PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª … · AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ... Quanto às diárias indevidas, "o esquema em questão funcionava da seguinte forma:

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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIÃO

GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA

APELAÇÃO CÍVEL n.º 477643/PB 2009.05.00.070684-4

APTE : JOSE CLIDENOR VIANAADV/PROC : ADRIANA LINS DE OLIVEIRA E OUTROAPTE : RAIMUNDO NONATO CARNEIRO DOS SANTOSADV/PROC : MARISE PIMENTEL FIGUEIREDO LUNAAPTE : GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRADEF. PÚBLICO : SEVERINO BADU DE ARAUJOAPTE : MANOEL RODRIGUES FILHOADV/PROC : THELIO QUEIROZ FARIASAPTE : ANTONIO ALVES DE MENEZESADV/PROC : ROBERTO JORDÃO DE OLIVEIRAAPTE : FRANCINALDO DE OLIVEIRA QUEIROZADV/PROC : CELEIDE QUEIROZ E FARIAS E OUTROSAPTE : LUIZ CARLOS DE FARIAS ALVESADV/PROC : VERA LUCE DA SILVA VIANAAPTE : JOAO ARMANDO RIBEIROADV/PROC : ELIAS TAVARES DA CUNHA MELO E OUTROAPDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALORIGEM : 4ª VARA FEDERAL DA PARAíBARELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.REJULGAMENTO DO RECURSO APELATÓRIO EM RELAÇÃO A DOIS DOSRÉUS, POR FALTA DE INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS QUANTO ÀINCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA. ADMINISTRATIVO. FRAUDE. PAGAMENTO DEDIÁRIAS FICTÍCIAS PARA RATEIO DE VALORES ENTRE AGENTES ÍMPROBOS.OCORRÊNCIA. PROVA. RECURSOS DESPROVIDOS.1. Trata-se da Apelação Cível n.º 477.643-PB, feito que retorna a este Colegiadopara novo pronunciamento em relação a GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRA eRAIMUNDO NONATO CARNEIROS DOS SANTOS, em face do acolhimento deembargos declaratórios que anulou o Acórdão por falta de citação regular de seusrepresentantes jurídicos.2. RAIMUNDO NONATO CARNEIROS DOS SANTOS, como presidente dacomissão de licitação, e GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRA, na qualidade de chefeda seção de execução de orçamento financeiro de 25.09.85 a 06.12.94 e chefe dosetor de finanças a partir de 24.11.94, ambos da Divisão de Manutenção eRecuperação, DIBRA-R/DNOCS, fraudaram procedimentos licitatórios parabeneficiar a empresa SEAMG e simularam o pagamento de diárias fictícias paravários servidores, sendo responsáveis pela indicação dos nomes, arrecadação erateio dos valores para determinados agentes ímprobos.

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3. A Comissão de Processo Administrativo chegou à seguinte conclusão [emrelação à fraude licitatória]: “Alega o procurador do indiciado que foram obedecidostodos os requisitos legais inerentes aos procedimentos licitatórios, entretanto noentender desta Comissão, tais procedimentos favoreceram de maneira inconteste aEmpresa SEANG que beneficiada por utilizar os próprios equipamentos e servidoresdo DNOCS, bem como, por dispor de um relatório circunstanciado, elaborado pelopróprio engenheiro fiscal, reunia maiores condições de sair-se vencedora nocertame, oferecendo preço menor".4. Quanto às diárias indevidas, "o esquema em questão funcionava da seguinteforma: concediam-se diárias a servidores que, em realidade, não haviam viajado,nem viajariam; os servidores beneficiados pela concessão das referidas diáriassacavam os valores respectivos, repassando-os ao setor de finanças da DIBRA-R; oreferido setor, por sua vez, realizava o pagamento das gratificações aos servidores,já previamente relacionados, os quais firmavam recibo dos valores auferidos a títulode gratificação (fls. 407/530, 533/699 e 1.210/1.230)".5. Sanções impostas adequadas na dosimetria punitiva: “1) a título de ressarcimentodo dano causado ao patrimônio público comprovado nestes autos: - ressarcimentode 16,25% (dezesseis vírgula vinte e cinco por cento) da soma dos valoresconstantes nos recibos de fls. 407/530, 533/699 e 1.210/1.230 emitidos até23.11.94; - e ressarcimento de 15% (quinze por cento) da soma dos valoresconstantes nos recibos de fls. 407/530, 533/699 e 1.210/1.230 emitidos a partir de24.11.94; 2) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; 3) e proibição decontratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica daqual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos”.Apelações de GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRA e RAIMUNDO NONATOCARNEIROS DOS SANTOS desprovidas.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, porunanimidade, negar provimento às apelações de GILVAN OURIQUES DEOLIVEIRA e RAIMUNDO NONATO CARNEIROS DOS SANTOS, nos termos dorelatório e voto constantes dos autos, que integram o presente julgado.

