12 e 13.

V - requisição de tratamento médico,

psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar

ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou

comunitário de auxílio, orientação e tratamento

a alcoólatras e toxicômanos;

VII - acolhimento institucional; (Redação

dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

VIII - inclusão em programa de acolhimento

familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de

2009) Vigência

IX - colocação em família substituta. (Incluído

pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 1º O acolhimento institucional e o

acolhimento familiar são medidas provisórias e

excepcionais, utilizáveis como forma de transição

para reintegração familiar ou, não sendo esta

possível, para colocação em família substituta,

não implicando privação de liberdade. (Incluído


§ 2º Sem prejuízo da tomada de medidas

emergenciais para proteção de vítimas de

violência ou abuso sexual e das providências a

que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da

criança ou adolescente do convívio familiar é de

competência exclusiva da autoridade judiciária e

importará na deflagração, a pedido do Ministério

Público ou de quem tenha legítimo interesse,

de procedimento judicial contencioso, no qual

se garanta aos pais ou ao responsável legal o

exercício do contraditório e da ampla defesa.

(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3º Crianças e adolescentes somente

poderão ser encaminhados às instituições

que executam programas de acolhimento

institucional, governamentais ou não, por meio

de uma Guia de Acolhimento, expedida pela

autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente

constará, dentre outros: (Incluído pela Lei nº

12.010, de 2009) Vigência

I - sua identificação e a qualificação completa

de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;



28

II - o endereço de residência dos pais ou do

responsável, com pontos de referência; (Incluído


III - os nomes de parentes ou de terceiros

interessados em tê-los sob sua guarda; (Incluído


IV - os motivos da retirada ou da não

reintegração ao convívio familiar. (Incluído pela

Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4º Imediatamente após o acolhimento

da criança ou do adolescente, a entidade

responsável pelo programa de acolhimento

institucional ou familiar elaborará um plano

individual de atendimento, visando à reintegração

familiar, ressalvada a existência de ordem escrita

e fundamentada em contrário de autoridade

judiciária competente, caso em que também

deverá contemplar sua colocação em família

substituta, observadas as regras e princípios

desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Vigência

§ 5º O plano individual será elaborado

sob a responsabilidade da equipe técnica do

respectivo programa de atendimento e levará

em consideração a opinião da criança ou do

adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável.


§ 6º Constarão do plano individual, dentre

outros: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Vigência

I - os resultados da avaliação interdisciplinar;


II - os compromissos assumidos pelos pais ou

responsável; e (Incluído pela Lei nº 12.010, de

2009) Vigência

III - a previsão das atividades a serem

desenvolvidas com a criança ou com o adolescente

acolhido e seus pais ou responsável, com vista na

reintegração familiar ou, caso seja esta vedada

por expressa e fundamentada determinação

judicial, as providências a serem tomadas para

sua colocação em família substituta, sob direta

supervisão da autoridade judiciária. (Incluído


§ 7º O acolhimento familiar ou institucional

ocorrerá no local mais próximo à residência dos

pais ou do responsável e, como parte do processo

de reintegração familiar, sempre que identificada

a necessidade, a família de origem será incluída

em programas oficiais de orientação, de apoio e

de promoção social, sendo facilitado e estimulado

o contato com a criança ou com o adolescente

acolhido. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Vigência

§ 8º Verificada a possibilidade de reintegração

familiar, o responsável pelo programa de

acolhimento familiar ou institucional fará

imediata comunicação à autoridade judiciária,

que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo

de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.


§ 9º Em sendo constatada a impossibilidade

de reintegração da criança ou do adolescente à

família de origem, após seu encaminhamento a

programas oficiais ou comunitários de orientação,

apoio e promoção social, será enviado relatório

fundamentado ao Ministério Público, no qual conste

a descrição pormenorizada das providências

tomadas e a expressa recomendação, subscrita

pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela

execução da política municipal de garantia do

direito à convivência familiar, para a destituição

do poder familiar, ou destituição de tutela ou

guarda. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Vigência

§ 10. Recebido o relatório, o Ministério Público

terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso

com a ação de destituição do poder familiar,

salvo se entender necessária a realização de

estudos complementares ou outras providências

que entender indispensáveis ao ajuizamento da

demanda. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

Vigência

§ 11. A autoridade judiciária manterá, em cada

comarca ou foro regional, um cadastro contendo

informações atualizadas sobre as crianças e

adolescentes em regime de acolhimento familiar

e institucional sob sua responsabilidade, com


29

informações pormenorizadas sobre a situação

jurídica de cada um, bem como as providências

tomadas para sua reintegração familiar ou

colocação em família substituta, em qualquer

das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.


§ 12. Terão acesso ao cadastro o Ministério

Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da

Assistência Social e os Conselhos Municipais

dos Direitos da Criança e do Adolescente e da

Assistência Social, aos quais incumbe deliberar

sobre a implementação de políticas públicas

que permitam reduzir o número de crianças e

adolescentes afastados do convívio familiar e

abreviar o período de permanência em programa

de acolhimento. (Incluído pela Lei nº 12.010, de

2009) Vigência

Importante citar o artigo 105 do mesmo diploma que

trás a necessidade de aplicação do art. 101, delimitando-o

apenas para as crianças: Art. 105. Ao ato infracional

praticado por criança corresponderão as medidas previstas

no art. 101.

Em contra partida, aos adolescente aplica-se as

medidas sócio-educativas, que estão previstas no art.

112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que será

melhor explanado em capitulo próprio. Importante neste

momento, entender que essas medidas são mais severas

do que aquelas prevista para a criança, pois esta, em

muitas vezes, restringem a liberdade do adolescente,

sendo a medida mais grave a de internação.

DO ATO INFRACIONAL

Ato infracional esta previsto no art. 10343 do Estatuto

da Criança e do Adolescente, este instituto é o nome dado

a prática de crime e contravenção penal cometidas pelos

menores abrangidos pelo ECA.

Destarte, a nomenclatura crime e contravenção não

devem ser utilizadas quando o menor for autor, vez que o

código penal o trata como inimputável.44

Brilhantemente exemplifica Ishida45, demonstrando

que a melhor nomenclatura, quando se referir ao menor,

deve ser ato infracional:

Pela definição finalista, crime é fato típico e antijurídico.

A criança e o adolescente podem vir a cometer crime, mas

não preenche o requisito da culpabilidade, pressuposto

de aplicação da pena. Isso porque a imputabilidade

penal inicia-se somente aos 18 (dezoito) anos, ficando o

adolescente que cometa infração penal sujeito à aplicação

de medida sócio-educativa por meio de sindicância. Dessa

forma, a conduta delituosa da criança e do adolescente é

denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo

tanto o crime como a contravenção.

Outrossim, não se pode generalizar a prática de ato

infracional com delinquência juvenil, deve ser analisada

toda a vida do menor, o seus convívios, situação social,

educação, dentre outros.

Neste sentido é a visão de Mário Volpi46,

enunciando que:

O cometimento de um ato infracional não

decorre simplesmente da índole má ou de um

desvio moral. A maioria absoluta é reflexo da

luta pela sobrevivência, abandono social, das

carências e violências a que meninos e meninas

pobres são submetidos.

