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ESMEG
ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS “Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros”
Ordenamento Jurídico Empresarial
Professora: Ana Cláudia Veloso Magalhães
Aula de 18-10-11
“Até mesmo os que escrevem com tinta de ouro deslizam”
(Padre Antônio Vieira)
c)Da responsabilidade do empresário individual
Nos moldes esculpidos no ordenamento jurídico societário pela Lei Federal nº
10.406/2002, o empresário individual não pode estabelecer limitações à sua
responsabilidade quando do exercício da atividade empresarial, já que a própria pessoa
física/natural será o titular da atividade destinada à produção e ou circulação de bens ou
serviços.
Mesmo obtendo o CNPJ próprio nos termos exigidos pelo artigo 1150 da
sistemática civil (c/c Lei 8.934/96-explicitada pelo Decreto 1800/96), distinto do seu
CPF, o empresário individual não se diferencia da pessoa física/natural cuja firma é
empregue no dia-a-dia de exercício da atividade a que se dedica.
Como via de consequência detém o empresário individual responsabilidade
pessoal e solidária em face de todos aqueles perante os quais assume obrigações e não
resta autorizado pelo ordenamento jurídico a separar,vincular ou afetar parcela de seu
acervo patrimonial para responder por aquelas.
A ausência de instrumentos de limitação da responsabilidade dos empresários
individuais sempre mereceu repúdio dos doutrinadores pátrios.
Coibindo até julho de 2011 “a quebra de paradigmas” a legislação nacional
desestimulava o incremento do exercício da atividade empresarial exercida de maneira
isolada, empurrava o empresário a abraçar o modelo contratual de sociedade
romano/europeu em que a pluralidade de sócios era tida como pressuposto de existência
do ente societário e bem assim estimulava à existência cada vez maior de pessoas
jurídicas fictícias onde-na acepção dos renomados mestres lusitanos- “homens de
palha”, “testas de ferro” e “homens laranja” detinham 1% da participação societária tida
como “plural” enquanto o verdadeiro “comandante” da pessoa jurídica auferia os
demais 99% na acomodação de seus interesses, afrontando explicitamente o outro
pressuposto de existência dos entes de pessoas conhecido sob o nomen juris de affectio
societatis(credere, confiança,laço psicológico de reciprocidade na união em prol de
finalidade econômica).
Com André Luiz Santa Cruz Ramos:
“(...)trata-se, na verdade, de uma sociedade unipessoal disfarçada, de um drible no
atraso de nossa legislação societária(...)”(sem destaque no original)
Pela relevância acosto posicionamento do mestre Gladston Mamede, verbatim:
“(...)há muito o Direito e a realidade social e mercantil brasileira convivem com a
hipocrisia das sociedades contratuais que, sendo de direito, não o são de fato(...)”
“(...)é preciso reconhecer haver um número expressivo das sociedades limitadas, no
Brasil, que não constituem sociedades de fato, mas apenas de direito. Nelas não se afere,
efetivamente, um encontro de investimentos e esforços de seus sócios; pelo contrário,
tem-se um sócio majoritário, que é aquele que efetivamente investiu na constituição da
pessoa jurídica e da empresa e que dela se ocupa, e um sócio minoritário (esposa, irmão,
filho, primo etc.) que nada investiu de fato, que sequer se interessa pelo que se passa
com a sociedade.
Está ali apenas para garantir a pluralidade de pessoas que, salvo exceções específicas, é
necessária para que se tenha uma sociedade (pessoa jurídica). E apenas por meio de uma
sociedade o empreendedor pode se beneficiar de um limite de responsabilidade entre a
atividade empresarial e o patrimônio pessoal dele(...)”(itálicos meus).
Em sentido contrário o professor Waldírio Bulgarelli não identifica qualquer problema
na existência das “sociedades de fachada”, chamando-as até de “sociedades etiquetas”,
pregando ainda ser desnecessária limitação da responsabilidade do empresário
individual. Nos termos do eminente doutrinador, litteris:
“(...)Temos para nós contudo, em tema de limitação da responsabilidade do empresário
individual, que o sistema atual tem sido suficiente, através da constituição de sociedades
“etiquetas” de responsabilidade limitada. Entendido esse contrato societário em relação
à causa, como daqueles denominados por Tulio Ascarelli de negócio jurídico indireto
em que não há intenção de fraudar nem mesmo simulação, não vemos razão maior para
as constantes investidas contra essa situação, que não prejudica os credores, já que a
sociedade, dessa maneira constituída, ostenta a sua condição de responsabilidade
limitada dos sócios, portanto, não os enganando. E em caso de fraude intencional ou
não, sempre haverá o recurso à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica(...) ou a penhora das cotas para atender aos credores particulares(...)”(os
destaques são meus).
No mesmo diapasão cerceando até julho de 2011 “a quebra de paradigmas” na
edificação de instrumentos de limitação da responsabilidade patrimonial do empresário
individual o ordenamento jurídico indígena andou na contra-mão da história pois desde
o início do século passado os europeus tiveram como comprovado que por conferir uma
proteção adicional ao investidor, temeroso em comprometer a totalidade de seu
patrimônio em uma atividade de alto risco – tal como a empresária – o benefício da
implementação de estruturas limitadoras da responsabilidade daqueles propensos ao
exercício da empresa funcionou como um mecanismo de incentivo a novos
investimentos demonstrando, assim, o quão relevante é para o desenvolvimento
econômico, social e tecnológico.
No cenário nacional até julho de 2011, via de regra, aqueles propensos ao
exercício da empresa que tivessem a pretensão de ver limitadas as suas
responsabilidades patrimoniais não dispunham de alternativa outra senão acomodar seus
interesses à invenção ordinária e tradicionalmente ligada ao exercício coletivo da
atividade empresarial.
Mesmo assim sob as roupagens apenas dos modelos limitada e sociedade
anônima, já que as outras modalidades de pessoas jurídicas disponibilizadas (em nome
coletivo, comandita simples e por ações) por não possuírem um sistema acabado de
limitação da responsabilidade, não conseguiram, com êxito, estimular novas iniciativas
empresariais no Brasil.