Recife, 27 de junho de 2013 (data do julgamento).

JOSÉ MARIA LUCENA,Relator.

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R E L A T Ó R I O

O Desembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA (Relator):

Trata-se da Apelação Cível n.º 477.643-PB, feito que retorna a esteColegiado para novo pronunciamento em relação apenas a GILVAN OURIQUES DEOLIVEIRA e RAIMUNDO NONATO CARNEIROS DOS SANTOS, em face doacolhimento de embargos declaratórios que anulou o Acórdão para os mencionadosréus na Ação de Improbidade Administrativa n.º 0031704-95.1900.4.05.8201, porfalta de citação pessoal de seus defensores públicos quanto à inclusão em pauta dejulgamento.

Devidamente sanada a nódoa, cabe dizer que a lide versa quanto adiversas irregularidades em licitações efetuadas no âmbito do DNOCS, entre osanos de 1994 e 1996, com favorecimento indevido à empresa SEANG, e pagamentode diárias fictícias para servidores para rateio entre determinados agentesímprobos, a motivar o MPF propor a demanda.

RELATEI.

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V O T O

O Desembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA (Relator):

Os oito servidores públicos acusados de manipulação de processoslicitatórios e rateio de diárias fictícias foram condenados na primeira instância e asentença restou mantida pela Primeira Turma por ocasião do exame do méritorecursal, à unanimidade, apenas ocorrendo uma pequena reforma quanto àcassação do cargo de dois acusados, pois já estavam aposentados.

À época, participaram do julgamento o eminente DesembargadorFederal Francisco Cavalcanti, na qualidade de relator o Desembargador FederalConvocado Frederico Pinto Azevedo e eu, então em substituição aoDesembargador Federal Rogério Fialho Moreira.

Perlustrando os autos, constato que o voto do relator esgotou, como devido labor, todas as questões relevantes do caso concreto, motivo por queadoto como meus seus fundamentos, a seguir transcritos:

Trata-se de apelação contra sentença que rejeitando as preliminares julgouparcialmente procedente o pedido da ação civil de improbidade administrativa ajuizada pelo MPFcom a condenação dos réus Francinaldo de Oliveira Queiroz, João Armando Ribeiro, GilvanOuriques de Oliveira, Carlos Epaminondas de Almeida Neto, Valdembergue dos Santos, JoséClidenor Viana, Antonio Alves de Menezes, Manoel Rodrigues Filho, Luiz Carlos de Farias Alves eRaimundo Nonato Carneiro pela prática de atos de improbidade administrativa.

Preliminares

Não ocorrência da prescrição intercorrente.

Na apelação de fls 5331/5334, o requerente Luiz Carlos Farias Alvescolaciona a possível prescrição intercorrente já que do ajuizamento da ação – 17.03.1997- até aprolação da sentença – 18.12.2008- decorreram cinco anos de acordo com o artigo 23, II da lei8429/92, cumulado com os artigos 132, IV e 142, I § 1º, § 4º e II da lei 8112/90.

Entendo que a matéria já foi devidamente esclarecida pela r. sentença, fls5095, “A prescrição intercorrente objetiva punir o autor da ação por sua inércia, entendida estacomo desídia na condução do feito, de modo que o referido instituto apenas se verificaria caso opresente processo houvesse ficado paralisado por mais de cinco anos (art 23, II da lei 8429/92 c/ccom o artigo 142, II da lei 8112/90) em virtude de inércia do MPF, o que não ocorreu no presentecaso.”

Preliminar rejeitada.

O Ministério Público Federal é parte legitima para propor a ação civil públicade improbidade administrativa.

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Note-se que o artigo 129, III da Constituição Federal deixa claro que cabe aoMPF a promoção de inquérito civil e ação civil pública para proteção do patrimônio público esocial, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivo.

No caso concreto ocorreram fatos que demonstram a prática de atos ilícitosque bem demonstram o atuar em descompasso ao determinado para um agente público sendo entãocompetência do MPF o ajuizamento da respectiva ação civil.

