PESQUISA SOBRE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Paulo Dourado Gusmão

Para uma área ser reconhecida como ciência é preciso de um objeto de estudo que seja imutável.

Ciência do direito

Estudo metódico das normas jurídicas com o objetivo de descobrir o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de estabelecer as suas raízes sociais e históricas¹. O objeto são as normas jurídicas, que se encontram na realidade histórico-social, ou na realidade cultural, que se encontram as obras de arte, literárias, cientificas etc. É a ciência que trata de realidades. Não se conclua usar ela só os métodos das ciências empíricas. Sendo o conhecimento de normas, supõe interpretação e não descrição. Serve-se de vários métodos, a intuição, o método sociológico, indaga raízes sociais do direito, método histórico, suas origens históricas, método comparativo, sempre. Métodos lógicos, o analógico. A descoberta do sentido objetivo da norma não se como consegue com os métodos das ciências físico- naturais, nem com o sociológico ou histórico estes ajudam a encontra- lós. Se situarmos o direito no mundo cultural, com interpretação será uma ciência cultural. O direito como fenômeno social- ciências sociais, classificações essas que não são erradas nem se excluem, pois não se conflitam. Quando a natureza cientifica do estudo do direito, reconhecido pela maioria dos autores, alguns se opõem. Desde 1848, o caráter cientifico foi negado ao direito, quando Kirchmann disse: “ a ciência do direito, tendo por objeto o contingente, é também contingente: três palavras retificadas por um legislador tornam inúteis uma biblioteca jurídica inteira²”. Capograssi, em 1937, admitiu a natureza cientifica do direito apesar da sua mutabilidade, desde que não considere a norma jurídica e sim a experiência jurídica³, pelos menos que se ao modificar não anula a experiência passada. Geny, já tinha reduzido o estudo cientifico do direito de matéria não- jurídica em matéria jurídica. Deixando á técnica torná- la precisa e eficaz. Existem prós e contras da cientificidade da ciência jurídica, mas é desnecessário, assim como o físico faz física sem se importar se ela é ciência ou não. O jurista deve se importar apenas em conhecer o direito, torna- ló eficaz, sem se preocupar. O estudo do direito pode apresentar-se como ciência jurídica generalíssima- estabelecedora dos conceitos e princípios gerais do direito, denominada Teoria geral do direito- síntese do conhecimento jurídico de uma época e ciência jurídica particular ou ciência do direito- denominadas dogmática jurídica, sobre o conteúdo das normas jurídicas se subdividem em tantas ciências forem os ramos do direito (ciência do direito penal, constitucional, etc).

Quando o jurista indaga as origens históricas dessas normas ou de todo sistema jurídico, verificando seus efeitos históricos, fato que não é mais atual, mas que já produziu seus efeitos faz historia do direito. Mas se usar os resultados desse estudo histórico, com o método comparativo, compara- ló com o direito atual (confrontar os direitos de países diferentes indagando semelhanças, para propor unificações de legislações) estará construindo direito comparado. Se encarar o direito como fato social construirá a sociologia jurídica. Mas se com resultado e auxilio do direito comparado, da historia do direito e da sociologia jurídica entregar- se a critica construtiva do direito vigente, com objetivo de propor reformas jurídicas, estará fazendo política jurídica.

OBSERVAÇÃO: O direito é ciência jurídica e social, tem como proposta descobrir as raízes sociais e históricas. Estuda o passado (de onde vêm os conflitos sociais), presente (crimes atuais), futuro (pessoas vivem juntas, há conflitos). As normas são criadas com base nos acontecimentos, conflitos entre pessoas. Vem do latim Directuim (direto, reto, correto). A justiça é uma característica do direito e é muito difícil de ser caracterizada, pois é relativa. O direito é bilateral. A palavra direito tem três sentidos:

1º Direito objetivo (normas, regras): Precisa ser seguido à risca, as normas são para todos (pagar impostos).

2º Direito objetivo impositivo (obrigatório): Se um indivíduo engravida uma moça, e o resultado do teste de DNA dá positivo ele é obrigado a assumir e pagar pensão.

3º Direito subjetivo (facultativo, subjetivo, escolha): Só usa quando necessário (divorcio, ou entrar com uma ação contra uma pessoa que não quitou uma divida).

Notas de rodapé: ¹ o termo ciência do direito corresponde à jurisprudência dos romanos, mais restrito que jurisprudence dos anglo- americanos, que corresponde a Teoria Geral do Direito com Filosofia do Direito. Jurisprudência na Europa e na America Latina é o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais. Deve- se evitar, para não gerar confusões, usando “ciência do direito” para conhecimento cientifico do direito e “jurisprudência” quando se tratar de julgados.

² Protágoras filosofo nascido 490 a.C., sustentava permanecerem “ justas e boas as leis para a cidade, somente durante o tempo em que ela assim as considerasse”.

³ Experiencia jurídica como objeto do estudo da ciência ou filosofia do direito, não se reduz a norma jurídica, comportamento jurídico, atos jurídicos ou valores jurídicos. Coloca-la como objeto de estudo significa colocar-se em uma posição antinormativa- sem negar o normativismo, antiestatal- mas não negar a importância do direito do Estado, antijusnaturalista- mas respeitar o valor Homem, bem como respeitam os valores jurídicos, anti-intelectualista e antirracionalista admitindo o papel da razão no processo de conhecimento, antiempirista- não abraçar qualquer forma de empirismo ou positivismo, ainda que reconheça valor da experiência no conhecimento jurídico, anti-idealista- mas não negar o valor da ideia, etc.