De notar-se, entretanto, que a exemplo do ocorrido nos ordenamentos jurídicos
europeus e de outros países americanos no contexto de necessidade de criação de um
modelo menos débil de limitação da responsabilidade dos interessados em investir na
atividade empresarial o surgimento da sociedade anônima embora tenha se propagado
de forma consideravelmente relevante na segunda metade do século XIX, não conseguiu
a efetividade almejada.
A complexa e dispendiosa estrutura inerente a essa forma societária promoveu
uma sensível reserva quanto a sua utilização; sendo tal mecanismo eficaz unicamente a
iniciativas econômicas de grande porte, deixando as de pequeno e médio, desamparadas.
Dispondo-se a suprir as deficiências e incompatibilidades das sociedades
anônimas, a sociedade inicialmente conhecida pelo nomen juris de por quotas de
responsabilidade limitada desenvolveu-se, como uma forma de se preencher a lacuna
relativamente à disciplina jurídica de uma forma intermediária de exercício de empresa,
ou seja, que funcionasse como uma concreta possibilidade de limitação da
responsabilidade em empreendimentos mais modestos.
O que se percebeu, no entanto, foi que as sociedades limitadas, justamente por
exigirem a pluralidade de sujeitos em sua constituição, não haviam resolvido o
problema por completo. Na realidade, o exercício de empresa ainda estava marcado por
um esquema anacrônico de polarização de estruturas. Ao exercício coletivo de empresa
se destinavam as mais sofisticadas técnicas legislativas relativamente à gestão e à
limitação da responsabilidade, enquanto quedava o empresário individual totalmente
desamparado em ambos os per
Ao se notar que a limitação do risco do investidor a apenas uma parcela de
todo o seu patrimônio havia sido responsável por um substancial progresso econômico
nos países que a admitiram; e, reconhecendo o grande potencial de mobilidade e
adaptação dos pequenos e médios empreendimentos às céleres mudanças sociais, muitos
doutrinadores estrangeiros e pátrios passaram a questionar sobre a viabilidade de se
estender esse benefício, até então concedido somente às sociedades, àqueles que
individualmente exercessem a atividade economicamente organizada e destinada à
produção e circulação de bens e serviços.
No cenário nacional à partir do projeto de lei que antecedeu ao atual ato
normativo 12.4441/2011, incontáveis discussões culminaram na aceitação da limitação
da responsabilidade do empresário individual a exemplo dos países da Europa e outras
partes do mundo. Não se podia, pois, ignorar a necessidade de se colmatar essa falha
através de um mecanismo particularmente destinado e adaptado ao exercício de empresa
pelo empresário individual.
Assim o nascimento da “EIRELI” configura claramente uma tentativa de
contenção dos efeitos negativos que o fator risco pode vir a causar no âmbito
empresarial e uma notável tentativa de constituição de estrutura limitadora da
responsabilidade do empreendedor individual.
d)A disciplina esculpida no artigo 5º inciso xx do ordenamento jurídico
constitucional
Com o professor Garcia Pinheiro, as críticas às “sociedades de fachada” são
merecidas, mormente porque o inciso xx do artigo 5º da Constituição Federal garante,
como direito fundamental, que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado”, ao passo que a legislação infraconstitucional,
contraditoriamente, em razão de conveniência prática, acaba compelindo os empresários
individuais a formarem sociedades de algum tipo que limite as suas responsabilidades –
situação corriqueira na realidade brasileira, pelo menos antes da vigência da Lei
12.441/2011.
Sobre a histórica injustiça feita com o empresário individual no Direito brasileiro,
Romano Cristiano apresenta a seguinte reflexão fundada no primado da isonomia,
verbatim:
“(...)O absurdo da situação me obriga a perguntar: “Os agentes empresariais associados
possuem porventura alguma qualidade, algum mérito ou algum direito que o empresário
individual não possua?” Uma vez que a pergunta é apenas retórica, não me parece ser
possível resposta que não indique negação absoluta; o que me obriga a perguntar de
novo: “Por que então, os primeiros costumam ser premiados, ao passo que o segundo
castigado com insistência? Porventura os seres humanos não estão lutando, com unhas e
dentes, para que, em seus relacionamentos, em sua vida social, existam igualdade e
justiça cada vez maiores?(...)”(original sem destaques).
Desde a vigência do atual Código Civil, alguns dispositivos que tratam do empresário
individual acenavam, timidamente, com certa fumaça do bom direito quanto à afetação
patrimonial pelo exercício da empresa, a saber:
*a possibilidade de alienação dos imóveis ligados ao exercício da empresa, sem a
necessidade de outorga conjugal (art. 978 do sistema normativo civil);
*blindagem dos bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição,
desde que estranhos ou não relacionados ao exercício da empresa (§ 2º do art. 974 do
Codex Civil Constitucional).
*no caso do art. 978 do Código Civil Constitucional, inexiste limitação da
responsabilidade do empresário individual, apesar de haver certa afetação patrimonial
para facilitar as negociações empresariais, ainda que em detrimento da preservação da
meação do cônjuge do empresário individual, haja vista ser dispensável a sua
autorização para alienação de imóveis relacionados ao exercício da empresa;
*na hipótese esculpida no § 2º do art. 974 do sistema civil constitucional, há limitação
da responsabilidade do empresário individual que, por ser incapaz, obteve autorização
judicial para continuar exercendo determinada empresa.
Nesse caso excepcional, visando proteger o patrimônio do incapaz, o juiz autoriza que o
ente empresarial continue a operar, mas restringe a possibilidade de que dívidas
contraídas no seu exercício sejam pagas utilizando bens de propriedade do incapaz
estranhos ao acervo empresarial.
*somente no caso do § 2º do art. 974 do ordenamento jurídico civil naiconal é que, além
da afetação patrimonial, há limitação da responsabilidade do empresário individual.
Porém, por se tratar de situação excepcional, pouco vista na prática, dependente de
burocrática autorização judicial, é possível afirmar que não foi capaz de corrigir a
histórica exposição patrimonial do empresário individual.
Com a vigência da Lei Federal nº 12.441/2011, certamente será grande a
quantidade de empresários individuais que optarão por se transformar em “EIRELI”,
visando limitar as suas responsabilidades.