Menciono o seguinte aresto desta Corte Regional,

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANOS AOS COFRES PÚBLICOS.COMPROVAÇÃO. RESSARCIMENTO. IMPOSIÇÃO. 1. Estando envolvidos recursos públicosfederais, destinados à saúde, repassados pela União a Estado-Membro, mas submetidos àfiscalização das entidades federais responsáveis, e tendo explicitado, a União, seu interesse na lide,passando a integrá-la como litisconsorte ativa, a competência para o processamento e o julgamentoda ação civil pública, em que se busca o ressarcimento pelos danos causados aos cofres públicos,por malversação das verbas federais, é da Justiça Federal. 2. Em relação a fatos ditos injurídicosocorridos entre o 1988 e 1990, não tem aplicabilidade a Lei nº 8.429/92, incidindo, contudo, as Leisnºs 3.164/57, 3.502/58 e 7.347/85, de conformidade com as regras da CF/88, já vigente à época, naparte em que independia de lei reguladora, arcabouço normativo do qual se extrai a legitimidadepassiva ad causam dos filhos do ex-gestor público, acusados de se beneficiarem do enriquecimentoilícito através de ocultação patrimonial disfarçada. 3. O Ministério Público Federal detémlegitimidade ativa para o ajuizamento de ação civil pública reparatória, nos casos de enriquecimentoilícito, por influência ou abuso do cargo ou função, nos termos do art. 1º, da Lei nº 3.164/57, do art.5º, da Lei nº 7.347/85 e do art. 129, da CF/88. 4. São imprescritíveis as ações de ressarcimento porprejuízos ao patrimônio público, nos termos do parágrafo 5º, do art. 37, da CF/88. 5. Não guardamcongruência, com a situação em análise, as alegações de decadência do direito de ajuizamento deação de desconstituição de julgado da Justiça Estadual e de usurpação de competência dessa,porquanto não houve, no decisum da Justiça Federal, invalidação do provimento judicial estadual.Apenas entendeu o Juiz Federal que, a despeito de a transmissão gratuita dos bens, do pai aosfilhos, ter se dado em ação chamada de alimentos, promovida, inclusive, por atores que já detinhama maioridade civil, estaria caracterizada verdadeira doação, com adiantamento de legítima, ficandoos bens transferidos atrelados a quaisquer ressarcimentos devidos pelo transmitente. 6. O juízo aquo não aplicou a Lei nº 8.429/92, mas sim as Leis nºs 3.164/57, 3.502/58 e 7.347/85, não sesustentando a alegação de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis. 7. Não importam violaçãoaos princípios da ampla defesa e do contraditório a juntada e a transcrição, como fundamento, nasentença, das razões que nortearam o julgamento da ação penal ajuizada pelos mesmos fatosalcançados por esta ação civil, mormente porque os réus já eram sabedores da condenação criminal.8. Comprovadas as condutas injurídicas, caracterizadoras do enriquecimento ilícito à custa doscofres públicos, tipificado na Lei nº 3.502/58 (mais especialmente, in casu, no art. 2º, ?a? e ?f?) é dese julgar procedente o pedido de ressarcimento integral pelos danos morais e materiais causados aopatrimônio público, com respaldo nas Leis nºs 3.164/57, 3.502/58 e 7.347/85, e de acordo com asregras auto-aplicáveis da CF/88. 9. As jurisdições penal e civil são independentes, o que não

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significa incomunicáveis. "A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendoquestionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questõesse acharem decididas no juízo criminal" (art. 935, do CC/2002 - art. 1525, do CC/1916). 10. Aindaque, em sede de habeas corpus, tenha havido o reconhecimento da prescrição retroativa, com aextinção da punibilidade em relação ao ex-gestor público, o fato é que houve sentença penalcondenatória contra a qual não se recorreu em relação ao reconhecimento da materialidade e daautoria delitivas, no tocante aos mesmos fatos discutidos no juízo cível, nesse repercutindo,necessariamente, o julgado criminal. 11. Não se mostra excessiva a condenação em indenização pordanos morais em R$ 150.000,00, quando se tem em conta a dimensão dos danos materiais (que nãose limitaram, diferentemente do que querem fazer acreditar os réus, ao desvio de vidro, cimento emadeira), orçados, inicialmente, considerado o valor da causa, em R$ 5.000.000,00. 12. Os réusdevem responder solidariamente pelos prejuízos causados ao patrimônio público, dos quais sebeneficiaram, não podendo ser acolhida a alegação, fundada simplesmente na relação de parentescoentre eles, de que os filhos apenas poderiam ser responsabilizados nos limites dos quinhões que lhescoubessem na herança do pai. 13. A liquidação por artigos, não extinta na recente reforma que seprocedeu em relação à execução, hoje fase, não mais processo, far-se-á, "quando, para determinar ovalor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo" (art. 475-E, do CPC). É asituação dos autos, em que se concluiu pela ocorrência de dano material ao patrimônio público (pelodesvio, em proveito particular, de materiais e serviços adquiridos com recursos públicos, de 1988 a1990), cabendo, na liquidação, a identificação exata dos quantitativos e valores para a perfeitaespecificação do quantum debeatur. 14. Considerando a existência de precedentes como o RESP nº859737/DF (STJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 26.10.2006), bem como amanifestação do Parquet nesta Instância, no sentido de não serem devidos, no caso, honoráriosadvocatícios ao Ministério Público, mantenho a condenação em honorários advocatícios, masunicamente em favor da União, em vista do RESP 845339/TO (STJ, Primeira Turma, Rel. Min.Luiz Fux, j. em 18.09.2007), mas reduzo o percentual de 20% (vinte por cento) para 10% (dez porcento) sobre o valor da causa. 15. Não merecem conhecimento os agravos retidos interpostos nocurso da lide, quando, em sede de apelações e contra-razões de apelações, não se pugnou por esseconhecer. 16. Pelo não conhecimento dos agravos retidos. 17. Pelo parcial provimento dasapelações dos réus, apenas para reduzir a condenação em honorários advocatícios, de 20% para10% sobre o valor da causa.(Apelação Civel – 431756, DJU 14.05.2008, Rel Des Fed FranciscoCavalcanti)