43 Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.44 Inimputável: é aquele que não tem condições psíquicas de compreender a ilicitude de seu comportamento.45 ISHIDA, VálterKenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 158.46 Idem nº 15, p. 326 e 327.


30

Acrescentando ainda, que:

Garantir um intervenção adequada da Polícia

ou de quem flagrar menino(a) no cometimento de

um ato infracional não significa querer justificar

sua atitude; significa garantir-lhe um tratamento

digno de ser humano que se encontra em uma

situação-limite que corrobora a sua degradação.

Não é diferente o entendimento da Jurisprudência,

como bem pode se verificar na Jurisprudência abaixo

transcrita:

Por serem inimputáveis, a criança ou

adolescente jamais cometem crimes ou

contravenções penais, incorrendo tão só em ato

infracional, caso adotem conduta de tipicidade

objetivamente idêntica. O cotejo entre o

comportamento do menor e aquele descrito

como crime ou contravenção atua apenas como

critério para identificar os fatos possíveis de

relevância infracional, dentro da sistemática

do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Exatamente porque não se cogita de crime ou

contravenção, ao menor infrator não se aplicam

penas, porém medidas outras de cunho educativo

e protetivo, sem critérios regidos de duração, já

que vinculadas exclusivamente à sua finalidade

essencial [...].47

Posto isso, tem-se que o menor , por boa técnica, não

comete crime ou contravenção, mais sim ato infracional.

Verifica-se ainda, a importância na distinção dos atos entre

o menor e o maior, encontra-se no sentido de definir sua

“sanção”, pois ao menor é aplicado pena ou medida de

segurança, já ao menor é aplicado medidas de proteção

ou medida sócio – educativa.

47 Revista dos Tribunais, número 681/328, 2000, pp. 91 e 92.

DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

Das medidas sócio-educativas em geral:

As medidas sócio-educativas estão previstas no Estatuto

da Criança e do Adolescente, como figura de recuperação

do menor infrator.

Deve-se distinguir esta figura da sanção penal, pois a

sanção é aplicada ao maior infrator e tem peso de punição.

Já as medidas impostas pelo Estatuto, são medidas de

reeducação do infrator para que este se reabilite e volte

à sociedade, para ter uma vida digna em uma sociedade

comum.

Neste sentido, é a visão jurisprudencial, que diferencia

o processo de punição/habilitação do maior e do menor,

ambos infratores, in verbis:

Se o objetivo da lei é a proteção da criança e

do adolescente com a aplicação de medidas sócio

educativas tendentes a permitir a sua remissão

dos autos e de procedimento irregular que possa

impedir seu desenvolvimento e integração na

sociedade, o que deve ser analisado é a sua

conduta, sob o aspecto da sua adequação social

e da sua conformação com os hábitos e costumes

tradicionalmente aceitos. Em outras palavras,

não se exige que o menor tenha praticado um

crime para, só então aplicar-lhe medida sócio

educativa. Se assim for, a medida perderá esse

caráter de proteção social e educativa, para

transmudar-se em verdadeira pena”. (TJSP - C.

Esp. 24.020-0 - Rel. Yussef Cahali - j. 23/03/95).

Deste modo, resta diferenciada a punição imposta ao

maior e a reabilitação que se aplica ao menor.

Destarte, o art. 112 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, prevê as medidas sócio-educativas, faz-

se necessário a transcrição deste artigo para melhor

compreensão:


31

Art. 112. Verificada a prática de ato

infracional, a autoridade competente poderá

aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento

educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101,

I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará

em conta a sua capacidade de cumpri-la, as

circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum,

será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença

ou deficiência mental receberão tratamento

individual e especializado, em local adequado às

suas condições.

Da medida de advertência:

A medida de advertência está prevista no art. 115 do

Estatuto da Criança e do Adolescente, trazendo a seguinte

redação: “a advertência consistirá em admoestação verbal,

que será reduzida a termo e assinada”.

Da leitura atenta a este artigo, retiramos dois

elementos importantes para entender tal medida,

primeiro que consiste em uma admoestação verbal, que

segundo Roberto João Elias48, a advertência “deve ser

esclarecedora, ressaltando, com respeito ao adolescente,

as consequências que poderão advir se porventura for

reincidente na prática de atos infracionais”.

Cabe ressaltar, que a medida de advertência cabe

também aos pais, pois estes é que detém o dever de cuidar

e educar o menor. Segundo Robert João Elias, caberá ao

48 Idem nº 18, p. 157.49 Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.50 ALBERGARIA, Jason. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente.2 ed. Rio de Janeiro: aide, 1991, p. 123.

juiz notificar e explicar aos pais que eles poderão perder

o poder familiar que detém sobre o filho, podendo, até

mesmo, perder a guarda ou tutela (2012, p. 157).

O segundo ponto importante do texto do artigo é o de

que a advertência deve ser reduzida a termo, devendo

constar ali todos os pontos apontados ao menor e a seus

familiares. Devendo ainda, ser assinado por todos os

presentes.

Por fim, cabe dizer que esta medida é aplicada pelo

juiz, e somente por ele, não cabendo a este a delegação

de tal ato. Este ato praticado pelo juiz, e somente por

ele, é revestido de formalidade, ou seja, deve ser um ato

solene, praticado entre as partes numa audiência, sendo

reduzida a termo e assinada por estas.

Da medida de obrigação de reparar o dano:

Esta medida esta prevista no artigo 11649 do Estatuto,

esta medida, como o próprio nome já demonstra, é a

reparação do dano feita pelo menor, ou seja é a restituição

da normalidade a aquele que tenha sido vítima de algum

tipo de cerceamento de direitos.

Para Jason Albergaria, reparação do dano,

vem a ser:

[...]medida que visa a um fim educativo.

Tanto a restituição natural como a indenização

do dano objetivam despertar e desenvolver o

senso de responsabilidade do menor em face

do outro e do que é seu. Ensina essa medida

ao menor a dominar seu sentimento de cobiça

e ganância, em face das consequências de seu

ilícito. O nº 7 da Carta Internacional dos direitos

da Criança salienta a contribuição da educação

do menor no desenvolvimento de sua integração

social. Logo, a irresponsabilidade penal do menor

não significa o abandono da educação do menor

fundada na responsabilidade pessoal50.


32

Importante ressaltar que, essa medida deve ser aplicada

ao menor quando existir possibilidade de restituição do

bem, por isso somente aplica-se somente aos delitos

contra o patrimônio.

Para Roberto João Elias, nada impede a prestação de

serviço a vítima, praticada pelo menor, para reparação do

dano, contudo deve ser respeitado o §2º, do artigo 112 do

Estatuto (2010, p. 158).

Esta medida então é aplicada principalmente em delitos

contra o patrimônio, podendo assim o juiz determinar a

restituição do que foi usurpado do particular. Não cabendo

esta medida, a medida mais próxima e possível para

aplicação é a de prestação de serviços à comunidade.

Da medida de prestação de serviço à comunidade:

Tal medida encontra-se prevista no art. 117 do ECA,

abaixo transcrito:

Art. 117 – A prestação de serviços comunitários

consiste na realização de tarefas gratuitas de

interesse geral, por período não excedente a seis

meses, junto a entidades assistenciais, hospitais,

escolas e outros estabelecimentos congêneres,

bem como em programas comunitários ou

governamentais.

Parágrafo único – As tarefas serão atribuídas

conforme as aptidões do adolescente, devendo

ser cumpridas durante jornada máxima de

oito horas semanais, aos sábados, domingos

e feriados ou em dias úteis, de modo a não

prejudicar a frequência à escola ou à jornada

normal de trabalho.

Destarte, a seguinte medida é de plena importância

ao adolescente, pois este estará diretamente ligado

às problemáticas sociais, sendo em escolas, hospitais,

departamentos públicos, dentre outros. Onde poderá

verificar as deficiências de seus atos, e estará em grau

subconsciente ótimo, onde se sentirá útil e poderá pensar

em seus atos.

Como bem preleciona o Ilustre Doutrinador Augusto

César da Luz Cavalcante51, assim entendendo a medida de

prestação de serviços a comunidade:

É interessante notar, quanto à abrangência educativa e

social da medida, a sua contemporaneidade com relação

à profunda e fértil discussão que hoje se delineia e que

diz respeito à prevalência da caracterização da pena de

maneira diversa da privação da liberdade, considerada no

teor de diversos estudos e pesquisas como falida e ineficaz

no bojo dos atuais sistemas penais. [...]

Inegável, portanto, o caráter jurídico

moderno, científico, ainda mais por se tratar de

adolescente autor de ato infracional, da medida

e seu imperativo significado socializante, que,

revestida de uma aplicação correta, com a

devida caracterização da natureza da infração e

outros critérios de admissibilidade, notadamente

a capacidade de cumpri-la, as circunstâncias

de admissibilidade, notadamente a capacidade

de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade

da infração (§ 1º do art. 112), toma nuanças

decisivas de progresso pessoal do(a) adolescente

que comete um ato com características de

contravalor pessoal e/ou social.

Inserida num contexto comunitário abrangente

(entidades assistenciais, hospitais, escolas,

programas comunitários, governamentais etc.),

a medida possibilita o alargamento da própria

visão do bem público e do valor da relação

comunitária, cujo contexto deve estar inserido

numa verdadeira práxis, onde os valores de

dignidade, cidadania, trabalho, escola, relação

comunitária e justiça social não para alguns,

mas para todos, sejam cultivados durante sua

aplicação. [...]

51 Idem nº 15, p. 386 e 387.


33

Resta vislumbrada a importância e a eficácia desta

medida, pois trás o menor a sociedade, dando-lhe valor

perante a todos, e demonstrando que seu ato infracional

é de arrepio social. Deve ser esclarecido, que o juiz, ao

determinar tal medida, aplicará a que mais se aproxima

ao menor, ou seja, aquela que o menor já tenha alguma

prática. Em nenhum caso será obrigado, o menor, a prestar

o serviço, pois deve-se respeitar o que contém no art. 112,

§ 2º do Estatuto52.

Da medida de liberdade assistida:

Este meio de contraprestação ao ato infracional do

menor está previsto no artigo 11853 do Estatuto da criança

e do adolescente.

O ilustre doutrinador Roberto João Elias, em sua obra,

entende ser esta medida a de mais valia e eficácia ao

menor, mas, contudo, deve estar presente a conduta social

das entidades públicas e privadas, para inserir o menor

no âmbito profissional (2012, p. 161). Sendo necessário

para total aproveitamento da mesma, que o menor esteja

amparado em um serviço, trabalhando, pois se o não

estiver buscará a pratica de outros atos infracionais.

Em sua obra, Elias, entende cabível tal medida para

tais casos:

Normalmente se aplica a liberdade assistida

a menores reincidentes em infração mais

leves, como pequenos furtos, agressões leves

ou porte de entorpecentes para uso próprio.

Por vezes, aplica-se àqueles que cometeram

infrações mais graves, onde, porém, efetuado

o estudo social, verifica-se que é melhor deixa-

lo com sua família, para sua reintegração à soc

sociedade. Outras vezes, aplica-se àqueles que,

anteriormente, estavam colocados em regime

de semiliberdade ou de internação, quando se

52 Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: [...]§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.53 Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.54 Idem nº 17, p. 160.

verifica que os mesmos já recuperam em parte e

não representam um perigo à sociedade54.

Outrossim, deve ser dito que a pessoa que assistirá o

menor deverá ser capacitada, com formação educacional

na área pertinente ao caso. Podendo ser, até mesmo,

ocupante em cargo no Juizado ou requisitada de entidades

ou programas sociais (CURY, 2002, p. 389).

Por fim, tal medida será decretada pelo Juiz, respeitando

o patamar mínimo de seis meses, sendo possível sua

revisão a qualquer tempo a critério do juiz e ouvido o

Ministério Público, o Orientador e o Defensor do menor.

Da medida de inserção em regime de semi-liberdade:

A medida de inserção em regime de semi-liberdade

esta prevista no art. 120 do ECA, por ser de efetiva

compreensão do caso, faz-se necessária sua transcrição

na integra, in verbis:

Art. 120 – O regime de semi-liberdade pode

ser determinado desde o início, ou como forma

de transição para o meio aberto, possibilitada a

realização de atividades externas, independente

de autorização de atividade externas,

independentemente de autorização judicial.

§1º É obrigatória a escolarização e a

profissionalização, devendo, sempre que

possível, ser utilizados os recursos existentes na

comunidade.

§2º A medida não comporta prazo

determinado, aplicando-se, no que couber, as

disposições relativas à internação.


34

Brilhantemente preleciona o Doutrinador Jason

Albegaria, entendendo o artigo supra, nestes termos:

O art. 120 prevê dois tipos do regime de semi-

liberdade: o regime que é determinado desde

o início, e o que representa a transição para o

meio aberto. No primeiro tipo, que é a semi-

liberdade, propriamente dita, o menor passará

da instituição para a liberdade. No segundo

tipo, que é o semi-internato, o menor passa da

liberdade para a instituição55.

Para acabar com qualquer dúvida sobre a aplicabilidade

de tal medida, diz Elias:

A medida pode ser aplicada desde o início,

quando, pelo estudo técnico, se verificar que

é adequada e suficiente do ponto de vista

pedagógico. Pode ser, ademais, aplicada como

forma de transição para o meio aberto, isto

no caso do adolescente que sofreu medida de

internação. Se este deixou de representar um

perigo à sociedade, deve passar para um regime

mais ameno, em que possa visitar os familiares e

frequentar escolas externas ou trabalhar.

Embora o menor tenha cometido uma infração

grave, se não for considerado perigoso, basta a

semi-liberdade para a sua reintegração à família

e à sociedade, que é o objetivo final de todas as

medidas que se aplicam aos adolescentes. Na

verdade, a proteção integral que lhes deve ser

dada, sempre que possível, o será na família,

biológica ou substituta.

A possibilidade de atividades externas

é inerente a esta espécie de medida e não

depende de autorização judicial. Dependerá,

evidentemente, do responsável pelo

estabelecimento em que estiver o menor, com

base em um estudo multiprofissional, que

observará a sua conveniência.

55 Idem nº 18, p. 130.56 Idem nº 17, p. 165 e 166.57 Idem nº 18, p. 133 e 134.

Em derradeiras explanações, deve ser dito que tal

medida por ser de cunho referente a privação de liberdade,

somente pode ser decretada após o devido processo legal,

respeitando de tal modo o que prevê os artigos 110 e 111

do ECA (ELIAS, 2010, p. 164).

Da medida de internação:

A medida de internação então é aquela utilizada em

ultima situação, pois é a mais grave, e para muitos, a de

menor ganho ao menor, ou seja, a que menos o reeduca

para uma vida em sociedade, transformando-o muitas

vezes em um “maior delinquente” do que quando entrou.

Deste modo, deve ser bem ponderada à medida, para

não incorrer-se em erro e grave distorção a mente do

menor, fazendo-o sair pior do que entrou. Não existindo

aqui a principal vontade do legislador ao criar a medida,

qual seja a reabilitação do menor na sociedade.

Para Elias56, a medida de internação deve ser

aplicada quando:

[...]o menor comete uma infração mais

grave, ou é reincidente, deve ser feito um estudo

pormenorizado, por equipe multiprofissional,

podendo-se decidir por sua internação.

Considerando-se que o ideal para o adolescente

é a permanência no seu lar, junto com seus

familiares, por força até do preceito constitucional

do art. 227, um dos princípios a ser observado é

o da brevidade. A rigor, tal medida não deve ser

cumprida por longo tempo, devendo ser reavaliada

por outra. É medida excepcional, aplicada de forma

restrita em casos específicos, e, convém ressaltar,

de cunho pedagógico, nunca punitivo.

Já para Jason Albergaria57:

No tratamento em internação o menor será

sujeito a diferentes atividades do processo de

educação ou reeducação: trabalho, instrução,

religião, recreação e esporte.


35

Há no início oposição ao processo de educação,

ou sua não aceitação. Predominam a desconfiança

e a hostilidade ante o pessoal tutelar, em razão

da deformação do menor por suas reiteradas

passagens pela polícia ou Juizado de Menores,

o que exacerbou o seu desengajamento afetivo.

Nessa fase o pessoal tutelar, notadamente o

educador, deverá aproximar-se do menor com

simpatia e compreensão, manifestando-lhe

apoio, confiança e segurança.

Segundo Olympio Sotto Maior58, que ponderando sobre

a medida de internação, assim se posiciona:

E, no outro extremo deste mesmo olhar, vislumbra-

se que a internação é a medida sócio-educativa com as

piorescondções para produzir resultados positivos. Com

efeito, a partir da segregação e da inexistência de projeto

de vida, os adolescentes internados acabam ainda mais

distantes da possibilidade de um desenvolvimento sadio.

Privados de liberdade, convivendo em ambientes, de regra,

promíscuos e aprendendo as normas próprias dos grupos

marginais (especialmente no que tange a responder com

violência aos conflitos do cotidiano), a probabilidade

(quase absoluta) é de que os adolescentes acabam

absorvendo a chamada identidade do infrator, passando a

se reconhecerem, sim, como má índole, natureza perversa,

alta periculosidade, enfim, como de pessoas cuja história

de vida, passada e futura, resta indestrutivelmente ligada

à delinquência (os irrecuperáveis, como dizem deles).

Desta forma, quando do desinternamento, certamente

estaremos diante de cidadão com categoria piorada, ainda

mais predispostos a condutas violentas e anti-sociais.

Entretanto, e, não discordando da nobre visão do

doutrinador acima citado, deve ser ponderado que em

alguns casos a medida de internação é a única cabível,

pois de outro modo de nada adiantaria ao menor.

Como por exemplo, o menor doente mental, a ele nada

adiantaria uma advertência ou prestação de serviços, pois

na verdade ele não entende a gravidade de suas ações e

nem os desdobramentos que sua ação causa a sociedade.

58 Idem nº 15, p. 364 e 365.59 FALEIROS, Vicente de Paula. Infância e processo político no Brasil. Rio de Janeiro: Santa Úrsula, 1995, p. 94.60 JESUS, Maurício Neves de. Adolescente em conflito com a lei: prevenção e proteção integral. Campinas, SP: Servando, 2006, p. 106 - 107.

Deve-se, também, ser ressaltado que existem dois

tipos de internação, como bem prelecionado por Faleiros59

em sua obra:

A internação tem finalidade educacional e

curativa. É educacional quando o estabelecimento

escolhido reúne condições de conferir ao infrator

escolaridade, profissionalização e cultura,

visando dotá-lo de instrumentos adequados

para enfrentar os desafios do convívio social.

Tem finalidade curativa quando a internação

se dá em estabelecimento ocupacional,

psicopedagógico, hospitalar ou pediátrico, ante a

ideia de que o desvio de conduta seja oriundo da

presença de alguma patologia, cujo tratamento

a nível terapêutico possa reverter o potencial

criminógeno do qual o menor infrator seja o

portador.

Vê-se que a curativa, é aquela aplicada aos menores

que necessitam de tratamento psicoterapêutico, os

doentes mentais, que não tem discernimento sobre suas

ações e nem sobre suas consequências. Não caberia a

estes outras medidas a não ser a de internação.

Contudo, é sabido que estes estabelecimentos, quando

existem, existem em situação precária. Maurício Neves

de Jesus60 faz uma síntese de como é a realidade dos

estabelecimentos de internação:

A realidade é outra. No lugar de

estabelecimentos com propostas específicas,

há descaso e repressão. Um mapeamento da

situação nacional do adolescente em conflito

com a lei, realizado pela Secretaria de Direitos

Humanos do Ministério da Justiça no final de

2002, revelou que 71% dos internatos têm

instalações impróprias para cumprir a medida

socioeducativa[7].


36

O estudo demonstrou ainda que a

administração das instituições é falha e que as

verbas são mal empregadas com freqüência. O

valor médio mensal aplicado por adolescente

interno gira em torno de quatro mil reais. A

pesquisa não revela o nome das entidades,

mas a que recebeu melhor avaliação gasta, em

média, dois mil e seiscentos reais mensais por

adolescente, pouco mais da metade da média

nacional. O maior gasto mensal por adolescente

é de sete mil e quatrocentos reais. Não há

uma relação entre o maior valor despendido

e a excelência do resultado da medida

socioeducativa. Algumas instituições não reúnem

condições mínimas de atender necessidades

básicas dos internos. Em uma delas, no Rio de

Janeiro, os adolescentes trocam de roupa apenas

duas vezes por semana, tomam banho com um

caneco e a roupa de cama nunca é trocada. [...]

Assim, se a medida de internação fosse aplicada ao

menor doente mental, que realmente necessita dela, o

resultado seria muito melhor, do que na prática se vê.

Diante disso, vê-se que a internação é uma medida

aplicada em ultimo caso, pois é muito severa, e deve ser

respeitado os direitos do menor para a aplicação de tal

medida, pois a não preservação deles torná-la-á ineficaz.

BREVE ANALISE ACERCA DO ESTATUTO DO IDOSO

Introdução

Como não poderia deixar de ser o legislador brasileiro

nos últimos anos vêem paulatinamente dando ênfase para

as políticas sociais, desde a edição do Código de Defesa

ao Consumidor, estatuto da criança e adolescente dentre

outros agora destaca-se o estatuto do idoso.

Depois de sete anos tramitando no Congresso, o

Estatuto do Idoso foi aprovado em setembro de 2003 e

sancionado pelo presidente da República no mês seguinte,

ampliando os direitos dos cidadãos com idade igual ou

acima de 60 anos. Mais abrangente que a Política Nacional

do Idoso, lei de 1994 que dava garantias à terceira idade,

o estatuto institui penas severas para quem desrespeitar

ou abandonar cidadãos da terceira idade.

Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso,

destinado a regular os direitos assegurados

às pessoas com idade igual ou superior a 60

(sessenta) anos61.

ASPECTOS POSITIVOS DO ESTATUTO DO IDOSO

Nas palavras do ilustre professor Doutor Luiz Manoel

Gomes Junior62 o qual defende que o primeiro aspecto

positivo seria o reconhecimento da prioridade quanto

à tramitação de processos de interesse dos idosos (art.

71), o que já estava assegurado pela Lei 10.173/0129,

que acrescentou o art. 1.211-A ao Código de Processo

Civil. Talvez o legislador ignore que os processos não são

julgados por absoluta impossibilidade material e não por

falta de vontade e dedicação dos juízes.

61 Lei 10.741/2003. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm62 Artigo Jurídico: estatuto do idoso – lei federal 10.741/2003 – aspectos processuais – observações iniciais. http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_50.pdf acessado em 21 de novembro de 2011.


37

De qualquer modo, temos a firme convicção de que não

é com normas assegurando prioridades para determinada

classe de pessoas que o problema será resolvido30, por

mais justificável que seja como na hipótese.

O segundo aspecto positivo do Estatuto do Idoso é o

reconhecimento do legislador quanto à necessidade de

disciplinar os diversos direitos em favor dessa camada

ampla e importante da população.

Quanto ao aspecto processual, temos como

extremamente relevante a inclusão, expressa, da Ordem

dos Advogados do Brasil como legitimada para a defesa

dos interesses coletivos dos idosos (inciso III do art. 81).

Trata-se de uma omissão existente tanto na Lei da

Ação Civil Pública, quanto no Código do Consumidor, já

que polêmica a natureza jurídica da Ordem dos Advogados

do Brasil.

Considerando que poderia ser enquadrada como uma

associação (para alguns uma autarquia “diferenciada”),

referida entidade poderia estar limitada segundo as regras

e limites impostos.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DO IDOSO

Da Saúde

De pronto o estatuto do idoso trouxe um capítulo

especifico acerca do direito à saúde do idoso, estabelecendo

dentre outros direitos, os de atendimento preferencial no

Sistema Único de Saúde (SUS); a distribuição de remédios,

principalmente os de uso continuado (hipertensão,

diabetes etc.), deve ser gratuita, assim como a de próteses

e órteses; os planos de saúde não podem reajustar as

mensalidades de acordo com o critério da idade; o idoso

internado ou em observação em qualquer unidade de saúde

tem direito a acompanhante, pelo tempo determinado pelo

profissional de saúde que o atende.

CAPÍTULO IV

Do Direito à Saúde

Art. 15. É assegurada a atenção integral

à saúde do idoso, por intermédio do Sistema

Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso

universal e igualitário, em conjunto articulado e

contínuo das ações e serviços, para a prevenção,

promoção, proteção e recuperação da saúde,

incluindo a atenção especial às doenças que

afetam preferencialmente os idosos.

§ 1o A prevenção e a manutenção da saúde

do idoso serão efetivadas por meio de:

I – cadastramento da população idosa em

base territorial;

II – atendimento geriátrico e gerontológico

em ambulatórios;

III – unidades geriátricas de referência, com

pessoal especializado nas áreas de geriatria e

gerontologia social;

IV – atendimento domiciliar, incluindo a

internação, para a população que dele necessitar

e esteja impossibilitada de se locomover,

inclusive para idosos abrigados e acolhidos por

instituições públicas, filantrópicas ou sem fins

lucrativos e eventualmente conveniadas com o

Poder Público, nos meios urbano e rural;

V – reabilitação orientada pela geriatria

e gerontologia, para redução das seqüelas

decorrentes do agravo da saúde.

§ 2º Incumbe ao Poder Público fornecer

aos idosos, gratuitamente, medicamentos,

especialmente os de uso continuado, assim como

próteses, órteses e outros recursos relativos ao

tratamento, habilitação ou reabilitação.

§ 3º É vedada a discriminação do idoso

nos planos de saúde pela cobrança de valores

diferenciados em razão da idade.

§ 4º Os idosos portadores de deficiência ou

com limitação incapacitante terão atendimento

especializado, nos termos da lei.

Art. 16. Ao idoso internado ou em observação

é assegurado o direito a acompanhante, devendo

o órgão de saúde proporcionar as condições


38

adequadas para a sua permanência em tempo

integral, segundo o critério médico.

Parágrafo único. Caberá ao profissional de

saúde responsável pelo tratamento conceder

autorização para o acompanhamento do idoso

ou, no caso de impossibilidade, justificá-la por

escrito.

Art. 17. Ao idoso que esteja no domínio de

suas faculdades mentais é assegurado o direito

de optar pelo tratamento de saúde que lhe for

reputado mais favorável.

Parágrafo único. Não estando o idoso em

condições de proceder à opção, esta será feita:

I – pelo curador, quando o idoso for

interditado;

II – pelos familiares, quando o idoso não tiver

curador ou este não puder ser contactado em

tempo hábil;

III – pelo médico, quando ocorrer iminente

risco de vida e não houver tempo hábil para

consulta a curador ou familiar;

IV – pelo próprio médico, quando não houver

curador ou familiar conhecido, caso em que

deverá comunicar o fato ao Ministério Público.

Art. 18. As instituições de saúde devem

atender aos critérios mínimos para o atendimento

às necessidades do idoso, promovendo o

treinamento e a capacitação dos profissionais,

assim como orientação a cuidadores familiares e

grupos de auto-ajuda.

Art. 19. Os casos de suspeita ou confirmação

de violência praticada contra idosos serão objeto

de notificação compulsória pelos serviços de

saúde públicos e privados à autoridade sanitária,

bem como serão obrigatoriamente comunicados

por eles a quaisquer dos seguintes órgãos:

(Redação dada pela Lei nº 12.461, de 2011)

I – autoridade policial;

II – Ministério Público;

III – Conselho Municipal do Idoso;

IV – Conselho Estadual do Idoso;

V – Conselho Nacional do Idoso.

§ 1º Para os efeitos desta Lei, considera-

se violência contra o idoso qualquer ação ou

omissão praticada em local público ou privado

que lhe cause morte, dano ou sofrimento físico

ou psicológico. (Incluído pela Lei nº 12.461, de

2011)

§ 2º Aplica-se, no que couber, à notificação

compulsória prevista no caput deste artigo, o

disposto na Lei no 6.259, de 30 de outubro de

1975. (Incluído pela Lei nº 12.461, de 2011)

Transportes Coletivos

Os maiores de 65 anos têm direito ao transporte coletivo

público gratuito. Antes do estatuto, apenas algumas

cidades garantiam esse benefício aos idosos. A carteira

de identidade é o comprovante exigido. Nos veículos de

transporte coletivo é obrigatória a reserva de 10% dos

assentos para os idosos, com aviso legível.

Nos transportes coletivos interestaduais, o estatuto

garante a reserva de duas vagas gratuitas em cada veículo

para idosos com renda igual ou inferior a dois salários

mínimos. Se o número de idosos exceder o previsto,

eles devem ter 50% de desconto no valor da passagem,

considerando-se sua renda.

CAPÍTULO X

Do Transporte

Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e

cinco) anos fica assegurada a gratuidade

dos transportes coletivos públicos urbanos e

semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e

especiais, quando prestados paralelamente aos

serviços regulares.

§ 1º Para ter acesso à gratuidade, basta que

o idoso apresente qualquer documento pessoal

que faça prova de sua idade.

§ 2º Nos veículos de transporte coletivo de

que trata este artigo, serão reservados 10%

(dez por cento) dos assentos para os idosos,

devidamente identificados com a placa de

reservado preferencialmente para idosos.


39

§ 3º No caso das pessoas compreendidas na

faixa etária entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e

cinco) anos, ficará a critério da legislação local

dispor sobre as condições para exercício da

gratuidade nos meios de transporte previstos no

caput deste artigo.

Art. 40. No sistema de transporte coletivo

interestadual observar-se-á, nos termos da

legislação específica: (Regulamento)

I – a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por

veículo para idosos com renda igual ou inferior a

2 (dois) salários-mínimos;

II – desconto de 50% (cinqüenta por cento),

no mínimo, no valor das passagens, para os

idosos que excederem as vagas gratuitas,

com renda igual ou inferior a 2 (dois) salários-

mínimos.

Parágrafo único. Caberá aos órgãos

competentes definir os mecanismos e os critérios

para o exercício dos direitos previstos nos incisos

I e II.

Art. 41. É assegurada a reserva, para os

idosos, nos termos da lei local, de 5% (cinco por

cento) das vagas nos estacionamentos públicos

e privados, as quais deverão ser posicionadas de

forma a garantir a melhor comodidade ao idoso.

Art. 42. É assegurada a prioridade do idoso

no embarque no sistema de transporte coletivo.

Violência e Abandono

Nenhum idoso poderá ser objeto de negligência,

discriminação, violência, crueldade ou opressão. Quem

discriminar o idoso, impedindo ou dificultando seu acesso

a operações bancárias, aos meios de transporte ou a

qualquer outro meio de exercer sua cidadania pode ser

condenado e a pena varia de seis meses a um ano de

reclusão, além de multa.

Famílias que abandonem o idoso em hospitais e casas de

saúde, sem dar respaldo para suas necessidades básicas,

podem ser condenadas a penas de seis meses a três anos

de detenção e multa. Para os casos de idosos submetidos

a condições desumanas, privados da alimentação e de

cuidados indispensáveis, a pena para os responsáveis é de

dois meses a um ano de prisão, além de multa. Se houver a

morte do idoso, a punição será de 4 a 12 anos de reclusão.

Política de Atendimento ao Idoso

A política de atendimento ao idoso, vide Título IV - arts.

46 a 68 do Estatuto, é essencial para que sejam cumpridas

com êxito os benefícios legados aos idosos.

O legislador adotou o sistema da co-responsabilidade

social, ligado ao princípio da indissolubilidade do vínculo

federativo, ou seja, os entes federativos elencados no art.

46, não podem ficar inertes ante a defesa das políticas

de atendimento ao idoso. E mais, esses entes deverão

trabalhar em conjunto, de forma harmônica, sempre com

vistas ao atendimento dos direitos dos idosos.

Encontra-se previsto no art. 47 e seus incisos, o rol das

políticas públicas. Este rol é exemplificativo, sendo todos

os incisos referentes à dignidade da pessoa humana.

Entidades de Atendimento ao Idoso63

O dirigente de instituição de atendimento ao idoso

responde civil e criminalmente pelos atos praticados contra

o idoso. A fiscalização dessas instituições fica a cargo do

Conselho Municipal do Idoso de cada cidade, da Vigilância

Sanitária e do Ministério Público. A punição em caso de

mau atendimento aos idosos vai de advertência e multa

até a interdição da unidade e a proibição do atendimento

aos idosos.

CAPÍTULO II

Das Entidades de Atendimento ao Idoso

Art. 48. As entidades de atendimento são

responsáveis pela manutenção das próprias

unidades, observadas as normas de planejamento

63 MENDONÇA, Juliana Moreira. Breves considerações a respeito do Estatuto do Idoso. Disponível em http://www.lfg.com.br 20 outubro. 2008


40

e execução emanadas do órgão competente da

Política Nacional do Idoso, conforme a Lei no

8.842, de 1994.

Parágrafo único. As entidades governamentais

e não-governamentais de assistência ao idoso

ficam sujeitas à inscrição de seus programas,

junto ao órgão competente da Vigilância Sanitária

e Conselho Municipal da Pessoa Idosa, e em sua

falta, junto ao Conselho Estadual ou Nacional

da Pessoa Idosa, especificando os regimes de

atendimento, observados os seguintes requisitos:

I – oferecer instalações físicas em condições

adequadas de habitabilidade, higiene,

salubridade e segurança;

II – apresentar objetivos estatutários e plano

de trabalho compatíveis com os princípios desta

Lei;

III – estar regularmente constituída;

IV – demonstrar a idoneidade de seus

dirigentes.

Art. 49. As entidades que desenvolvam

programas de institucionalização de longa

permanência adotarão os seguintes princípios:

I – preservação dos vínculos familiares;

II – atendimento personalizado e em

pequenos grupos;

III – manutenção do idoso na mesma

instituição, salvo em caso de força maior;

IV – participação do idoso nas atividades

comunitárias, de caráter interno e externo;

V – observância dos direitos e garantias dos

idosos;

VI – preservação da identidade do idoso

e oferecimento de ambiente de respeito e

dignidade.

Parágrafo único. O dirigente de instituição

prestadora de atendimento ao idoso responderá

civil e criminalmente pelos atos que praticar em

detrimento do idoso, sem prejuízo das sanções

administrativas.

Art. 50. Constituem obrigações das entidades

de atendimento:

I – celebrar contrato escrito de prestação

de serviço com o idoso, especificando o tipo

de atendimento, as obrigações da entidade e

prestações decorrentes do contrato, com os

respectivos preços, se for o caso;

II – observar os direitos e as garantias de que

são titulares os idosos;

III – fornecer vestuário adequado, se for

pública, e alimentação suficiente;

IV – oferecer instalações físicas em condições

adequadas de habitabilidade;

V – oferecer atendimento personalizado;

VI – diligenciar no sentido da preservação

dos vínculos familiares;

VII – oferecer acomodações apropriadas para

recebimento de visitas;

VIII – proporcionar cuidados à saúde,

conforme a necessidade do idoso;

IX – promover atividades educacionais,

esportivas, culturais e de lazer;

X – propiciar assistência religiosa àqueles que

desejarem, de acordo com suas crenças;

XI – proceder a estudo social e pessoal de

cada caso;

XII – comunicar à autoridade competente

de saúde toda ocorrência de idoso portador de

doenças infecto-contagiosas;

XIII – providenciar ou solicitar que o Ministério

Público requisite os documentos necessários

ao exercício da cidadania àqueles que não os

tiverem, na forma da lei;

XIV – fornecer comprovante de depósito dos

bens móveis que receberem dos idosos;

XV – manter arquivo de anotações onde

constem data e circunstâncias do atendimento,

nome do idoso, responsável, parentes,

endereços, cidade, relação de seus pertences,

bem como o valor de contribuições, e suas

alterações, se houver, e demais dados que

possibilitem sua identificação e a individualização

do atendimento;

XVI – comunicar ao Ministério Público, para

as providências cabíveis, a situação de abandono

moral ou material por parte dos familiares;

XVII – manter no quadro de pessoal

profissionais com formação específica.


41

Art. 51. As instituições filantrópicas ou sem

fins lucrativos prestadoras de serviço ao idoso

terão direito à assistência judiciária gratuita.

Constata-se que as entidades governamentais e não -

governamentais responsáveis pela assistência aos idosos

deverão inscrever seus programas de atendimento à

terceira idade junto ao órgão competente da Vigilância

Sanitária e ao Conselho Municipal da Pessoa Idosa. Caso

este Conselho seja inexistente, a competência será do

Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa, onde são

especificados os regimes de atendimento, respeitados os

requisitos dos incisos I a IV do art. 48 da Lei 10.741/03.

Também serão observadas as normas da Lei 8.842/94 - A

Política Nacional do Idoso.

Caso não sejam atendidas quaisquer das exigências

do supracitado artigo, caracterizar-se-á o delito de maus

tratos ao idoso. As obrigações estão contidas no art. 50 e

seus incisos.

Uma das obrigações mais relevantes é a do inciso I que

trata da celebração de contrato escrito para a prestação

de serviços ao idoso. Este contrato se sujeita às regras

do Código de Defesa do Consumidor, visto que é a melhor

maneira de resguardar os direitos da parte mais vulnerável.

Fiscalização das Entidades.

O ponto crucial é a fiscalização dessas entidades

(governamentais e não - governamentais) que atendem às

demandas da terceira idade. Esta fiscalização é feita pelo

Conselho do Idoso (criado pela Lei 8.842/94 no âmbito

da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, com

o escopo de formular, coordenar, supervisionar e avaliar

a política nacional do idoso, nas respectivas atuações);

Ministério Público; Vigilância Sanitária e, tantos outros,

previstos em lei.

Esta fiscalização poderá realizar-se em conjunto ou

separadamente. Para o Ministério Público a fiscalização

também se opera na esfera penal.

A fiscalização tem como um de seus princípios regentes

o Princípio da Publicidade, observado nas prestações de

contas, tanto de recursos públicos, quanto privados,

que seguem os ritos da Lei de Responsabilidade Fiscal;

a Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64, de

18 de maio de 1990) e a Lei da Contabilidade Pública.

A não aprovação das contas pelos Tribunais de Contas,

dá margem à improbidade administrativa e ao desvio de

verbas públicas.

Caso as entidades de atendimento ao idoso descumpram

os preceitos legais previstos no Estatuto, ficarão sujeitas

tanto às sanções penais, quanto à responsabilidade civil.

Tais sanções regem-se pelos princípios da proporcionalidade

e da razoabilidade.

O Estatuto não mencionou nada sobre a responsabilidade

penal dessas entidades concernentes às pessoas jurídicas,

reportando-se, apenas, aos dirigentes e aos prepostos.

As infrações têm natureza administrativa, podendo

ser aplicadas pelo juiz competente a requerimento dos

legitimados à fiscalização. Essas infrações podem ser

administrativas ou judiciais.

Lazer, Cultura e Esporte

Todo idoso tem direito a 50% de desconto em atividades

de cultura, esporte e lazer.

Art. 23. A participação dos idosos em atividades

culturais e de lazer será proporcionada mediante

descontos de pelo menos 50% (cinqüenta por

cento) nos ingressos para eventos artísticos,

culturais, esportivos e de lazer, bem como o

acesso preferencial aos respectivos locais.

Art. 24. Os meios de comunicação manterão

espaços ou horários especiais voltados aos

idosos, com finalidade informativa, educativa,

artística e cultural, e ao público sobre o processo

de envelhecimento.


42

Trabalho

É proibida a discriminação por idade e a fixação de

limite máximo de idade na contratação de empregados,

sendo passível de punição quem o fizer. O primeiro critério

de desempate em concurso público é o da idade, com

preferência para os concorrentes com idade mais avançada.

CAPÍTULO VI

Da Profissionalização e do Trabalho

Art. 26. O idoso tem direito ao exercício

de atividade profissional, respeitadas suas

condições físicas, intelectuais e psíquicas.

Art. 27. Na admissão do idoso em qualquer

trabalho ou emprego, é vedada a discriminação

e a fixação de limite máximo de idade, inclusive

para concursos, ressalvados os casos em que a

natureza do cargo o exigir.

Parágrafo único. O primeiro critério de

desempate em concurso público será a idade,

dando-se preferência ao de idade mais elevada.

Art. 28. O Poder Público criará e estimulará

programas de:

I – profissionalização especializada para os

idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades

para atividades regulares e remuneradas;

II – preparação dos trabalhadores para

a aposentadoria, com antecedência mínima

de 1 (um) ano, por meio de estímulo a novos

projetos sociais, conforme seus interesses, e

de esclarecimento sobre os direitos sociais e de

cidadania;

III – estímulo às empresas privadas para

admissão de idosos ao trabalho.

Habitação

É obrigatória a reserva de 3% das unidades residenciais

para os idosos nos programas habitacionais públicos ou

subsidiados por recursos públicos.

Da Habitação

Art. 37. O idoso tem direito a moradia digna, no seio

da família natural ou substituta, ou desacompanhado de

seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em

instituição pública ou privada.

§ 1º A assistência integral na modalidade de entidade

de longa permanência será prestada quando verificada

inexistência de grupo familiar, casa-lar, abandono ou

carência de recursos financeiros próprios ou da família.

§ 2º Toda instituição dedicada ao atendimento ao idoso

fica obrigada a manter identificação externa visível, sob

pena de interdição, além de atender toda a legislação

pertinente.

§ 3º As instituições que abrigarem idosos são obrigadas

a manter padrões de habitação compatíveis com as

necessidades deles, bem como provê-los com alimentação

regular e higiene indispensáveis às normas sanitárias e

com estas condizentes, sob as penas da lei.

Art. 38. Nos programas habitacionais, públicos ou

subsidiados com recursos públicos, o idoso goza de

prioridade na aquisição de imóvel para moradia própria,

observado o seguinte:

I - reserva de pelo menos 3% (três por cento) das

unidades habitacionais residenciais para atendimento aos

idosos; (Redação dada pela Lei nº 12.418, de 2011)

II – implantação de equipamentos urbanos comunitários

voltados ao idoso;

III – eliminação de barreiras arquitetônicas e

urbanísticas, para garantia de acessibilidade ao idoso;

IV – critérios de financiamento compatíveis com os

rendimentos de aposentadoria e pensão.

Parágrafo único. As unidades residenciais

reservadas para atendimento a idosos devem situar-se,

preferencialmente, no pavimento térreo.

Medidas de Proteção64

A proteção ao idoso encontra-se prevista nos arts. 43

e 45 do Estatuto. Nestes artigos, a lei é bem específica

quanto à finalidade social, ou seja, a mens legislatoris

dedica-se à conservação dos laços familiares e uma

conseqüente inserção da sociedade.



43

Cabe ao Ministério Público a fiscalização dos interesses

dos idosos com o intuito de fazer valer a lei, daí a

informalidade dos procedimentos decorrentes da mesma.

Na esfera constitucional no art. 230, caput da

Constituição Pátria, o legislador elegeu a família como o

primeiro ente responsável pelo idoso, de modo que até

mesmo os programas criados para o amparo aos idosos,

de preferência, devem ocorrer no próprio lar, legando o

encaminhamento à abrigos como derradeira solução,

admitido apenas aos idosos abandonados à própria sorte.

Medidas Específicas de Proteção65

O inciso I do art. 45 do Estatuto, trata do termo de

responsabilidade. Esta medida é determinada pelo

Ministério Público ou pelo Poder Judiciário, a requerimento

daquele e deve ser encaminhado à família ou ao curador

do idoso.

O termo de responsabilidade é importante para

estabelecer compromissos básicos, firmados para o bem-

estar do idoso. Neste documento são especificados o

tipo de tratamento que o idoso deve receber, como por

exemplo: compra de remédios, acompanhamento médico

sempre que preciso, etc. Também constará no referido

termo, o tratamento dado ao idoso por sua família, como

passeios, um lar agradável, onde ele seja respeitado,

adaptações na estrutura da casa para que o idoso possa

se locomover com mais facilidade e continue exercendo

suas atividades diárias, sem riscos de quedas e tantas

outras medidas.

Haverá necessidade de curador quando o idoso tiver

que ser interditado. Geralmente é nomeado para ser

curador um membro da família. As normas da curatela

estão previstas nos arts. 1.767 a 1.783 do Código Civil

vigente.

Observa-se a figura do curador de fato. Este curador é

um membro da família que pegou para si a responsabilidade

da curatela, sem ter passado pelo processo judicial da

interdição.


Esta situação apesar de muito comum, é bastante

perigosa, pois os demais familiares podem lhe exigir uma

prestação de contas, além, é claro, de estar correndo

riscos de arcar com as devidas conseqüências penais desta

conduta de agente garantidor.

Infrações das Entidades de Atendimento ao Idoso de Caráter Administrativo

CAPÍTULO IV

Das Infrações Administrativas

Art. 56. Deixar a entidade de atendimento de

cumprir as determinações do art. 50 desta Lei:

Pena – multa de R$ 500,00 (quinhentos reais)

a R$ 3.000,00 (três mil reais), se o fato não for

caracterizado como crime, podendo haver a

interdição do estabelecimento até que sejam

cumpridas as exigências legais.

Parágrafo único. No caso de interdição do

estabelecimento de longa permanência, os

idosos abrigados serão transferidos para outra

instituição, a expensas do estabelecimento

interditado, enquanto durar a interdição.

Art. 57. Deixar o profissional de saúde ou o

responsável por estabelecimento de saúde ou

instituição de longa permanência de comunicar

à autoridade competente os casos de crimes

contra idoso de que tiver conhecimento:


a R$ 3.000,00 (três mil reais), aplicada em dobro

no caso de reincidência.

Art. 58. Deixar de cumprir as determinações

desta Lei sobre a prioridade no atendimento ao

idoso:


a R$ 1.000,00 (um mil reais) e multa civil a ser

estipulada pelo juiz, conforme o dano sofrido

pelo idoso.


44

Se por ventura a entidade de atendimento deixar de

cumprir quaisquer determinações do art. 50 do Estatuto,

ela incorrerá a pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos

reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais), se o fato não for

caracterizado como crime. Pode haver, ainda, a interdição

do estabelecimento para a devida averiguação do Ministério

Público.

Os idosos que estiverem em estabelecimento

interditado, serão transferidos para outra instituição, tudo

por conta e risco do estabelecimento interditado, enquanto

perdurar a fiscalização.

Pela redação do artigo 56, caput, fica a impressão

de que a punição administrativa seria condicionada à

inexistência de crime (sanção excepcional ou residual).

No entanto, a sanção administrativa, mantém certa

independência com relação à punição penal, visto que o

magistrado penal, após receber a denúncia, poderá ficar

convencido da existência dos elementos que configuram a

tipicidade, a ilicitude e até mesmo, da culpabilidade, mas,

ao término do julgamento, absolver o réu. Por tudo isso,

é recomendável que a sanção administrativa seja imposta

ao se constatar violação a algum dos incisos do artigo 50.

Há divergência quanto à decretação da interdição

administrativa por parte do Ministério Público que é o

órgão fiscalizador. Alguns doutrinadores, como o ilustre

Promotor de Justiça Marcos Ramayana alega que o Parquet

não tem poder de polícia para decretá-la, já que lhe cabe a

promoção das medidas protetivas.

Um segundo caso de infração administrativa é o do

profissional de saúde que tendo conhecimento de crimes

contra o idoso, não os comunica à autoridade competente.

Esta punição também será aplicada aos responsáveis por

estabelecimentos de saúde e às instituições de longa

permanência. Aqui, a pena será de R$ 500,00 (quinhentos

reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais) que poderá ser cobrada

em dobro, se houver reincidência.

Esta omissão é muito comum, ocorrendo tipicamente

nos casos em que o idoso encontra-se desamparado

por seus familiares ou responsável, esquecido em

um leito hospitalar, onde médicos e enfermeiras não

comunicam o fato à autoridade competente. Apenas

uma única comunicação à autoridade é suficiente para

descaracterizar a omissão dos demais agentes. Mas se a

omissão se configurar, o agente que contribuiu com esta

conduta omissiva, ficará sujeito ao artigo 66, II, da Lei das

Contravenções Penais.

Há uma ressalva quanto aos profissionais da saúde.

Se um médico ou uma enfermeira, por exemplo, toma

a responsabilidade para si, vide artigo 13, § 2º, “a”, do

Código Penal, responderão pelo crime de maus-tratos,

previsto no artigo 136 do Código Penal.

A terceira e última infração administrativa prevista no

Estatuto é sobre a prioridade no atendimento ao idoso,

caso não sejam cumpridas as determinações previstas no

diploma em estudo.

O dever de prioridade estende-se a todos os que tomem

o idoso por sua responsabilidade. À esta infração caberá

como pena a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$

1.000,00 (mil reais) e mais multa civil que será estipulada

pelo juiz, observando o dano que o idoso veio a sofrer.

As multas previstas no Estatuto serão distribuídas ao

Fundo do Idoso. Se este não existir, serão revertidas para

o Fundo Municipal de Assistência Social vinculados ao

atendimento ao idoso.

As multas que não forem recolhidas até 30 (trinta) dias,

após o trânsito em julgado da sentença, ficarão passíveis

de execução, promovida pelo MP, dentro dos próprios

autos, podendo também dar-se por iniciativa dos demais

legitimados, caso o MP fique inerte.

Esta norma, porém, vai de encontro com o texto legal da

Constituição Federal de 1988 em seu artigo 129, IX, visto que

não é atribuição do Ministério Público promover a execução

fiscal da multa, pois lhe é vedado representar judicialmente

a Fazenda Pública em qualquer uma de suas esferas,

sendo esta uma atribuição exclusiva dos Procuradores -

Gerais. Conclui-se que o artigo acima abordado pode estar

contaminado pela inconstitucionalidade.


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