Ademais, a tendência também é que deixem de ser averbados no registro público
de empresas mercantis e atividades afins novos pedidos de obtenção de CNPJ por parte
de empresários individuais.
e)Natureza Jurídica da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
Nos moldes esculpidos no artigo 2º do novel ato normativo supra mencionado, a
Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as
seguintes alterações:
“Art.44.São pessoas jurídicas de direito privado:
I-as associações;
II-as sociedades;
III-as fundações.
IV-as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
V-os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
VI -as empresas individuais de responsabilidade limitada”.
Consoante a nova redação a ser impressa no corpo do artigo 44 do Código Civil as
empresas individuais de responsabilidade limitada são modalidades de pessoa jurídica
de direito privado.
O(a) “EIRELI” não foi concebido(a) como modalidade de sociedade empresária,
ao contrário do que muitos podem imaginar, se apresentando como uma nova categoria
de pessoa jurídica de direito privado, que também se destina ao exercício da atividade
economicamente organizada para a produção e ou circulação de bens ou serviços.
No mesmo diapasão, a Lei Federal nº 12.441/2011, ao inserir no corpo do sistema
normativo civil o artigo 980-A, o colocou topograficamente, para criar um novo título
(Título I-A: “Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”), situado entre os
Títulos I e II, que tratam, respectivamente, do empresário individual e das sociedades
empresárias.
Como acima referido, não é condizente com a novel disciplina a ser posta à lume
em janeiro de 2012, entender-se que o legislador teve a pretensão de atribuir ao(à)
“EIRELI” a natureza jurídica de “sociedade unipessoal”, já que na ótica do direito
romano/brasileiro a concepção em sociedade requesta a pluralidade de sócios.
Ademais, impende não confundir as noções acerca de pessoa jurídica e sociedade,
já que esta é, nos moldes cristalinos da parte geral do Código Civil (artigo 44, inciso II)
espécie do gênero pessoa jurídica.
Em linha de síntese, nem toda pessoa jurídica que explora a atividade empresarial
é classificada como sociedade empresária–e o empresário individual bem como o(a)
“EIRELI” são exemplos desta afirmação.
O(a) “EIRELI” é simplesmente uma nova espécie de pessoa jurídica de direito
privado reconhecida pelo ordenamento jurídico indígena.
f)Aquisição da Personalidade Jurídica
Resulta do artigo 980-A da sistemática constitucional civil, verbis:
“Art. 980-A.
“(...)omissis;
§6ºAplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as
regras previstas para as sociedades limitadas”.
Efetivando uma interpretação sistemática do disposto nos artigos 45, c/c 985 e
1150 da Lei Federal nº10.406/02, tem-se, verbatim:
“Art.45.Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas
jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação
de sua inscrição no registro”.(destaques meus)
“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro
próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”(original sem
destaques).
“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de
Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro
Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele
registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária(as
diferenciações são minhas).”
Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do
ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou
aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que
passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas
jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação
de sua inscrição no registro”.(destaques meus)
“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro
próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”(original sem
destaques).
Ora!Analisando a peremptoriedade do disposto no §6º do artigo 980-A supra;
considerando que a sociedade limitada encontra-se topograficamente situada na
Parte Especial do Código Civil Constitucional, no Livro II (do Direito de Empresa),
Título II (Da Sociedade), Subtítulo II(Da Sociedade Personificada),tem-se que, além
dos sócios celebrarem o ato constitutivo(obediente aos requisitos de validade esculpidos
nos artigos 104,c/c 997 do Código Constitucional Civil e c/c artigo 1º, § 2º do Estatuto
da OAB) este mesmo contrato (pacto social) deve ser averbado no órgão registral
próprio (Registro Público das Empresas Mercantis e Atividades Afins-artigo 1150 da
Lei Federal nº 10.406/02 c/c Lei Federal nº8.934/94-explicitada pelo Decreto 1800/96) à
fim de que o ente societário limitado passe a ter existência no mundo jurídico (artigo 45
do ordenamento civil constitucional) e, via de consequência adquira personalidade
jurídica.
Em que pesem as especificidades do(a) “EIRELI”, mutatis mutantis serão estas as
formalidades a serem obedecidas já que a novel Lei Federal nº 12.441/2011, deseja que
o empresário que se dedique a explorar atividade empresarial elegendo esta modalidade
de pessoa jurídica de direito privado averbe os atos constitutivos da mesma no registro
próprio para que a existência legal e a aptidão da mesma para adquirir direitos e contrair
obrigações per si, se apresente incólume.
A empresa individual assim constituída adquire personalidade jurídica, por opção
do legislador, com sua inscrição no registro público de empresas mercantis do local
onde possuir sua sede e, com isso, passa a ter patrimônio próprio, distinto daquele
pertencente ao seu titular, cuja responsabilidade pessoal fica limitada ao montante do
capital que a ela for atribuído.
Uma vez integralizado o capital destinado à exploração da atividade empresária, o
agente econômico empreendedor não tem mais nenhuma outra obrigação a cumprir
perante a pessoa jurídica “EIRELI” nem para com os credores dela.
As obrigações contraídas pela empresa individual de responsabilidade limitada são
de sua exclusiva responsabilidade. Se não possuir patrimônio suficiente para saldá-las,
torna-se insolvente e se sujeita ao regime falimentar, respondendo por suas dívidas,
exclusivamente, o patrimônio que então tiver angariado e defasado ao longo de sua
existência.
Seu titular só responderá pelas dívidas sociais se ficarem provadas as situações
que levam ao afastamento provisório dos efeitos da pessoa jurídica (uso da atividade
empresarial para fins diversos daqueles que nortearam sua constituição) ou por atos
ilícitos que tenha cometido no exercício da administração dela (como o são aqueles que
envolvem subtração de recursos superiores aos lucros produzidos, o não recolhimento
de valores retidos dos empregados e assim por diante).
Embora deva ser assim relativamente a qualquer obrigação que resulte da atuação
da empresa individual de responsabilidade limitada, pode-se antever que a Justiça do
Trabalho tenderá a ignorar olimpicamente essas disposições do ordenamento jurídico
civil constitucional para atingir o patrimônio pessoal do seu titular na satisfação dos
débitos e encargos trabalhistas.
g)Crítica à Nomenclatura
O modelo da “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”-pouco
utilizado na Europa devido à sua complexidade teórica–assenta-se sobre uma pessoa
jurídica de base fundacional.