E ainda,

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃOCIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA ADCAUSAM. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. SÚMULA329/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. O Ministério Público é parte legítimapara ajuizar ação civil pública objetivando tutelar o patrimônio público, bem como apurareventual ato de improbidade administrativa cometido por prefeito de município. 2. Precedentesdesta Corte. 3. Recurso especial não provido.( RECURSO ESPECIAL – 874618, DJU15.10.2009, Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES)


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1 Pazzaglini Filho Marino, Elias Rosa, Marcio Fernando e Fazzio Junior, Waldo. Improbidade Administrativa. 2 edição. Atlas.




Ação Civil Pública e seu cabimento no caso presente.

Alguns dos réus apelaram destacando que não haveria a possibilidade deutilização da ação civil pública como meio hábil de ressarcimento do erário público em razão dosatos de improbidade praticados.

A ação civil pública de improbidade administrativa é ação civil de interessepúblico que visa a proteção de um bem cuja preservação interessa á toda coletividade. Em obraprópria sobre o tema1 “Ao co-legitimar o Ministério Público para a persecução civil dos atos quemaculam o patrimônio público, o legislador constituinte quis reforçar as possibilidades de controlejurisdicional sobre a legalidade e a moralidade dos atos administrativos, minimizando os obstáculostécnicos e econômicos que inibem a participação popular na formação do processo, suprir ainacessibilidade ao Poder Judiciário e impedir que se reduza a ordem jurídica afirmada a umaordem não efetivamente garantida.”

Conforme a r. sentença em fls 5096, “Por outro lado, não há dúvida de que oinstrumento judicial a que se refere a lei 8429/92 para a apuração da prática de atos de improbidadeé a ação civil pública, uma vez que a prática de atos de improbidade fere interesses difusos,podendo tal ação ser ajuizada pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada nostermos do artigo 17, cabeça daquela lei.”

No que diz respeito às provas produzidas em inquérito civil público razãonão assiste às apelações. Em verdade, conforme a sentença, “(...) registre-se que o artigo 129 daCF/88, incluiu entre as funções institucionais do Ministério Público “promover inquérito e a açãocivil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interessesdifusos e coletivos, de modo que a prova colhida em sede investigativa pelo Ministério Púbico, áexceção da prova oral, posto que não submetida ao contraditório, deve ser articulada com as demaisprovas dos autos da ação civil a fim de formar a convicção do Juízo. Dessa forma, não há que sefalar em ilegalidade das provas colhidas pelo Ministério Público em sede investigativa, sendogarantida à parte ré, em face dos princípios do contraditório e da ampla defesa, realizarimpugnações específicas quanto às conclusões que delas possam emergir e, não, impugná-las deforma genérica, requerendo a sua exclusão do conjunto probatório”.

O inquérito civil tem a finalidade de permitir ao Ministério Público a coletade elementos que o habilitem ao ajuizamento fundamentado da ação civil.

No caso presente houve também processo administrativo proveniente doDNOCS.


No mérito.

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O MPF buscava a condenação dos demandados nas penas do artigo 12, III dalei 8429/92 por prática de conduta que estaria amoldada ao disposto no inciso I do artigo 11 da leireferida.

Todo o agir da Administração Pública dentro dos três poderes está preso aosditames da lei, sendo ela o seu suporte e limite. Note-se que a Constituição Federal não abarca ovocábulo administração apenas para os órgãos do Poder Executivo, já que o Legislativo e oJudiciário, mesmo tendo funções precípuas expressamente definidas na Carta Magna, chegam adesempenhar funções administrativas instrumentais necessárias para que os seus órgãos possamexercer os seus encargos típicos.

Sem dúvida todo servidor público está submetido, no exercício do cargo oufunção, a deveres e obrigações regidos pelo princípio da legalidade, que por sua vez está vinculadoa outros princípios fundamentais estabelecidos na Constituição e em leis ou regulamentos, dentre osquais se destacam o princípio da finalidade e o da moralidade administrativa.

