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Trabalho sobre o tema poder Constituinte ITPAC
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INSTITUTO TOCANTINENSE PRESIDENTE ANTONIO CARLOS - ITPAC
FACULDADE DE CIENCIAS HUMANAS, EXATAS E DA SAUDE - FAHESA
CURSO DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS
CAMPUS DE ARAGUAÍNA
PODER CONSTITUINTE
Araguaína – TO
Abril – 2015
KATIA TELLES CARDOSO GALVÃO
PODER CONSTITUINTE
Disciplina:
Período:
Professor:
Araguaína – TO
Abril – 2015
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................................4
1. DEFINIÇÃO.............................................................................................................4
2. CONTEXTO HISTÓRICO........................................................................................6
3. ORIGEM LÓGICA..................................................................................................10
4. TIPOLOGIA...........................................................................................................10
5. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE..............................................12
6. CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO.......................12
7 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO...........................14
8. TITULARIDADE.....................................................................................................14
9. CONSENSO DO POVO.........................................................................................15
10. AGENTE..............................................................................................................16
11. VEÍCULO.............................................................................................................17
12. REFORMA TOTAL..............................................................................................19
13. FORMAS DE EXPRESSÃO................................................................................20
14. NATUREZA.........................................................................................................21
15. LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO....................................23
16. DUPLA REVISÃO................................................................................................25
17. CONCLUSÃO......................................................................................................27
18. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................28
4
INTRODUÇÃO
Como citado por Barros, 2002: “O poder constituinte pertence ao povo, que o
exerce por meio dos seus representantes” (Assembleia Nacional Constituinte). “Todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição” (art.1º, parágrafo único da CF).
Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário são poderes
constituídos, podemos concluir que existe um poder maior que os constituiu, isto, o
Poder Constituinte. Assim, a Constituição Federal é fruto de um poder distinto
daqueles que ela institui.
Trata-se do poder de elaborar e modificar normas constitucionais. Portanto,
é o poder de estabelecer uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma
já existente. É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente
organizado. São duas as espécies de poder constituinte: originário e derivado.
O poder constituinte originário ou de primeiro grau é o poder de elaborar
uma nova ordem constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado
é novo (poder constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o
Estado já existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder
inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.
Por sua vez, o poder constituinte derivado, instituído pelo poder constituinte
originário, é subordinado e condicionado. Subdivide-se em reformador, decorrente e
revisor. O reformador modifica as normas constitucionais através das emendas,
respeitando as limitações impostas pelo poder constituinte originário (artigo 60 da
CF).
O decorrente é o poder investido aos estados-membros para elaborar as
suas próprias Constituições. Por fim, o revisor adequa a Constituição à realidade da
sociedade, conforme artigo 3º dos ADCT.
1. DEFINIÇÃO
A lógica ensina que uma definição pode ser nominal, quando explica o nome
da coisa, ou real, quando explica a própria coisa. O que aconselha a buscar as
5
definições nominal e real do poder constituinte para iniciar um estudo acerca desse
tema, mesmo porque o meio mais lógico de principiar é definir logo de início o que
se tem por fim.
Para Temer, 2003:
“ A noção de Poder Constituinte é contemporânea à da Constituição escrita, está ligada à ideia de preservação de direitos individuais, onde o Abade de Sieyés foi o grande teorizador da doutrina do Poder Constituinte onde imaginava-se que o texto escrito impedisse governos absolutistas e atitudes detrimentosas aos direitos individuais”.
Para Silva Neto 2013:
“ ... nos domínios do que se convenciona denominar Teoria da Constituição, resplandece a importância do estudo da força que é capaz de constituir uma nova sociedade política estatal: o poder constituinte”.
Na visão de Barros, 1999: “Inicialmente, no tocante ao nome, cumpre observar que o sufixo "inte" indica substantivos e adjetivos verbais, assim ditos porque derivam diretamente de verbos. Na sua origem etimológica, eles sucederam ao particípio presente (que desapareceu) dos verbos cujo infinitivo termina em "ir". Assim, de "pedir", "ouvir", "seguir", "constituir" vieram "pedinte", "ouvinte", "seguinte", "constituinte", significando "que pede", "que ouve", "que segue", "que constitui". Portanto, o nome "constituinte" denota um ser "que constitui" um outro ser. Este é constituído por aquele que o faz, ou que integra a sua constituição, sendo por isso dito constituinte. Aí está uma definição nominal bem simples de constituinte”.
Mas, apesar de sua simplicidade, a afirmação de que "constituinte é alguém
que constitui algo", quando referida a uma obra cultural do porte da constituição do
Estado, logo desperta a pergunta: quem constitui o quê? Essa indagação abre
passagem para a definição real de poder constituinte.
Realmente, no caso do poder constituinte, alguns seres humanos exercem
um poder soberano em nome de todos os seres humanos integrados numa
sociedade política estável, de âmbito geral e de base territorial, tendo por fim
governar as pessoas e administrar os meios segundo os fins dessa associação, a
que se denomina Estado.
O nome "Estado" veio do substantivo latino "status", relacionado com o
verbo "stare", que em latim não significa simplesmente "estar", mas sim "estar firme",
"estar de pé", "ficar estável", denotando ideia de estabilidade. O substantivo "status"
6
indica a situação em que algo está firme e aí fica estável. Veio a ser usado para
designar a sociedade política estabilizada por um senhor soberano sobre os demais
senhores. Nesse sentido, quem o empregou pela primeira vez foi Nicolau Maquiavel,
na abertura do seu livro "O príncipe", escrito e publicado na segunda década do
século XVI.
Para (Ferreira Filho, 2002):
“Conceituando o Estado como sendo a sociedade política geral constituída pelo povo que habita um território, estabilizada sob um poder soberano que governa esse povo e administra suas coisas. Isso posto, define-se o poder constituinte como sendo o poder político que, exercido por agentes que deliberam em nome de um povo, elabora a ordem jurídica fundamental do Estado por ele constituído. É o poder que faz ou refaz as normas jurídicas constitucionais de um Estado. Em síntese: é o poder político que faz ou refaz a constituição jurídica do Estado”.
A constituição de um Estado pode nascer diretamente dos costumes do
povo, em vez de ser escrita por agentes que deliberam em seu nome. Nesse caso,
não há deliberação constituinte, mas há constituição, já que nenhum Estado existe
sem constituir-se. Aí ocorre que o poder de constituir o Estado fica indeterminado:
difuso por todo o povo. Não é demarcado: concentrado nas mãos de alguns
agentes. O que leva alguns a negar a existência de poder constituinte, quando é
costumeira a constituição. Mas nesse caso o que não existe é um poder constituinte
demarcado. Existe, porém, um poder constituinte difuso.