Verifico,o quão difícil se torna aceitar a figura da Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada da forma concebida no ato normativo nº 12.441/2011. Isso
porque, admitir a sua existência no ordenamento jurídico seria o mesmo que admitir a
existência de fundações com lucros subjetivos e destinadas à satisfação de interesses
individuais.
Esta objeção se potencializa quando se verifica que seu acolhimento implica
também na admissão de que a empresa, entendida como atividade e objeto de direito
possa, ao mesmo tempo, ser visualizada como sujeito de direito - o que torna a proposta,
além de submetida a uma complexa conformação legislativa, um tanto quanto
irrazoável.
A incongruência da nomenclatura utilizada é de clareza equatoriana!
Seguindo as lições de Waldírio Bulgarelli, expostas na clássica obra “Teoria
Jurídica da Empresa”, publicada em 1985, e que continuam atuais, a acepção funcional
da empresa é aquela que melhor se relaciona com as demais categorias jurídicas que
envolvem e integram o fenômeno denominado empresarialidade.
Em sua acepção funcional, a empresa é considerada como uma especial atividade
(econômica, organizada, profissional e destinada à produção ou circulação de bens ou
serviços para o mercado), não se confundindo com o sujeito que a exerce (o
empresário), nem com os bens organizados para instrumentalizar o seu exercício (o
estabelecimento).
Essa foi a idéia adotada pelo atual Código Civil brasileiro (Lei Federal nº
10.406/2002), facilmente detectada pela análise conjunta dos arts. 966 e 1.142.
“(...)Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa(...)”(original sem realce).
“(...)Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária(...)”(sem destaque
no original).
Empresa (atividade), empresário (sujeito de direito) e estabelecimento (conjunto
de bens organizados) têm conceitos e funções jurídicas específicas e não devem ser
confundidos entre si, sob pena de haver prejuízo para a segurança jurídico-
metodológica.
É bem verdade que, no ordenamento jurídico civil constitucional brasileiro,
inúmeros são os casos de menção à empresa que a confundem com o empresário ou
com o estabelecimento.
Aliás, o art. 931 do próprio Código Civil equivocou-se e caiu em contradição ao
fazer menção à empresa. Porém, pelo menos esse dispositivo situa-se fora do Livro II da
Parte Especial do Código Civil, responsável pelo trato do Direito de Empresa.
“(...)Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados
pelos produtos postos em circulação(...)”(destaques meus)
Por outro lado, o novo art. 980-A, incluído pela Lei Federal nº12.441/2011, foi
inserido justamente no bojo do referido Livro II que trata do Direito de Empresa –
situação que agrava, sem dúvida, o seu equívoco.
Portanto, seria coerente que o Legislador tivesse optado pela expressão
“empresário individual de responsabilidade limitada” ou até mesmo por “empreendedor
individual de responsabilidade limitada”.
h)Separação ou Afetação Patrimonial e Responsabilidade
Induvidoso que o nascimento do(a) “EIRELI” configura claramente uma tentativa
de contenção dos efeitos negativos que o fator risco pode vir a causar no âmbito
empresarial e uma notável tentativa de constituição de estrutura limitadora da
responsabilidade do agente econômico empreendedor individual.
Como já acentuado em linhas volvidas, o incremento do exercício da atividade
empresarial exercida de maneira isolada , com responsabilidade pessoal e solidária do
empresário individual, o empurrava a abraçar o modelo contratual de sociedade
romano/europeu, estimulava a existência cada vez maior de pessoas jurídicas fictícias
(de fachada) na acomodação de seus interesses, afrontava a affectio societatis e
transmudava-se em mecanismo de ausência de incentivo a novos investimentos
demonstrando, assim, o quão relevante é para o desenvolvimento econômico, social e
tecnológico a edificação de estruturas de limitação da responsabilidade patrimonial para
aquele que não pretende contratar.
A exemplo do ocorrido nos ordenamentos jurídicos europeus e de outros países
americanos no contexto de necessidade de criação de um modelo menos débil de
limitação da responsabilidade dos interessados em investir, independentemente de
vinculação a entes societários, na atividade empresarial o surgimento do(a) “EIRELI”
hoje se exibe como mecanismo eficaz tanto para iniciativas econômicas de grande porte
não deixando as de pequeno e médio, desamparadas e deverá funcionar como uma
concreta possibilidade de limitação da responsabilidade em empreendimentos mais
modestos.
O(a) “EIRELI” visa amparar o agente econômico empreendedor individual.
Quer ele(a) debutar como instrumento relevante de limitação do risco do
investidor a apenas uma parcela de todo o seu patrimônio.
Ele(a) também quer ser responsável por um substancial progresso econômico
no Brasil e, o legislador reconhecendo o grande potencial de mobilidade e adaptação
dos pequenos e médios empreendimentos às céleres mudanças sociais, fez gala à
extensão do benefício de limitação de responsabilidade patrimonial, até então concedido
somente às sociedades, àqueles que individualmente exercerão à partir de janeiro de
2012 a atividade economicamente organizada e destinada à produção e circulação de
bens e serviços sob o pálio desta nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado
encapada no artigo 44, inciso VI do Código Civil Constitucional.
O ato normativo nº 12.441/11 é clareza solar neste diapasão, verbis:
“(...)Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por
uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que
não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no
País(...)”(destaques meus)
Analisando o dispositivo supra tem-se que a limitação da responsabilidade no(a)
“EIRELI” é outorgada porque existirá uma peremptória separação ou afetação do
patrimônio relacionado à mencionada pessoa jurídica, que em face da aquisição da
personalidade jurídica própria terá patrimônio próprio, distinto daquele do membro que
a compõe.
Isto posto, os patrimônios não serão mais confundidos. A criação da pessoa
jurídica, automaticamente, promove a separação dos patrimônios. O empreendedor e a
pessoa jurídica tem os seus patrimônios protegidos e separados.
Neste sentido, de registrar-se um avanço promovido pelo ato normativo nº
12.441/2011 contrariamente ao vetado artigo 69 da Lei Complementar 123/2006, que
tentou instituir a figura do “empreendedor individual de responsabilidade limitada”, mas
coibiu-lhe a aquisição de personalidade jurídica.
Para finalizar também merece ser destacado que a Lei Federal nº 12.441/2011 teve
um único dispositivo vetado pela Presidente da República, qual seja, o § 4º que faria
parte do art. 980-A do Código Civil, com a redação infra, verbatim:
“(...)§4ºSomente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa
individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com
o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração
anual de bens entregue ao órgão competente(...)”(original sem destaques).
Como especifica o professor Garcia Pinheiro o veto se deu em razão da provável
confusão interpretativa que daria ensejo à impossibilidade de aplicação do afastamento
provisório dos efeitos da personalidade jurídica quando verificados seus pressupostos.
Ademais, as razões do veto esclarecem que, teleologicamente, deve ser conferido ao(à)
EIRELI o mesmo tratamento dispensado às sociedades limitadas.
Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão “em qualquer
situação”, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de
desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil”.
“Assim, e por força do disposto no § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á ao(à)
EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.
Logo, verificados os pressupostos esculpidos no artigo 50 do Código Civil
Constitucional ou de outros permissivos legais, o superamento da personalidade jurídica
pode ser aplicado ao(à) “EIRELI” e, eventualmente, responsabilizar e atingir o
patrimônio pessoal de seu administrador ou do empreendedor, mormente porque nos
moldes transcritos no § 6º do art. 980-A do Código Civil
“(...)§6ºAplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber,
as regras previstas para as sociedades limitadas(...)”(original sem destaques).
i)O quantum do Capital Destinado à Formação do Patrimônio da Empresa
Individual Personificada
Nem todo agente econômico empreendedor poderá constituir um(a) “EIRELI”,
haja vista que o caput do artigo 980-A do Código Civil Constitucional exige que, no ato
de constituição, no mínimo, seja afetado um patrimônio não inferior a 100 (cem)
salários mínimos, in verbis:
“(...)Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por
uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que
não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País(...)”(os
destaques são meus)
De registra-se mais uma incongruência desta legislação já que não existe maior ou
menor salário-mínimo vigente no Brasil, posto a existência de um único salário-mínimo
nacional.
Uma segunda incongruência volta-se para a expressão “capital social”, já que com
a sua característica fundacional o(a) “EIRELI” não se exibe como coletividade de
pessoas e tão pouco como ente societário, mas apenas em face da aquisição da
personalidade jurídica por determinação legal tem a prerrogativa de auferir patrimônio
próprio e distinto daquele que o investidor aportou como cabedal para sua constituição,
o qual é afetado ao exercício da empresa.
Segundo alguns doutrinadores nacionais o capital mínimo é importante para evitar
que sejam criados entes fantasmas.
A mais adequada nomenclatura que vem sendo utilizada pela doutrina nacional é
capital destinado à formação do patrimônio da empresa individual personificada em que
pesem outras tais como “capital separado”, “capital vinculado” “capital afetado”,
“capital integralizado”, “capital inicial” que também são sugeridas.
O agente econômico destaca de seu patrimônio parcela destinada a garantir as
obrigações contraídas em razão de atividade empresarial. Ao subtrair os bens
particulares do sócio do alcance dos credores da sociedade, estimula-se a inversão.
O(a) empreendedor (empresa) individual de responsabilidade limitada –
“EIRELI” é um(a) novo(a) modelo (modalidade) de “empresa individual”, ou seja,
constituída por uma única pessoa, proprietária da totalidade do capital destinado à
formação do patrimônio daquele ente personificado, não podendo ser inferior a 100
salários mínimos (o que atualmente representa R$ 54.500,00 (cinquenta e quatro mil e
quinhentos reais)), montante este que deverá estar devidamente integralizado.
Como bem pontua o preclaro Frederico Pinheiro, “a fixação do capital inicial
mínimo também visou dificultar que o(a) “EIRELI” fosse utilizado(a) para fraudar a
legislação trabalhista, tal como vem sendo utilizado no regime jurídico do
microempreendedor individual (MEI), previsto no artigo 68 da Lei Complementar
123/2006.
É que, na prática, muitos empregadores, buscando diminuir custos com mão-de-
obra, têm demitido seus empregados e, logo, em seguida, os têm recontratado,
fraudulentamente, na condição de micro-empreededores individuais.
Com a fixação do piso inicial de 100 (cem) salários mínimos, espera-se que o(a)
“EIRELI” seja desestimulado(a) a servir de ferramenta para fraudes trabalhistas desse
jaez.
Porém, a fixação desse capital inicial mínimo merece algumas críticas.
Em primeiro lugar, porque somente seria justificável caso também o fosse exigido
na constituição de sociedade empresária, sob algum tipo que limitasse a
responsabilidade dos sócios.
Em segundo lugar, afigura-se estranho o estabelecimento somente do capital
inicial mínimo, tendo em conta que eventual subcapitalização material superveniente à
criação do(a) EIRELI não tem o condão de provocar a sua desconsideração ou extinção.
Destaque-se que o capital declarado é sempre nominal, porque relativamente
estável e congelado no tempo. Já o patrimônio é volátil no tempo e serve para a
elaboração do balanço real da empresa, conforme ensina Ivens Henrique Hübert:
“(...)O patrimônio, é preciso reconhecer, traduz-se também em cifra, mas apenas para
efeito de inevitável elaboração de balanço. A cifra que ele representa não é mais que
uma fotografia de um dado momento, já modificado no momento seguinte. O capital
social, ao contrário, permanece o mesmo por períodos muito mais extensos, como que
se corporificando na própria cifra(...)”.
Ademais, interessante notar que o patrimônio real somente se confunde com o
capital inicial no dia da criação do ente empresarial. Nesse sentido, em que pese o foco
nas sociedades, mas cujas lições se aplicam mutatis mutandis aqui, Alfredo de Assis
Gonçalves Neto doutrina:
“(...)A sociedade utiliza seu patrimônio para a realização de seus fins. Ao fazê-lo, esse
patrimônio oscila de valor e se modifica a todo momento: cresce e definha de
conformidade com as injunções do mercado ou com a expansão ou o encolhimento das
atividades sociais.
Contrastando com ele, o capital social é um valor permanente, uma cifra fixa que
permanece como referencial do valor, não do patrimônio de cada dia, mas da massa
patrimonial que os sócios reputaram ideal para a sociedade poder atuar.
Assim, no momento da constituição da sociedade, capital e patrimônio têm o mesmo
valor. Mas, iniciando-se a atividade social, o patrimônio oscila aumentando ou
encolhendo, segundo as vicissitudes da atividade exercida, enquanto o capital mantém-
se fixo, como um número, uma cifra constante e permanente(...).”
Segundo Ivens Henrique Hübert, na subcapitalização material superveniente o
patrimônio líquido (créditos subtraídas as dívidas) é inferior ao capital nominal – o que
se verifica em razão de eventuais perdas patrimoniais resultantes da normal exploração
da empresa.
Ora, se a subcapitalização material superveniente que diminua o patrimônio
líquido para patamar inferior a 100 (cem) salários mínimos não tem como conseqüência
a desconsideração ou extinção do(a) “EIRELI”, conclui-se que o estabelecimento desse
piso inicial no caput do art. 980-A do Código Civil traz pouca ou nenhuma serventia
prática.
Em terceiro lugar, como se só não bastasse, é imperioso reconhecer que a real
integralização do capital inicial é difícil de ser fiscalizada, principalmente porque os
registros públicos de empresas mercantis não costumam ser rigorosas quanto à
comprovação dessa integralização, bastando uma mera declaração do interessado nesse
sentido.
Aliás, é possível imaginar até que alguém, fraudulentamente, declare perante os
registros públicos de empresas mercantis que tem o capital mínimo necessário para a
constituição de um(a) “EIRELI” e, posteriormente, também declare tal capital como
renda na sua declaração anual de imposto de renda, pagando a correspondente exação
tributária e, com isso, dando ares de verdade a uma fantasia – a propósito, relembre-se
que para o Poder Público “o tributo não tem cheiro” (princípio non olet).
Outrossim, para impedir ou dificultar ainda mais o descobrimento da fraude, e
eventualmente até deixar de pagar o imposto de renda, basta que o interessado
“regularize” a subcapitalização material superveniente, fazendo constar da escrituração
contábil “maquiada” a ocorrência de graves perdas patrimoniais.
Se ao tempo da subcapitalização material superveniente não houver credor do(a)
“EIRELI” que consiga provar a fraude, conclui-se que haverá burla à regra do caput do
art. 980-A do Código Civil sem maiores prejuízos àqueles que atuam no mercado, aos
empregados, ao Poder Público etc.
i)Da Criação de “EIRELI” por Pessoa Jurídica
Os estudiosos do ordenamento empresarial e os meios de comunicação enaltecem
que o(a) “EIRELI” é importantíssimo instrumento de limitação de responsabilidade do
empreendedor individual.
Todavia, a própria Lei Federal nº 12.441/2011 evidencia outra aplicabilidade
prática quando de sua criação: a possibilidade de que pessoa jurídica também possa
constituir EIRELI.
Discorre o artigo 980-A do Código Constitucional Civil , litteris:
“(...)Art.980-A.A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por
uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que
não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
(...)§2ºA pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada
somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade(...)”
Induvidoso do caput do artigo 980-A do Códex Civil Constitucional nacional que
ao falar em “pessoa” o legislador se refere tanto à física/natural quanto à jurídica já que
quando foi de seu interesse especificar e restringir o fez expressamente no §2º do
mesmo dispositivo declinando que a pessoa natural que constituir empresa individual de
responsabilidade limitada somente poderá figurar em um(a) único(a) “EIRELI”.
Em sede conclusiva: também foi aberta a possibilidade para que determinada
pessoa jurídica constitua outra pessoa jurídica sob a forma de “EIRELI”.
O legislador pátrio não quis restringir a criação do(a) “EIRELI” apenas à pessoa
física/natural, entretanto no concernente a essa restringiu a possibilidade de edificação
para apenas uma pessoa jurídica de tal espécie.
Contrario sensu, inexistindo obstáculo de igual jaez em relação à pessoa jurídica
criadora de “EIRELI”, tem-se que uma pessoa jurídica pode instituir quantos(as)
“EIRELI`s” desejar, satisfazendo as exigências esculpidas nos artigos 980-A c/c 1052
usque 1087 do ordenamento jurídico civil nacional.
Com a lição inteligente do professor Frederico Pinheiro “pode-se dizer que a
possibilidade de que dada pessoa jurídica constitua, isoladamente, uma nova pessoa
jurídica, sob a roupagem de “EIRELI”, equivale à autorização genérica para a
instituição da subsidiária integral.
Em outras palavras, a partir da vigência da Lei Federal nº 12.441/2011, a
subsidiária integral também pode ser constituída por qualquer espécie de pessoa
jurídica, sendo que antes de tal marco somente as sociedades anônimas eram
autorizadas a fazê-lo (arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76).
“(...)A intercomunicação marcante entre as sociedades deixa a subsidiária integral em
condição análoga à de órgão social da controladora, embora com autonomia subjetiva
(personalidade jurídica própria) e patrimonial (faculdades – inclusive a titularidade de
bens – e obrigações próprias)(...)” (Gladston MAMEDE, Direito Empresarial Brasileiro,
v. 02, p. 564).
Marlon Tomazette, sobre a sistemática da subsidiária integral, afirma que “trata-se
de uma idéia similar à de uma filial, porém, dotada de personalidade jurídica própria e,
conseqüentemente, de direitos e obrigações próprios”.
Assim, a instituição da subsidiária integral é uma faculdade legal que poderá ser
adotada quando se vislumbrar a necessidade de melhorar a organização administrativa,
seja para fins de planejamento societário, familiar, sucessório ou tributário.
Para a pessoa jurídica que se dedica à execução de diversas atividades,
relacionadas com distintos segmentos mercadológicos, por vezes é importante separar
ou fracionar tais atividades, imputando-as a outras pessoas jurídicas autônomas, que
podem ser subsidiárias integrais caso inexistam sócios.
Outrossim, mister destacar que a vedação de que determinada pessoa natural
constitua mais de um(a) “EIRELI”, constante do § 2º do art. 980-A do Código Civil
Constitucional, poderá ser facilmente contornada.
Com efeito, pois basta que o(a) referido(a) “EIRELI”, na condição de pessoa
jurídica, institua quantas outras pessoas jurídicas da mesma espécie que entender ser
conveniente, mas desde que sejam subsidiárias integrais daquela.
Nessa hipótese, diga-se de passagem, poderá o(a) primeiro(a) “EIRELI” atuar
como holding das demais subsidiárias integrais”.
Impende, igualmente, esclarecer que o(a) “EIRELI” pode resultar de conversão de
sociedade que, por ventura, figure com apenas um único sócio (sociedade unipessoal)
como realçado pelo parágrafo único do artigo 1033, do CC.
j)”EIRELI” para a Prestação de Serviços-Rentabilidade de Direitos Autorais
Como bem acentuado pelos mestres nacionais e noticiado na imprensa outra
novidade a ser posta à lume em janeiro de 2012 é a possibilidade da criação de
“EIRELI” por parte de artistas, cantores, escritores, modelos, etc., para com ela
administrar seus direitos autorais, nome, marca, direito de imagem, entre outros.
Inúmeros doutrinadores pátrios insurgem-se com tal permissivo. Carece o mesmo
de análise.
Resulta de clareza solar do disposto no § 5º do art. 980-A do sistema
constitucional civil, litteris:
“(...)Art. 980-A. omissis
§5ºPoderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída
para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão
de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja
detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional(...)(destaques
meus).”
Assim no § 5º do artigo 980-A supra transcrito resta expressa a autorização para
constituição de “EIRELI” destinada a prestar serviços que envolvam a exploração da
rentabilidade de direitos autorais (regulados pela Lei 9.610/1998), cedidos ou que sejam
do próprio autor-instituidor.
Segundo alguns mestres brasileiros a autorização específica contida no § 5º, art.
980-A do sistema jurídico constitucional civil é totalmente criticável, porque sem
sentido prático, já existente em termos genéricos no parágrafo único do art. 966,
também do Código Civil Constitucional.
De fato, neste particular, com razão os doutrinadores indígenas, já que na
textualidade o referido artigo prescreve, litteris:
“(...)Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa(...)(original sem destaques).”
Uma interpretação sistemática levará à conclusão de que se inicialmente o
parágrafo único do art. 966 do Código Civil, a princípio, exclui as atividades
intelectuais, que podem ser de natureza científica, artística ou literária, do regime do
Direito de Empresa, o mesmo dispositivo autoriza a submissão ao ordenamento
empresarial quando o exercício daquelas atividades intelectuais for “elemento de
empresa”.
A demonstração de que a atividade de cunho intelectual, que pode ser de natureza
científica, artística ou literária constitui “elemento de empresa” é singela no Brasil,
bastando a mera declaração no sentido de que aquela (atividade) é efetivada com esses
contornos para sujeitá-la ao regime da sistemática jurídica empresarial, como bem
exposto no Enunciado 54 das Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Conselho da
Justiça Federal, verbis:
“(...)É caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a
prática de atos empresariais(...)(original sem realce)”.
Em idêntica vereda o sempre atualizado professor Gladston Mamede, ministrando
ser suficiente a mera declaração do “intuito de empresa”, “intuito de empresário” ou
“intenção de empresa” para que seja aceito no registro público, independentemente de
prova do exercício fático da empresa, litteris:
“(...)Ao registrar-se na Junta Comercial ele [o empresário] assumiu esse intuito de
empresa, confessou essa empresarialidade, deu-lhe conformação jurídica, não sendo
lícito a ninguém pretender contestá-la, torná-la coisa controversa (res controversa): uma
ação declaratória negatória (ou negativa) de empresarialidade deve ser extinta por
impossibilidade jurídica do pedido. (...) Com o registro, ele exteriorizou o intuito
empresário, a intenção de empresa: disse do seu horizonte, que é estabelecer, ainda que
passo a passo, uma atividade econômica organizada, por mais que ínfima em seu
nascedouro(...)”.
Ex positis, aquele que exercer atividade intelectual, seja de natureza científica,
artística ou literária, ou aquelas vinculadas à exploração econômica de direitos autorais
esculpidas na Lei Federal nº 9.610/1998, pode averbar seus atos constitutivos no
registro público das empresas mercantis e atividades afins como empresário individual,
sociedade empresária ou EIRELI, independentemente da demonstração do que se trata
de “elemento de empresa”.
Muito bem salientado pelo mestre Pinheiro que a única exceção feita à regra supra
é quanto ao “exercício da advocacia, em razão da vedação legal extraída de diversos
dispositivos da Lei 8.906/1994 (Estatuto de Advocacia da OAB).
Na prática, à exceção do advogado, o profissional liberal que exerce atividade
intelectual (de natureza científica, artística ou literária) e que quiser limitar a sua
responsabilidade, poderá optar pela afetação patrimonial mediante a criação de pessoa
jurídica autônoma, da espécie “EIRELI”.
k)Nome Empresarial
Preceitua o § 1º do art. 980-A do Código Civil, verbis:
“(...)Art. 980-A. omissis
§1ºO nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a
firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada(...).”
(...)§6ºAplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as
regras previstas para as sociedades limitadas(...)”.
Em face da aplicação supletiva dos dispositivos pertinentes à sociedade limitada
no ordenamento jurídico constitucional civilista ao(à) “EIRELI”, de entender-se que
quanto ao nome empresarial, a implementação das regras esculpidas no artigo 1.158
daquele Códex é medida que se impõe.
Determinando o cronograma sobre o nome empresarial nas sociedades do tipo
limitada, a Lei Federal nº 10.406/2002 regulamenta em seu dispositivo de nº 1158,
verbatim:
“(...)Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela
palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
§1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas
físicas, de modo indicativo da relação social.
§2oA denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o
nome de um ou mais sócios.
§3oA omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada
dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da
sociedade(...)”(sem destaque no original)
Diante do exposto, tem-se que o nome empresarial do(a) “EIRELI” poderá ser
composto por:
*apenas uma firma;
*apenas uma denominação;
*uma firma conjugada com uma denominação.
Ao final do nome empresarial de “empresa individual de responsabilidade
limitada” deverá transcrever-se a expressão “EIRELI”. A determinação de que figure no
nome empresarial a expressão “EIRELI” também é necessária, não só para diferenciar a
empresa individual de responsabilidade limitada das outras, que não gozam dessa
opção, como para se apresentar perante aqueles com quem contrata, dando-lhes ciência
do regime jurídico a que estará subordinada
A transcrição esculpida no §1º do artigo 980-A da Lei Federal nº 12.441/2011 de
que o “nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após
a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade
limitada(...)” vem merecendo severas críticas de nossos doutrinadores, exatamente
porque a EIRELI não é sociedade e sim empreendimento individual por pessoa física ou
jurídica. Melhor teria andado o legislador se empregasse apenas a locução
“denominação” como ocorre no artigo 1158 do ordenamento jurídico civil
constitucional.
Registre-se que a utilização da firma como elemento de formação de nome
empresarial no(a) “EIRELI” apenas poderá ser utilizada quando aquela pessoa jurídica
for instituído(a) por empreender natural-pessoa física e, nesse caso, deverá ser composta
pelo nome de tal pessoa natural (§ 1º do art. 1.158 do Código Civil).
Quanto ao emprego de denominação tanto o(a) “EIRELI” instituído(a) por pessoa
natural, quanto por aquele(a) edificado(a) por pessoa jurídica (nominada de subsidiária
integral pelo professor Pinheiro) pode lançar mão desta alternativa jurídica para compor
o nome empresarial.
O mesmo raciocínio do parágrafo anterior quando se utilizar a conjugação de
firma com denominação.
Importa realçar que, a exemplo do exigido pelo ordenamento jurídico civil em
relação à sociedade limitada, quando no(a) “EIRELI” empregar-se denominação,
imperiosa se faz a designação do objeto ou do ramo de atividade a que se dedica aquela
pessoa jurídica.
Para arrematar, é imperioso alertar que a utilização do nome empresarial do(a)
Empreendimento (Empresa) Individual de Responsabilidade Limitada, com omissão da
expressão “EIRELI” ao final, implica na responsabilidade solidária e ilimitada do seu
administrador conforme norma esculpida no § 3º do art. 1.158 do Código Civil, de
aplicação subsidiária à pessoa jurídica em análise.
l)Administração
A administração do(a) “EIRELI” pode ser deferida a terceiro indicado pelo
empresário instituidor da pessoa jurídica em análise ou a este último mesmo, desde que
pessoa natural/física.
Segundo a mais abalizada doutrina pátria não há que se falar em pessoa jurídica
administradora no caso do(a) “EIRELI” (inc. VI do art. 997 c/c caput do art. 1.053 c/c §
6º do art. 980-A, todos do Código Civil).
O administrador necessitará deter capacidade civil e não ser legalmente impedido
de exercer essa função como exigido pelos artigos 972 c/c § 1º do art. 1.011 c/c § 6º do
art. 980-A, todos do ordenamento civil constitucional.
Compulsando o disposto no § 3º do art. 974 c/c §6º do art. 980-A da sistemática
civil codificada, torna-se possível afirmar que o incapaz, devidamente assistido ou
representado, deterá autorização legal para instituir “EIRELI”, com a nomeação de
terceiro para exercer a sua administração, já que ele não tem detém a necessária
capacitação.
Disciplina o artigo 974 do ordenamento jurídico constitucional civil, litteris:
“(...)Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,
continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor
de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das
circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la,
podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes
legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao
tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo
tais fatos constar do alvará que conceder a autorização(...)”.
Ex positis, com o preclaro mestre Frederico Pinheiro “o incapaz não pode ser
empresário individual, mas só continuar empresa que já era antes exercida, desde que
seja autorizado judicialmente (artigo 974 do Código Civil Constitucional). Porém, o
incapaz pode constituir “EIRELI”, já que esta é uma pessoa jurídica que necessita de ter
um administrador, podendo ser indicado terceiro para exercer tal função”.
m)Transformação
Importante disciplina será introduzida no ordenamento jurídico empresarial pátrio
à partir de janeiro de 2012 já que, como frisado supra, a empresa individual de
responsabilidade limitada poderá ser constituída por uma única pessoa física ou por
pessoa jurídica.
Acerca da possibilidade jurídica de constitui-se um(a) “EIRELI” por uma
sociedade unipessoal prescreve o §3º do artigo 980-A, c/c parágrafo único do artigo
1033 do Códex Constitucional Civilista nacional, verbatim:
“(...)Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por
uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que
não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
(...)§3ºA empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da
concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio,
independentemente das razões que motivaram tal concentração(...)”.
Seção VI
Da Dissolução
“(...)Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:(...)
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente,
inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua
titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do
registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de
responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115
deste Código(...)”.
Como bem realça o emérito professor Pinheiro, “a partir da vigência da Lei
Federal nº 12.441/2011, a atividade empresarial pode ser exercida por empresário
individual, “EIRELI” ou sociedade empresária.
E quem já exerce atividade empresarial sob alguma das três estruturas jurídicas
retro mencionadas pode, eventualmente, transformar-se em alguma das outras.
Por outro lado, também haverá transformação se determinada sociedade altera o
tipo societário, independentemente de dissolução ou liquidação.
Nesse sentido, destaque-se que o parágrafo único do art. 1.033 do Código Civil,
com nova redação conferida pela Lei Federal nº 12.441/2011, esclarece que não há que
se falar em dissolução de sociedade quando houver concentração de todas as cotas sob a
titularidade de uma única pessoa, ainda que por prazo superior a 180 (cento e oitenta)
dias, desde que o único titular requeira a transformação da sociedade em empresário
individual ou EIRELI(...)”
“Portanto, não resta dúvida quanto às amplas possibilidades de transformação na
estrutura dos sujeitos que exercem empresa. Por outro lado, em qualquer hipótese de
transformação, desde que preenchidos os requisitos legais para a manifestação da
vontade do sujeito, basta a alteração da inscrição no registro público de empresas
mercantis e atividades afins para que produza seus regulares efeitos (arts. 1.113 a 1.114
c/c § 6º do art. 980-A, todos do Código Civil, e arts. 220 e 221 da Lei6.404/76).
Esses efeitos, contudo, não poderão promover modificação ou prejudicar, em
qualquer caso, os direitos dos credores pré-existentes (art.1.115 c/c § 6º do art. 980-A,
ambos do Código Civil, e art. 222 da Lei Federal nº 6.404/1976)”.