Assim, jungida que está a atividade do servidor público a esses princípios, temele o dever de boa administração e de prática da probidade administrativa, derivada do interessepúblico e do dever de ética, que deve permear a relação jurídica entre ele e a Administração,sempre visando, no desempenho de suas funções, à impessoalidade, à razoabilidade e à eficiência

Constituída a probidade administrativa na norma pela qual o servidor públicodeve pautar sua conduta, tanto no aspecto subjetivo quanto no objetivo, sua violação caracteriza oinstituto da improbidade administrativa, regulado na Lei n.º 8.429/92. Tal diploma normativo, porseu turno, elenca, nos incisos de seus artigos 9, 10 e 11, as diversas condutas tidas como atos deimprobidade, divididos estes em atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causamprejuízo ao erário, e atos que atentam contra os princípios da administração pública. Também cuidaa Lei de cominar, em seu art. 12, as respectivas sanções para os atos de improbidade.

Todavia, as condutas descritas na Lei não compõem um rol exaustivo dasdiversas roupagens que os atos de improbidade podem adquirir. A Lei não teve (e nem poderia ter)tal pretensão, pois que multifárias as condutas do servidor que podem consubstanciar um ato deimprobidade. Na verdade, as situações nela descritas podem ser concretizadas por um númeroinfindo de condutas.

Nesse ponto, deve-se considerar o art. 4.º da Lei 8.429/92, que, aplicável a todosos atos de improbidade administrativa, assim dispõe:

“Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigadosa velar pela estrita observância dos princípios de legalidade,impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhesão afetos.”

Em linha de interpretação deste dispositivo, destaco a precisa lição de FábioMedina Osório:

“O art. 4.º da lei bem revela, de modo explícito, que os princípiosconstitucionais da administração pública integram a tipicidade de todo equalquer ato de improbidade administrativa. Não há que se cogitar, por

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2 Improbidade Administrativa. 2.ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1998.




exemplo, de que o art. 11 aparentemente não cuidaria do princípio daimpessoalidade, eis que não o mencionou expressamente. Todos os tiposse integram, em primeiro lugar, ao art. 37, caput, da Carta de 1988 e atoda doutrina do desvio de poder, que fornece o substrato teórico para aconceituação dos atos de improbidade. Não se pode analisar osdispositivos da Lei 8.429/92 de forma estanque, isolados um dos outros,ou de modo dissociado dos princípios constitucionais. A lei se insere emum sistema que fornece as bases dogmáticas e teóricas necessárias à suaoperacionalização”2.

Assim, por não comportar a improbidade administrativa uma conceituaçãoapriorística e abstrata, assume relevância o exame do caso concreto, através do qual, analisadas ascondutas praticadas pelo agente público, será verificada a subsunção dessas aos comandos da Leide Improbidade Administrativa.

Em verdade, existe a necessidade de controle da Administração Públicaefetivado internamente, dentro dos misteres inseridos pela Carta de 1988, ou externamente peloPoder Legislativo, com o auxilio do Tribunal de Contas, pelo Judiciário e pelo Ministério Público.

Dentro desta ótica, é preciso combater a improbidade administrativacaracterizada principalmente pela corrupção dentro da Administração Pública, que promove odesvirtuamento da coisa pública, afrontando os princípios que norteiam o Estado Democrático deDireito, com a obtenção de vantagens pessoais em detrimento das funções e empregos públicosexercidos.

A lei 8429/92, que rege a matéria, reúne normas dos mais variados campos dedireito, que busca coibir as mais diversas formas de improbidade administrativa.

Entendo que no mérito a sentença deve ser mantida.

No que diz respeito ao réu Francinaldo de Oliveira Queiroz.

O apelante como servidor do DNOCS, atuou como chefe da Divisão deManutenção e Recuperação (DIBRA-R), funcionando como ordenador de despesas, no período denovembro de 1993 a março de 1995 quando foram constatadas diversas irregularidades emlicitações efetuadas, inclusive com favorecimento à empresa SEANG.

Conforme depoimento do servidor Luiz Carlos de Farias Alves, fls 1957/1961,“(...)que sua lotação sempre foi a divisão de material, que é o depoente que informa o Chefe daDIBRA-R que aquela compra importa em procedimento licitatório ou dispensa; (...)que desde o anode 1985, adota essa rotina, da qual não sabe se tem amparo legal, que quando se trata de licitaçõesreferentes a serviços, o depoente só inicia a sua participação quando é solicitado pela comissão paraauxiliar na confecção de Edital e outros procedimentos(...); que não participa do julgamento daspropostas quando trata-se de serviços, que normalmente nos procedimentos licitatórios os membrosda comissão, Paulo Cordeiro e Dulcinéia, estão ausentes e assinam toda a documentaçãoposteriormente; que nas licitações ocorridas, digo nas licitações em que a SEANG foi vencedora, járecebia o processo formalizado, ou melhor, nunca se fazia presente, no entanto posteriormente,prestava todo o trabalho de apoio à comissão de licitação, que apresentada a seguinte versão quandose tratava da empresa SEANG; o Presidente da Comissão Dr Raimundo Nonato afirmou perante aComissão que nunca presidiu um certame licitatório no qual participasse a firma SEANG, que odepoente acaba de afirmar que também nunca participou, que o depoente e o Dr Raimundo Nonatojá afirmaram em seus respectivos depoimentos que o membro Paulo Cordeiro sempre estava

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ausente ao certame, que o depoente também afirmou que o membro dona Dulcinéia normalmenteestava ausente, perguntamos ao depoente quem participava desses procedimentos licitatórios e odepoente deu a seguinte resposta não tenho conhecimento(...) que perguntado que outras empresasganhavam licitações de serviços, respondeu que só lembrava-se da SEANG, por ser a maisbadalada.”

Ressalte-se que o réu concordava que a empresa SEANG utilizasseequipamentos e de servidores do órgão, conforme depoimentos prestados inclusive pelo réu JoséClidenor Viana, fls 2915/2930.

A Comissão de Processo Administrativo em fls 3764 chegou à seguinteconclusão, “Alega o procurador do indiciado que foram obedecidos todos os requisitos legaisinerentes aos procedimentos licitatórios, entretanto no entender desta Comissão, tais procedimentosfavoreceram de maneira inconteste a Empresa SEANG que beneficiada por utilizar os própriosequipamentos e servidores do DNOCS, bem como, por dispor de um relatório circunstanciado,elaborado pelo próprio engenheiro fiscal, reunia maiores condições de sair-se vencedora nocertame, oferecendo preço menor.”

Além do mais, Francinaldo tinha conhecimento de que José Clidenor defendia osinteresses da empresa SEANG junto à divisão, tolerando a sua presença, no órgão, permitindo quehouvesse a utilização de armário de uso exclusivo no interior da unidade.

Ressalta-se o depoimento prestado pela testemunha Francisco Roberto TabosaGonçalves, fls 4058, Presidente da Comissão do Processo Administrativo Disciplinar (...)que comrelação às irregularidades apontadas aos dois servidores (João Armando e Francinaldo), constam deforma completa ns autos do inquérito da ação civil pública, no conjunto de documentosformalizadores do inquérito administrativo; que a prova é na realidade, documental, não tendo odepoente nada mais a acrescentar do que já foi apurado, que a mudança de foro para a ouvida dastestemunhas arroladas pelo MPF, foi em razão das ameaças sofridas pelo depoente através de carta,a qual foi encaminhada ao DPF-CE tendo sido aberto inquérito para apuração dos fatos, sendo quea ameaça partiu do ex-servidor Francinaldo de Oliveira Queiroz; (...) que Clidenr era um dosparticipantes da empresa, sem que seu nome constasse do contrato social, que a SEANG sempreque participava das licitações criadas pelo DNOCS era vencedora e que os processos licitatóriosnão obedeciam as normas que regem a espécie(...) que todos os relacionados tiveram participaçãoou ativa ou por omissão porque todos tinham conhecimento dos fatos.”

Além disso, havia a prática na divisão de utilização indevida de diáriasautorizadas por meio de fraude conforme destacado em fls 207/224 dos autos,

“...Tudo funcionava da seguinte forma: o preposto (servidor) através deuma ordem bancária de pagamento, retira o dinheiro do Banco do Brasil, assinando todosos documentos pertinentes à execução da despesa, entregando o valor, não se integralmente,ao setor financeiro, Sr. Gilvan Ouriques, este efetua a distribuição confirmando ospagamentos.”

Segundo a r. sentença em fls 5101, “De acordo com os depoimentoscolhidos no referido processo administrativo, o esquema em questão funcionava da seguinteforma: concediam-se diárias a servidores que, em realidade não haviam viajado, nemviajariam; os servidores beneficiados pela concessão das referidas diárias sacavam osvalores respectivos, repassando-os ao setor de finanças da DIBRA-R, o referido setor porsua vez, realizava o pagamento das gratificações aos servidores, já previamenterelacionados, os quais firmavam recibo dos valores auferidos a título de gratificação.”

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No que diz respeito ao réu João Armando Ribeiro, Chefe da DIBRA-R àépoca do ajuizamento da ação de improbidade e que sucedeu Francinaldo, também estãopresentes atos irregulares, entre eles a continuação do favorecimento da empresa SEANGnos procedimentos licitatórios do órgão. No caso do convite 02/96, o valor final ultrapassou olimite estabelecido para a modalidade, fls 215 dos autos.

A influência do Sr. José Clidenor continuou sob a sua gestão bem como acontinuação indevida do pagamento de diárias. O apelante ainda permitiu a utilização demodo indevido do maquinário pertencente ao acervo patrimonial do DNOCS na execução deserviços particulares.

Nos autos em fls 225, encontram-se cartões de visitas anunciando a“retífica de motores” com o mesmo endereço do DNOCS, havendo ainda a existência detabela de preços dos serviços oferecidos pela oficina, fls 226/230.