Métodos jurídicos

O problema dos procedimentos lógicos é o problema da metodologia jurídica, problema importante, segundo Kant, o resultado do conhecimento resulta do método empregado. Tradicionalmente foi empregado o método dedutivo como especifico da ciência jurídica, por dever o jurista partir do geral (normas) para os casos particulares, o silogismo jurídico seria a forma típica do raciocínio, este método foi usado e abusado pela jurisprudência conceptual, que construiu a metodologia do direito privado, que serviu de modelo para a metodologia dos demais setores do direito. Ihering dele se afastou, defendendo o método teológico, por considerar o escopo a força criadora do direito (Deus). O historicismo carreou para o direito alem do método histórico, o principio da compreensão, ou seja, do conhecimento do direito. O sociologismo com o método comparativo e também o método sociológico. O estudo dos casos, visando a generalização, método indutivo. Por influencia da sociologia moderna, Sorokin defende o “método integral” de conhecimento, por ser o social composto de três elementos (significação, veiculo e agente) de reino diferentes. A ciência jurídica passou a adotar uma metodologia múltipla, apesar de alguns juristas considerarem o método empírico-dialético, que parte das normas para o seu sentido e deste para aquela. Apesar de reconhecermos depender o conhecimento do humano de um ato de compreensão ou interpretação, reconhecemos que o método jurídico depende da natureza da investigação que se precede.

Dedutivo: se partimos das normas para os casos, raciocinando através de silogismos.

Indutivo: se partimos dos casos particulares para o geral (normas).

Comparativo: com muita frequência. Comparar direito atual com o passado, ou com outros países, indagando semelhanças e unificação de legislação.

Sociológico: investigação por objetivo das raízes sociais ou efeitos sociais do direito

Histórico: passado do direito

Teológico: deus significado de justiça.

Método integral do conhecimento: o que cada norma/regra, quer dizer pra cada um. Próprio comportamento da sociedade.

Método empírico- dialético: Empírico: o que se aprende no dia-a-dia. // Dialético: discursos opostos que se juntam para um mesmo objetivo.

Mas em todos os casos o jurista partira de um ato de compreensão ou interpretação, estabelecedor do sentido do objetivo (norma, conduta,...).

OBSERVAÇÃO: tudo no direito trata-se de interpretação e compreensão, métodos jurídicos são procedimentos lógicos, pré- ordenados. Existe uma infinidade de métodos.

Técnica jurídica

Toda ciência supõe uma técnica, que se pode entender como conjunto de procedimentos que tornam mais fáceis e eficientes à criação e aplicação do direito, tornando mais fácil e adequado o seu conhecimento¹. Se distinguirmos a forma do conteúdo/matéria da regra do direito, acabaremos com Geny dizendo que a técnica jurídica torna possível a “forma do direito”, construindo-a enquanto a ciência oferece seu conteúdo, dando elementos para que a técnica construa com auxilio das ciências afins, com o direito comparado e da historia do direito.

A técnica jurídica é a arte de construir a regra/norma de direito com precisão, objetividade, clareza e espírito de síntese. Subdividida em 3 partes: 1º técnica de formulação do direito; 2º técnica da ciência do direito; 3º técnica de aplicação do direito.

As duas primeiras se servem de um vocabulário jurídico, simples, preciso e uniforme, vocábulos oriundos de outras ciências e palavras comuns. Outra técnica da formulação do direito, são as fórmulas, que já tiveram grande importância, mas hoje não mais usadas, geralmente usado é a técnica imperativa. Não se deve esquecer-se do outro recurso, destinado a dar certeza às relações jurídicas e facilitar as provas: A presunção e a ficção. A presunção baseada na verossimilhança generaliza o que normalmente ocorre em certos casos, estendendo as consequências jurídicas de um fato conhecido a um desconhecido. Brethe e Lacoste dizem que a presunção considera verdadeiro o que é provável. Já a ficção, atribui realidade ao que não tem, tratando como verdadeira uma criação artificial do pensamento. Ihering definiu como mentira técnica consagrada pela necessidade, já Ferrara esclarece, a ficção não torna real o que não tem realidade, mas só lhe da as mesmas consequências, como se fosse. O legislador emprega também a técnica da publicidade, de modo poder presumir conhecida a lei por todos, bem como exige a publicidade de certos atos jurídicos. Daí ter fundado jornais oficiais (Diário Oficial) para publicação de leis, decretos, decisões judiciais, atos e etc. e um sistema de registro público para atos jurídicos. Acolhe também a técnica da forma, que visa dar certeza e segurança à relação jurídica, sendo, em certos casos essenciais ao ato, como a escritura pública.

A técnica da ciência do direito se destina a concentrar, sistematizar e unificar a matéria jurídica. Para atingi-las, serve-se da redução e da concentração da referida matéria, de modo a reduzir o número de princípios, regras e conceitos jurídicos. A redução, por exemplo, das coisas móveis e imóveis é uma forma de concentração da dita matéria. Outra é a técnica da formulação de categorias jurídicas, levando em conta a natureza, elementos comuns e específicos, categorias. Segundo Gaius: pessoas, coisas e ações. Hoje ampliadas em: pessoas, coisas, ações, direitos, atos e fatos jurídicos, propriedade, responsabilidade civil, poder legislativo, etc. São assim distribuídas de um conjunto de regras jurídicas que disciplinam matéria jurídica autônoma, integrada de um corpo mais amplo de direito. Por exemplo, a propriedade é uma categoria do direito civil, que é um campo mais amplo do direito. Roubier notou que muitas categorias jurídicas são também instituições jurídicas, como a propriedade. Mas nem toda categoria jurídica é uma instituição jurídica. Dentro de cada categoria, para concentrar, reduzir e simplificar, é usada a técnica da classificação que agrupa elementos jurídicos em um quadro definido segundo suas recíprocas relações, levando em conta suas finalidades, seus traços comuns e suas diferenças. Outro procedimento técnico é o da institucionalização, que cria categorias mais amplas e orgânicas. Essa técnica constrói as instituições jurídicas, tais como, por exemplo, a família ou a propriedade. Instituição é um núcleo de regras do direito, unificadas por serem regidas por valores e princípios comuns, tendo a mesma finalidade, tais instituições tem existência social, antes de serem pelo legislador disciplinadas. Na construção das categorias e das instituições, a técnica jurídica serve-se da técnica da conceituação, pela qual formula e cria conceitos, extraídos das regras do direito ou da vida social.

