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MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

SECRETARÍA DE ESTADO DE INMIGRACIÓN Y EMIGRACIÓN

CUESTIONES INTRODUCTORIAS

España está plenamente a favor de la iniciativa de la Comisión Europea de iniciar el camino hacia la definición de una política común en materia de inmigración en este ámbito, mediante el establecimiento de normas comunitarias que sienten las bases, principios y criterios comunes a partir de los cuales los Estados miembros legislarán internamente en materia de admisión de trabajadores nacionales de terceros países, respetando en todo caso la normativa comunitaria sobre la materia.

Ello conllevaría, no sólo el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo III-267 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (en adelante, TCE), en cuanto a que “la Unión desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar (…) una gestión eficaz de los flujos migratorios”, y a que “la ley o ley marco europea establecerá las medidas en (…) las condiciones de entrada y residencia y las normas relativas a la expedición por los Estados miembros de visados y permisos de residencia de larga duración, incluidos los destinados a la reagrupación familiar”, sino también continuar el trabajo ya iniciado por el Consejo de la Unión Europea, en cuanto a la elaboración de Directivas sobre esta materia, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 63.3.a) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957 (en adelante, TUE), tras su modificación por el Tratado de Ámsterdam, firmado el 2 de octubre de 1997.

Sin perjuicio de la respuesta pormenorizada al cuestionario que se incluye en este documento, se considera necesario poner de manifiesto lo siguiente:

El ámbito competencial de la Unión Europea en esta materia debe abarcar las siguientes tareas: 1) de unificar la información que se ofrece en el exterior sobre inmigración económica en la UE, 2) coordinar los procesos de solicitud y selección y 3) canalizar la información sobre empleos



disponibles entre los Estados miembros. Sin embargo, la determinación de cuántos trabajadores pueden entrar y para qué sectores es competencia de los Estados miembros. También convendría dejar claro que la coordinación de la Unión Europea se refiere a los procesos de gestión de la inmigración desde los países de origen, no al tratamiento que se pueda dar a extranjeros que se encuentran ya en territorio de algún Estado miembro (mecanismos de regularización por arraigo etc.).

En relación con los requisitos previos para poder tramitar una oferta de empleo en el exterior de la Unión Europea, se sugiere el modelo español implantado en el Reglamento de Extranjería, aprobado por RD 2393/2004, de 30 de diciembre, consistente en un doble mecanismo:

un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, que objetivice estadísticamente la existencia de ocupaciones en las necesidades de mano de obra no se cubren (Vía rápida).

como complemento del anterior, un mecanismo que obligue a publicitar los puestos ofertados durante un tiempo razonable en la UE, no superior a 1 mes, antes de sacarlos al exterior.

En la medida en que haya ocupaciones nuevas en las que se aplique el mecanismo b) y sistemáticamente se obtengan resultados negativos, esa ocupación pasaría a integrar el catálogo automático del apartado a). Lo que hay que evitar a toda costa es que exista una obligatoriedad absoluta de tramitar individualmente cualquier oferta de trabajo, puesto que la experiencia de los últimos años enseña que para muchos puestos se trata de un trámite completamente inútil y que, por la excesiva carga burocrática, favorece la cobertura de los puestos mediante trabajadores irregulares. De acuerdo con el modelo español, este mecanismo se aplica una sola vez, que es cuando se determina si el trabajador extranjero puede venir a la Unión Europea. Transcurrido el período para el que se otorgó la autorización de residencia y trabajo, si encuentra un trabajo distinto y cumple las condiciones para seguir



residiendo en el país, se considera que no hay inconveniente y que no debe de haber más controles previos, puesto que supondría una burocratización excesiva del proceso.

En general, se reitera que la coordinación de la gestión de la inmigración económica se refiere a la llegada a la Unión Europea de trabajadores extranjeros desde sus países de origen, no al tratamiento que se les de una vez que están residiendo y trabajando legalmente aquí.

Debe seguir siendo decisión de los Estados miembros la limitación del trabajador extranjero a determinado sector y/o territorio (en nuestro modelo se aplica, y es de 1 año, pero cabría imaginar espacios temporales más largos). A lo sumo, se podría convenir en una obligación común a todos de establecer algún tipo de limitación, puesto que es coherente con el test previo de necesidad de los trabajadores extranjeros.

En cambio, no debe establecerse ninguna obligación de que el trabajador extranjero ocupe un puesto de trabajo determinado. Parte del modelo español se basa en los Visados de Búsqueda de Empleo, que se basan precisamente en restringir el sector y territorio, pero permitir la libre iniciativa del trabajador dentro de esas limitaciones. Debe seguir pudiendo mantenerse esta posibilidad.

La posición de partida de la Comisión expresada en el Libro Verde de considerar que una política europea eficaz en materia de migración económica requiere que se gestione los flujos migratorios en cooperación con los países de origen y de tránsito está en línea con las prioridades de España. Se trata asimismo de coordinar las actuaciones en materia de inmigración con las actuaciones en materia de cooperación al desarrollo en los países de tránsito y origen de los inmigrantes.

La cooperación con países terceros, el llamado codesarrollo, está contemplado en el Plan Director de la Cooperación española 2005-2008 partiendo de la consideración de los flujos migratorios como fuente de riqueza para los países de



origen y destino. Las líneas de actuación que orientan el enfoque del codesarrollo son las siguientes:

• Fomento del desarrollo en origen mediante promoción económica,

apoyo a la pequeña empresa y el fortalecimiento institucional y de los sectores productivos.

• Implicación de las personas inmigrantes como agentes de desarrollo y

que contribuyen al avance social, económico y cultural de sus países de origen.

• Adecuación de los flujos migratorios, tanto desde el punto de vista

cuantitativo como cualitativo a efectos de priorizar regiones, zonas o países y de establecer las estrategias de codesarrollo.

• Impulso a la participación de las personas inmigrantes en estrategias

de codesarrollo, en coordinación con asociaciones de inmigrantes en España y agentes de cooperación, como vía para el fomento de la integración.

• Impulso de actuaciones sobre utilización racional de remesas,

canalización de los envíos de divisas y creación de productos financieros asociados al perfil y necesidades de estos colectivos, fomentando las iniciativas de información y asesoramiento a los inmigrantes en este ámbito.

• Diseño de un modelo de retorno voluntario, digno y sostenible, que

incluya medidas de capacitación profesional y empresarial, apoyo económico (microcréditos y otros instrumentos financieros) y orientaciones sobre la viabilidad de las iniciativas socioproductivas que se propongan para desarrollar en los países de origen.

Por su lado el Proyecto de Reglamento UE de Cooperación Económica y de Desarrollo contempla entre sus objetivos las inmigraciones en todas sus dimensiones incluyendo el control de fronteras, la readmisión y el retorno. Además afirma que la Comunidad busca la coherencia entre los diferentes ámbitos de la acción exterior. Por lo tanto, está abierta la financiación de acciones de codesarrollo, abierto a la participación de Estados miembros, administraciones locales, empresas y ONG europeas.



En cuanto a medidas que posibilitan el retorno y tienen impacto en los países de desarrollo se pueden mencionar las siguientes:

• Utilización de las diásporas. • Financiación de redes de ONG que en el plano local asistan a

comunidades de inmigrantes y tengan vínculos con comunidades de origen.

• Todas aquellas actividades destinadas a encauzar las remesas a

través del sistema bancario local: apoyo con microcréditos; fortalecimiento del sistema financiero local; creación de sistemas de garantía para préstamos locales financiados por la ayuda oficial; garantías para préstamo hipotecario.

• Políticas coherentes de oferta y demanda de trabajo más que de

control de flujos. La formación de la oferta y la detección de la misma es financiable por AOD, especialmente si está vinculada a otras acciones que faciliten el retorno de las personas formadas, el envío de remesas, etc.

• Formación en origen.

• Apoyo a políticas de turismo dirigido a los emigrantes.

• Formación y gestión de cupos de temporeros.

Nivel de armonización al que la Unión Europea debe aspirar.

1. ¿En qué medida debe desarrollarse una política europea de migración laboral? ¿Cuál debe ser el nivel de intervención comunitaria en la materia?

En cuanto al nivel de intervención comunitaria, viene determinado por el propio TCE, que incluye, en su artículo I-14, el espacio de



libertad, seguridad y justicia, entre los ámbitos de competencia compartida entre la Unión Europea y los Estados miembros.

Asimismo, otro límite a la actuación de la Unión Europea en materia de admisión de nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, es establecido en el propio artículo III-267, cuyo apartado 5 dispone que es competencia de los Estados miembros, que no se verá afectada por lo dispuesto en el propio artículo, establecer los volúmenes de admisión en su propio territorio, de nacionales de terceros países, a efectos de buscar trabajo por cuenta propia o ajena.

2. La normativa europea sobre migración, ¿debe establecer un marco legal global que incluya a casi todos los nacionales de terceros países que llegan a la Unión Europa o debe centrarse en grupos específicos de inmigrantes?

En principio, el enfoque debe ser de carácter horizontal, estableciéndose marcos legales sectoriales únicamente cuando las divergencias en el tratamiento a dar a los distintos supuestos justifiquen su articulación en normas jurídicas dispares.

En este sentido, se considera que los supuestos cuya especificidad justifica una regulación de carácter autónomo son los siguientes:

− Trabajadores por cuenta ajena, que presten sus servicios con carácter estable.

− Trabajadores por cuenta ajena, que presten sus servicios en actividades tales que justifiquen la regulación de un tipo de permiso con duración limitada a la realización de la actividad inicial, y para el cual no se prevé posibilidad de renovación, una vez finalizado el periodo de su vigencia.

− Trabajadores por cuenta ajena, en el marco de prestaciones transnacionales de servicios.

− Trabajadores por cuenta propia.

Por otra parte, se considera que la normativa a nivel comunitario debe ser lo bastante amplia, para abarcar sistemas nacionales de



empleo de características y necesidades muy diversas entre sí, así como las diferentes estructuras económicas y situaciones sociales y políticas, propias de cada Estado miembro.

3. Si se adopta el enfoque sectorial, ¿cuáles son los grupos de inmigrantes a los que se dará preferencia y porqué?

En primer lugar, debe hacerse una remisión, en esta materia, a la contestación dada a la pregunta anterior de este cuestionario.

No se considera necesario un enfoque sectorial en el sentido de priorizar unos grupos de inmigrantes sobre otros, en el entendido de que será el propio juego del mercado de empleo nacional de cada Estado miembro, el factor primordial para determinar para qué sectores de actividad se requiere un determinado número de trabajadores extranjeros que aún no residan en el territorio nacional.

Establecer a través de una norma jurídica de carácter permanente la prioridad de los trabajadores de un determinado sector de actividad, sobre los de otro, restaría e incluso anularía el criterio primordial de la situación nacional de empleo como factor clave en la determinación de los nacionales de terceros países a admitir por cada Estado miembro en materia de inmigración económica, debiendo aquí recordarse que el artículo III-267.5 del TCE establece la competencia exclusiva de los Estados miembros para dicha determinación.

Finalmente, en conexión con lo señalado en la contestación a la pregunta anterior, en relación con las diferencias existentes entre los mercados laborales de los distintos Estados miembros, así como en las estructuras económicas y las situaciones sociales y políticas de los mismos, cabe señalar que las categorías profesionales requeridas en unos y otros sistemas difieren entre sí.

4. ¿Considera usted que deben explorarse otros enfoques como el procedimiento europeo de vía rápida? ¿Puede usted proponer otras opciones?



Debe señalarse que, debido al orden competencial analizado anteriormente, en materia de admisión de nacionales de terceros países, a efectos de trabajo por cuenta propia o ajena, en el territorio de un Estado miembro, y de las mencionadas diferencias entre los sistemas nacionales de empleo de los distintos Estados miembros, se considera que la articulación de un procedimiento común podría no ser el instrumento adecuado.

Cabe mencionar, en calidad de procedimiento que permite la tramitación rápida de solicitudes de autorización de residencia y trabajo, la existencia, dentro de la normativa española, de la figura del Contingente anual de trabajadores extranjeros no comunitarios, para la contratación de éstos desde sus países de origen o residencia, de cara a que desempeñen empleos en España, que, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, podrá aprobar el Gobierno con carácter anual, y que permite la ordenación y programación de la llegada de trabajadores extranjeros por cuenta ajena, a partir de las necesidades manifestadas por los empleadores que desarrollan sus actividades económicas en territorio español, y, en su caso, de las consideraciones realizadas por las organizaciones sindicales. En el marco de este instrumento jurídico, los trabajadores son seleccionados en sus países de origen o de residencia previa.

Procedimiento de admisión para trabajar por cuenta ajena.

5. ¿Cómo podemos garantizar la aplicación eficaz del principio de “preferencia comunitaria?"

El principio de preferencia comunitaria, tal y como es definido por el Reglamento (CEE) 1612/1968, del Consejo, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, es de plena aplicación en el ordenamiento jurídico español.

De cara a dar al sistema una mayor flexibilidad y capacidad de adaptación a las circunstancias cambiantes del mercado laboral nacional, a partir del 7 de febrero de 2005, fecha de entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su



integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, la consideración de la situación del mismo se estima con base a catálogos de ocupaciones de difícil cobertura, de periodicidad trimestral, y realizados a partir de las ofertas presentadas por los empleadores en los servicios públicos de empleo, siendo además elaborado previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita, integrada por la Administración General del Estado y los Agentes Sociales de carácter más representativo, a nivel nacional.

Ello es complementado, por otra parte, con un mecanismo por el que, en caso de que una ocupación no esté incluida en el catálogo citado, y la oferta de empleo presentada por el empleador ante el servicio público de empleo haya obtenido resultado negativo, este servicio público, emitirá, en el plazo de 15 días, un certificado de dicha circunstancias, con el cual habilitará al empleador a gestionar la oferta hacia nacionales de terceros países que no se hallen ni residan en España.

6. ¿Sigue siendo válida la definición de la preferencia comunitaria? En caso contrario, ¿cómo debería definirse?

Sí, sigue siendo válida, siendo el eje sobre el que gira el ordenamiento jurídico español en materia de admisión de nacionales de terceros países que quieren residir y trabajar por cuenta ajena en España.

7. ¿A qué tipo de inmigrantes económicos (aparte de los trabajadores trasladados dentro de una empresa) no se aplica la lógica de la preferencia comunitaria?

De acuerdo con el ordenamiento jurídico español (artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) no es aplicable el principio de preferencia comunitaria, en los siguientes supuestos:

− Cobertura de puestos de confianza.

− El cónyuge o hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada, así como el hijo de español nacionalizado



o de comunitario, siempre que éstos últimos lleven como mínimo un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario.

− Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.

− Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o de equipos productivos.

− Las personas que hubieran gozado de la condición de refugiados durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de refugiados por los motivos recogidos en su artículo I.C.5.

− Las personas reconocidas como apátridas y las que hubieran perdido la condición de apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto.

− Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.

− Los extranjeros nacidos y residentes en España.

− Los hijos o nietos de español de origen.

− Los menores extranjeros en edad laboral (mayores de 16 años), con autorización de residencia, que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen.

− Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por situación de arraigo, razones humanitarias, colaboración con la Justicia y demás circunstancias excepcionales normativamente previstas.

− Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante cuatro años naturales, y hayan retornado a su país.



Por otro lado, en el artículo 41 de la Ley Orgánica 4/2000, se establecen los supuestos en los que no se requerirá autorización de trabajo, de cara a desempeñar las actividades enumeradas, no aplicándose, por tanto, a los mismos, el principio de preferencia comunitaria. Son, entre otros, los supuestos relativos a: científicos extranjeros, invitados o contratados por una Administración Pública, un Organismo promovido o participado mayoritariamente por una Administración Pública, o una Universidad española; personal directivo y profesorado extranjero de instituciones culturales o docentes extranjeras, oficialmente reconocidas en España, en cuanto al desarrollo de programas culturales o docentes de dicho país; corresponsales de medios de comunicación extranjeros; miembros de misiones científicas internacionales; y artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas.

8. Aparte de los residentes de larga duración, ¿a qué categorías de nacionales de terceros países – en su caso – se les debe conceder preferencia sobre los trabajadores de terceros países recién llegados?

En primer lugar, resulta necesario matizar el contenido de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en la regulación del derecho de los nacionales de terceros países, residentes de larga duración en un Estado miembro, a residir en el territorio de otro Estado miembro.

Así, el artículo 14 de la Directiva anteriormente citada, establece este derecho, que podrá tener por motivo, entre otros, trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia.

De acuerdo con el mismo precepto de la Directiva, en los casos en que la residencia en un segundo Estado miembro tenga como finalidad el trabajo por cuenta ajena, habrá de tenerse en cuenta lo siguiente:

− El segundo Estado miembro de residencia, podrá estudiar su situación nacional de empleo, y aplicar los procedimientos nacionales previstos para ocupar los puestos de trabajo no



cubiertos, o para admitir a personas a efectos de ejercer una actividad económica por cuenta propia.

− Por otro lado, y en relación con el nacional de tercer país residente de larga duración en otro Estado miembro, el segundo Estado miembro podrá dar preferencia sobre el derecho de éste a residir y trabajar por cuenta propia o por cuenta ajena en su territorio, a:

− Ciudadanos comunitarios.

− Nacionales de terceros países, ya residentes en su territorio, y que perciban prestaciones por desempleo en el Estado miembro concernido.

− Nacionales de terceros países, siempre que así lo establezca la legislación comunitaria.

Por tanto, y de acuerdo con la última consideración realizada sobre el artículo 14 de la citada Directiva 2003/109/CE, tras la transposición de esta norma comunitaria a los ordenamientos internos, que se habrá de dar en todo caso antes del 23 de enero de 2006, la preferencia de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en un Estado miembro, en relación con las ofertas de empleo existentes en otro Estado miembro, no tendrá carácter absoluto. El segundo Estado miembro tendrá la potestad de priorizar a ciudadanos comunitarios y a nacionales de terceros países residentes en su territorio y beneficiarios de una prestación de desempleo a cargo de dicho Estado miembro, e incluso a nacionales de terceros países, residentes o no en el Estado miembro concernido, cuando ello esté así previsto en una norma comunitaria.

Establecido, pues, el régimen aplicable, a partir de la transposición de la Directiva 2003/109/CE a los ordenamientos internos, habría de valorarse, en primer lugar, la conveniencia de impulsar en el marco comunitario la concreción de la potestad de los Estados miembros de restringir la preferencia, a residir y trabajar por cuenta ajena en su territorio, de los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro, en determinados supuestos, respecto a nacionales de terceros países no residentes. Precisamente el procedimiento de elaboración de la/s norma/s comunitaria/s sobre



admisión de nacionales de terceros países a efectos de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, parece el marco propicio para impulsar el establecimiento de las limitaciones que pudieran considerarse oportunas.

Por otro, y en tanto no se articule un sistema a través del cual un Estado miembro pueda acceder, en tiempo real, la existencia de mano de obra extranjera, residente legal en otro Estado miembro, cualificada para cubrir una determinado oferta de empleo, se considera no conveniente la ampliación del principio de preferencia comunitaria a nacionales de terceros países, residentes en otro Estado miembro, que no tengan la condición de residentes de larga duración, debido a que la inexistencia de un sistema fiable y rápido de selección podría llevar a bloquear el sistema nacional de selección de trabajadores en los países de origen, pieza clave de la normativa española vigente en materia de inmigración.

Igualmente, habría de tenerse en cuenta que la ampliación del principio de preferencia comunitaria a nacionales de terceros países residentes en otro Estado miembro, en el supuesto de que se articulase un sistema en el sentido descrito en el párrafo anterior, debiera tener carácter flexible, toda vez que la existencia de factores sociales y de integración en el primer Estado miembro podrían originar la presencia de casos de nacionales de terceros países, residentes en un Estado miembro, cuyas circunstancias laborales fueran las idóneas en relación con una oferta de empleo existente en otro Estado miembro, pero que, por circunstancias diversas ajenas a dicha condición laboral, no estuvieran en disposición de optar a la misma.

En este sentido, la norma que estableciera dicha preferencia, habría de entrar a determinar el carácter o no imperativo, de dicha movilidad, para el extranjero residente temporal en el primer Estado miembro, en casos en los que, por ejemplo, éste estuviera percibiendo una prestación por desempleo en dicho primer Estado miembro, y las posibles implicaciones de la hipotética negativa a aceptar la oferta de empleo existente en el segundo Estado miembro.

Finalmente, y en todo caso, se considera, que, en el momento en que fuese posible la articulación del citado sistema, la preferencia de los nacionales de terceros países, residentes en otro Estado



miembro, pero que no tengan la condición de residentes de larga duración, debiera ser predicada en relación con los trabajadores nacionales de terceros países que aún no son residentes legales en España, y en ningún caso en relación con los que ya lo son, con independencia del tiempo de dicha residencia (en este punto, recordar que la propia Directiva 2003/109/CE ya hace referencia a la posibilidad de no aplicar la preferencia comunitaria, respecto a los residentes de larga duración, cuando el extranjero residente en el segundo Estado miembro es beneficiario de una prestación por desempleo a cargo de éste).

9. A los nacionales de terceros países que han salido temporalmente de la Unión Europea tras haber trabajado en ella durante un periodo de tiempo determinado, ¿se les debe reconocer un derecho de prioridad supeditado a condiciones concretas?

A priori, se considera adecuado favorecer la admisión de nacionales de terceros países que ya hayan residido y trabajado en España, en caso de que cumplan los requisitos que normativamente sean establecidos.

De hecho, dicha posibilidad ya se contempla a nivel nacional para el supuesto de nacionales de terceros países que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante cuatro años naturales, y hayan retornado a su país, supuesto al que, de acuerdo con el ya mencionado artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000, no se aplica el principio de preferencia comunitaria.

No obstante lo anterior, no se considera necesaria la articulación de dicha preferencia en calidad de derecho subjetivo para el nacional del tercer país que haya previamente trabajado y residido en España.

10. El fomento de la movilidad de los trabajadores de terceros países entre los Estados miembros, ¿será beneficioso para la economía de la Unión Europea y los mercados laborales



nacionales? ¿Cómo puede ponerse en práctica de forma eficaz?. ¿Cuáles serán las limitaciones y las facilidades?

Como respuesta a esta cuestión, se estima que los factores a valorar son los expuestos en la contestación a la pregunta número 8 de este cuestionario. Especialmente, debe valorarse la eficacia de una norma jurídica comunitaria de este calado, que no vaya acompañada de un sistema que haga viable su aplicación en la práctica, y las consecuencias que ello podría suponer en los mercados laborales nacionales, en cuanto a la rigidez y prolongación en el tiempo de los sistemas de ocupación de plazas vacantes, con el consiguiente riesgo de desincentivo para el empresario o empleador.

Igualmente, deben ser ponderados otros factores, ya mencionados en la contestación a otras preguntas de este cuestionario: el orden competencial establecido entre la Unión Europea y los Estados miembros, en materia de admisión de nacionales de terceros países, a efectos de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia; y las diferencias existentes entre los distintos Estados miembros (sistemas nacionales de empleo, estructuras económicas, etc.).

En este sentido, cabe destacar que la normativa nacional española, en la práctica, valora la situación nacional de empleo en el ámbito provincial (artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000), estableciéndose que existirá un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, para cada provincia y para Ceuta y Melilla.

11. ¿Cómo pueden los servicios públicos de empleo (SPE) y el portal de movilidad laboral EURES contribuir a facilitar la migración laboral de los trabajadores de los terceros países?

Debiendo aquí reiterarse las consideraciones realizadas en relación con el fomento de la movilidad de los trabajadores nacionales de terceros países dentro de la Unión Europea, y resaltando que el fomento o no de la misma debe ser considerado como una cuestión política de fondo, de gran calado, y con importantes consecuencias en los mercados nacionales de empleo, se realizan las siguientes consideraciones en cuanto a los instrumentos a utilizar para la articulación de la misma:



Los Servicios Públicos de Empleo son elemento clave en el conocimiento de la situación real del mercado de trabajo, en el ámbito territorial sobre el que tengan competencia, por ser tener entre sus funciones: ayudar a los trabajadores a encontrar un empleo y a las empresas a contactar con los trabajadores adecuados, así como para fomentar la formación de los trabajadores, a través de preparación y ejecución de programas de formación profesional. En el caso de España, debe añadirse la gestión y control de las prestaciones por desempleo, así como de las ayudas y subvenciones para el fomento del empleo.

Respecto a la contribución de EURES a facilitar la migración laboral, debe aquí recordarse que este sitio Web (http://europa.eu.int/eures/), dependiente de la Comisión Europea, que facilita el contacto entre la Institución comunitaria y los servicios públicos de empleo de los Estados miembros, y difunde información sobre ofertas y demandas de empleo, a nivel comunitario, tiene como objetivo principal el fomento del principio de la libre circulación de personas, previsto en el artículo 18 del TUE, en calidad de derecho de todo ciudadano de la Unión, y en los artículos 39-42 del TUE, respecto a los trabajadores nacionales de los Estados miembros.

En este sentido, de considerarse oportuna la utilización de EURES como instrumento de facilitación de la movilidad dentro de la Unión Europea, de los nacionales de terceros países residentes en un Estado miembro, deben establecerse claramente las diferencias existentes en el régimen jurídico a aplicar, en cuanto a dicha movilidad, entre los ciudadanos comunitarios y los nacionales de terceros países residentes en un Estado miembro, para evitar cualquier tipo de confusión en la normativa aplicable a unos y otros.

En este sentido, el propio portal EURES, en su configuración actual, establece claramente la diferenciación entre el régimen jurídico aplicable a los nacionales de los “antiguos Estados miembros”, y los nacionales de los ocho Estados adheridos a la Unión Europea el pasado 1 de mayo de 2004 respecto a los cuales se haya podido establecer el denominado periodo transitorio, y dedica un apartado específico a “Información sobre las normas transitorias que rigen la libre circulación de trabajadores desde, hacia y entre los nuevos Estados miembros” (http://europa.eu.int/eures/main.jsp?lang=es&acro=free&step=0).



12. La admisión de nacionales de terceros países en el mercado laboral de la Unión Europea, ¿debe estar condicionada a la existencia de un empleo vacante concreto? ¿Los Estados miembros deben tener la posibilidad de admitir a nacionales de terceros países sin esta condición?

Respecto a esta materia, se considera que el sistema general de admisión de nacionales de terceros países a efectos de trabajo por cuenta ajena debe estar vinculada a la existencia de un puesto vacante dentro de un sector de actividad y un ámbito geográfico catalogados como de difícil cobertura.

No obstante, y en aras a dar una mayor flexibilidad al sistema, y procurar un mayor conocimiento entre trabajador y empleador, previo a la firma de un contrato, el sistema general mencionado, debe ser complementado, con fórmulas que permitan la admisión de trabajadores nacionales de terceros países, a efectos de búsqueda de empleo. En todo caso, el establecimiento de este tipo de fórmulas debe estar claramente vinculado a un marco temporal determinado, y al compromiso del trabajador de retorno al país de origen, en caso de no hallar empleo en el plazo normativamente establecido.

A este respecto, la normativa española contempla la figura del visado para la búsqueda de empleo, dirigido a hijos y nietos de español de origen, o a determinados sectores de actividad u ocupaciones, que autoriza para desplazarse a territorio español por un periodo de tres meses, de cara a la búsqueda de empleo, con obligación de retorno si, concluido dicho periodo, no se hubiera obtenido el mismo (artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículos 81 a 83 del Reglamento de dicha Ley Orgánica, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre).

13. ¿Qué procedimiento debería aplicarse a los inmigrantes económicos que no se incorporan al mercado laboral?



Respecto a aquellos extranjeros que sean admitidos en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de búsqueda de empleo, y de acuerdo con la contestación dada a la cuestión anterior, se considera que dicha admisión debe tener una limitación en el tiempo, tras la cual, en caso de no incorporarse el extranjero al mercado laboral, o de no hacerlo en el ámbito de actividad en relación con el cual, en su caso, se le hubiera admitido, existirá la obligación de retorno (este último caso, salvo en los supuestos en los que, excepcionalmente, se disponga que la autorización puede ser concedida en un ámbito territorial y para un sector de actividad distintos a los inicialmente previstos).

14. ¿Considera usted que la prueba de necesidades económicas es un sistema viable? ¿Debería aplicarse con flexibilidad, es decir, teniendo en cuenta las características regionales y sectoriales o el tamaño de la empresa de que se trate?

En principio, se considera que el sistema no debiera estar basado en dejar la carga de la prueba en el empleador. Es decir, en que el empleador demuestre, para cada puesto de empleo vacante que quiera cubrir con un trabajador nacional de un tercer país, desde fuera de la Unión Europea, que no existen trabajadores disponibles para ocupar dicho puesto, en el territorio de los distintos Estados miembros.

De acuerdo con lo anteriormente analizado, el sistema, en inicio, debiera estar basado en la clasificación de determinados sectores de actividad y ámbitos geográficos como deficitarios de mano de obra.

Sólo posteriormente, cuando el empleador ha intentado cubrir el puesto de trabajo dentro del mercado de empleo interior, sin conseguirlo, y previa certificación de este supuesto, por parte de los servicios públicos de empleo, se podría recurrir a que, probada por el empleador la imposibilidad de cubrir la plaza vacante, se admitiera para la misma al nacional de un tercer país, no residente en algún Estado miembro.

En todo caso, deben aquí reiterarse las cuestiones analizadas anteriormente, en torno a la problemática que podría derivar del



establecimiento de un “mercado laboral europeo”, cuya situación hubiera de ser considerada con anterioridad a la admisión de mano de obra desde el extranjero.

15. ¿Debe existir un periodo mínimo de publicación de la vacante de empleo antes de tener en cuenta a los solicitantes de terceros países?

En coherencia con lo expuesto en la contestación a la pregunta anterior, en el sentido de la admisión de nacionales de terceros países ante la existencia de una oferta de empleo que no ha podido ser cubierta, debe ser un mecanismo complementario al de la admisión de nacionales de terceros países para aquellos ámbitos y sectores de actividad previamente catalogados como de difícil ocupación, y cuyo objetivo es dotar de mayor flexibilidad al sistema, el periodo de tiempo de publicación de la vacante, previo a la determinación de su ocupación por nacionales de terceros países que no residan en el territorio de algún Estado miembro, debe ser lo más limitado posible, aunque debe existir.

16. ¿De qué otra manera puede demostrarse eficazmente que se necesita un trabajador de un tercer país?

Se considera que la combinación de los dos sistemas descritos, en las contestaciones a las preguntas anteriores, permite conocer en qué supuestos se requiere acudir a la contratación de nacionales de terceros países que no se hallen ni residan en un Estado miembro de la Unión Europea.

Ello, porque en base a los mismos se introducen elementos de seguridad, dirigidos a evitar el fraude en la consideración de la situación de empleo existente en el interior, manteniendo la eficacia y flexibilidad de un sistema, que, no debiendo extenderse demasiado en el tiempo, no desincentiva al empleador: en primer lugar, de recurrir a la oferta de trabajo regular existente dentro de la Unión Europea y, por otra parte, de acudir, si ello fuera necesario, al mercado laboral extranjero, en cuanto a la ocupación de las vacantes que pudiera necesitar cubrir.



Finalmente, cabe recordar aquí, nuevamente, la existencia de la figura del Contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios, como instrumento para atender las necesidades de sectores de actividad y ámbitos territoriales deficitarios en mano de obra, de una forma programada, rápida y flexible (destacando la novedad introducida por el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (en su artículo 78.4), aprobado por Real Decreto 2393/2004, en el sentido de que a lo largo de la vigencia del Contingente, se podrá revisar el número y la distribución de las ofertas de empleo, para adaptarlo a la evolución del mercado de trabajo.

17. ¿Debe repetirse la prueba de necesidades económicas tras la expiración del permiso de trabajo, si el contrato de trabajo – en virtud del cual se ha admitido al trabajador de un tercer país – se ha renovado o se renovará?

No, se considera que, de existir voluntad por parte de empleador y trabajador en cuanto a la continuación de la relación laboral que les une, dicha continuidad debe motivar, entre otras condiciones que pudieran establecerse, la renovación de la autorización de residencia y de trabajo.

Igualmente, se considera que, una vez integrado el trabajador en el mercado laboral interno, a partir de una autorización de residencia y trabajo de carácter inicial, la misma habrá de renovarse, sin que se vuelva a considerar la situación del mercado laboral, cuando éste cuente con una nueva oferta de empleo o incluso un nuevo contrato en vigor, o bien continúe vinculado a dicho mercado, en calidad de demandante de empleo, y sea beneficiario de una prestación contributiva por desempleo, o de otro tipo de prestaciones, de carácter público, destinadas a su inserción social y laboral.

En los términos anteriores, queda establecido el régimen de renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, en el artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

18. ¿Qué otros sistemas optativos podrían establecerse?



Como se ha señalado en la contestación a las cuestiones anteriores, en caso de que, considerada la situación del mercado del trabajo, y no estando catalogado un determinado puesto como de difícil cobertura, el empleador no encontrara oferta de mano de obra para cubrir el puesto que tenga vacante, podrá recurrir a la contratación en el exterior, siempre previa certificación de dicha imposibilidad de cubrir la plaza, por el servicio público de empleo competente.

Por otro lado, debe reiterarse la existencia en España, a nivel nacional, de la figura del visado para la búsqueda de empleo.

En todo caso, se considera que estos dos sistemas son complementarios, y no alternativos, a la consideración del mercado laboral.

19. ¿Puede un sistema de selección ser la regla general en la Unión Europea para la admisión de inmigrantes económicos en el mercado de trabajo?.¿Qué criterios se aplicarían?

No entrando a reiterar las consideraciones realizadas en las contestaciones dadas a otras preguntas de este cuestionario, en cuanto al sistema competencial existente en materia de admisión de nacionales de terceros países, en el territorio de los Estados miembros, a efectos de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, y a las diferencias existentes en las estructuras sociales, económicas y laborales de los distintos Estados miembros, cabe señalar que, establecida la necesidad de mano de obra de una determinada cualificación en un ámbito territorial específico, y no existiendo prohibiciones de entrada de una determinada persona, nacional de un tercer país, en el territorio del Estado miembro, la libertad del empleador a la hora de contratar, siempre que no entre en el ámbito de actuaciones de carácter discriminatorio, debe ser lo más amplia posible, razón por la cual, los sistemas de selección excesivamente predeterminados, no se consideran adecuados.

Lo establecido en el párrafo de anterior, debe ser entendido, no obstante, en referencia a empleadores que reúnan las condiciones que normativamente pudieran establecerse, como requisitos previos



a la contratación en el exterior (estar al corriente de las obligaciones tributarias y de cotizaciones a la Seguridad Social, etc.).

20. ¿Cómo pueden los empresarios acceder globalmente a los Curricula Vitae de los demandantes del conjunto de la Unión Europea?

Cabe realizar aquí una remisión a las consideraciones realizadas en relación con el portal EURES, en el sentido de que actualmente sólo actúa (también en cuanto a la publicación de Curricula Vitae) en el ámbito de la libre circulación de personas, predicada por el TUE respecto a los ciudadanos comunitarios.

En este sentido, se considera necesario reiterar que el propio portal EURES, informa de la distinta situación en la que se hallan, en cuanto al citado principio de libre circulación de personas, durante el periodo transitorio posterior a la adhesión, los trabajadores por cuenta ajena nacionales de los “antiguos Estados miembros”, frente a los trabajadores por cuenta ajena, nacionales de los ocho Estados miembros adheridos a la Unión Europea el pasado 1 de mayo de 2004, a los que les es aplicable dicho periodo transitorio.

21. ¿Habrá que prever la posibilidad de conceder un “permiso de solicitante de empleo"?

En esta materia, debe destacarse, que la normativa española en materia de inmigración ya contempla situaciones jurídicas relativas al nacional de un tercer país, que pretende insertarse en el mercado laboral; son:

− Visado para la búsqueda de empleo.

− Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, cuya vigencia no se extingue en caso de que el nacional del tercer país pase de la situación de trabajador activo a la de demandante de empleo (incluso se prevé que dicha autorización será renovada, en caso de que el nacional del tercer país sea beneficiario de una prestación contributiva por desempleo, o de una prestación económica asistencial, de carácter público,



destinada a lograr su inserción social o laboral, durante el tiempo de duración de las citadas prestaciones).

Procedimiento de admisión para trabajar por cuenta propia.

22. ¿Debe tener la Unión Europea normas comunes para la admisión de nacionales de terceros países para trabajar por cuenta propia? En tal caso, ¿en qué condiciones?

En esta materia, se deben reiterar las consideraciones realizadas en cuanto al orden competencial establecido por el TUE y el TCE, entre las Instituciones comunitarias y los Estados miembros, consideraciones también aplicables a la admisión de nacionales de terceros países, a efectos de trabajo por cuenta propia.

23. ¿Deben establecerse procedimientos más flexibles para los trabajadores por cuenta propia que quieran entrar en la Unión Europea por un periodo inferior a un año para cumplir un contrato específico con un cliente de la Unión Europea? En tal caso, ¿cuáles?

Respecto a esta materia, debe señalarse que la normativa española sí prevé el tratamiento diferenciado, por razón de la naturaleza de la actividad a realizar, y especialmente, por razón de que ésta no tenga vocación de permanencia en el tiempo.

Sin embargo, dentro de la normativa vigente en España, la figura queda amparada bajo el supuesto de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, de duración determinada (artículos 55 a 57 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000), y o bien como supuesto de exceptuación de la autorización de trabajo (artículo 41 de la Ley Orgánica 4/2000, y 68 y 69 de su Reglamento):

− Así, se prevén especificidades propias, aplicables en el procedimiento de admisión del nacional de un tercer país, que desee desarrollar en España, entre otras, actividades de obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, etc.; o aquellas de carácter



temporal a realizar por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas de espectáculos públicos.

Esta autorización, de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, tendrá una vigencia vinculada a la duración del contrato (y, en todo caso, máxima de un año), no siendo susceptible de renovación, salvo lo previsto por la legislación laboral en cuanto a las posibilidades de prórroga.

− Respecto a las excepciones a la autorización de trabajo, se contemplan, como ya se ha señalado anteriormente, entre otros, los supuestos relativos a los técnicos, investigadores y científicos extranjeros, invitados o contratados por una Administración Pública, un Organismo promovido o participado mayoritariamente por una Administración Pública, o una Universidad española; al personal directivo y al profesorado extranjero de instituciones culturales o docentes extranjeras, oficialmente reconocidas en España, en cuanto al desarrollo de programas culturales o docentes de dicho país; a los corresponsales de medios de comunicación extranjeros; a los miembros de misiones científicas internacionales; y a los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas.

Solicitudes de permiso de trabajo y de residencia.

24. ¿Debe existir un “permiso de trabajo-residencia” combinado a nivel de la Unión Europea? ¿Cuáles serían sus ventajas e inconvenientes?

La figura de un permiso de residencia y trabajo es la contemplada en el ordenamiento jurídico español, en el que ambas autorizaciones son tramitadas y concedidas a lo largo de un mismo procedimiento administrativo, ya se trate de una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia; y tras cuya concesión, se procederá, en la Oficina consular española en el país de origen o residencia del trabajador, a solicitar el oportuno visado de residencia y trabajo, que, una vez concedido, habilitará no sólo para la entrada en España, sino para residir y trabajar en las condiciones para las que fue concedido (artículo 25bis de la Ley Orgánica 4/2000).



De esta manera, el nacional de un tercer país, una vez se le ha concedido dicho visado de residencia y trabajo, sólo está sometido, ya dentro de territorio español, a la obtención de la tarjeta de identidad de extranjero, en el plazo de un mes desde dicha entrada (artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000)

En cuanto a la existencia de un permiso de residencia y trabajo, a nivel comunitario, debe hacerse aquí una remisión a las consideraciones realizadas al inicio de la contestación a este cuestionario, en relación a la movilidad de los trabajadores nacionales de terceros países, entre los distintos Estados miembros.

25. ¿O bien debe proponerse una solicitud única (para los permisos de trabajo y de residencia)?

Como ya se ha señalado en la contestación a la pregunta anterior, el procedimiento administrativo establecido en la normativa española, en cuanto a la tramitación y concesión de una autorización de residencia y trabajo, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, contempla la presentación de una única solicitud, y la concesión o denegación mediante una única resolución (en la que, de tratarse de un supuesto de los exceptuados de autorización de trabajo, algunos de los cuales han sido mencionados anteriormente, se hará constar ésta circunstancia), tras la cual se habrá de solicitar el visado correspondiente que, una vez concedido, habilitará para entrar, residir y trabajar en España.

26. ¿Hay otras opciones?

Debe aquí señalarse que otros Estados miembros de la Unión Europea, regulan procedimientos independientes, para la solicitud y concesión de la autorización de residencia y de la autorización de trabajo, e incluso la necesidad de solicitar un visado de entrada previo, de tramitación autónoma a los procedimientos de tramitación y concesión de las autorizaciones mencionadas.



Posibilidad de cambio de empresario o sector.

27. ¿Deben existir limitaciones a la movilidad del trabajador de un tercer país dentro del mercado laboral del Estado miembro de residencia? En tal caso, ¿cuáles (empresario, sector, región, etc.), en qué circunstancias y durante cuánto tiempo?

Dado que el sistema de admisión de nacionales de terceros países a efectos de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, está basado en la previa consideración de la situación del mercado laboral interno, durante la vigencia de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo, las Autoridades competentes habrán de tener la posibilidad de concederla con vinculación a un determinado ámbito geográfico y sector de actividad (en este sentido versa el artículo 49.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000).

No obstante, dicha limitación, de establecerse, debe tener un periodo temporal de vigencia limitado; en este sentido, la normativa española determina que la renovación de una autorización de residencia y trabajo, debe ser válida para trabajar en cualquier parte del territorio español y en cualquier sector de actividad (artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000).

28. ¿Quién debe ser el titular del permiso? ¿El empresario, el trabajador o los dos juntos?

El titular del permiso debe ser el trabajador nacional de un tercer país, ya que a lo que se habilita en base al mismo es a trabajar en el territorio del Estado miembro, y no a emplear a una persona (así, el título de la autorización es “de trabajo” y no “de empleo”).

En este sentido, una vez iniciada la relación laboral, se considera (y así queda establecido en la normativa española) que ésta debe quedar regida por las normas laborales generales, establecidas en el ordenamiento interno, y aplicables a cualquier trabajador que desarrolle sus actividades en el territorio del Estado miembro, con independencia de su nacionalidad.

No obstante, se considera básica la participación del empleador en el procedimiento de tramitación y concesión de la autorización inicial



de residencia y trabajo, toda vez que determinados requisitos exigidos para la concesión de la misma, son predicados del empleador (cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, entre otras), y no del trabajador.

Así, la normativa española, prevé que el procedimiento administrativo sea iniciado, en territorio español, por el empleador, que, una vez concedida la autorización, remitirá la resolución al trabajador, en orden a que éste tramite el oportuno visado de residencia, ante la Oficina consular española en su país de origen o de residencia (artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000).

Posteriormente, en el momento de la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, de tramitación íntegra en territorio español, el sujeto legimitado para su presentación es el propio trabajador, lo que deriva no sólo de su condición de único titular de la autorización, sino de la existencia de supuestos en los que, siendo procedente la renovación de la misma, el trabajador no cuenta con un contrato de trabajo en vigor (artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000), tal y como se ha apuntado en la contestación a otras preguntas de este cuestionario.

Derechos.

29. ¿Qué derechos específicos deben concederse a los nacionales de los terceros países que trabajan temporalmente en la Unión Europea?

El ordenamiento jurídico español contempla, respecto al extranjero que reside en el territorio español, un completo catálogo de derechos y libertades, cuya interpretación debe tender, como criterio general, a que sean ejercidos en condiciones de igualdad respecto a los ciudadanos españoles (artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2000).

En este sentido, ya se ha señalado anteriormente, el contrato de trabajo del que es parte el extranjero con autorización de residencia y trabajo, será regido por el ordenamiento laboral interno, con independencia de la nacionalidad del trabajador. Así, la Ley del



Estatuto de los trabajadores, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, establece (en sus artículos 4 y 17), el principio de no discriminación.

Así, cabe señalar que dicho catálogo de derechos y libertades, garantizado al extranjero residente en España, es prácticamente equiparable al garantizado a los ciudadanos españoles, salvo en lo relativo al derecho de sufragio activo y pasivo, cuya titularidad por parte de extranjeros residentes en España es condicionada, por la Constitución Española de 1978, al principio de reciprocidad (artículo 23 de la Constitución Española).

Establecido lo anterior, no se considera justificada la concesión de derechos específicos, no garantizados a los ciudadanos españoles, a favor del extranjero residente en España.

30. El disfrute de determinados derechos, ¿debe supeditarse a una estancia de duración mínima? En tal caso, ¿cuáles son esos derechos y cuánto debe durar la estancia mínima?

La titularidad y la garantía de los derechos y deberes debe entenderse vinculada a la situación de residencia, y no a la duración de la misma. En este sentido, en principio, un extranjero con autorización de residencia temporal es titular de los derechos que el ordenamiento jurídico español le reconoce, desde el momento en que comienza la vigencia de la misma.

No obstante, cabe señalar que el derecho a la reagrupación familiar sí debe estar, con carácter general, a un periodo de residencia previa (establecido en el caso del ordenamiento jurídico español en un año de residencia previa y autorización para residir durante otro año, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2000).

Con independencia de lo señalado en relación con el derecho a la reagrupación familiar, el estatuto de derechos garantizados al extranjero residente, no se verá modificado a lo largo de las sucesivas renovaciones, en virtud de las cuales se obtenga una nueva autorización de residencia de carácter temporal, si bien sí lo hará cuando éste acceda a la condición de residente permanente (en términos comunitarios, residente de larga duración), momento



en el que a partir del cual el extranjero tendrá derecho a trabajar (no necesitando ser autorizado para ello), de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, y, por supuesto, en el caso de que el extranjero acceda a la nacionalidad española.

31. ¿Deben existir incentivos – por ejemplo, mejores condiciones de reunificación familiar o para la obtención del estatuto de residente de larga duración – para atraer a ciertas categorías de trabajadores de terceros países? En tal caso, ¿por qué y qué incentivos?

Como se ha señalado anteriormente, se considera justificado el establecimiento de procedimientos específicos para la admisión en el territorio del Estado miembro de que se trate, de determinadas categorías de trabajadores (ya mencionadas, a título de ejemplo, en distintas contestaciones dadas a otras preguntas de este cuestionario).

A partir de este punto, se considera que el principio de igualdad es el que debe regir la situación de un extranjero residente.

Medidas complementarias: integración, repatriación y cooperación con terceros países.

32. ¿Qué tipo de medidas complementarias deben adoptarse para facilitar la admisión y la integración de los inmigrantes económicos, tanto en la Unión Europea como en los países de origen?

Independientemente de procurar, de acuerdo con lo anteriormente analizado, la mejora, a nivel interno, de los procedimientos de admisión (debiendo destacarse en este punto la simplificación procedimental que han supuesto, en el régimen jurídico español, las modificaciones introducidas en la Ley Orgánica 14/2003, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, y, especialmente, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004), y de garantizar un catálogo de derechos y deberes lo más equiparado



posible al reconocido a los propios nacionales del Estado miembro, también se considera de especial importancia el establecimiento de medidas complementarias, tanto a nivel interno como a nivel internacional que fomenten la llegada de flujos migratorios de carácter regular, así como la integración de los residentes extranjeros, una vez se hallan en territorio de dicho Estado miembro.

Así, cabe destacar la existencia, en el ordenamiento jurídico español, de Convenios bilaterales de regulación de flujos migratorios laborales procedentes de terceros países, en base a los cuales se articula un procedimiento específico para la selección en origen de trabajadores extranjeros, a través de comisiones mixtas en las que participan ambos Estados, y con inclusión de disposiciones relativas a la ayuda al retorno voluntario, la realización de campañas de información en origen, así como la realización de cursos de formación para los trabajadores extranjeros.

Igualmente, se reitera la existencia, dentro del ordenamiento español, de la figura del Contingente anual de trabajadores extranjeros no comunitarios, para la contratación de éstos desde sus países de origen o residencia.

33. Según la política de desarrollo de la Unión Europea, ¿qué podría hacer la Unión Europea para fomentar la “circulación de cerebros” y resolver los efectos potencialmente adversos de la fuga de cerebros?

Se recuerda en esta materia la reciente aprobación de la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, cuyo plazo de transposición finalizará el 12 de enero de 2007, y de la que su propio Preámbulo, en el Considerando 7, señala que “Las migraciones con los fines establecidos en la presente Directiva, temporales por definición e independientes de la situación del mercado laboral del Estado miembro de acogida, constituyen una forma de enriquecimiento recíproco para los migrantes interesados,



su Estado de origen y el Estado que los acoge, contribuyendo a fomentar una mejor comprensión entre las culturas”.

Por otra parte, la normativa española (artículos 85 a 91 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000), si bien admite el paso de la situación de autorización de estancia por estudios o para llevar a cabo labores de investigación, a la de autorización de residencia y trabajo (en determinados casos, en los que se reúnan los requisitos normativamente establecidos), vincula la vigencia y renovación de dicha autorización, a la continuación de los citados estudios o investigación.

Igualmente, de acuerdo con la normativa vigente en España, la autorización de residencia y trabajo para realizar actividades de formación o de prácticas profesionales, se encuadra dentro del ámbito de autorizaciones de residencia y trabajo de duración determinada, analizadas ya con anterioridad, en la contestación a otras preguntas de este cuestionario, y que, se reitera, no tienen vocación de permanencia en el tiempo, más allá de la realización de las citadas actividades de formación o de prácticas profesionales.

Los programas de doctorado y becas tienen tanto un resultado positivo, que es la cualificación de sus beneficiarios, como un efecto negativo que es la radicación de los mismos en los países donde han recibido la formación.

En este sentido, se considera importante continuar con tales programas de formación condicionados por la visión de que el esfuerzo significativo hay que realizarlo en los países de origen potenciando allí la formación universitaria. Ese refuerzo no solo abarca las becas y doctorados, sino que se hace extensible a todo el sistema universitario de forma que tales alternativas sean atractivas y no obliguen a viajar al extranjero para obtener una formación de calidad. Igualmente la potenciación de las universidades debe ofrecer posibilidades para ampliar sus plantillas de docentes y permitir ejercer la profesión. Financiar la investigación universitaria y los estudios de post-grado sería una vía complementaria con las anteriores.

Otra línea de actuación no menos importante sería evitar la descapitalización científica y cultural. Para ello es necesario



fortalecer las estructuras de creatividad y producción cultural y científica en los países de origen.

34. ¿Debe compensarse a los países en desarrollo (y en tal caso, quién y cómo) por su inversión en recursos humanos que se trasladan a la Unión Europea? ¿Cómo pueden evitarse los efectos negativos?

Debe reiterarse aquí lo señalado en cuanto a la regulación de las autorizaciones de estancia por estudios o a efectos de llevar a cabo una investigación científica, tanto en el marco nacional como a nivel comunitario, en cuanto a lo que estas figuras suponen de potenciación de la cualificación de personas extranjeras que, en principio, están llamados a retornar, una vez finalizados los estudios o la investigación, a sus países de origen o residencia, en orden a revertir en ellos los conocimientos alcanzados durante su estancia en el territorio del Estado miembro de acogida.

Por otro lado, se señala también la vinculación dada, en el marco nacional, a las políticas de cooperación al desarrollo y de inmigración, lo que conecta con el necesario fomento de programas de retorno voluntario, acompañados de medidas complementarias para la reinserción del extranjero en su país de origen.

Se considera prioritario, por otra parte, conectar la posición de España, ante la Unión Europea, en materia de inmigración laboral, con los pasos que se están dando a nivel comunitario en materia de política de integración de residentes legales, así como con las distintas iniciativas de la Comisión Europea, coincidentes en el tiempo con el Libro verde relativo al planteamiento de la Unión Europea sobre la gestión de la inmigración económica, en esta materia, a saber:

− Preparación de la Comunicación sobre “Inmigración y Desarrollo”.

− Fondo de Integración, ante las nuevas perspectivas financieras para el periodo 2007-2013.



35. ¿Deben los países receptores y los países de origen garantizar la repatriación de los inmigrantes económicos temporales? ¿En tal caso, en qué circunstancias?

En el supuesto de que autorizaciones de residencia y trabajo de duración determinada, respecto a las cuales, no esté inicialmente prevista la posibilidad de renovación, y en los supuestos en los que se autorice la estancia del trabajador, a efectos de búsqueda de empleo en el territorio del Estado miembro, se considera que, en primer término, y con independencia de la imposición de una sanción de expulsión del territorio del Estado miembro, en caso de permanencia irregular del extranjero en el mismo, una vez finalizada la vigencia del permiso, debe ser requisito para la concesión de la autorización, el compromiso de retorno del propio trabajador extranjero, a su país de origen o de residencia previa, una vez finalizado el periodo de tiempo o la actividad respecto para los cuales se le autorizó la entrada y la permanencia.

En el supuesto de autorizaciones de residencia y de trabajo respecto a las cuales esté prevista, una vez finalizado su periodo de vigencia, la posibilidad de renovación, y con independencia de la valoración del fomento de fórmulas de retorno voluntario, cabe recordar, de acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, que, de acuerdo con la normativa española en materia de inmigración (artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000), constituye una infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, infracción para la cual (artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000) se prevé la sanción de expulsión del territorio.

Finalmente, se recuerda que en toda política de lucha contra la inmigración irregular es instrumento fundamental la colaboración con los países de origen y tránsito; en este sentido, España ha firmado Convenios bilaterales de repatriación, con distintos países, y en la actualidad se haya proceso de negociación con otros países, en orden a la firma de nuevos acuerdos sobre la materia.

Igualmente, a nivel comunitario, cabe recordar la competencia de la Comisión Europea para negociar, en nombre de la Unión Europea y previo mandato del Consejo, convenios de readmisión con terceros países, que, en el marco del TUE, deriva de la competencia del



Consejo de la Unión Europea para la adopción de medidas en materia de política migratoria (artículo 61 y siguientes), base jurídica a partir de la cual, el Consejo Europeo de Tampere (celebrado en octubre de 1999), invitó al Consejo de la Unión Europa a celebrar Acuerdos de readmisión con terceros países o grupos de terceros países; y de la competencia de la Comisión Europea para negociar Acuerdos Internacionales (artículo 300 TUE).

Esta base jurídica es incluida, ya de forma directa, en el artículo III-267.3 TCE, cuando se señala que “La Unión podrá celebrar con terceros países acuerdos para la readmisión (…)”.

36. ¿Cómo gestionar la repatriación de forma ventajosa para el país receptor y el país de origen?

Sin merma de que la figura jurídica de la repatriación se inserta, como anteriormente se ha analizado, en el marco del régimen sancionador, propio de la política de lucha contra la inmigración irregular, cabe recordar supuestos, ya citados en la contestación a otras preguntas de este cuestionario, en los que el retorno del extranjero a su país de origen o de residencia previa, supone por sí mismo una ventaja, como son los supuestos de estudiantes, investigadores o extranjeros que realizan prácticas profesionales en el Estado miembro, e, igualmente, el de los trabajadores extranjeros autorizados respecto a campañas de temporada, que, realizada la actividad, aportan importantes remesas económicas a su vuelta a su país de origen o de residencia previa.

Por último, se recuerda la necesidad de establecer cauces de conexión y coordinación de la política de inmigración, en su vertiente exterior o de relaciones internacionales, con la política de cooperación al desarrollo, de manera que la colaboración de los países de origen y tránsito en materia de política migratoria vaya acompañada de avances en materia de cooperación al desarrollo.

37. ¿Debe concederse preferencia de admisión a determinados países y en qué forma?



En este sentido, debe recordarse que, en principio, la política española en materia de admisión de extranjeros, no está basada en el establecimiento de cuotas por países, sino dirigida primordialmente a la situación del mercado laboral interno, priorizando la llegada de extranjeros trabajadores, en función de los sectores de actividad deficitarios en mano de obra.

No obstante, y conectando con lo anteriormente analizado sobre los Convenios de regulación de flujos migratorios, debe señalarse que, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley Orgánica 4/2000, las ofertas genéricas realizadas en el marco del Contingente anual de trabajadores extranjeros no comunitarios, para la contratación de éstos desde sus países de origen o residencia, de cara a que desempeñen empleos en España, debe orientarse preferentemente a los países con los que España tenga firmados este tipo de Acuerdos bilaterales.

38. ¿Podría tal preferencia estar relacionada con determinados marcos de las estrategias de preadhesión, como la política europea de vecindad?

Enlazando con la contestación propuesta para la pregunta anterior, debe destacarse que, en el marco de la política migratoria, el dar preferencia a la inmigración procedente de un tercer país, frente a la procedente de otros países, debe venir marcado por la importancia del citado país en cuanto su condición de país de origen de flujos migratorios.

En este sentido, se recuerda la vinculación de dicha preferencia, en el ordenamiento jurídico español, con los países con los que España haya firmado un Acuerdo de regulación de flujos migratorios.

Madrid, 15 de abril de 2005

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