Em fls 15/21 dos autos, consta relatório onde se contatou a presença demáquinas e equipamentos de particulares em conserto nas oficinas do DNOCS, verificando-se ainda o empréstimo de trator pertencente à DIBRA-R, conforme depoimentos de fls 2810,2385/2386 e 2388/2389.

Os réus Manoel Rodrigues Filho, Luiz Carlos de Farias Alves, RaimundoNonato Carneiro dos Santos eram os responsáveis pelas licitações do órgão, fls 1414/2230tendo então permitido a realização de modo indevido de procedimentos licitatórios quelevaram às contratações da empresa SEANG.

Os réus Gilvan Ouriques de Oliveira, Valdemberg dos Santos e CarlosEpaminondas de Almeida Neto eram responsáveis pelo Setor Financeiro do órgão e tinhamconhecimento da prática pela qual se convertiam diárias em gratificações aos artífices eeram responsáveis pelo trabalho de arrecadação e rateio dos valores referentes àsgratificações.

Conforme a r sentença de fls 5101 “o réu Gilvan Ouriques de Oliveira(chefe da seção de execução de orçamento financeiro de 25.09.85 a 06.12.94 e chefe do setorde finanças a partir de 24.11.94 fls 2213), declarou que: João Armando Ribeiro lhe explicoucomo realizar o pagamento de gratificações com valores oriundos de diárias fictícias, asquais eram autorizadas por aquele; os valores eram rateados entre os servidores queconfeccionavam comportas, indicados por Raimundo Nonato Carneiro dos Santos, chefe daDIBRA-R; Carlos Epaminondas de Almeida Neto e Valdembergue dos Santos conheciamtal procedimento e realizavam-no quando da sua ausência.”

E ainda, “o reu Valdembergue dos Santos (passou a responder peloexpediente da seção de execução de orçamento financeiro a partir de 24.11.94 fl 2001)confirmou que era do seu conhecimento o fato de que algumas diárias processadas no setorde finanças as quais já chegavam elaboradas e autorizadas ao referido setor, destinavam-seao pagamento de gratificações aos servidores que confeccionavam comportas na DIBRA-R,tendo afirmado que chegou a comentar com seu chefe imediato acerca da irregularidadedesse procedimento (fls 2880/2882)”.

Os réus José Clidenor Viana e Antônio Alves de Menezes já se encontravamaposentados do DNOCS, mas os autos colacionam diversos fatos que demonstram a atuaçãoinadequada dos requerentes no interior do órgão público.

Devo mencionar neste ponto trecho do parecer do MPF em fls 5438 que destaca“Nesta oportunidade, o Parquet pede vênia a fim de esclarecer que, em que pese ter observado

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quanto aos réus supramencionados as disposições do artigo 3º da lei 8429/92 quando daindividualização realizada no item 03, a, assim o fez tão somente em homenagem à descrição deagente público constante daquele diploma legal,que assim apenas considera aquele que estejaefetivamente no exercício, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeaçãodesignação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo de mandato, cargo,emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo 1º da mesma lei.” E ainda “Faz-se essaressalva em virtude de não considerar este órgão ministerial que o servidor aposentado seja ex-servidor, porquanto não perde aquele, no ato de sua aposentação a condição que até então lhe erapeculiar, apenas afasta-se, voluntária ou compulsoriamente, das atividades que antes exercia,permanecendo, no entanto, vinculado à Administração a qual serviu só que então na condição deinativo.”

Devem sim os apelantes sofrer a condenação nas penas do artigo 10, inciso VIIIda lei 8429/92, em virtude das irregularidades ocorridas nos processos licitatórios da Dibra-R. Oréu Antônio Alves é um dos sócios da empresa SEANG sendo o réu José Clidenor colaborador nascontratações da empresa junto à DIBRA-R.

Em fls 4849 dos autos consta depoimento de Antônio Alves destacando que “(...)Clidenor foi quem financiou a abertura da firma bem como continuou financiando as atividadesdela, não tinha dinheiro para bancar a firma; Clidenor foi quem se ofereceu para trabalhar com afirma; quem preparava a documentação para licitação era Clidenor inclusive documentos; assinavacheques da SEANG em branco e os entregava para Clidenor, Clidenor ia ao banco e sacava ovalor(...) como Clidenor era investidor da firma, ficava com a maior parte do dinheiro, a ele,depoente, cabiam valores mais ou menos correspondentes ao que receberia em termos de diária, sena ativa estivesse.”

Em fls 5125 a sentença destaca que “A irregularidade na execução dos referidosserviços resta caracterizada, entretanto, em face de que a SEANG, embora tenha contratadooperários para executá-los(fls 706/711, 1783/1903 e 4753/4754) também utilizou servidores daDIBRA-R na realização das obras em questão, o que vai de encontro com o pactuado nasmencionadas cartas-convites, evidenciando, mais uma vez, o tratamento diferenciado que a chefiada DIBRA-R, durante as gestões de Francinaldo e João Armando, dispensavam à SEANG,afrontando os princípios norteadores da Administração Pública, a exemplo dos princípios damoralidade e impessoalidade.”