Procedimento muito importante, pois segundo Dabin um “direito não definido ou insuficientemente definido” é de difícil aplicação, “dando lugar a dúvidas e controvérsias geradoras de insegurança”.

Conceitos jurídicos podem ser estabelecidos pelo legislador ou pela ciência do direito, indispensáveis ao pensamento jurídico, como por exemplo, o conceito de contrato e de propriedade. Para elaboração desses conceitos serve-se a ciência da técnica da generalização e abstração*. Assim, partindo de regras de direito esparsas, que versam sobre uma mesma matéria jurídica, chega a um conceito ou ideia geral que lhe é comum. Todavia, os conceitos jurídicos petrificam o direito, principalmente quando usados pelo legislador, apesar de darem certeza às relações jurídicas, por isso, muitas vezes tornam difícil ajustar o direito aos casos e às novas situações. Por esse motivo, o legislador não deve deles abusar, deixando à ciência do direito a tarefa de formula-los. Porém como são eles passiveis de envelhecimento, em virtude das transformações sociais, a doutrina deve, sempre que se tornar necessário, renova-los e atualiza-los. Se não proceder assim, manterá um direito fossilizado quando é de sua função manter ele vivo. Com a doutrina e a jurisprudência dos tribunais podem manter vigente o sentido anacrônico do direito dado por conceitos envelhecidos, não renovados, pode-se dizer que tais conceitos nem sempre estão adaptados aos quadros sociais donde devem ser usados. Gurvitch disse: os juristas são obrigados muitas vezes a lançar mão de uma “sociologia espontânea do direito”, como ocorreu nos primeiros decênios do século XX, quando se abriu um abismo entre as categorias jurídicas consagradas e o agitado mar da vida social, com suas manifestações inéditas, imprevisíveis que surgiram com uma espontaneidade elementar.

A técnica de aplicação do direito que supõe a técnica da interpretação do direito, estabelecedora do sentido objetivo de regra de direito expressa, e a técnica da integração do direito, usado no caso de lacuna do direito². Do exposto, pode-se dizer ser a técnica jurídica o conjunto de procedimentos e artifícios aptos não só a construir, com clareza e precisão, normas jurídicas, como também capazes de facilitar a interpretação, aplicação e o aperfeiçoamento das mesmas³.

Notas de rodapé: ¹ Coube a Geny distinguir com precisão a técnica da ciência jurídica. A ciência, segundo ele, compete estabelecer a matéria do direito, enquanto a técnica a forma dessa matéria, a sua aplicação, interpretação e extinção. Mas na determinação da matéria a opinião de Geny tornou-se discutível, para ele a ciência jurídica compete descobrir os dados do direito, que seriam de quatro espécies: donné “real” ou “material”, formado de “condições de fato em que se encontra colocada a humanidade”, sejam de “natureza física ou moral” (clima, solo e seus produtos, constituições anatômica e fisiológica do homem, estado psicológico, aspirações morais, sentimentos religiosos, etc), de condições econômicas que influem sobre a sua atividade e de forças políticas ou sociais existente; donné “histórico”, formado de “fatos e circunstancias da vida humana e social” (tradições, costumes, leis, jurisprudência); donné “racional” constituído pela essência das coisas apreendidas pela razão, dotada de “necessidade tão forte quanto à necessidade física”. Resulta exclusivamente de uma atividade intelectual, tendo por reduto o “irredutível direito natural” imutável e absoluto, donné “ideal”, captado pela intuição, formado pelos ideais sociais, que influem sobre a conceituação histórica dos citados “dados”, contribuindo assim para o progresso do direito.* segundo Weber, a generalização constitui umas das formas do racionalismo, calcada no casuísmo, que lhe serviu de ponto de partida. Ainda, segundo ele, irracional ou racional é o processo de aplicação do direito. A primeira depende da fé e de procedimentos extraordinários (oráculos, ordalio, etc), enquanto a segunda, da lógica jurídica e da construção de um sistema jurídico.

² O direito arcaico usou e abusou dos aforismos ou adágios, que é uma técnica de redigir máximas jurídicas, concisas e gerais, que resumem uma regra do direito. Ex: “ninguém pode transferir mais direitos do que possui”, “nas coisas móveis, a posse vale titulo” ou então “ninguém é licito de ignorar a lei”. No código de Manu, foram as máximas jurídicas muito usadas.

³ O vocábulo direito é empregado exclusivamente neste parágrafo no sentido de ciência do direito. Nos demais capítulos e parágrafos são usados como norma ou conjunto de normas jurídicas. Antecipando, temos a dizer que o direito é empregado em três sentidos: norma jurídica, ciência do direito e direito subjetivo ( faculdade, prerrogativa).

OBSERVAÇÃO: técnica: modo de fazer, método de realizar algo com eficiência. O direito é criado pelas técnicas jurídicas, elas se aproveitam das ciências afins (próximas do direito, como a medicina), direito comparado (comparam casos), elementos históricos (conhecimento da historia, passado; presente e futuro). Técnica da criação do direito (técnica legislativa): usada tanto pelo poder legislativo, quanto pelo poder executivo, na elaboração de leis. Conjunto de normas: conjunto de técnicas que se formulam as normas. O assunto é matéria, quando esse assunto é um conflito, vira norma “forma”.

1º técnica de formulação do direito (técnica legislativa): técnica de se elaborar normas utiliza-se vocabulário próprio, de outras ciências e vocábulos comuns.

1.1 Fórmulas: Direito canônico, normas da igreja (contrato civil, casamento, etc);

1.2 Presunção: Imagina-se uma situação para criar uma norma (relativa: quando a norma diz que é, e admiti-se provar que não; absoluta: a norma diz que é, e não admite-se dizer que não)

1.3 Ficção: Mentira verdadeira (aviso prévio, o trabalhador não trabalha, mas recebe por esses 30 dias).

2º Técnica da ciência do direito

2.1 Técnica da redução: principio do contraditório, também formula categoria jurídica, Coisas(bens)- móveis, imóveis e semoventes;

2.2 Classificação: LTDA, S/A, S/S – classificação de empresas.

2.3 Técnica da conceituação: Qual tipo de contrato.

3º Técnica da aplicação: não adianta formular, conceituar, se não aplicar. O poder judiciário tem maior poder de aplicação: 1- civil; 2- criminal (comuns); 3- trabalhista (especial).

Civil: Petição inicial (pedido inicial), uma moça (sujeito ativo, requerente), tem um filho, e o indivíduo (requerido, sujeito passivo), não quer assumir, abre-se então uma Ação de investigação de paternidade (AIP), ele diz que não é o pai, e entra com uma contestação (partido contraditório), depois de todas as fases do processo, o juiz dá a sentença, podendo recorrer (apelação), 15 dias corrridos.

Criminal: Quando houver indicio de um crime, a policia faz o B.O (relata os fatos), a pericia também faz relatório (fase policial). B.O – fato ilícito, autor. O delegado faz relatório final (tipo de crime, autor do crime, todos os dados), o promotor faz a denúncia (se quiser), o juiz pode aceitar ou não a denúncia. Todos trabalham independentes. A denúncia do promotor é a petição inicial. Júri só quando constatar crime contra a vida.

Trabalhista: Parecido com o civil: petição inicial, citação, contestação, recorrer, apelação. Aquilo que a CLT omissa, utiliza-se do CPC, pra recorrer 8 dias corridos.

Sistema jurídico

Pode-se dizer que um dos objetivos da ciência do direito é construir o sistema jurídico. O direito encontra-se disperso em várias normas, aparecidas em épocas diferentes, destinadas a satisfazer necessidades criadas por variadas situações sociais e solucionar os mais diversos conflitos de interesses, por isso pode ocorrer entre as regras do direito que uma seja mais importante que a outra e que possam ser agrupadas em conjuntos regidos pelos mesmos princípios. O legislador estabelece normas enquanto compete e ciência entrosa-las de modo a reduzi-las a uma unidade lógica, evitando assim contradições dentro de uma norma jurídica.

Sistema jurídico é, pois, uma unidade lógica das normas e princípios jurídicos via-agentes de um país, criada pela ciência do direito. Para tal através da técnica cria presunções, ficções, elimina contradições porventura existentes entre normas e entre princípios: estabelece hierarquia entre as fontes do direito e, dentro de cada uma, dentre as suas normas; formula conceitos extraídos do conteúdo das normas e do enunciado nos princípios; agrupa normas em todos orgânicos e sistemáticos, levando em conta a função que devem elas cumprir, como é o caso das instituições; estabelece classificações, aponta o lugar de cada norma no sistema. Os códigos modernos são exemplos de sistemas parciais do direito. Martinez Paz, com razão, dizer ser sistema uma unidade lógica de conceitos homogêneos decorrentes de um princípio fundamental. Cogliolo, anteriormente, havia dito que sistema é ordem lógica do direito. Impossível logicamente haver mais de um sistema que coordene entre si os conceitos de certa disciplina; visa agrupa-los por afinidade intrínseca e externa; a encontrar a ligação de descendência para depois pesquisar os princípios muito gerais e compreensivos que informam as normas e que as tornam afins, concluiu Cogliolo que o verdadeiro sistema não é um índice esquemático a seguir, mas a organização cientifica da matéria jurídica; precisa e limita os vários conceitos e fixa o valor e a força das várias normas, entrelaçando-as e subordinando-as, de modo que cada uma tenha o seu lugar adequado, sem se entender com prejuízo de outras.

Além disso, descobre os princípios gerais e fundamentais de várias instituições jurídicas, harmonizando-os entre si, de modo a descobrir os princípios gerais do direito, visa, a descobrir os pontos obscuros e contraditórios ou deficientes contidos nos princípios e nas normas, bem como harmonizar as tendências opostas de dois ou mais institutos. Cada pais tem seu sistema jurídico, se este é unidade lógica do direito, impossível, logicamente haver mais de um em cada pais. Pode, no entanto a ciência construir um sistema mais amplo do que o nacional, levando em conta os princípios que informam os sistemas nacionais e os conceitos decorrentes de tais princípios, assim é licito falar de sistema jurídico ocidental, formado pelos direitos da América Latina e da Europa Continental, inspirados no regime democrático e nos códigos civis da França e da Alemanha, que como nota René David “nascidos de uma origem comum, tem todos atualmente uma estrutura análoga e utilizam os mesmos conceitos”, estando vinculadas entre si “porque estão fundadas no direito romano”.

OBSERVAÇÃO: Grande finalidade do direito é construir o sistema jurídico, que é a junção de todas as normas de um determinado país, conjunto de normas vigentes de um país. Cada país tem apenas um sistema jurídico.

Sistema jurídico atual: Normas vigentes.

Sistema jurídico geral: todas as normas, vigentes ou não.

Sistema jurídico é a unificação cientifica/ técnica de todas as normas do direito.

4.1 Sistema jurídico parcial: o sistema é divido em partes, de acordo com seu assunto: código civil, código penal, etc.

4.2 Sistema jurídico nacional: conjunto de todas as normas parciais brasileiras.

4.3 Sistema jurídico europeu: conjunto de sistemas jurídicos que sejam parecidos com o sistema jurídico brasileiro. 4.4 sistema jurídico regional: é constituído de países próximos do Brasil, com mesmo objetivo. EX: ONU

4.5 Sistema jurídico internacional: regras internacionais (Quando um navio de outro países estiver nas proximidades de um país, este tem obrigação de dar assistência a este navio).

Direito Comparado

Representa esforço do Racionalismo para unificar o direito de um modo dividido. Não é um ramo tradicional da ciência jurídica, não foi cogitado pelos romanos, mestres construtores dos alicerces do direito privado ocidental. É um ramo da ciência jurídica ocidental/ da ciência do direito da nossa época. Se é possível fixar datas- 1900 marca, com o Congresso Internacional de Direito Comparado, realizado em Paris, o momento de sua aparição no cenário jurídico mundial¹. Toda vida antes de 1900, os estudos etnológicos de Bachofen, Post e Maine, no terreno das organizações jurídico-sociais dos povos primitivos, devem ser considerados como direito comparado. Com a obra de Lambert, aparecido em 1903, depois do congresso de Paris, que se iniciou, na França e nos demais países europeus, uma serie de estudos comparativos do direito. Devemos esclarecer, que o direito comparado, apesar de ter objeto direitos positivos de diferentes países, épocas e sociedades, não é normativo, não aplicado a obrigatoriedade pelos tribunais. É uma investigação cientifica pura, destinada a facilitar a obra dos interpretes, legisladores e dos que pretendem ter um conhecimento vasto do direito. Há quem pense não ser uma ciência, ou seja, uma parte da ciência jurídica ao lado da Sociologia jurídica, Criminologia, Teoria Geral do direito e da dogmática jurídica, daí preferem alguns juristas chamarem de “método comparativo” ou “comparação de direitos”, em vez de “direito comparado”². René, sustenta ser o direito comparado a “comparação de direitos diferentes, método comparativo aplicado ao terreno das ciências juridicas” Gutteridge vê como “método de estudo e investigação, e não ramo ou divisão especial do direito”, continua se o “direito é um conjunto de regras, é evidente que não pode existir direito comparado. O processo de comparar normas de distintos sistemas não origina novas regras aplicáveis às relações humanas”, assim como eles De Francisci, Kaden, negam o direito comparado, considerando-o como método de estudo jurídico. Mas em sentido oposto Lambert, Levy-Ulmann, Saleilles, Kohler, Rabel, Pollock, Bryce, etc, compreendem o direito comparado como o estudo das semelhanças e diferenças existentes entre os direitos, com o objetivo de aproximar os povos, estabelecer princípios comuns aos direitos civilizados ou então com o fim de descobrir os elementos comuns dos diversos direitos a fim de facilitar os trabalhos de unificação legislativa. Rasga assim os horizontes da filosofia do direito, aumentando a experiência jurídica. Finalmente , como Sarfatti e Hug, admita uma ciência comparativa dos direitos dos povos primitivos, ramo da ciência etnológica jurídica, diversa da ciência comparativa dos direitos civilizados. Devemos separar método de ciência, esta supõe sempre um método e, em função deste, varia sua natureza. O estudo do direito positivo de um pais, é cientifico, o método empregado não é exclusivamente o comparativo, mas se empregarmos este método ao estudarmos direitos diferentes, teremos resultados mais amplos e diversos dos obtidos com o estudo de um so direito.Por ter autonomia em relação aos resultados obtidos, formam assim um novo ramo da ciência, como o objetivo sempre foi o direito, esta ciência dever-ser-à chamar: Direito comparativo, o fim pratico dessa ciência é fornecer visão mais ampla do direito, indispensável a investigação jurídicas mais profundas, facilitar as investigações filosófico-juridicas, bem como a sociologia do direito. Abrir caminho para a Teoria Geral do Direito, depois facilitar a compreensão das regras, instituições e princípios jurídicos de cada pais, pois o direito de cada pais, tem afinidade com outros integrados no mesmo tipo de civilização, se destina também, a facilitar obra dos legisladores, e dentro de um tipo de civilização uniformizar algumas regras jurídicas. Devem ser seguidas algumas regras no estudo comparado do direito. 1º nem sempre é vantajoso comparar grande numero de sistemas jurídicos; 2º devem-se descobrir as fontes dos direitos que se pretende comparar, verificar primeiro a natureza do direito (codificado, consuetudinário ou

jurisprudencial); 3º reconhecer que as definições legais estão ligadas à sociedade ou pais que as formulou; 4º os direitos estrangeiros devem ser interpretados a luz de sua doutrina e jurisprudência, e não em função dos conhecimentos jurídicos do comparatista; 5º devem ser consultados as obras dos jurisconsultos e a jurisprudência sobre os direitos a serem estudados comparativamente. Finalmente, para nos o direito comparado é a parte da ciência jurídica que tem por objeto a comparação de direitos de diferentes países, sociedade, civilizações ou de épocas diversas, com o objetivo de descobrir seus princípios comuns, suas diferenças e, excepcionalmente, quando possível propor uniformizações jurídicas e unificação de legislações. Tem grande importância na nossa época, em face do desenvolvimento das relações internacionais, pois pode contribuir para soluções de problemas jurídicos oriundos dessas relações.

Notas de rodapé:¹ Candido Luis Maria de Oliveira: que em 1830, no colégio de França, inaugura a cadeira de Historia Geral das Legislações Comparadas e, em 1837, Ortolan na faculdade de direito de Paris, profere a primeira lição de legislação penal comparada. No Brasil, continua o ilustre jurista “estudo do direito constitucional, criminal, civil, comercial e administrativo será sempre acompanhado da comparação legislativa pátria com a dos povos cultos”. Mas o estudo de comparação das leis é muito antigo, Licurgo comparou as legislações de Creta com as dos jônios e de outras para legislar Esparta.² alguns juristas denominam os estudos comparativos no direito de Comparative Jurisprudence, enquanto outros de Legislation comparee, que teve certa aceitação na França.

OBS: o direito comparado é a área racional do direito, é uma parte da ciência jurídica, é método comparativo, comparar é colocar uma coisa ao lado da outra e ver o que é parecido e o que é diferente. Na frança eles fazem semanas, meses de direito comparado, comparam as normas do Brasil com as de lá.

6- Teoria Geral do Direito¹: na época de sua aparição no cenário jurídico, no século XIX, estava para a ciência jurídica assim como a philosophie positive estava para a filosofia. Apareceu assim para substituir a filosofia do direito, a filosofia “metafísica” do direito,era dentro do positivismo jurídico, filosofia positiva para uma época positiva. Foi considerada como a ciência que com o método cientifico deveria explicar e construir os conceitos jurídicos fundamentais, tendo por base o direito positivo, bem como coroar a ciência do direito com a síntese dos resultados das ciências jurídicas particulares, fornecedora da visão orgânica e unitária do direito. Mas as teorias gerais do direito aparecidas ate 1914, confundiram sociologia do direito com direito comparado e filosofia do direito, confusão feita depois da Segunda Guerra mundial também. A teoria geral do direito de Kelsen talvez seja a única que assim possa ser rotulada, ele sustenta com muita precisão, que o objeto da Teoria Geral do Direito é o estabelecimento de conceitos gerais facilitadores da interpretação di direito positivo de qualquer pais, fora o caso de Kelsen em virtude da pureza metódica, não inclui julgamentos de valor na ciência jurídica, e os juristas da época confundiram o objeto da teria com os da sociologia e filosofia jurídica. Bobbio, diz que a relação entre a Teoria Geral do Direito e as demais disciplinas particulares não é uma relação de gênero e espécie, mas se forma e conteúdo, a teoria geral do direito é uma teoria formal do direito, distinta das demais disciplinas, que estudam o conteúdo das normas. A nosso ver Teoria Geral do Direito é a disciplina destinada a fixar elementos essenciais e comuns a qualquer norma jurídica, independente do seu conteúdo, bem como a estabelecer os conceitos jurídicos fundamentais, indispensáveis aos raciocínio jurídico, é resultante da analise comparativa dos direitos, segundo Kelsen. Não se deve ocupar do problema dos fins, valores jurídicos e da justiça, da alçada da filosofia do direito, nem de questões sociológicas, não é teoria do direito positivo de um pais, mas teoria jurídica comum a vários direitos positivos, é teoria do direito histórico.

Notas de rodapé:¹ Teoria Geral do Direito aparece em 1874, Merkel que trata das relações da filofia do direito com a ciência do direito positivo, lançadas as bases dessa nova disciplina, sob influencia do positivismo, posição adquirida por Kelsen.

OBS:Surge no século XIX como se houve o direito como ciência e paralelamente a Teoria Geral do Direito como outra ciência, no intuito de explicar a ciência do direito. Kelsen estabelece conceitos gerais facilitadores da interpretação do direito. A teria geral do direito não é so de um pais é do mundo todo.

7- Sociologia Juridica: ciência muito jovem, estando ainda em formação, por este motivo, os principais estudos dessa ciência versam sobre problemas metodológicos que os juristas ainda não chegaram a um acordo. Timasheff sustenta que para ser possível a Sociologia jurídica é necessário encara-la como ciência nomografica, que supõe o principio de casualidade e a existência de regularidades do direito. Não há acordo também quanto a tarefa dessa ciência. Com Montesquieu, Maine e Durkhein que a sociologia jurídica se forma como ciência autônoma. Compreendemos sociologia jurídica como a parte da sociologia geral que encara o direito como fenômeno social/ sócio-cultural, com sua transformação, desenvolvimento, com o fim de através de estudo comparativo desses fatores em varias sociedades. 1º estabelecer generalizações sobre a questão genética do direito; 2º indicar as relações dos tipos de direito com as estruturas sociais e culturais, bem como explicar sociologicamente, as ideias e instituições jurídicas, descobrindo suas bases sociais. Assim a sociologia jurídica,a fim de não se desajustar dos estudos sociológicos, devera levar em conta a sociologia geral, moral, política, da cultura e do conhecimento. Suas tarefas se reduzem : 1º demonstrar que cada direito é uma função do tipo de vida social e das condições econômicas, morais, geográficas e demográficas; 2º indicar fatores sociais de transformações jurídicas, 3º elaborar uma teoria sociologia do conhecimento jurídico;4º verificar os resultados sociais das regras, teorias, instituições a fim de melhorar a interpretação dos juristas na reforma do direito;5º estabelecer a função e o fundamento dos direitos;6º apurar fatores sociais de fatos jurídicos (divorcio, casamento, crimes, etc); 7º estabelecer tempo e espaço;8º verificar fatores sociais que determinam a presença de diferentes direitos e elementos jurídicos comuns e diversos;9º definir direito em termos sociológicos. Considerando sociologia jurídica, o direito como fato social, deixa-se o estudo das significações e dos sentidos e valores para a filosofia do direito.

OBS: elementos teóricos da sociologia voltada para os elementos do direito. Ciencia muito jovem, problemas metodológicos.

8- Historia do direito: tem por objeto o direito como fato histórico, uma historia particular e não geral, por ser o seu objeto um dos elementos da Cultura, o direito como o conhecimento de toda a historia cultural, não o histórico social isolado, elementos sócio-cultural total, encaixado no contexto histórico. Como o direito varia com as sociedades, nações e civilizações, o direito não é uma historia universal, e sim historia do direito de uma civilização. Kohler: toda civilização tem seu direito, historia do seu direito. Não é petrificado nas normas, escritas ou costumeiras, mas também nas jurisprudência dos tribunais, da ciência jurídica e dos documentos que dão vida ao direito. Tem por matéria documentos jurídicos históricos genericos(leis, códigos,etc) e singulares(contratos, testamentos, sentenças) o direito imóvel e o direito vivo. Não se retringe à historia da legislação, tem em vista o direito positivo, direito que foi eficaz que produziu efeito. Revelando os efeitos históricos das legislações, da jurisprudência e da doutrina, facilitam a compreensão do direito atual e fornecem lições aproveitadas pelos juristas e legisladores. A primeira tarefa do historiador do direito deve ser a descoberta de documentos seguida da critica, verificando sua autenticidade para então a interpretação, documentos jurídicos entendem-se como leis, sentenças, obras jurídicas, partindo destes documentos é possível reconstituir épocas e explicar o passado do direito.

OBS: Tem como objeto tudo que esta ligado ao passado, no direito não interessa o inicio da nossa existência e sim o determinado tempo que as pessoas passaram a conviver em sociedade. Não é certo dizer linha do tempo (linear), existem altos e baixos, o historiadores definem como circular, porque tudo que aconteceu, volta a acontecer hoje. Cada direito tem sua historia, historia do seu povo é preciso conhecer o histórico cultural, como se formou o povo.

9- IED: ciência destinada a dar as noções e os princípios jurídicos fundamentais, indispensáveis ao raciocínio jurídico, como noções sociológicas, históricas e filosóficas necessárias a compreensão do direito em sua totalidade. Fornece visão de conjunto, possíveis raízes sociais e históricas do direito e o seu fundamento filosófico. É uma disciplina enciclopédica, dando conceitos fundamentais do direito com pontos de contato com a Teoria

Geral do Direito, apesar de não se confundir com ela. Antigamente denominada como Introdução a Ciencia do Direito, usada em outros países.

OBS: noções e princípios sociológicos, filosóficos e históricos., da os princípios jurídicos essenciais para compreender fatos jurídicos. Filosofia é a alma do direito.

10- Filosofia do direito: primeiro problema é filosofar. A crise da concepção jurídica tradicional (teoria do direito natural) e da metafísica no Iluminismo, acarretou a problematicidade da própria filosofia, essa classificada quase inteiramente como Teoria do direito natural não pode resistir ao historicismo e positivismo, foi assim que a filosofia jurídica se pos a prova. Surgiram para substitui-la a Teoria geral do direito, enciclopédia jurídica e analytical jurisprudence como filosofias cientificas do direito. Mas como o cientifismo aspirava a um tipo de conhecimento claro, ordenado, sistemático, inquestionável, foi o problema da jurisprudência e de concepções jurídicas fundamentais, por isso os juristas-filosofos continuam procurando um sistema filosófico do direito. Pode-se entende-la como reflexão sobre o ser, o sentido.

OBS: conhecimento profundo, claro, a filosofia não tem respostas, é constituído de questionamentos, auto reflexão do ser humano, conflitos e questionamentos.

11- O direito e as ciências sociais: O século XIX modificaram a noção de homem culto e a fonte do saber. Assim bastava o jurista ser iniciado a filosofia e historia para a cultura geral. Hoje a filosofia perdeu sua supremacia utilizada so pra compreender adequadamente a situação em que vive. Na nossa época não se pode estudar direito sem o conhecimento de outras ciências que facilitam a aplicação, e a criação do direito.O desconhecimento dessas ciências contribuem para o descrédito do jurista, a perda da importância de seu papel social, que reflete no divorcio entra a ciência jurídica e as demais ciências sociais e a indiferença do jurista encara tais ciências, visando somente ser eficiente profissional. Destacamos entre tais ciências a Sociologia, hoje não se pode construir, interpretar ou aplicar o direito sem estudo sociológico. A sociologia estuda os fatos socais/ fenômenos sociais, versa sobre costumes e normas sociais. A sociologia jurídica não existe sem a sociologia, é uma especialização, o estudo da delinquência social é impossível sem a sociologia, que reflete a dissolução de costumes, crise de afetividade e a crise das famílias atuais. A historia, conhecimento do passado humano, estudo do conjuntos de manifestações da atividade, do pensamento humano, seu desenvolviemento e suas relações de conexão ou dependência é de grande utilidade para os juristas. O direito atual tem suas raízes no passado, aponta ao jurista o caminho que não deve seguir. A economia: ciência preocupada em alcançar e utilizar condições matérias do bem-estar e satisfazer a necessidade do bem-estar do homem, há largos campos jurídicos em que fatos econômicos são levados em conta. As crise econômicas do passado alteraram o sistema jurídico, o controle de preços dos gêneros alimentícios de primeira necessidade, congelamento dos alugueres e salários, através de legislação especial é reflexo disso. A industrialização gerou o direito do trabalho, o direito econômico que controla a produção e a riqueza é ramo novo do direito que apareceu com a importância tomada pelas relações econômicas depois da Primeira Guerra Mundial. A moral que versa sobre as normas da ação humana, rege a conduta, não matar, não causar dano injusto a outrem, etc. Na moral e não religião encontram-se a origem do direito. A justiça é valor moral, o estudo da moral de suas regras e costumes é fundamental para humanizar o crescente vulto das relações econômicas. Ciencia política: estuda o poder do governo (Estado), o direito estatal é o direito do mundo atual.