Realmente, na sequência e consequência das coisas, não há efeito sem
causa, não há efeito constituído sem causa constituinte. Logo, é imperativo concluir
que também as constituições costumeiras têm uma causa constituinte, uma causa
eficiente, que é o próprio povo, ou uma elite social, que exerce difusamente o poder
de constituir o Estado. Aliás, isso é o que ocorreu na generalidade dos estados,
antes de passarem as constituições a ser escritas como forma de combater o arbítrio
do absolutismo dos reis.
2. CONTEXTO HISTÓRICO
A Constituição escrita e Poder Constituinte são ideias que emergiram na
cultura ocidental no século XVIII, associadas entre si, no bojo da ideologia
revolucionária depois denominada liberalismo, que insurgiu contra o absolutismo real
7
para defender a liberdade individual. A teoria dos antigos já diferenciava as leis de
organização política das normas comuns, como registra Aristóteles.
Na prática dos gregos, havia até uma ação jurídico-política – a graphé
paranomon – para impugnar a legislação que afrontasse as normas fundamentais da
pólis. Também no pensamento medieval aflorou a ideia de serem fundamentais as
normas estruturais da organização política.
Foi com essa fundamentalidade que a ideologia medieval, para explicar a
sociedade política, concebeu dois pactos tácitos: um de sujeição (pactum
subjectionis), pelo qual todos se sujeitavam a um senhor, depois de terem entrado
em sociedade por outro pacto: o de união (pactum unionis). Na Idade Moderna
sobreveio a doutrina das leis fundamentais do reino.
Nesse sentido é que se deve entender o princípio do absolutismo: rex a
legibus solutus. O poder do rei era absoluto, porque não era relativizado pelas leis
que impunha aos súditos. A fim de justificar ideologicamente o poder do rei, mas
também evitar o desvio da monarquia para o despotismo, a doutrina política da
Idade Moderna consolidou o princípio do direito divino. A saber: como todo poder
vem de Deus (omnis potestas a Deo, disse São Paulo), daí resulta que o rei não
governa por direito próprio, mas por um direito que Deus lhe dá. Por isso, fica sujeito
às leis divinas. É a teoria do direito divino dos reis, que se espalhou por quase todos
os reinos europeus na era pós-medieval.
Também outra doutrina tentou impor-se, mas sem igual êxito: a das leis
fundamentais do reino. Originária da França, essa doutrina distinguia as leis do rei
das leis do reino. Ainda que fosse imune àquelas, o rei ficaria sujeito a estas, não lhe
sendo dado alterá-las. Essa doutrina já trazia, em si, a concepção de que certas
normas jurídicas, relativas à estruturação política, eram superiores às demais, e,
mais que isso, superiores ao próprio monarca e demais órgãos da organização
política, de tal forma que os atos praticados em contradição a essas normas
fundamentais não teriam valor.
É que, embora os legistas franceses, na sua maioria, ensinassem que
aquelas leis fundamentais eram imutáveis, houve entre eles quem ensinasse que
tais leis eram mutáveis, mas só poderiam ser modificadas por um processo especial;
isto é, o monarca não poderia alterar as leis fundamentais do Reino, que seriam
sempre superiores a ele, mas a reunião dos Estados Gerais – os três Estados:
Clero, Nobreza e Povo – poderia, ela sim, modificá-las.
8
Somente no despontar de uma nova era, a contemporânea, é que veio a
surgir a ideia de poder constituinte, porque só então se teve necessidade histórica
de pensá-la, a fim de viabilizar a atuação da ideologia que vinha para regenerar o
Estado, superando a velha ideologia absolutista.
As portas da história foram abertas para a ideia de poder constituinte pelo
contratualismo. Dominando o pensamento político nos séculos XVII e XVIII, o
contratualismo partiu da hipótese de um contrato social – de todos os indivíduos com
todos os indivíduos – para explicar e justificar com certas características a
constituição da sociedade política geral. Em particular, a doutrina do contrato social
de Rousseau implicava a condenação das instituições vigentes na França. Era
preciso regenerá-las. Essa necessidade ficou patente nos cadernos de queixas que
acompanharam os representantes do clero, da nobreza e do terceiro estado, para
instruir a sua atuação, quando eles se reuniram em Versailles, na Assembléia dos
Estados Gerais, convocada pelo rei Luís XVI. Bem expressivos são os cadernos de
Clermont-en-Beauvoisis. Enfim, o próprio Rei sentiu essa necessidade histórica, pois
em uma carta datada de 28 de maio de 1789 se referiu aos Estados Gerais como a
assembléia que convoquei para se ocupar comigo da regeneração de meu reino.
Era, pois, consenso geral essa necessidade de regenerar a França. Identificando-a
com a necessidade de escrever uma constituição, Sieyès exclamou: Então, não
havia senão um grito na França: nós não temos constituição e exigimos que se faça
uma.
Clero, nobreza e terceiro estado eram os estados (aqui "estado" quer dizer
"estamento" social) em que se dividiu a sociedade nos países da Europa na era pós-
medieval. Na Inglaterra, o estamento popular era chamado the commons: os
comuns. Na Europa continental era dito simplesmente "o terceiro estado". Na
França, abreviadamente, "o terceiro": le tiers.
Liderado pela burguesia, incluía os trabalhadores do campo e da cidade,
mas admitia entre seus representantes alguns vanguardeiros do clero e da nobreza,
como o abade Sieyès e o conde de Mirabeau. Na França e países vizinhos, a
Assembleia dos Estados Gerais era a reunião desses três estamentos sociais, que
não ocorria senão quando convocada pelo rei.
Os reis franceses não convocaram os Estados Gerais durante quase
duzentos anos. Mas, pressionado ao extremo, Luís XVI enfim os convocou, para se
reunirem no Palácio de Versailles. A Assembleia dos Estados Gerais, assim
9
convocada, transformou-se em Assembleia Nacional Constituinte, quando os
representantes do terceiro estado – protestando contra a decisão do Rei de adiar as
reuniões para melhor preparar as salas – passaram a reunir-se no salão do jogo da
péla.
Foram acompanhados dos rebeldes do clero e da nobreza. Todos se
declararam representantes não mais de estamentos, mas de toda a nação francesa,
movidos pelo propósito – e proclamando-se investidos do poder – de constituir uma
nova França. São palavras de Sieyès no seu Proêmio à Constituição: Os
representantes da Nação francesa, reunidos em Assembleia nacional, se
reconhecem em posse, por razão de seus mandatos, da encomenda especial de
regenerar a Constituição do Estado. Em consequência e a tal título exercerão o
Poder Constituinte.
A constituição escrita seria o instrumento dessa regeneração, renovando o
pacto social. Coube a Sieyès – hábil ideólogo, sutil racionalista – a primazia de
teorizar o poder constituinte, para explicar e justificar o poder que a escreveria.
Sieyès foi o iniciador da doutrina do poder constituinte. Ele a expôs em opúsculos,
panfletos e discursos, dos quais o principal recebeu por título uma pergunta: O que é
o terceiro estado? Nesse opúsculo-mor, respondendo a essa pergunta, ele explicou
e acabou por concluir que o terceiro estado era o povo, ou melhor, a nação francesa,
composta da união de todos os povos nela integrados, do passado ao presente e no
futuro, embora situados em regiões várias. Por decorrência, seus representantes
exerciam um poder que correspondia a um direito natural da nação: o direito de
constituir um Estado nacional íntegro, sem as divisões e as restrições herdadas da
ordem política feudal, repleta de privilégios estamentais –os abomináveis restos do
feudalismo – que cumpria à nação banir.
A nação não estava condicionada pela ordem anterior. Em torno dessa ideia-
força de um poder constituinte incondicionado, não limitado senão pelo direito
natural em que tinha raízes, o abade elaborou uma ideologia irresistível, opondo o
poder ilimitado da nação ao poder absoluto do rei. Ou seja: um absoluto legítimo
contra um absoluto ilegítimo. Ainda hoje essa ideologia é registrada pela doutrina
nas características que marcam o poder constituinte, em sua manifestação
originária, como inicial de uma nova ordem jurídica, ilimitado perante a ordem
anterior e incondicionado em sua manifestação.
10
3. ORIGEM LÓGICA
Essa origem histórica ocasionou a origem lógica do poder constituinte. A
necessidade lógica atendeu à necessidade histórica. No momento revolucionário em
que foi necessário teorizar um poder que aparelhasse e justificasse a ação dos
representantes do terceiro estado contra o absolutismo do rei, o poder constituinte
teve sua existência deduzida racionalmente dos poderes constituídos. A existência
de um poder constituinte anterior e superior aos poderes constituídos é exigência
lógica. Se existe um fato constituído, antes dele existe um fator constituinte, que é
superior a ele, porque é causa dele.
O abade Sieyès, no seu Proêmio à Constituição, bem o disse: Pois bem,
uma constituição pressupõe antes de tudo um Poder Constituinte. Também o disse
em seu opúsculo-mor: Essas leis são ditas fundamentais, não no sentido de que
elas possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os órgãos
que existem e agem por elas não podem nelas tocar. Isso, porque em todas as suas
partes, a constituição não é a obra de um poder constituído, mas do poder
constituinte.
4. TIPOLOGIA
Basicamente são dois os tipos de poder constituinte: o originário e
o derivado. Originário é o que faz a Constituição, dando início a nova ordem jurídico-
constitucional. As normas da ordem anterior, no que não conflitarem com a nova
Constituição, são por esta recebidas. Esse fenômeno foi bem estudado por Kelsen.
Ele explica que, no exato momento em que a nova Constituição entra em vigor, a
ordem jurídica perde e ganha fundamento num só instante, pois, ao mesmo tempo,
deixa de fundar-se na constituição anterior para fundar-se na nova, exceto no
conflitante.
Para (Temer, 2003):
“É Consequência da manifestação constituinte a produção de normas constitucionais. Algumas tem caráter originário, por derivação. Daí a distinção entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado, um deles destina à reforma do texto; outro se destina a instituir coletividade”.
11
Na prática se passa como se a nova Constituição estivesse recebendo a
velha ordem infraconstitucional, não só a revigorando onde compatível, mas também
revogando os dispositivos conflitantes. Contudo, mesmo se expressa, essa
revogação não causa a repristinação, vale dizer, as normas antes revogadas pelas
normas agora revogadas não se revigoram automaticamente. Não há repristinação
automática.
Do poder constituinte originário provém o poder constituinte derivado, que
também é dito instituído, pois é ao mesmo tempo constituinte e constituído. Em
qualquer forma de estado, seja estado unitário, seja estado federal, ao poder
constituinte que faz originariamente as normas constitucionais, sobrevém um poder
constituinte que dele deriva para refazê-las e reformar a Constituição, por emenda
ou por revisão. É poder constituinte derivado reformador, que também é dito poder
de emenda ou poder de revisão.
Para Silva Neto, 2013:“Ainda que autores salientassem inexistir poderes constituintes distintos, encontra-se imensa dificuldade na sustentação da tese, porquanto é o próprio tradista que afirma ser o poder constituinte inicial, autônomo e incondicionado. Ora, prontamente se descortina a nítida diferenciação entre os poderes constituintes, porque vislumbramos um ilimitado, outro limitado. Um incondicionado, outro condicionado. Um originário, outro, derivado”.
Atualmente desenvolve se no Brasil uma tendência a distinguir a emenda
constitucional, que é pontual, da revisão constitucional, que é geral. A emenda versa
sobre um ou outro ponto particular da constituição, ao passo que a revisão faz
repassar sob a vista do poder constituinte toda a constituição. Ademais, a revisão
pode ser feita em condições especiais, mais brandas, autorizadas pelo poder
constituinte.
Alguns autores afirmam que somente o poder constituinte originário pode,
quando escreve a constituição, inserir nela a autorização de que possa ser revista
mediante procedimento menos rígido do que o previsto para as emendas em geral,
uma vez que o poder constituinte reformador não poderia alterar as condições que
lhe são impostas pelo poder originário para reformar a Constituição.
Mas outros autores admitem que o próprio poder reformador possa abrandar
as limitações originariamente impostas para sua atuação, chegando alguns a admitir
até o abrandamento de uma "cláusula pétrea" (dispositivo constitucional que cerceia
a ação do poder reformador sobre certas matérias), abrindo as portas da
12
constituição para a dupla reforma (ou dupla revisão), a saber: primeiramente, uma
reforma exclui do rol das cláusulas pétreas a matéria a alterar ou suprimir e, em
seguida, uma segunda reforma a altera ou suprime. Outros afirmam que a dupla
revisão é fraude à constituição. A discussão está acessa, em torno desse tema. A
ele o estudo voltará mais adiante.
Ainda como derivado do originário, surge nas federações – só nas
federações – um poder que forma ou reforma a constituição de um estado-membro
dentro do estado federal. Esse poder constituinte derivado pode ser
chamado decorrenteou, mais completamente, decorrente estadual. Ele forma ou
reforma a constituição estadual, agindo em conformidade com os princípios e as
regras fixados pelo poder constituinte originário, o qual nas federações faz a
constituição federal. Mas, se o município é considerado parte integrante da
federação, haverá poder constituinte derivado decorrente municipal?
5. CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE
Trata-se de um poder:
a) Inicial , por não existir nenhum outro antes ou acima dele;
b) Autônomo , por caber apenas ao titular a escolha do conteúdo a ser
consagrado na Constituição;
c) Incondicionado , por não estar submetido a nenhuma regra de forma ou
de conteúdo.
Na concepção do Abade SIEYÉS, o poder constituinte se caracteriza por
ser:
a) Incondicionado juridicamente pelo direito positivo, apesar de sua
submissão aos princípios do direito natural;
b) Permanente , por continuar existindo mesmo após concluir a sua obra;
c) Inalienável , por sua titularidade não ser passível de transferência. A
nação nunca perde o direito de querer mudar sua vontade.
6. CARACTERISTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O poder constituinte originário é marcado por sua inicialidade, ilimitação e
incondicionamento. Inicialidade do Poder Constituinte originário, significa que a
13
Constituição é um ato inicial, porque ela funda a ordem jurídica positiva e não é
fundada por ou em nenhuma outra ordem jurídica positiva. O poder constituinte é
inicial porque ele funda os demais poderes e não se funda em outro poder.
O segundo traço é a ilimitação, todas as correntes concordam em que ele é
ilimitado ante a ordem jurídico-positiva anterior: não se limita pela constituição e leis
vigentes até sua manifestação. Por esse caráter, os positivistas o designam
soberano, dentro da concepção de que, não sendo limitado pelo direito positivo, o
poder constituinte não sofre qualquer limitação.
Os adeptos do jusnaturalismo o chamam autônomo, para frisar que não é
propriamente soberano, porque está sujeito ao direito natural. Enfim, como terceira
característica, ele é incondicionado, no sentido de que não sofre limitação formal
pela prefixação de fórmulas para sua manifestação e seu procedimento. Daí, por
que a primeira providência de uma Assembleia Constituinte é fixar a forma de sua
manifestação: o seu regimento interno.
Assim, o poder constituinte originário é a expressão maior da soberania do
Estado. Mas dizer que ele é ilimitado e incondicionado não é dizer que ele pode
tudo. De fato, sofre limitações decorrentes da natureza das coisas e do consenso do
povo, havendo cláusulas constitucionais que, por isso, não ganham eficácia.
Bom exemplo é o § 3o do artigo 192 da Constituição de 1988, que limita as
taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações
direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito ao máximo de doze por
cento ao ano, estabelecendo que a cobrança acima deste limite será conceituada
como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar. Obviamente, essa norma não ganhou eficácia, por chocar-se com a
natureza das coisas, no caso, com as condições reais da economia brasileira.
Quanto ao choque com o consenso do povo, um exemplo: norma
constitucional que restaurasse a incapacidade jurídica da mulher relativamente ao
homem não teria condições de ganhar eficácia e provocaria uma revolta social.
Também vale registrar, desde logo, que – para os jusnaturalistas – o poder
constituinte está sempre condicionado ao direito natural.
Enfim, apesar de ostentarem tais características, as assembleias
constituintes podem sofrer algum condicionamento formal consistente em princípios
e regras (geralmente, regras de deliberação) que lhe são impostos pelo ato
revolucionário que determinou a elaboração da nova constituição. Podem, ainda,
14
sofrer limitação material. Por exemplo, a assembleia constituinte que fez a
Constituição de 1891 não poderia renegar dois princípios – a república e a federação
– que haviam sido proclamados pelo ato revolucionário de 15 de novembro de 1889.
Tais limitações não são raras no constitucionalismo brasileiro.
7 CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Diferentemente do originário, o poder constituinte derivado não é inicial, mas
é secundário, subordinado e sequencial ao poder constituinte originário de que
provém; não é ilimitado, porque sofre diversas limitações (circunstanciais, temporais,
formais, materiais) que lhe são impostas pelo poder constituinte originário; e também
não é incondicionado, porque age condicionado por princípios e regras de
procedimento, que lhe são fixados pelo poder constituinte originário.
8. TITULARIDADE
Já se mostrou que o fundador da doutrina do poder constituinte foi Sieyès.
Para ele, o titular do Poder Constituinte era a nação, entidade que ele absolutizou
como existente só pelo direito natural, para opô-la ao governo absoluto do rei,
constituído pelo direito positivo. Em sua doutrina, Sieyès parte de um axioma: A
nação se forma somente pelo direito natural. O governo, ao contrário, não pode
pertencer senão ao direito positivo. Desse princípio, ele deduz que a nação não está
– e não pode ser – submetida a uma constituição, ao contrário do que se passa com
o governo do Estado.
O que equivale a dizer que ela não é constituída pelo Estado, mas é
constituinte do Estado. Ou seja: o titular do poder constituinte é a nação, que
preexiste a ele por obra do direito natural. Desse modo, a teoria de Sieyès liga-se ao
Estado nacional. Por sua conceituação, exaltando a nação como titular de todo o
poder político, abriu as portas para o desenvolvimento – ainda que bem posterior –
de diversas ideologias de cunho nacionalista.
No início, tratava-se de opor um absoluto, a nação, a outro absoluto, o rei.
Para isso, Sieyès elaborou um conceito político integral e total: a nação como
15
entidade persistente no tempo e no espaço, além e acima dos povos de diferentes
épocas e regiões nela integrados. Depois desse momento inicial, uma vez
consolidado o Estado nacional no século XIX, não foram poucas as ideologias de
nacionalismo, integralismo, totalitarismo, que sobrevieram no século XX, também
absolutizando a nação, mas gerando – em vez de regimes liberais – regimes
autoritários ou mesmo totalitários.
Também após esse momento ideológico inicial, o governo representativo
instaurado pelas revoluções liberais redundou em democracia representativa, na
medida em que veio sendo universalizado o sufrágio, o direito de votar e ser votado,
que repôs o povo como titular de todo o poder, inclusive do poder constituinte. No
entanto, ambas as ideologias, a popular e a nacional, não entraram em conflito.
Ainda hoje convivem de um certo modo.
A saber: no interior da sociedade política, o povo é o soberano, sendo a
soberania popular um conceito voltado para o regime político interno ao Estado, ao
passo que mais se fala em soberania nacional quando se olha para as relações
internacionais entre os diversos estados nacionais. A despeito disso, em muitos
aspectos, os conceitos de soberania popular e soberania nacional se sobrepõem ou
são empregados indiferentemente.
Assim se vê que a titularidade do poder constituinte comporta variantes
políticas e ideológicas. A ideologia nacionalista a atribui à nação. Nas democracias,
é atribuída ao povo. Nas teocracias, a Deus. Nos estados socialistas, à classe
operária. Mas, apesar dessa flutuação ideológica, prevalece nos países ocidentais
um axioma: o princípio do governo – e da administração que o secunda – é que todo
o poder, a partir do próprio poder constituinte, emana do povo, que é seu titular
primário, de cujo consenso depende sua legitimidade.
9. CONSENSO DO POVO
Legitimidade não se confunde com mera legalidade, porque pode haver leis
ilegítimas, não só incongruentes, como até claramente conflitantes com o consenso
do povo. A inequação com o consenso do povo (consensus populi) é mais rara no
verdadeiro Estado de Direito, do que em um simples Estado de Legalidade (ou
Estado Legal). Não há identificar Estado de Legalidade com Estado de Direito, pois
nem tudo o que é direito posto pelo Estado é direito legitimado pelo povo ou
16
corresponde a um conteúdo de justiça. O Estado de Direito não é um Estado de
simples legalidade. As diferenças entre um e outro foram desenvolvidas na doutrina
brasileira por Ferreira Filho, a partir de uma das grandes contribuições de Raymond
Carré de Malberg para a Teoria Geral do Estado.
A correlação entre consensus e democracia implica que a obra do agente do
poder constituinte está sempre sujeita a uma condição de eficácia, que depende do
consenso do titular, que é o povo. Hans Kelsen ensinou que a eficácia é condição de
validade da ordem jurídica. O ato constituinte ganha efetividade ou eficácia quando a
constituição dele resultante é globalmente aceita e cumprida pelo povo, titular do
poder, que assim nela consente. Sem isso, ela remanesce como um ato que
meramente porta a pretensão de ser uma constituição.
A aceitação do titular pode ser presumida, como no caso de uma assembléia
constituinte livre e soberanamente eleita pelo povo, ou pode ser aferida, seja
expressamente, por plebiscito ou referendo popular, seja tacitamente, pela prática
de todos os cidadãos, que evidencia o consensus básico e o acatamento geral,
assegurando eficácia ao direito constitucional posto.
10. AGENTE
Não se confunda titular com agente. Agente é quem age em nome do titular.
Na democracia direta, ambos coincidem: o agente e o titular são todos os cidadãos.
Mas, afastada essa hipótese, que ainda continua sendo uma impossibilidade física,
apesar da eletrônica e da informática, restam três hipóteses: o agente é um, como
na Constituição Política posta em vigor por Dom Pedro I em 1824; ou são
alguns, compondo uma junta ou comissão, como na Emenda nº 1 editada pela Junta
Militar em 1969; ou são muitos, formando uma assembleia, convenção, ou
congresso, como nas constituições de 1891, 1934, 1946, 1967, 1988.
Da distinção entre titular e agente, resulta uma conclusão importante: o
poder constituinte sempre permanece e está com o seu titular, o povo; porém, não
mais continua nas mãos do agente, depois que este concluiu a obra constituinte. O
que leva a indagar sempre, em cada caso, sobre a legitimidade do agente e da ação
constituintes, pois uma constituição, embora legítima na sua origem, pode ser
17
emendada ou revista ilegitimamente. Essa verificação de legitimidade conflui com a
questão do veículo do poder constituinte.
11. VEÍCULO
O veículo natural do poder constituinte é a revolução. Originariamente, nas
constituições escritas, o poder constituinte revelou-se por meio de revoluções
propiciadoras e asseguradoras da liberdade individual como o principal dentre outros
valores integrados no consenso popular. É o que ocorreu na França, nos Estados
Unidos e noutros países, na passagem do século XVIII ao XX, na transição da Idade
Moderna para a Contemporânea.
O que levou a reconhecer ao povo, como ainda hoje se reconhece, o direito
de revolução, do qual já se cogitara em eras anteriores. Mas esse direito é
considerado uma razão última (ultima ratio): não deve ser usado por qualquer razão,
irracionalmente. Tende, assim, a doutrina, a racionalizar o direito de revolução. Tal
racionalização teoriza que ele subsiste sempre, mas só deve ser empregado em
casos extremos (in extremis), quando não houver meios menos cruentos de fazer-se
pela minoria ativista a revolução legitimada pela adesão da maioria do povo, como é
o que tem ocorrido na história.
Ademais, outra condição: a racionalização não justifica a ação
revolucionária, exceto se houver razoáveis possibilidades de bom êxito, ou seja, o
exercício do direito à revolução deve melhorar a situação existente. Dado que
melhorar ou piorar a situação do Estado é uma conclusão que implica um
julgamento de valor ideológico, logo se vê que o direito à revolução é o mais
discutível dos direitos fundamentais assegurados ao povo pelo constitucionalismo.
Tanto, que não falta quem negue esse direito, afirmando que qualquer
revolução – seja puramente jurídico-formal, seja materialmente jurídico-social –
constitui uma negação radical do direito constituído, não constituindo nenhum direito
ante a ordem jurídica vigente, mesmo porque o termo "direito à revolução" seria uma
contradição nos próprios termos (contradictio in terminis), pois significaria a negação
do direito pelo direito, não sendo possível ao direito constitucional aceitar a negação
da constituição.
18
Essa postura negatória do direito de revolução tem muito a ver com o
positivismo jurídico, que reconhece como direito apenas o direito posto pelo Estado,
o direito positivo, negando a existência de qualquer direito natural anterior e superior
a ele. Em verdade, a aceitação do direito de revolução é uma postura nitidamente
jusnaturalista: seria ele um direito natural do povo ou da nação. A controvérsia
termina, pois, onde começa: na ideologia.
Na origem do constitucionalismo, a doutrina percebeu que a revolução como
fenômeno social é o veículo por excelência do poder constituinte. Mas a prática
subseqüente mostrou que constituições também surgem de rupturas políticas não
relacionadas a convulsões sociais. O que induziu a distinguir entre revolução social
e revolução jurídica. Hans Kelsen definiu que, juridicamente, revolução é toda
modificação ilegítima da constituição, assim entendida a mudança feita por um
procedimento que não o previsto na própria constituição para sua alteração.
Uma revolução no sentido amplo da palavra, compreendendo também o
golpe de Estado, é toda modificação ilegítima da Constituição, isto é, toda
modificação da Constituição, ou a sua substituição por uma outra, não operadas
segundo as determinações da mesma Constituição.
Dum ponto de vista jurídico, é indiferente que esta modificação da situação
jurídica seja produzida através de um emprego da força dirigida contra o governo
legítimo ou pelos próprios membros deste governo, através de um movimento de
massas populares ou de um pequeno grupo de indivíduos. Decisivo é o fato de a
Constituição vigente ser modificada ou completamente substituída por uma nova
Constituição através de processos não previstos pela Constituição até ali vigente.
Em suma, no sentido jurídico, revolução é toda modificação da constituição
contra a mesma constituição. Sendo assim, mesmo não implicando nenhuma
convulsão social, considera-se revolução em sentido jurídico o golpe de estado, que
Raul Machado Horta, com apoio em Costantino Mortati, define como transformação
do ordenamento estatal por atividade inconstitucional de órgão do próprio Estado.
Porém, tal distinção entre revolução jurídica e revolução social também levou a
perceber que há constituições não precedidas de nenhuma revolução, nem sequer
de revolução meramente jurídica, como a Francesa de 1958, fruto de reforma da
Constituição anterior segundo as normas formais nela previstas. Neste caso,
sobrevém a reforma total da constituição anterior, sendo aí gerada uma nova
constituição, mas sem quebrar o procedimento formal de reforma.
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12. REFORMA TOTAL
A história do constitucionalismo veio mostrar que, além da revolução, outros
veículos há, que transportam o poder constituinte na sua prática. Hoje, ante a
grande variedade de manifestações que veiculam um poder constituinte instaurador
de nova constituição, a teoria deve abrir os olhos para a existência cada vez mais
numerosa de outros veículos, ainda que paradoxais. Até mesmo emenda à
constituição anterior pode ser veículo de um poder constituinte capaz de originar
nova ordem jurídico-constitucional. Tal aconteceu no Brasil com a Emenda nº 26, de
27 de novembro de 1985. Sua ementa sintetizou seu objeto: Convoca Assembleia
Nacional Constituinte e dá outras providências. Entre essas providências consistiram
na fixação de um princípio e algumas regras para a atuação da Assembleia
Constituinte convocada, a qual ficou assim condicionada.
De pronto, no seu artigo 1o, a Emenda nº 26, de 27/11/1995, assentou o
princípio de soberania, investindo nos membros da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal um poder constituinte ilimitado e incondicionado, a saber: a
Assembléia Nacional Constituinte seria livre e soberana. Por esse princípio se
removeram todas as limitações que porventura se entendessem como existentes por
decorrência da Constituição anterior (que estava sendo emendada) para a
Constituinte agente da nova Constituição (que veio a ser promulgada em 5 de
outubro de 1988). Soberana, a Constituinte não estaria sujeita sequer às limitações
materiais fixadas na "cláusula pétrea" (§ 1o do artigo 47) da Constituição anterior,
que excluía de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou
a República.
Ademais, a Emenda convocatória – ainda no caput e, em seguida, nos três
primeiros parágrafos do seu artigo inicial – dispôs regras expressas, algumas delas
revogando regras da Constituição emendada. Assim fixou que os trabalhos
constituintes começariam no dia 1o de fevereiro de 1987, na sede do Congresso
Nacional, em sessão presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, que
dirigiria a eleição do Presidente da Assembleia Nacional Constituinte. Fixou, ainda,
que os deputados e senadores constituintes se reuniram unicameralmente,
formando uma só casa constituinte, e que a Constituição por eles elaborada seria
promulgada depois da aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e
votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assembleia Nacional
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Constituinte. Portanto, entre as providências que deu, a Emenda abaixou o quórum
de deliberação, que originariamente era de dois terços, conforme fixado pelo artigo
48 da Constituição emendada.
Nesses termos, embora presa à Constituição anterior, essa emenda
convocou a Assembleia Constituinte que a ab-rogaria pela promulgação de uma
nova, que veio a ser a Constituição de 1988. Daí, o entendimento de que – tendo o
Brasil seguido o modelo inaugurado pela França em 1958.
“ ... hoje a ordem constitucional vigente no País é, portanto, resultado de reforma da Constituição anterior, estabelecida com restrita obediência às regras então vigentes, mas que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituição. Houve uma continuidade, de forma que tivemos, na convocação da Assembleia Nacional Constituinte, manifestação do Poder Constituinte derivado, apenas, repita-se, libertado das limitações materiais e circunstanciais que lhe eram impostas” .(Ferreira Filho, 2002).
13. FORMAS DE EXPRESSÃO
Originado ou não de uma revolução, social ou jurídica, é possível ao Poder
Constituinte usar de variados modos para exprimir-se, ou seja, para positivar a
constituição. O mais simples é a outorga, ainda quando não seja o mais
democrático. Pela outorga, o agente simplesmente promulga a nova constituição, à
qual o povo dá eficácia por aceitação tácita, cumprindo-a, como sucedeu com a
Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por uma Carta Régia do
Imperador Dom Pedro I, em 25 de março de 1924.
Outra forma é a assembleia constituinte, que de preferência deve ser eleita
de forma livre e soberana – democraticamente – pelo povo, com o fim de elaborar e
promulgar a nova constituição. Assim aconteceu no Brasil em 1891, 1934 e 1946. Já
em 1967 a nova constituição resultou da transformação do Congresso Nacional em
Assembleia Constituinte pelo Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966, cujo
artigo 1o, caput, determinou: É convocado o Congresso Nacional para se reunir
extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. O §
1o desse artigo aduziu: O objeto da convocação extraordinária é a discussão,
votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da
República. Dessa maneira, mesmo que se lhe possa discutir ou impugnar a
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legitimidade, tem-se aí uma assembleia constituinte, que alguns preferem chamar
"congresso constituinte", para não confundi-la com a autêntica assembleia
constituinte.
A legitimidade provinda da eleição popular levou a distinguir entre
constituição e carta: aquela, promulgada por assembleia democrática, e esta,
decretada por outorga autoritária. Mas a melhor doutrina não aceita tal diferença
terminológica, visto que ambas as formas de expressão do poder constituinte – a
assembleia e a outorga – são causa de uma nova constituição, que produz o efeito
de revogar a anterior, quando ganha eficácia por sua aceitação global pelo povo,
depois de ser promulgada pelo constituinte, seja democrática, seja autoritariamente.
Diferença existe, realmente, no processus de obter o consensus, mas o efeito
prático é o mesmo: a eficácia da constituição, seja ela produto de uma assembleia
democrática ou de uma outorga autoritária. Não há, pois, inconveniente algum em
usar o termo "carta" com referência a qualquer constituição, sem levar em conta a
forma de expressão do poder constituinte.
Ainda em busca do consensus populi, pratica-se a consulta popular por
referendo ou por plebiscito. A doutrina costuma fazer distinção: o referendo é
posterior e o plebiscito é anterior ao ato que eles têm por objeto. Mas pouco importa
o momento. O fato é que, seja de um, seja do outro, nem sempre resulta
democracia, ainda quando resulte eficácia, no processo constituinte. Por exemplo, o
modelo bonapartista – assim dito porque gerado por Napoleão Bonaparte e por Luís
Bonaparte – usa da consulta popular para obter do titular do poder constituinte a
autorização ou a legitimação para o exercício autoritário desse poder por aquele
que, em dado momento histórico, empolga o povo. É o que fez Augusto Pinochet no
Chile.
14. NATUREZA
Trata-se aqui de indagar se o poder constituinte é poder de fato ou de
direito. Essa indagação há de partir da tipicidade, afirmando que o poder constituinte
típico é o originário, visto que, quando se origina nova constituição, é que se pode
falar genuinamente em poder constituinte. Já o poder constituinte derivado não goza
de tal tipicidade, pois não é constituinte puro, mas constituinte constituído, sendo
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instituído pelo poder constituinte originário, quer para reformar a constituição, quer –
nas federações – para formar e reformar as constituições dos estados-membros.
Por ser assim instituído, ele é – sem dúvida alguma – um poder ao mesmo
tempo constituído e constituinte. É constituído quando se olha para sua causa, mas
é constituinte quando se olha para seu efeito. Não é exclusiva e genuinamente
constituinte. Por ser causado pelo originário, o poder constituinte derivado não
suscita dúvidas ou opiniões variantes quanto à sua natureza: ele é poder de direito e
não mero poder de fato. Mas, acerca da natureza do poder constituinte originário, as
opiniões variam em consonância com a posição filosófica – positivismo
jurídico ou jusnaturalismo – do autor.
O positivismo jurídico não admite senão o direito positivo, que histórica e
hierarquicamente principia com a constituição. Antes de entrar em vigor a nova
constituição, revolucionando a anterior, não há direito. Não existe nenhum direito
natural, nascido anteriormente ao direito positivo, o qual tem por princípio a
constituição promulgada pelo poder constituinte.
Antes dela, não há direito que subsista sobre ela ou contra ela. Daí, que
esse poder constituinte originário, que positiva a constituição, não pode ser um
poder de direito, mas é apenas um poder de fato: uma força social, uma energia que
emana da sociedade política, com força suficiente para impor-lhe uma constituição,
inaugurando o Estado ou revogando a constituição anterior do mesmo Estado, cuja
ordem jurídica nasce ou renasce no instante revolucionário que é o momento
constituinte, entendida aqui a revolução como sendo, estritamente em sentido
jurídico, a modificação da constituição por um processo que ela não prevê, não
autoriza.
O jusnaturalismo afirma que o direito já existe de forma natural antes de ser
positivado pelo legislador. O direito positivo não é senão a formalização que
desdobra e aprimora o conteúdo e a expressão do direito natural a ele anterior e
superior. Por isso, o direito positivo fica subordinado ao direito natural, ao qual todo
o legislador tem de conformar-se, até e sobretudo o legislador constituinte. Assim, o
poder constituinte é condicionado pelo direito natural: é poder de direito e não só
poder de fato, seja quando se entende que o direito natural tem uma origem
sobrenatural, exprimindo em última análise a vontade de Deus, seja quando se
concebe um direito natural de origem natural, por exemplo, deduzido puramente da
razão humana ou nascido da história como repositório dos valores fundamentais e
23
permanentes (os quais se podem chamar de constantes axiológicas) de um certo
povo durante uma certa quadra de sua historia.
Em suma, conforme seja juspositivista ou jusnaturalista, o doutrinador
concebe o poder constituinte originário como mero poder de fato ou poder de direito.
No fundo, a solução da questão da natureza do poder constituinte depende da
ideologia jurídica que enforma a postura crítica do analista. Mesmo quem descarta
um direito natural sobrenatural, cuja origem primeira seria divina, e pensa um direito
nascido na história e da história da humanidade, exclusiva e essencialmente natural,
mesmo esse pensador tem de reconhecer que o poder constituinte originário é uma
força histórico-social que se manifesta condicionada a esse direito natural histórico e
que, portanto, constitui um poder de direito, em última análise, e não apenas um
simples poder de fato.
15. LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
O poder constituinte derivado sofre limitações, exatamente por ser de direito,
ser instituído pelo direito positivo, ser contido na constituição posta. São restrições
que lhe são impostas no texto legislado pelo constituinte originário. Limitações
essas, de diferentes tipos: circunstanciais, temporais, formais, materiais.
Limitações circunstanciais consistem na proibição de modificar a constituição
enquanto persistirem certas circunstâncias, tais como as previstas no § 1o do art. 60
da Constituição brasileira de 1988: intervenção federal, estado de defesa e estado
de sítio. Note-se um detalhe: essas limitações independem do tempo, a saber,
ocorrendo tais circunstâncias, independendo do tempo em que ocorram, veda-se a
modificação da constituição durante a sua ocorrência. Mas elas podem até não
ocorrer nunca.
Limitações temporais consistem na proibição, ou autorização, ou obrigação
de reformar a constituição dentro de um certo prazo. Se proíbe modificar, a limitação
temporal é negativa. É positiva, se autoriza ou impõe a modificação. Na Constituição
Política do Império do Brasil, por exemplo, havia uma limitação temporal negativa: o
artigo 174 vedava fosse a Constituição reformada enquanto não passados quatro
anos depois de jurada. Limitação igualmente negativa se acha no artigo 290 da
Constituição Nacional do Paraguai, de junho de 1992, que não admite emendas
24
antes de transcorridos três anos de sua promulgação. Já na Constituição brasileira
de 1988, em seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o artigo
3o previu condição temporal positiva: A revisão constitucional será realizada após
cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Como se vê, a
limitação temporal fixa um tempo (prazo) de forma negativa ou positiva,
independentemente de qualquer circunstância, ao passo que a limitação
circunstancial fixa uma circunstância independentemente de qualquer tempo ou
prazo.
Limitações formais são as relativas à forma pela qual se procede à reforma.
Esse procedimento legislativo melhor se chama procedimento constituinte. As
restrições que o afetam dizem respeito à forma como tramita, é discutida, é votada e
pode ser aprovada a proposta de emenda à constituição (PEC). Por exemplo, o §
2o do art. 60 da Constituição de 1988 impõe: A proposta será discutida e votada em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Como se vê, aí
se estatuem restrições formais ou procedimentais.
Enfim, as limitações materiais emergem de dispositivos legislados pelo
constituinte originário com o intuito de impedir que as matérias neles definidas sejam
bulidas ou abolidas. Esses dispositivos – recentemente apelidados "cláusulas
pétreas" – definem uma substância constitucional revestida de uma rigidez
inquebrantável, que não pode ser quebrada a não ser por uma revolução, o que
traduz a pretensão de inserir um núcleo intocável, perenizado como cerne da
constituição escrita. Sucintamente, as "cláusulas pétreas" se definem como
dispositivos de rigidez máxima. Na Constituição de 1988, são os quatro incisos do §
4o sob o caput do artigo 60. Nesses dispositivos está escrito que não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de
Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos
Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. Eis aí as matérias inscritas como
"pétreas" no fundamento constitucional do direito brasileiro.
De pronto, note-se: a redação dessa inscrição é vaga e geral, com exceção
do inciso II, que qualifica com termos mais precisos as condições em que o voto é
"petrificado". Essa generalidade já tem causado controvérsias. A mais polêmica é a
da tese ampliativa contra a tese restritiva na interpretação do termo "direitos
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individuais" constante do inciso IV. Aí se refere apenas aos direitos declarados no
artigo 5o da Constituição? Ou, também, a direitos sociais, como os declarados nos
artigos 6o, 7o e 8o, bem como a direitos políticos, como os vertidos nos artigos 14 e
seguintes? Há discussão. Ainda que o Supremo Tribunal Federal exista como corte
constitucional para resolver questões como esta, o fato é que, para a cidadania, a
dúvida é cruel, até que seja resolvida. Ao menos, as "petrificações" deveriam ser
mais exatas, detalhadas em seus termos, para diminuir o seu já grande teor
polêmico.
Outra contenda doutrinária se trava em torno da expressão tendente a abolir.
Alguns afirmam que em nada se poderia prejudicar – embora se possa incrementar
– a extensão ou a compreensão do conceito "petrificado", pois qualquer detrimento
do conceito estaria tendendo a abolir a matéria nele definida. Já para outros, a
proibição é só de abolir e não de bulir, podendo-se tocar na matéria contida na
"cláusula pétrea", desde que não seja para suprimi-la.
Recentemente, cada vez mais se contesta essa possibilidade de enrijecer ao
extremo – impedindo modificar – matérias mediante sua fixação em "cláusulas
pétreas". Nesse sentido, a dupla revisão é a teoria e a prática mais significativas.
16. DUPLA REVISÃO
Na aurora do Estado de Direito, o artigo 28 da Constituição francesa de 1793
já proclamava altissonantemente: Um povo tem sempre o direito de rever, de
reformar e de mudar a sua constituição. Uma geração não pode sujeitar às suas leis
as gerações futuras. O que, aliás, condiz com a doutrina do poder constituinte desde
o seu momento pioneiro, pois é de seu fundador, Sieyès, a afirmação de que la
nation est toujours la maitresse de reformer sa constitution. Essa afirmação se
repete – até com mais ênfase e detalhes – no artigo XLII do projeto de Declaração
de Direitos por ele escrito e proposto à Assembleia Constituinte:
Art. XLII – Um povo possui sempre o direito de revisar e reformar sua Constituição. Seria até mesmo pertinente a determinação de épocas fixas nas quais a mencionada revisão haveria de realizar-se, fosse qual fosse sua necessidade. Nesse sentido, o intervalo menos arbitrário é o da vida média do homem, quer dizer, trinta e três anos, a fim de que cada cidadão abrigue a esperança de aprovar ao menos uma vez em sua vida, por si mesmo ou mediante seus representantes, a Constituição que provê sua felicidade.(Barros, 1999).
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Nos tempos mais recentes do constitucionalismo, e com crescente
atualidade, Duguit, Burdeau, Vedel e Jorge Miranda reiteraram o entendimento de
que as "cláusulas pétreas" significam apenas um agravamento da rigidez
constitucional por uma proteção dupla, que exigiria – para reforma da matéria
protegida – um procedimento redobrado, hoje conhecido pelo nome de dupla
revisão.
Para bem entender a teoria da dupla revisão, o estudo há que partir da
distinção entre o dispositivo formal (a cláusula) e a matéria nele definida (o conteúdo
da cláusula). Assim, os conteúdos protegidos pelas "cláusulas pétreas" são
imodificáveis, mas apenas enquanto elas vigorarem como dispositivo constitucional.
Mas elas mesmas, enquanto cláusulas ou dispositivos constitucionais, podem ser
alteradas.
Desse modo, mediante primeira revisão, a cláusula é modificada em parte
(alterando a redação) ou revogada no todo (suprimindo o dispositivo), a fim de
excluir de sua especial proteção a matéria que a necessidade histórica impõe
reformar. Assim se possibilita que, mediante segunda revisão, possam ser alteradas
ou suprimidas as disposições constitucionais incidentes sobre essa matéria.
Objeta-se: a dupla revisão é uma fraude contra a constituição. Mas, contra-
argumenta-se, a fraude só existiria se o poder constituinte originário houvesse
inserido entre as cláusulas pétreas o procedimento de reforma constitucional,
proibindo tocar nos dispositivos que o definissem, como se fez no artigo 50 da
Constituição de Hesse (um dos estados da federação alemã) de 1946. Caso
contrário, não havendo essa proibição, é possível alterar o dispositivo e excluir de
sua proteção a matéria, que será modificada ou suprimida após perder a dupla
rigidez e voltar à rigidez simples.
Mas, ainda se poderia objetar: quer dizer que a ciência do direito pode
admitir que algum agente do poder constituinte engesse parte da constituição para
sempre, até para um momento histórico vindouro, em que o titular do poder, o povo,
notoriamente queira alterar a constituição só na parte engessada, sem revogá-la
totalmente? A questão é realmente polêmica. No entanto, por mais que o seja, tem
de ser resolvida em conformidade com os princípios que inspiram e enformam a
democracia ocidental.
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Nesse sentido, para solvê-la, é preciso lembrar (1) que o senhor da
constituição é o povo – ou, como disse Sieyès, a nação – e (2) que esse senhorio é
inseparável do direito de reformar a constituição e, enfim, (3) que esse direito é
oponível a qualquer restrição feita pela própria constituição, pois a eficácia desta
depende do consenso e da aceitação do povo. Assim, se houver meio de apurar
com nitidez e com segurança a vontade soberana do povo – livremente expressa –
de reformar a constituição, então o procedimento de reforma, ainda que esteja
"petrificado", poderá e deverá ser acionado. Caso contrário, o povo deixa de ser o
titular do poder soberano, ficando a titularidade retida, indevidamente, nas mãos do
agente que originariamente elaborou a constituição, pois a vontade dele sobrepuja à
do povo.
17. CONCLUSÃO
O ponto de encontro entre a Política e o Direito (ambos, com iniciais
maiúsculas) é o poder constituinte. Nesse ponto culminante, a decisão política e a
forma jurídica se completam, preenchendo aquela a esta e, ao mesmo tempo,
reforçando esta àquela. Por isso, aí podem ocorrer – como frequentemente ocorrem
– questões político-jurídicas de altíssima importância para manter salva e saudável a
república, evitando que seja desconstituída pela ruína ou quebra de sua
constituição.
Essas questões, portanto, só podem ter a devida solução se for levado em
consideração o princípio jurídico-político herdado dos romanos: salus reipublicae
suprema lex esto. Caso contrário, o poder constituinte – em vez de ser um ponto de
encontro – será uma fonte de desencontros entre o Direito e a Política, em prejuízo
da estabilidade da sociedade política. Ainda mais quando, como no caso do Brasil, a
sociedade política deve constituir-se em Estado Democrático de Direito, no qual o
Povo (o conjunto dos cidadãos) deve enformar o Direito (o conjunto das normas
jurídicas), a partir da Constituição.
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18. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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<http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-poder-constituinte.cont> acesso em 04
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