Note-se ainda que mesmo estando a SEANG irregular perante a Receita Federal,fls 327, participou e foi vencedora em licitações no DNOCS.

Ressalte-se que a empresa Marconi Menezes chegou a participar de quatro dascinco cartas-convites acima referidas das quais a SEANG saiu vencedora, as de número 05/94,04/96, 09/96 e 20/96. O proprietário da empresa é filho do réu António Alves Menezes, sócio daSEANG.

Conforme a sentença, fls 5123, “Observe-se, ademais, que o réu José ClidenorViana guardava no referido armário de aço que mantinha fechado na DIBRA-R documentosreferentes à empresa Marconi Menezes, inclusive um envelope referente à carta-convite 04/93promovida pela DIBRA-R”

E continua “A junção dos fatos acima expostos sugere que a empresa MarconiMenezes atuava nas referidas licitações apenas para compor o quorum legalmente imposto para arealização de cartas-convites, não se posicionando, de fato, como uma real concorrente dos demaislicitantes, bem como que tal articulação buscava favorecer a empresa SEANG nas referidaslicitações.“

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Denota-se que os dois réus utilizaram-se do livre trânsito que possuíam no órgãopara favorecer a SEANG cabendo então a aplicação da lei de improbidade.

É consabido que o agente público probo deve sempre pautar sua atuação peloprincípio da legalidade, que demanda a completa submissão da Administração às leis. Cumpre aoagente público ser um fiel cumpridor das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, sendo-lhe permitido agir unicamente secundum legem.

Sem dúvida configurados estão os devidos pressupostos para a punição dentrodas normas insertas na lei de improbidade administrativa.

Deve-se considerar que, dentre as inúmeras conseqüências negativas geradaspela improbidade administrativa, destaca-se o descrédito dos administrados em relação à atuação deseus administradores, fazendo com que sociedade reclame uma atuação eficaz do Poder Judiciáriocontra os atos de improbidade praticados pelos agentes públicos.

Nesse sentido, a responsabilização por atos de improbidade deve obedecer aosditames do § 4.º do art. 37 da Constituição Federal, que estabelece, de maneira não taxativa, assanções aplicáveis: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitospolíticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, naforma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

A forma e a gradação exigidas pela Constituição Federal para a aplicação desanções em virtude da prática de ato de improbidade administrativa estão previstas nos artigos 5.º,6.º e 12 da Lei 8.429/92. E o parágrafo único deste último artigo determina que, na fixação daspenalidades previstas na Lei, o Juiz deverá levar em conta a extensão do dano causado, assim comoo proveito patrimonial obtido pelo agente.

Por sua vez, o dano causado pelo ato de improbidade, segundo já assentado peloEgrégio Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal, “pode atingir não só o patrimôniomaterial do Poder Público, como também à moralidade administrativa, patrimônio moral dasociedade”. (RE 172.212-6/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 27.03.98).

As penalidades aplicáveis estão previstas nos incisos I, II, e III do art. 12, quedispõem:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato deimprobidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamenteao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda dafunção pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos,pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimopatrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receberbenefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,pelo prazo de dez anos;

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II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bensou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer estacircunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos decinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor dodano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefíciosou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que porintermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo decinco anos;

“III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cincoanos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneraçãopercebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público oureceber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejasócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará emconta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonialobtido pelo agente.

Cumpre especificar as penas impostas pelo MM. Juiz FederalEmiliano Zapata Leitão, fls. 5.133/5.134:

1) a título de ressarcimento do dano causado ao patrimônio públicocomprovado nestes autos:

- ressarcimento de 16,25% (dezesseis vírgula vinte e cinco porcento) da soma dos valores constantes nos recibos de fls. 407/530,533/699 e 1.210/1.230 emitidos até 23.11.94;

- e ressarcimento de 15% (quinze por cento) da soma dos valoresconstantes nos recibos de fls. 407/530, 533/699 e 1.210/1.230emitidos a partir de 24.11.94;

2) suspensão dos direitos políticos por cinco anos;

3) e proibição de contratar com o Poder Público ou receberbenefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualsejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos;

(G) - [...]: proibição de contratar com o Poder Público ou receberbenefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualseja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Considerando as penas perfeitamente adequadas na dosimetriapunitiva, nego provimento à apelação de GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRA e a de

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RAIMUNDO NONATO CARNEIROS DOS SANTOS, mantendo integralmente asentença de primeiro grau.

ASSIM VOTO.

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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª … · AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ... Quanto às diárias indevidas, "o esquema em questão funcionava da seguinte forma: