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Os Impactos da Transferência das Demais Instalações de Transmissão – DIT das Transmissoras para as Distribuidoras
Yuri Schmitke A. Belchior Tisi
“Aqueles que não conseguem se lembrar dos erros
do passado estão condenados a repeti-los.”
George Santayanna
Instalações de Transmissão
• O art. 17 da Lei nº 9.074/95 definiu 4 dentre as espécies
de linhas de transmissão: (critérios tensão Vs função)
1) Instalações de transmissão da Rede Básica (função de
transmissão) – ANEEL definiu tensão ≥ 230kV);
2) Instalações de transmissão de âmbito próprio da
concessionária de distribuição (função de
distribuição);
3) Linhas de transmissão de interesse exclusivo das
centrais de geração (função de atender os geradores);
4) Linhas de transmissão destinadas à interligações
internacionais (função de importar/exportar energia).
Instalações de Transmissão
• O art. 6º do Decreto nº 2.655/98 definiu mais 2 espécies de
Linhas de Transmissão:
5) Instalações de Transmissão de Interesse Exclusivo de
Centrais de Geração para Conexão Compartilhada –
ICG (função de conectar múltiplos geradores – eólicas);
6) Demais Instalações de Transmissão – DIT (tensão <
230kV e função?).
• O art. 17 da Lei nº 9.074/95 alude ao critério função ao
afirmar “[...] dentre as instalações de transmissão, as que se
destinam [...]”, ou seja, o papel ou função a que se
destinam dentre as instalações de transmissão.
Demais Instalações de Transmissão
• Resoluções ANEEL nº 245/98, 281, 282 e 286/99:
• DIT eram instalações com tensão < 230kV, de propriedade
das concessionárias de transmissão, mas com acesso
equiparado as das instalações de distribuição, em que o
acessante contratava com a distribuidora e pagava a TUSD
Demais Instalações de Transmissão
• Resolução ANEEL nº 433/2000: distribuidoras passaram a
ser responsáveis pelos investimentos nos equipamentos de
transformação conectados à tensões < 230 kV:
Demais Instalações de Transmissão
• Problemas da classificação definida pela ANEEL,segundo a Nota Técnica nº 12/2005-SRT/ANEEL, de 26de abril de 2005:
a) No momento da privatização da distribuição, essesinvestimentos estavam sob responsabilidade dastransmissoras, o que fez as distribuidoras alegaremnão estarem preparadas técnica ou economicamentepara assumi-los;
b) Muitas das subestações envolvidas eramcompartilhadas entre distribuidoras, o que causouconflito de interesses quanto ao momento adequadopara expandi-las.
Demais Instalações de Transmissão
• Resolução nº 489/2002: teve como escopo resolver o déficitde investimentos nas instalações de fronteira;
• As concessionárias de distribuição poderiam contratar astransmissoras para implementar os investimentos;
• Nota Técnica nº 12/2005-SRT/ANEEL: Expansão na Rede deFronteia continuou não ocorrendo:
a) Conflito de interesses nas subestações compartilhadas entredistribuidoras, que deveriam decidir conjuntamente pelacontratação da transmissora;
b) Conflito de responsabilidades quanto ao momento daexpansão, pois o usuário da instalação – a distribuidora –dificilmente concordava com a data requerida pelo seuproprietário – a transmissora, o que poderia fazer com que osequipamentos ficassem sujeitos a sobrecarga e risco de dano;
Demais Instalações de Transmissão
• Resoluções Normativas nº 67 e 68/2004: Concessionárias de
transmissão passam a ser as responsáveis pelas DIT;
• Concessionárias de transmissão são responsáveis pelas
Subestações de Fronteira, conforme planejamento setorial,
mediante remuneração custeada pela distribuidora (TUSTFR);
Problema dos Consumidores Livres
• Consumidores livres tem direito ao livre acesso aos
sistemas de transmissão (art. 15, § 6º da Lei nº 9.074/95);
• Consumidores livres conectados às DIT pagam TUSD
quando deveriam pagar TUST;
• Desrespeito ao uso locacional na conexão às instalações
das transmissoras, onerando diversos consumidores;
• AP nº 34/2006: consumidores livres manifestaram que
tinham direito de escolher menor tarifa para viabilizar
seus negócios, especialmente em face das DIT não serem
de propriedade das distribuidoras;
• ALCOA e RIMA, consumidores livres conectados à DIT
138kV, obtiveram o direito de pagar a TUST.
Problema dos Consumidores Livres
• Edvaldo Alves Santana, Diretor Relator do caso RIMA,destacou que existem aprox. 1.500 consumidoresconectados às DIT e 40 em situação idêntica da RIMA eALCOA;
• AP nº 99/2012: apresentou solução de curto prazo paraconsumidores conectados em SE RBF, beneficiando 02consumidores com pagamento de TUSD diferenciada;
• Nota Técnica SRD nº 246/2013: somente 8 consumidoresserão alcançados (conectadas em SE RBF) com TUSDdiferenciada;
• Violação da modicidade tarifária e direito fundamental àigualdade (isonomia), em face do tratamento privilegiadode 04 consumidores em um universo de aprox. 1.500 nãoatendidos.
Audiência Pública nº 41/2015
• Disciplina a transferência compulsória das DIT dasconcessionárias de transmissão para as de distribuição;
a) Inconstitucionalidade e incompetência legal e contratual da ANEEL para promover a transferência das DIT;
b) Motivações técnicas inválidas;
c) Descumprimento de planejamento setorial determinativo;
d) Impossibilidade de transferência compulsória de propriedade mediante valor fixado unilateralmente;
e) Enriquecimento sem causa, não amortização de ativos e defasagem do Banco de Preços da ANEEL;
f) Reequilíbrio econômico-financeiro;
g) Impactos na receita de ambos os concessionários.
Inconstitucionalidade da AP nº 41
• Segundo José dos Santos Carvalho Filho:
Delegação legal é aquela cujo processo de
descentralização foi formalizado através de lei. A lei,
como regra, ao mesmo tempo em que admite a
descentralização, autoriza a criação da pessoa
administrativa para executar o serviço. O mandamento
hoje é de nível constitucional. Dispõe o art. 37, XIX, da
CF que “somente por lei específica poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último
caso, definir as áreas de sua atuação;”
Inconstitucionalidade da AP nº 41
• Continua José dos Santos Carvalho Filho:
A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função
principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação
de serviços públicos e o exercício de atividades
econômicas, [...] O que se exige, obviamente, é que a
entidade seja instituída por lei, como impõe o art. 37, XIX,
da CF, nela sendo definidas a organização, as
competências e a devida função controladora. [Negrito]
• Se o art. 3º da Lei nº 9.427/96 e o art. 4º, Anexo I, do
Decreto nº 2.335/97, não atribuem ou delegam competência
expressa à ANEEL para transferir, compulsoriamente,
ativos entre concessionárias de serviço público, a AP nº
41/2015 padece de inconstitucionalidade material.
Incompetência legal da ANEEL
• Delegação de competência legal deve ser expressa, não se
presume e não se admite interpretação extensiva;
• Marçal Justen Filho aponta “a impossibilidade de
interpretação extensiva da delegação [...]”, na medida
em que “não é cabível a delegação implícita ou a
ampliação da delegação pela vontade da autoridade
destinatária.”
• Art. 14, § 1º, da Lei nº 9.784/99:
§ 1º O ato de delegação especificará as matérias e poderes
transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e
os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo
conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
Incompetência legal da ANEEL
• Parecer nº 182/2015 da Procuradoria: a competênciaprevista no art. 17, § 2º, da Lei nº 9.074 teria sidodelegada pelo art. 6º, § 2º, do Decreto nº 2.655/98:
Art. 17 da Lei nº 9.074/95:
§ 2º As instalações de transmissão de âmbito próprio doconcessionário de distribuição poderão ser consideradas pelo poderconcedente parte integrante da concessão de distribuição.
Art. 6º do Decreto nº 2.655/98:
§ 2º As instalações e equipamentos considerados integrantesda Rede Básica de Transmissão, de conformidade com osprocedimentos e critérios estabelecidos pela ANEEL, serãodisponibilizadas, mediante Contrato de Prestação de Serviçosde Transmissão, ao Operador Nacional do Sistema Elétrico, e aeste estarão subordinadas suas ações de coordenação eoperação;
Incompetência legal da ANEEL
• Ausência de vínculo com a Lei nº 9.074/95: Decreto nº
2.655/98 regulamentou a Lei nº 9.648/98;
• O Decreto delega competência à ANEEL somente para
determinar quais seriam os ativos da Rede Básica;
• A redação original da Lei nº 9.427/96 atribuía todas as
competências do Poder Concedente à ANEEL, mas a Lei
nº 10.848/2004 restringiu essas competências:
8. Altera-se, assim, as competências de alguns dos
agentes já existentes: o próprio Ministério de Minas e
Energia - MME, ao qual se restitui a condição de agente
direto do Poder Concedente (Exposição de Motivos da MP
nº 144/2003, convertida na Lei nº 10.848/2004)
Incompetência legal da ANEEL
• A transferência de ativos de empresas públicas federaissomente se dá mediante licitação ou autorizaçãolegislativa (lei ordinária);
• O art. 31 da Lei nº 10.848/2004 assim dispõe:
Art. 31. Fica revogado o art. 5º da Lei no 9.648, de 27 de maiode 1998, assegurados os direitos constituidos durante suavigência, em especial as atividades autorizadas em seus incisos IIe IV.§ 1º Ficam excluídas do Programa Nacional de Desestatização -PND a empresa Centrais Elétricas Brasileiras S/A -ELETROBRAS e suas controladas: Furnas Centrais ElétricasS/A, Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - CHESF,Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE eEmpresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil S/A -ELETROSUL e a Companhia de Geração Térmica de EnergiaElétrica – CGTEE.
Incompetência legal da ANEEL
• A ANEEL pretende transferir ativos avaliados em 405
milhões de reais (segundo o defasado Banco de Preços da
ANEEL), sem processo licitatório ou autorização
legislativa, para concessionárias de distribuição privadas;
• Segundo contribuição apresentada pelo Sindicato dos
Engenheiros do Estado de São Paulo – SEESP:
As empresas federais de energia terão uma perda anualde faturamento de cerca de R$ 207 milhões, sem quepossam compensar com reduções de seus custos de mãode obra tendo em vista de [que] nao há como demitirfuncionários concursados.
Incompetência contratual da ANEEL
• O Termo Aditivo aos contratos de concessão renovados
pela MP nº 579/2012 retiraram a competência da ANEEL;
• Quarta Subcláusula da Cláusula Segunda do Contrato de
Concessão em sua redação original:
As INSTALACOES DE TRANSMISSAO de propriedade da
TRANSMISSORA poderão ser incluídas ou excluídas da
REDE BASICA, DAS INSTALACOES DE CONEXAO ou
das DEMAIS INSTALACOES DE TRANSMISSAO, de
acordo com a determinação da ANEEL, com a
correspondente reclassificação da RECEITA ANUAL
PERMITIDA, preservada a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro deste CONTRATO.
Incompetência contratual da ANEEL
• Quarta Subcláusula da Cláusula Segunda alterada peloTermo Aditivo que renovou as concessões:
As INSTALACOES DE TRANSMISSAO objeto desteTERMO ADITIVO poderão ser incluídas ou excluídas daREDE BASICA ou das DEMAIS INSTALACOES DETRANSMISSAO, de acordo com a determinação doPODER CONCEDENTE, nos termos do art. 17 da Lei nº9.074, de 1995, preservada a manutenção do equilíbrioeconômico-financeiro do Contrato.
• A modificação de competência traz a presunção de quenão existe delegação à ANEEL – competência passa a serreservada do Poder Concedente;
• Se as partes convencionaram que a competência seriamodificada, não cabe retrocesso ou interpretação diversa;
Incompetência contratual da ANEEL
• Insurge a ANEEL, no Memorando SRD nº 0407, de25/07/2015, que a Terceira Subcláusula da CláusulaSegunda teria delegado competência à ANEEL:
As instalações relacionadas no ANEXO constituem umaÚnica Concessão, podendo ser desmembradas e transferidaspara outra Concessionária, atendidas as condiçõesestabelecidas pelo PODER CONCEDENTE ou emregulamento da ANEEL.
• Essa cláusula não delega competência, mas refere-seque a transferência deve “atender” às condiçõesdisciplinadas pela ANEEL, ao passo que aquela opera “deacordo com a determinação do PODERCONCEDENTE, nos termos do art. 17 da Lei nº 9.074,de 1995”.
Incompetência contratual da ANEEL
• Parecer Jurídico de lavra do renomado jurista Marçal
Justen Filho, apresentado em anexo à contribuição da
CTEEP para a AP nº 41/2015:
109. As longas considerações acima conduzem a
convicção de que a ANEEL nao dispõe de competência
regulatória para determinar a transferência compulsória
das DITs da titularidade da Consulente para
concessionaria de distribuição. Existem impedimentos
constitucionais, legais e contratuais que são insuperáveis.
Qualquer decisão adotada nesse tema por parte da
ANEEL será eivada de defeito insanável.
Motivações técnicas inválidas
• Teoria dos motivos determinantes: Celso Antônio
Bandeira de Melo:
De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a
vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à
sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a
invocação dos “motivos de fato” falso, inexistentes ou
incorretamente qualificados vicia o ato. [...] em todo e
qualquer caso, se o agente se embasar na ocorrência de um
dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do
motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que
invocou for inexistente, o ato será inválido.
Motivações técnicas inválidas
• Art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, aplica-sepor analogia às decisões administrativas: “[...]fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade[...]”
• Lei nº 9.784/99 (Processos Administrativos Federais):
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros,aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,contraditório, segurança jurídica, interesse público eeficiência. [...]
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados,com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; [...]
Motivações técnicas inválidas
• ANEEL afirma que “[...] essas instalações [DIT]
desempenham função de distribuição [...]"
• Critério tensão (<230kV) e função (transmissão);
• Na Alemanha é adotado o critério híbrido: há instalações
de tensão 110kV, desde que exerça função de transmissão;
a) transmissão: o fluxo elétrico depende de despacho de
geração por um Operador;
b) Distribuição: o fluxo vai diretamente do transformador
para a carga, sem interferência de um Operador;
• CTEEP afirma que o Plano Decenal de Energia – Ciclo
2022 da EPE aponta que 90% das DIT da CTEEP
apresentam função de transmissão;
Motivações técnicas inválidas
• RESEB-COM: Aperfeiçoamento do Projeto RESEB,elaborado pelo DNPE/MME em out/2001:
Sugestão 55. [...]
V. Que na composição da REDE BASICA possam serincluídas instalações em tensões inferiores a 230 kVdesde que:1. interliguem usinas despachadas centralizadamente comfunções relevantes de otimização eletroenergética,comprovadamente justificadas pelo ONS; e
2. em casos excepcionais, por proposição do OperadorNacional do Sistema Elétrico - ONS e mediante aprovaçãoda ANEEL, as instalações sejam consideradas relevantespara a operacao da Rede Básica;
Motivações técnicas inválidas
• Grupo GR-Livre que elaborou o Projeto RESEB-COM:
Questao “A” - Escopo do problema[..] instalações com tensões inferiores a 230 kV,classificadas pela regulamentação como “DemaisInstalações de Transmissão”, interligam usinasdespachadas centralizadamente pelo ONS, exercendofunções de transmissão, e/ou interligam várias EmpresasDistribuidoras, exercendo funções de transmissãoregional. [...] Considerando que a função legalmentedefinida para a Rede Básica e a otimizaçãoeletroenergética, o enquadramento de instalações naopode se restringir a tensão e sim a funções,independente de sua tensão.
Motivações técnicas inválidas
• Rede Complementar (função de transmissão < 230kV):
Rede fora dos limites da Rede Básica, cuja operacaoafeta a otimização energética do SIN ou os parâmetrosde avaliação do desempenho elétrico em instalações eequipamentos da rede básica, que levem a condiçõesoperativas fora dos critérios estabelecidos nosProcedimentos de Rede. [Submódulos 10.1 e 23.2 dosProcedimentos de Rede do ONS]
• As Redes Complementares fazem parte do sistema detransmissão operado pelo ONS e são essenciais àoperação da Rede Básica.
Motivações técnicas inválidas
• Distribuidora irá conferir prioridade à rede de
fornecimento aos consumidores (radialização) e investirá
pouco em obras de caráter sistêmico;
• Custos para atender obras de caráter sistêmico (SIN) serão
arcados pelos consumidores cativos, infringindo o
princípio da modicidade tarifária;
• O modelo vigente define que os custos de transmissão são
rateados entre todos os usuários do serviço;
• A própria ANEEL afirma que há DIT que exercem a
função de transmissão, como linhas que interligam duas
subestações SE RFB sem atender a cargas de distribuição;
Motivações técnicas inválidas
• Principal motivação alegada pela ANEEL:
[...] destaca-se a dificuldade de garantir as ampliações ereforços das DIT no ritmo demandado pelos usuários dosistema de distribuição, notadamente nos níveis de tensãomais baixos. Por serem classificadas como instalações detransmissão, o planejamento da expansão das DIT ecentralizado, definido no PAR-DIT elaborado anualmentepelo ONS em consonância com o planejamento deresponsabilidade da Empresa de Pesquisa Energética – EPEe do Ministério de Minas e Energia – MME. (Voto);
As distribuidoras passariam a ficar livres para realizar aexpansão, reforços e melhorias no sistema, sem necessidadede aval prévio do planejamento centralizado ou da execuçãode obras por terceiros. (Nota Técnica SRD nº 32/2015);
Motivações técnicas inválidas
• Resolução Normativa nº 68/2004:
Constitui obrigação da concessionaria ou permissionária de
distribuição de energia elétrica participar do planejamento
setorial e da elaboração dos planos de expansão do
sistema elétrico, implementando e fazendo cumprir, em sua
área de concessao, as recomendações técnicas e
administrativas deles decorrentes.
• As distribuidoras não ficarão livres para implementar as
melhorias, reforços e ampliações nas instalações das DIT,
posto que ainda permanece a obrigação de seguir o
planejamento centralizado da EPE, ONS e MME.
Motivações técnicas inválidas
• Contribuição do ONS (Carta ONS-1468/100/2015):
[...] Sobre o planejamento da expansão das DIT que exercem
função de transmissão (instalações integrantes da Rede
Complementar) [...] entendemos que seu planejamento da
expansão realizado pela EPE e os reforços definidos pelo
ONS, necessitam ser determinativos, sob o risco de
comprometer o funcionamento ótimo da Rede Básica [...]
[...] Neste caso, há um declarado conflito de interesses entre o
ONS e a distribuidora. O interesse primordial da distribuidora
é o atendimento aos seus consumidores, enquanto o Operador
busca a segurança na operação do sistema elétrico.
Motivações técnicas inválidas
• Exemplo destacado pela ANEEL quanto à necessidade de
transferência das DIT para as distribuidoras:
Para realizar o atendimento a nova carga, por exemplo, a
distribuidora depende da emissão de autorização específica
para que a transmissora realize reforço na DIT acessada.
Em muitos casos, o prazo para que isso ocorra é superior ao
estabelecido na Resolução Normativa nº 414/2010, os quais
a distribuidora deve se submeter. Portanto, há casos de
perda de prazo pela distribuidora em função da burocracia
do processo de reforço da DIT.
• Solução: Alterar os prazos e procedimentos da REN nº
414/2010, com vistas a desburocratizar o processo.
Motivações técnicas inválidas
• A ANEEL alega falta de investimento nas DIT;
• A Nota Técnica nº 12/2005-SRT/ANEEL apontou que asdistribuidoras não fizeram os investimentos necessáriosna Rede de Fronteira e por isso os ativos passaram a sergerenciados pelas transmissoras;
• A CTEEP, maior detentora de DIT do país, afirma queinvestiu 839 milhões de 2007 a 2014, e investirá 286milhões de 2015 a 2016 – total de 1,12 bilhões de reaisinvestidos;
• Conclusão: as motivações apresentadas pela Agênciacarecem de respaldo fático e ofendem a ordem jurídicavigente, o que resulta na invalidade dos atos que até entãoinstruíram a Audiência Pública nº 41/2015.
Descumprimento do planejamento
• Lei nº 9.427/96: Lei que institui a ANEEL e define as
suas competências:
Art. 2º A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem
por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão,
distribuição e comercialização de energia elétrica, em
conformidade com as políticas e diretrizes do governo
federal.
• Quem define as políticas e diretrizes é o Governo
Federal, através do Ministério de Minas e Energia –
MME, e demais agentes institucionais vinculados ou
deliberativos (EPE, ONS, CNPE e CMSE);
Descumprimento do planejamento
• A afirmativa da ANEEL de que “essas instalações [DIT]
desempenham função de distribuição”, viola o
planejamento setorial consubstanciado nos estudos e
indicações técnicas do Projeto RESEB-COM;
• Grande parte das DIT possuem função de transmissão,
com características sistêmicas para “assegurar a
otimização dos recursos eletroenergéticos existentes ou
futuros” (art. 17, § 1º da Lei nº 9.074/95);
• A operação de linhas de transmissão por distribuidoras é
ilegal e infringe o planejamento da desverticalização,
cujos termos vedam o exercício das atividades de
distribuição e transmissão por uma mesma empresa (art.
4º, § 5º da Lei nº 9.074/95).
Transferência compulsória de ativos
• Parecer nº 0474/2013/PGE-ANEEL/PGF/AGU,
elaborado no bojo da AP nº 99/2012 – caso dos
consumidores livres conectados às DIT, cita Marçal
Justen Filho:
[...] a lei reconhece a impossibilidade de apossamento por
parte do Estado dos bens vinculados à concessão, a não ser
mediante prévia e justa indenização – num regime
reconhecidamente equivalente ao da desapropriação.
• Parecer também cita Alexandre dos Santos Aragão:
Note-se: em qualquer caso, quem aliena (faculdade
inerente à propriedade) o bem é a concessionária, e não
o Estado, que apenas irá autorizar o negócio.
Transferência compulsória de ativos
• A Constituição Federal não autoriza a intervenção napropriedade, apenas no caso de desapropriação mediantejusta e prévia indenização;
• Segue escólio de Marçal Justen Filho:
[...] nao existe a figura da negociação compulsória nodireito brasileiro [...] nao se pode, em qualquer caso,impor a um sujeito o dever de alienar um bem para outrempor um valor fixado unilateralmente pelo Estado. [...]
Portanto, nem o titular do bem pode ser compelido atransferi-lo por valor fixado pelo Poder Público nem o outrosujeito pode ser obrigado a adquiri-lo pelo dito montante.Em qualquer caso, o preço a ser pago deverá resultar doexercício de autonomia entre as partes.
Transferência compulsória de ativos
• A pretensão da ANEEL consubstancia-se na transferência
compulsória de ativos, em parte não amortizados, entre
concessionários de serviço público, o que é vedado;
• Nesse sentido, Marçal Justen Filho:
[...] não existe, no entanto, competência para o Poder
Concedente determinar a transferência compulsória de
um bem de titularidade da concessionária para a
titularidade de um terceiro, se tal bem ainda não estiver
amortizado [...] porque a ausência de amortização
implica o direito de o particular explorar tal bem até
obter a compensação correspondente.
Enriquecimento sem causa
• Conceito segundo Limongi França:
Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou
locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica
no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem
que para isso tenha um fundamento jurídico.
• Problema apontado por Marçal Justen Filho:
A transferência compulsória do bem para uma outra
concessionária produz um potencial enriquecimento sem
causa do terceiro, quando não for antecedida da prévia
indenização.
Enriquecimento sem causa
• A solução pretendida pela ANEEL viola os princípios
constitucionais da propriedade privada e da autonomia da
vontade;
• Veja-se a análise de Marçal Justen Filho sobre o caso:
227. Se o valor do bem reversível nao tiver sido
amortizado ao longo da concessao, a única alternativa
para o poder concedente dele se apropriar e invocar o
regime da desapropriação. [...] A única alternativa em
face da Constituição e a aplicação do regime da
desapropriação, o que implica o pagamento prévio e
em dinheiro da justa indenização.
Enriquecimento sem causa
• Ilegalidade de impor à transmissora e a distribuidora que
negociem entre si demais questões, a saber:
a) Estoques existentes de equipamentos de transmissão;
b) Rescisões de contratos trabalhistas e demais
contratos;
c) Indenizações fundiárias: terrenos e servidões;
d) Compartilhamento de infraestrutura de
telecomunicação - cabos OPGW;
• A transmissora encontra-se em posição desfavorável para
negociar questões econômicas em face da transferência
ser compulsória – não há autonomia da vontade;
Enriquecimento sem causa
• Acerca da ilegalidade da imposição de negociação
privada em matéria de serviço público, cite-se Marçal
Justen Filho:
323. Essa solução acarreta inquestionável violação ao
patrimônio da concessionária de transmissão,
produzindo um beneficio econômico indevido para a
concessionária de distribuição. Existe um dano
patrimonial imposto pelo Poder Concedente, que consuma
uma violação a propriedade privada da concessionaria de
transmissão e um tratamento privilegiado antijurídico para a
concessionária de distribuição.
Amortização das DIT
• ANEEL alega que a MP nº 579/2012, convertida na Lei nº
12.783/2013, “[...] promoveu a indenização dos ativos de
transmissão não amortizados como condição para
renovação antecipada dos contratos, dentre os quais,
encontrava-se as DIT.”
• O Governo Federal ainda não promoveu as indenizações e
ainda se discute o valor a ser recebido pelas
transmissoras.
• O pagamento posterior ou parcelado da indenização não
permite a retirada dos ativos da transmissora, pois o
pagamento deve ser prévio e à vista, com vistas à justa e
prévia indenização;
Banco de Preços da ANEEL
• O TCU aponta defasagem no Banco de Preços:
[...] embora o referido banco de preços tenha sidorealimentado em 2010, alguns custos de equipamentos emateriais utilizados naquele processo remontam ao ano de2002. Esses custos disponibilizados (de 2002 a 2008) foramatualizados para a data-base Junho/2009 e participaram dotratamento estatístico que resultou na formação dos novospreços. [...] os equipamentos e materiais realimentados pelaAneel em 2010 [...] representam um percentual significativodos custos de investimento dos empreendimentos detransmissão. [...] conclui-se que houve impropriedades nosprocedimentos de realimentação do Banco de Preços,relativos a coleta e validação de dados, que expuseram aAgência ao risco de formação de preços que naorepresentem o mercado.
Banco de Preços da ANEEL
• Submódulo 9.7 do PRORET define caráter provisório:
15. Nos períodos entre revisões as receitas associadas àsmelhorias e aos reforços tem caráter provisório, sendoredefinidas no processo de revisão subsequente a entrada emoperacao comercial do empreendimento, com efeitosretroativos a data de entrada em operacao comercial doreforço ou melhoria. A eventual diferença decorrente darevisão do valor será considerada na RAP da transmissoraem parcelas iguais ate a revisão periódica da RAPsubsequente.
• Marçal: “Verifica-se, portanto, contradição invencível naconduta da ANEEL, ao pretender que a indenizaçãopelas DIT nao amortizadas seja efetivada com base noBanco de Preços."
Reequilíbrio econômico-financeiro
• Direito irrevogável dos concessionários de manterem os
termos inicialmente pactuados, com vistas a garantir
equilíbrio entre os encargos e as vantagens;
• Disposições normativas: art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal de 1988, art. 58, §§ 1º e 2º e art. 65,
§ 6º, da Lei nº 8.666/93, art. 9º, § 4º e art. 10 da Lei nº
8.987/95 e art. 35 da Lei nº 9.074/95;
• A ANEEL desconsidera o lucro que as concessionárias
receberiam ao longo da concessão, mesmo no regime
O&M, pois há uma margem de lucro em face das
despesas indiretas;
Reequilíbrio econômico-financeiro
• ANEEL aduz que:
[...] a redução de receita eventualmente provocada pela
transferência das DIT necessariamente estará acompanhada
da redução de obrigações, nao se tratando, portanto, de
desequilíbrio econômico-financeiro, mas do seu
reestabelecimento em outro patamar.
• Diversamente aponta Marçal Justen Filho:
[...] ao que se pode inferir, a ANEEL reputa que a supressão
de uma receita da concessionaria, se for acompanhada da
supressão dos custos diretos, acarretaria a manutenção do
equilíbrio econômico-financeira. Esse entendimento nao
encontra respaldo nem no direito, nem na economia.
Reequilíbrio econômico-financeiro
• ANEEL afirma que a transferência não afetará o
equilíbrio econômico-financeiro das concessões de
transmissão;
• A CTEEP aponta, mediante estudos econômicos, uma
compensação financeira de 2,1 bilhões à receber, ao
passo que a ANEEL calcula apenas 348,77 milhões em
indenizações; (valor 6x menor do que é devido)
• Segundo a CETEEP, a ANEEL não considerou outros
significativos impactos econômicos:
(i) centros de operacao principal e retaguarda; (ii) centro
especializado de manutenção; (iii) sistema de
telecomunicações [cabos OPGW]; (iv) sistemas corporativos
em geral; (v) CCT; e (vi) outros custos fixos compartilhados.
Impactos na receita das transmissoras
RAP perdidaParticipação
estimada
CEEE 74.412 36%
CELG 723 4%
CEMIG 21.537 12%
CHESF 74.321 12%
COPEL 11.402 8%
CTEEP 237.690 39%
Eletronorte 19.774 6%
Eletrosul 58.786 12%
Furnas 53.266 7%
Total 551.910 17%
Impacto estimado para as transmissoras
(R$ mil)
10.863
3.3662.814
RAP pré MP 579 RAP pós MP 579 RAP pós eventualtransferência das
DIT
Redução da RAP(R$ milhões, atualizados para 2014)
-69%
-17%
Fonte: ABRATE
Os impactos podem inviabilizar as concessões!
Impactos na receita das transmissoras
• Segundo a CTEEP, as drásticas reduções na sua receita
poderão acarretar:
a) descumprimento dos covenants dos contratos de
financiamento;
b) declaração de vencimento antecipado da dívida;
c) rebaixamento da classificação de risco;
• Percepção de risco no mercado internacional:
This news creates negative risk for CTEEP. The key
question mark is the indemnification and compensation for
transferring the assets […]. CTEEP’s contract should be
rebalanced (JPMorgan, 24/junho/2015)
Impactos na receita das distribuidoras
• As distribuidoras passam por processo de renovação das
concessões e terão que realizar investimentos
significativos para fazer frente aos índices de qualidade
então exigidos de DEC e FEC, com vistas a manter a
concessão;
• As distribuidoras encontram-se com problemas
financeiros, oriundos dos impactos causados pela
exposição contratual, decorrentes da decisão da CEMIG,
CESP, CELESC e COPEL não ter aderido os termos da
MP nº 579/2012 para renovar suas concessões de geração
hidrelétrica;
Impactos na receita das distribuidoras
• CEMIG se manifestou contrária à transferência:
[...] a CEMIG entende que o cenário atual nao e favorável aimplementação de mudanças desse porte, por entender quenesse momento as distribuidoras estão passando peloprocesso de renovação das concessões, em que háindicadores de performance rígidos a serem cumpridos.[...] a distribuidora precisaria realizar investimentos emativos que nao estavam previstos no seu planejamento, cujamaioria se encontra depreciada, num momento econômicodesfavorável [...]
[...] a CEMIG propõe que a transferência das demaisinstalações de transmissão – DIT, especialmente aquelasidentificadas como SE RBF, permaneçam sob aresponsabilidade das transmissoras.
Judicialização da AP nº 41/2015
• CTEEP ajuizou MS para suspender o curso da AP nº 41
até decisão definitiva da ANEEL sobre o Requerimento
Administrativo de Revisão do Banco de Preços;(22ª Vara Federal, processo nº 1004367-45.2015.4.01.3400)
• A decisão liminar concedida pelo juiz federal Francisco
Neves da Cunha foi suspensa, em 05/08/2015, por decisão
do Desembargador Presidente Cândido Ribeiro, no bojo
do processo de Suspensão de Segurança requerido pela
ANEEL; (Presidência TRF1, processo nº 1001435-02.2015.4.01.0000)
• A ABRATE ajuizou MS para, liminarmente, suspender o
curso da AP nº 41, até o trânsito em julgado da ação e, no
mérito, anular todos os atos praticados no processo
administrativo que cuida da transferência das DIT.(2ª Vara Federal, processo nº 1006548-19.2015.4.01.3400)
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ANEEL. Parecer 0474/2013-PGE/ANEEL/PGF/AGU. 17 set. 2013. Processo nº 48500.000313/2012-03. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2015.
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ANEEL. Quinto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 059/2001-ANEEL. Processo nº 48500.003873/2012-10. Disponível em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 23 jun.
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