OBS: Cada ciência ajuda a outra, estão interligadas, essas ciências mais próximas, meados do século XVIII a XIX começa a definir o que é homem civilizado/ culto saber (filosofia, sociologia e historia e a cultura que estava inserido). Aos poucos a filosofia foi perdendo sua supremacia, aos poucos homem culto era o que tinha conhecimento histórico e cultural para obter dinheiro, tendo o conhecimento de todas as ciências próximas do direito: Sociologia, filosofia, economia, moral, ciência política.

12- Medicina legal: emprego dos conhecimentos medico-cirurgicos com objetivo de constituir provas quando o homem é o objeto desta prova, referencias em termos médicos, como virgindade, aborto, estupro, ferida, infanticídio. A medicina legal facilita a interpretação da lei penal quando se refere a noções que so ela pode dar, como: aborto, virgindade, lesão corporal,

etc. Define como parte da ciência medica que se dedica a soluções de questões da índole técnica nos procedimentos judiciários.

OBS: O medico legista preta serviços ao direito, empregando conhecimentos médicos-cirurgicos com o objetivo de constituir prova, quando o homem for o objeto dessa prova(vitima ou sujeito ativo), Estado puerperal (se foi feito aborto ou assassinato), se foi estupro. Nos códigos mais antigos tem registro de medicina legal.

13- Psicologia judiciária: parte da psicologia a serviço do judiciário. Servindo-se dos resultados dos estudos psicológicos, ocorre para descobrir falso testemunho e autoria de delitos. Não reduz suas investigações ao delinquente – psicologia criminal. Ajuda a formação da convicção sobre a veracidade ou falsidade do depoimento do delinquente. Oferece aos juristas elementos necessários para descobrir verdade e mentiras, simulações, etc. Definida técnica psicológica a serviço do processo judicial com objetivo de descobrir : verdade, falsidade, simulações de atos, confissões, depoimentos, condutas, etc como indagar as motivações psicológicas das decisões judiciais (não acontece no Brasil).

OBS:Estudo do psíquico/mente. Ajuda analisar o elemento probatório(testemunha) se este mentiu, e se o juiz esta em condições psicológicas para julgar os casos.

14- Criminologia:estudo do homem criminoso, do delinquente e do crime, não do ponto de vista legal, mas dos fatores que determinam, trata do crime como fato , sem cogitar seus “elementos normativos”, não cogita o crime no sentido jurídico, mas como fato, expressão de uma personalidade e de um meio social. Estuda o delinquente, não a lei penal, indagando as motivações (individuais e sociais) que o levaram a delinquir, visa conhecer melhor o criminoso, para melhor recupera-lo e prevenir melhor. Por isso é o estudo das causas ou fatores da criminalidade com o objetivo de prevenção e recuperação. Compreende a antropologia criminal, a psicologia criminal e a sociologia criminal, que juntas, constituem o que se tem denominado de criminologia teórica. A aplicação dos resultados da criminologia teórica, os resultados desta é o objetivo da criminologia prativa e da criminalística. Procura corrigir o criminoso e evitar a criminalidade.

OBS: estudo do homem criminoso, estrutura/ formação psicológica. Esqueça o paradigma de “cara de bandido”.

15- Antropologia criminal: parte da criminologia que estuda as causas endógenas do delito. Estuda o delito como resultado de fatores orgânicos e biológicos, ou melhor, de fatores biológicos e constitucionais.Pesquisa as características orgânicas e morfológica dos criminosos, servindo-se do método estatístico.

OBS: qual o conteúdo do bandido, estuda as caudas endógenas(relacionadas às causas biológicas) do direito.

16- Psicologia criminal: indaga os “processos psíquicos do homem delinquente”, motivos que levaram a delinquir. Tem uma lista de tipos de delinquentes caracterizados por processos psicológicos: instintivo (denominado pelo instinto de conservação e procriação), neuróticos (vencidos pela neurose), afetivamente pervertidos (insensíveis, indiferentes, egoístas), emotivos, emocionais, vingativos, etc. Os menores delinquentes tem sido objeto de estudo aprofundado, demonstrando que eles são levados a delinquência pela imaturidade, por erros de educação, problemas afetivos, crise de família, falta de amparo dos pais, maus exemplos, etc. Dentro da psicologia criminal temos a psicanálise criminal que investiga os motivos subconscientes e inconscientes de delito com emprego do método psicanalítico, com o uso de testes.

17- Sociologia criminal- Investiga os fatores ambientais e sociais do delito. Considera o delito como fato social. Se interessa pelos fatores sociais da delinquência (morais, econômicos, políticos, raciais, climáticos, educacionais).

18- Criminalística- entende como a ciencia que trata das provas criminais: prova pericial (medica, antropométrica, datiloscópica), bem como de técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho.