МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНИЙ ЮРИДИЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО

На правах рукопису

МАКАРЕНКО ОКСАНА ВІКТОРІВНА

УДК 347.15/.17

ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ВІДНОСИН,

ПОВ’ЯЗАНИХ З НАДАННЯМ ДІЄЗДАТНІЙ ОСОБІ ДОПОМОГИ У

ЗДІЙСНЕННІ ЇЇ ПРАВ І ВИКОНАННІ ОБОВ’ЯЗКІВ

12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право;

міжнародне приватне право

Дисертація на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Науковий керівник

Борисова Валентина Іванівна

кандидат юридичних наук, професор,

член-кореспондент НАПрН України

Харків – 2016

2

ЗМІСТ

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ .......................................................................... 3

ВСТУП ................................................................................................................................ 4

РОЗДІЛ 1. Загальна характеристика цивільно-правового регулювання

відносин, пов’язаних із наданням дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків ................................................................ 12

1.1 Ґенеза цивільно-правових засобів доповнення можливостей, необхідних

фізичній особі для участі в цивільному обороті ....................................................... 12

1.2 Зарубіжний досвід цивільно-правового регулювання відносин, пов’язаних

із наданням дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та

виконанні обов’язків .................................................................................................... 35

1.3 Вітчизняна правова модель цивільно-правового регулювання відносин,

пов’язаних із наданням допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її

прав та виконанні обов’язків ...................................................................................... 64

Висновки до розділу 1 ................................................................................................. 85

РОЗДІЛ 2. Договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків ................................................................ 91

2.1 Загальна характеристика договору про надання дієздатній фізичній особі

допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків ............................................ 91

2.2 Суб’єкти правовідносин, що виникають із договору про надання дієздатній

фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків ................ 109

2.3 Обов’язки сторін за договором про надання дієздатній фізичній особі

допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків .......................................... 130

2.4. Представництво особи, якій надається допомога, у судових провадженнях 149

2.5. Припинення договору про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків .............................................................. 164

Висновки до розділу 2 ............................................................................................... 178

ВИСНОВКИ ................................................................................................................... 185

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ .................................................................. 187

ДОДАТКИ ...................................................................................................................... 207

3

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

ВССУ – Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ

ВСУ – Верховний Суд України

ГПК – Господарський процесуальний кодекс України

ЄКПЛ – Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод

від 04 листопада 1950 р.

ЗУ – Закон України

КпШС – Кодекс про шлюб та сім’ю УРСР 1969 року

КАС – Кодекс адміністративного судочинства України

Модельний

кодекс –

Модельний цивільний кодекс країн СНД

СК – Сімейний кодекс

ЦК – Цивільний кодекс

ЦПК – Цивільний процесуальний кодекс України

D. – Дигести Юстиніана

DCFR – Проект Загальної системи підходів (Draft Common Frame of

Reference)

Gai. – Інституції Гая

PECL – Принципи Європейського договірного права (Principles of

European Contract Law)

4

ВСТУП

Актуальність теми. Людині для реального задоволення її потреб

недостатньо самого лише визнання за нею певних суб’єктивних прав –

необхідно, щоб вона була спроможною здійснити ці права, тобто втілити їх у

дійсність. Унаслідок різних причин (зокрема через тяжку хворобу чи

інвалідність) фізична особа може опинитися в складних життєвих

обставинах, за яких вона не зможе здійснювати належні їй права в повному

обсязі.

Подолання перешкод, яких людина, внаслідок незадовільного стану

соматичного здоров’я, зазнає на шляху до реалізації належних їй прав та

виконання покладених на неї обов’язків, – досягається через такий правовий

засіб як надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та

виконанні обов’язків, основні засади якого знайшли відображення у

статті 78 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України) глави «Опіка і

піклування».

Попри очевидне гуманістичне призначення цього правового засобу, на

рівні законодавства спостерігається недостатність його правового

регулювання. Законодавець не врахував органічних системних зв’язків

статті 78 ЦК України з іншими нормами глави, присвяченої опіці і

піклуванню. Відсутність чіткого розмежування між наданням допомоги в

порядку статті 78 ЦК України, з одного боку, та опікою і піклуванням, з

іншого, обернулася невизначеністю в правозастосовчій практиці, про що

свідчать численні приклади, коли органи опіки і піклування, а також судові

органи припускаються помилок при визначенні належного правового засобу,

який підлягає застосуванню у тій або іншій справі.

У вітчизняній науці зазначений правовий засіб ще не став предметом

широкого обговорення. Єдиною монографічною працею з цієї проблематики

є дисертація Н. А. Аблятіпової «Інститут піклування над повнолітніми

дієздатними особами за цивільним законодавством України» (захищена в

5

2007 році), у якій авторка розглядає надання допомоги дієздатній фізичній

особі як різновид піклування. Проте із таким підходом навряд чи можна

погодитися, адже законодавець закріпив у ст. 78 ЦК України концепцію

самостійності субінституту надання допомоги дієздатній фізичній особі

нарівні з субінститутами опіки та піклування. Тому відносини щодо надання

дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків потребують осмислення на основі принципово іншого підходу,

аніж той, що був до цього часу запропонований у вітчизняній цивілістиці.

Теоретичною основою дослідження послугували праці вітчизняних і

зарубіжних учених минулого й сучасності, зокрема роботи Н. А. Аблятіпової,

В. І. Борисової, В. А. Васильєвої, Н. М. Єршової, О. І. Загоровського,

В. М. Іванова, С. Г. Ковальової, О. В. Кохановської, В. В. Кочина,

Л. М. Лєвіної, Р. А. Майданика, О. І. Мацегоріна, Л. Ю. Міхєєвої,

С. Є. Морозової, О. О. Пєлєвіна, А. Б. Позднякова, Н. В. Поперечної,

Дж. Ролза (John Rawls), Н. Я. Рудого, Ю. Л. Сєніна, А. М. Соколова,

І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. П. Шахматова, Ч. П. Шермана (Charles

P. Sherman), В. Л. Яроцького та ін. Емпіричною базою дослідження є

правозастосовна практика вітчизняних судів різних інстанцій та зарубіжних

судових органів.

Зв’язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт кафедри

цивільного права № 1 Національного юридичного університету імені

Ярослава Мудрого у межах державної цільової комплексної програми

«Проблеми вдосконалення правового регулювання особистих немайнових та

майнових відносин в Україні» (№ 0111U000963).

Мета й задачі дослідження. Метою роботи є визначення сутності та

істотних ознак правовідносин із надання допомоги дієздатній фізичній особі

у здійсненні її прав та виконанні обов’язків, а також розробка договірної

форми для зазначених правовідносин.

Для досягнення цієї мети було поставлено такі основні завдання:

6

– з’ясувати ґенезу цивільно-правового регулювання відносин із надання

допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків від часів Давнього Риму до сьогодення;

– порівняти правові засоби, які використовуються в зарубіжних

правопорядках для подолання фізичної неспроможності особи до самостійної

реалізації належних їй прав та самостійного виконання покладених на неї

обов’язків;

– з’ясувати сутність правовідносин із надання допомоги дієздатній

фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків у порівнянні з

правовідносинами опіки та піклування;

– визначити місце норм, що регулюють відносини з надання допомоги

дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків, у

системі цивільного права;

– розкрити правову природу договору про надання допомоги дієздатній

фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків, сформулювати

визначення цього договору, з’ясувати його істотні умови, порядок та форму

укладення, підстави припинення;

– визначити об’єкт, суб’єктний склад та зміст зобов’язального

правовідношення, що виникає із договору про надання допомоги дієздатній

фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків, з’ясувати роль,

органів опіки та піклування у зазначеному правовідношенні.

Об’єктом дослідження є суспільні відносини щодо надання допомоги у

здійсненні прав та виконанні обов’язків дієздатній фізичній особі, яка

опинилась у складних життєвих обставинах через незадовільний стан

соматичного здоров’я.

Предметом дослідження є цивільно-правове нормативне та договірне

регулювання відносини, пов’язаних з наданням дієздатній особі допомоги у

здійсненні її прав і виконанні обов’язків.

Методи дослідження. Методологічну основу дослідження становлять

загальнофілософський (діалектичний), загальнонаукові (історичний,

7

системно-структурний) і спеціальні (формально-догматичний, порівняльно-

правовий) методи. Так, застосування методу філософської діалектики

виявилося в тому, що надання допомоги дієздатній фізичній особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків розглянуто в розвитку та в

органічному взаємозв’язку з іншими інститутами цивільного права і

насамперед – з опікою та піклуванням. Історичний метод було задіяно при

вивченні ґенези цивільно-правового регулювання відносин щодо надання

допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків. Застосування системно-структурного методу дало змогу

визначити місце норм, що регулюють відносини з надання допомоги

дієздатній фізичній особі, у системі вітчизняного права, а також здійснити

систематизацію обов’язків помічника. Формально-догматичний метод було

використано для тлумачення текстів нормативно-правових актів і, зокрема,

тексту статті 78 ЦК України. Порівняльно-правовий метод знайшов

застосування при зіставленні різних зарубіжних правопорядків у частині

регулювання відносин щодо надання допомоги дієздатній фізичній особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків.

Наукова новизна одержаних результатів полягає в тому, що дисертація

є першою в науці цивільного права України монографічною працею,

присвяченою відносинам із надання допомоги дієздатній фізичній особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків, у якій норми, що регулюють

відповідні відносини, розглядаються як такі, що становлять окремий

субінститут цивільного права нарівні з опікою та піклуванням. У підсумкові

дослідження одержано нові наукові положення, висновки та пропозиції, котрі

й виносяться на захист.

Уперше:

– визначено, що надання допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні

її прав та виконанні обов’язків становить цивільно-правовий засіб

доповнення можливостей, необхідних фізичній особі для самостійної участі в

цивільному обороті;

8

– встановлено, що, закріплена в ЦК України, трирівнева система засобів

доповнення можливостей, необхідних для участі фізичних осіб в цивільному

обороті, критерієм диференціації має обсяг дієздатності фізичної особи, щодо

якої відповідні засоби застосовуються: до недієздатної особи – опіка, до

обмежено дієздатної особи – піклування, до дієздатної особи з соматичними

(фізичними, тілесними) розладами й вадами здоров’я – надання допомоги в

порядку ст. 78 ЦК України;

– обґрунтовано самостійність субінституту надання допомоги дієздатній

фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків нарівні з

субінститутами опіки та піклування в межах єдиного генерального інституту

цивільного права, який позначений на сьогодні в ЦК України як «Опіка та

піклування». Самостійність субінституту надання допомоги зумовлена

особливою підставою його застосування, якою слугує наявність соматичних

розладів і вад здоров’я, що перешкоджають дієздатній фізичній особі без

сторонньої допомоги брати участь у цивільному обороті;

– доведено, що правовідносини між особою, яка потребує допомоги, та

помічником мають договірну природу та потребують для свого врегулювання

особливої договірної форми;

– сформульовано визначення договору про надання допомоги дієздатній

фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків, відповідно до

якого за договором про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків одна сторона (помічник)

зобов’язується за плату чи безоплатно вчиняти фактичні та юридичні дії з

метою подолання перешкод, яких зазнає інша сторона (особа, якій надається

допомога) у реалізації та захисті її прав і виконанні обов’язків у зв’язку з

незадовільним станом соматичного здоров’я, а особа, якій надається

допомога, зобов’язується сприяти помічникові у виконанні його обов’язків у

межах встановлених договором, а якщо такі межі не встановлено – тією

мірою, якою від неї розумно очікувати такого сприяння;

9

– встановлено, що договір, укладений сторонами, може бути визнаний

договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі в розумінні

статті 78 ЦК України тільки за умови, що ім’я помічника зареєстроване в

органах опіки та піклування. У разі, якщо сторони, уклавши договір, не

звернулися за такою реєстрацією до органів опіки та піклування, або якщо

відповідні органи правомірно відмовили в реєстрації, договір, укладений

сторонами, зберігає чинність, але до відносин сторін за цим договором не

застосовуються спеціальні норми про надання допомоги дієздатній фізичній

особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків;

– запропоновано обов’язки помічника за договором класифікувати за

такими напрямками: (1) вчинення помічником фактичних дій, зокрема:

(а) забезпечення дієздатної фізичної особи необхідним їй доглядом;

(б) вчинення так званих допоміжних дій, тобто фактичних дій підготовчого

характеру, які хоча й не створюють юридичних наслідків, однак необхідні як

передумови для вчинення особою, якій надається допомога, різноманітних

правочинів; (2) вчинення помічником юридичних дій (а) в інтересах особи,

якій надається допомога, але від власного імені; (б) в інтересах та від імені

особи, якій надається допомога;

– доведено, що вчинення дрібних побутових правочинів має

здійснюватися помічником в інтересах особи, якій надається допомога, але

від власного імені помічника; натомість учинення помічником правочинів,

що виходять за межі дрібних побутових, має здійснюватися через механізм

прямого представництва: в інтересах та від імені особи, якій надається

допомога.

Удосконалено:

– положення про те, що відносини між особою, якій надається допомога,

та помічником мають фідуціарний характер у зв’язку з тим, що (а) помічник

зобов’язаний діяти в інтересах особи, якій надається допомога, і має змогу

впливати на задоволення чи незадоволення цих інтересів шляхом вчинення

фактичних і юридичних дій; (б) особа, якій надається допомога, є особливо

10

вразливою до зловживань з боку помічника. Фідуціарний характер відносин

між сторонами покладає на помічника обов’язок не допускати конфлікту

інтересів;

– твердження, згідно з яким відносини між сторонами договору про

надання допомоги дієздатній фізичній особі мають ознаки представництва.

Норми глави 17 ЦК України («Представництво») запропоновано поширювати

на відносини між помічником та особою, якій надається допомога, лише в тій

частині, у якій помічник уповноважений діяти не тільки в інтересах, але й від

імені особи, якій надає допомогу;

– положення, за яким надання допомоги дієздатній фізичній особі слід

кваліфікувати як послугу. Хоча переважна більшість дій, які вчиняються

помічником, не призводять до уречевленого результату, тим не менше

помічник може вчиняти також і дії, які відповідають ознакам робіт. У зв’язку

з цим запропоновано на рівні загальних норм запровадити правило, за яким

до договорів про надання послуг субсидіарному застосуванню підлягали б

загальні положення про підряд.

Набули подальшого розвитку:

– положення, що надання допомоги дієздатній фізичній особі не тягне за

собою обмеження обсягу дієздатності такої особи;

– положення, за яким роль органів опіки та піклування у відносинах між

дієздатною особою, якій надається допомога, та її помічником зводиться до

здійснення попереднього та поточного контролю. Попередній контроль

полягає у перевірці документів, поданих сторонами з метою реєстрації

помічника, поточний – у проведенні перевірок діяльності помічника на

предмет належного чи неналежного виконання ним своїх обов’язків за

укладеним договором. При цьому органи опіки та піклування не є стороною

договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав

та виконанні обов’язків.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що вони

можуть бути використані:

11

а) у науково-дослідницькій сфері – для подальшого розвитку теорії

цивільно-правових засобів доповнення можливостей, необхідних фізичній

особі для повноцінної участі в цивільному обороті;

б) у правотворчій сфері – для вдосконалення положень чинного

законодавства в частині нормативного регулювання відносин із надання

дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків;

в) у правозастосовчій діяльності – для правильного й одноманітного

застосування судами положень чинного законодавства і подолання прогалин

та колізій, що виникають при вирішенні цивільних справ пов’язаних із

наданням дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та

виконанні обов’язків;

г) у навчальному процесі – при викладанні та підготовці підручників,

навчальних посібників і методичних рекомендацій з курсу «Цивільне право».

Апробація результатів дослідження. Основні теоретичні положення та

їх обґрунтування, рекомендації практичного характеру, що містяться в

дисертації, обговорювалися на засіданні кафедри цивільного права № 1

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, а також

були оприлюднені на таких науково-практичних конференціях: «Шляхи

вдосконалення нормативно-правової бази України як основи сталого

розвитку суспільства» (м. Харків, вересень 2015 р.), «Актуальні питання

взаємодії інститутів громадянського суспільства та органів публічного

адміністрування у напрямку розвитку правової системи України» (м. Київ,

11-12 вересня 2015 р.), «Розвиток сучасного права в умовах глобальної

нестабільності» (м. Одеса, вересень 2015 р.), «Пріоритетні напрями розвитку

сучасної юридичної науки» (м. Харків, вересень 2015 р.).

Публікації. Основні теоретичні та практичні результати дисертаційного

дослідження відображено в дев’яти наукових публікаціях, серед яких чотири

статті в наукових фахових виданнях України, одна стаття у зарубіжному

виданні і тези чотирьох наукових доповідей на конференціях.

12

РОЗДІЛ 1

ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО

РЕГУЛЮВАННЯ ВІДНОСИН, ПОВ’ЯЗАНИХ ІЗ НАДАННЯМ

ДІЄЗДАТНІЙ ФІЗИЧНІЙ ОСОБІ ДОПОМОГИ У ЗДІЙСНЕННІ ЇЇ

ПРАВ ТА ВИКОНАННІ ОБОВ’ЯЗКІВ

1.1. Ґенеза цивільно-правових засобів доповнення можливостей,

необхідних фізичній особі для участі в цивільному обороті

Для того, щоб бути активним і самостійним учасником цивільних

правовідносин, людина, за правило, від природи наділяється властивостями,

які з досягненням певного віку роблять її спроможною, по-перше, до

свідомого й раціонального волеформування, та, по-друге, до вільного й

такого, що може легко сприйматися іншими, – волевиявлення. Здатність до

волеформування зумовлюється ментальними або психологічними факторами:

свідомістю й розумом людини, а здатність до волевиявлення пов’язана із

соматичними (тобто фізичними, тілесними) властивостями людського

організму. За допомогою зазначених властивостей людина стає суб’єктом

соціальної комунікації.

В силу різних причин (віку, вроджених вад, психічного чи іншого

захворювання, інвалідності тощо) індивід може бути позбавлений

властивостей, необхідних для волеформування та (або) волевиявлення. Однак

позбавити людину на цій підставі змоги брати участь у цивільних

правовідносинах означало б цілковите позбавлення її будь-яких засобів до

існування, позаяк переважна більшість базових потреб задовольняється саме

через цивільні правовідносини. Тому справедливість як чесність вимагає,

щоб брак властивостей, потрібних для участі в цивільному обороті, був так

чи інакше скомпенсований.

Згідно з теорією справедливості як чесності, яку розробив знаний

філософ сучасності Дж. Ролз (J. Rawls), справедливістю є набір принципів,

13

який вільні й розумні особи, зацікавлені в задоволенні свої власних інтересів,

приймуть у такій собі початковій позиції рівності, перебуваючи при цьому

«під завісою незнання», тобто в гіпотетичній ситуації, де ніхто не знає

наперед свого місця в суспільстві, свого класового становища (соціального

статусу), своєї частки в розподілі природних активів і здібностей, своїх

розуму й сили тощо [117, с. 36-38, 47, 197.]. Звідси цілком закономірно

припустити, що вільна й розумна особа, не знаючи наперед, чи буде вона

наділена достатньою мірою ментальних і соматичних властивостей для

участі в цивільному обороті, – буде обстоювати принцип, згідно з яким

особи, неповною мірою наділені необхідними властивостями, тим не менше

повинні мати змогу до задоволення своїх потреб через цивільні

правовідносини за допомогою того чи іншого спеціально для цього

розробленого і впровадженого правового інституту, адже, як писав Дж. Ролз,

«свавільність світу слід виправляти» [117, с. 203].

Принцип, за яким право повинне урівноважувати дисбаланс,

породжений нерівністю психофізичних властивостей індивідів, визнавався

вже давніми суспільствами. Так, від часів Давнього Риму цій меті слугував

інститут опіки (tutela). Як визначав Сервій «опіка – це установлена й

дозволена цивільним правом сила і влада щодо вільної особи для захисту

того, хто через свій вік не здатен захищатися самостійно» (D. 26. 1. 1)1. Опіка

розглядалася в тогочасному римському суспільстві як замінник, або, за

Д. Д. Гріммом, «сурогат» бракуючої батьківської влади [31, с. 438] і спосіб

доповнення «незрілої волі» підопічних [95, с. 22].

Опіка (tutela) у Давньому Римі встановлювалася над двома категоріями

осіб: над малолітніми (tutela impuberum), тобто особами чоловічої статі у віці

до 14 років і жіночої статі у віці до 12 років, і над жінками (tutela mulierum).

Однак, поступово опіка над жінками як інститут сходила нанівець і в

1 Тут і надалі цитати з Дигестів наводяться за виданням [34].

14

імператорський період (після правління Діоклетіана) зовсім вийшла з ужитку

[73, с. 150-151; 76, с. 377-379].

Залежно від способу встановлення опіки, усі опікуни первісно

поділялися на три групи:

– опікуни, призначені за заповітом (tutores testamentarii). «Батькам, –

писав Гай, – дозволено призначати за заповітом опікунів дітям, що

знаходяться під їхньою владою» (Gai. I, 1442; D. 26. 2. 1);

– законні опікуни (tutores legitimi). «Кому за заповітом опікун не

призначений, для тих за законами ХІІ таблиць опікунами служать агнати,

котрі й називаються законними» (Gai. I, 155);

– фідуціарні опікуни (tutores fiduciarii). Фідуціарними опікунами в

класичний період називали римських громадян у відношенні до їхніх

колишніх рабів, що були відпущені на волю. Вільновідпущеники (libertinі),

хоча й мали статус вільних людей, однак їхня правоздатність носила на собі

значний відбиток попереднього становища [113, с. 106-108]. Внаслідок

відпущення на волю (manumissio) між колишнім господарем (патроном) і

колишнім рабом (клієнтом) виникали відносини патронату. Ці відносини,

зокрема, передбачали взаємний обов’язок вільновідпущеника і патрона

допомагати один одному в разі матеріальної скрути. Окрім того, за законами

ХІІ таблиць патрон визнавався спадкоємцем свого вільновідпущеника. Саме

через це на патрона, як потенційного спадкоємця, покладались обов’язки

опікуна. «Законне опікунство, що надається патронам на підставі законів ХІІ

таблиць, не надається їм спеціально чи прямо, але це є наслідком

спадкування, що надається на підставі того самого закону патронам»

(D. 26. 4. 3).

Інститут опіки був тісно пов’язаний з нормами сімейного і спадкового

права [185, с. 124]. Варто, однак, звернути увагу на те, що цей інститут не від

самого початку був націлений саме на сприяння неповнолітній особі у

2 Тут і надалі цитати з Інституцій Гая наводяться за виданням [39].

15

здійсненні її цивільних прав і виконанні обов’язків. Первісно запровадження

цього інституту було покликане до життя не турботою про інтереси

підопічного, а турботою про інтереси опікуна: опіка встановлювалася для

того, аби майно, отримане неповнолітнім у спадок, не було розтрачене й

збереглося для наступників, залишаючись тим самим у межах одного роду.

Саме тому опікуном за законом призначався найближчий агнат, котрий мав

би спадкувати за підопічним у разі його смерті. «Опіка встановлювалась

переважно в інтересах сім’ї і роду» – зауважував О. І. Загоровський

[46, с. 502]. «Агнати, – писав С. Муромцев, – виступали опікунами

малолітнього не заради якихось гуманних цілей; як можливі його спадкоємці,

вони клопоталися тим, щоб майно малолітнього не було розкрадене через

його недосвідченість і безсилля» [86, с. 129]. Відповідно, опіка у найдавніші

часи стосувалася насамперед майнових відносин, турбота про особистість

підопічного первісно не входила до задач опікуна [46, с. 502; 95, с. 21-22;

134, с. 27]. При цьому догляд за майном підопічного вважався скоріше

правом, аніж обов’язком опікуна [31, с. 438]. За таких умов опіка розумілася

як сімейно-родова справа [31, с. 438; 86, с. 128], до якої держава не

втручалась. «Опікун, – зауважував Д. Д. Грімм, – у власних інтересах як

родич підопічного турбувався про схоронність майна останнього,

управляючи цим майном на власний розсуд, не підлягаючи жодним

обмежувальним постановам. Врешті, не існувало ніякого контролю за діями

опікуна, державна влада ставилася цілком байдужо до того, як веде опікун

справи підопічного…» [31, с. 438].

З часом погляди на сутність і призначення опіки істотно змінилися.

Поступово римське суспільство прийшло до розуміння опіки як громадського

обов’язку (munus publicum) [73, с. 152; 185, с. 126]. Таке потрактування опіки

призвело, по-перше, до запровадження правила, згідно з яким відмовитися

від здійснення опікунських обов’язків можна було тільки у виняткових

16

випадках, за наявності поважних до того причин3. По-друге, запроваджувався

суворий державний контроль за діяльністю опікунів, що проявився, зокрема в

наступному: 1) опікуни, що призначалися в заповіті, підлягали затвердженню

(confirmatio) претором, котрий перевіряв повноважність заповідача на

здійснення такого розпорядження, правильність і юридичну чинність самого

розпорядження, а також здатність особи, призначеної опікуном, до

виконання покладених на неї обов’язків4; 2) поряд із опікою за заповітом й

опікою за законом було введено опіку за призначенням (dativa tutela). Тепер,

у випадку відсутності заповідального розпорядження стосовно опікунства і

водночас відсутності осіб, котрі за законом повинні були б прийняти на себе

обов’язки опікуна, опікун призначався державним посадовцем (проконсулом,

намісником, прокуратором, муніципальним магістратом тощо)5; 3) перш ніж

приступити до виконання опікунських обов’язків, особа повинна була

скласти опис майна підопічного і надати забезпечення належного виконання

своїх обов’язків [86, с. 425-426]; 4) повноваження опікунів щодо

розпоряджання майном підопічних поступово обмежувалися (Імператор

Север заборонив опікунам відчужувати сільські і підгірні земельні ділянки;

Костянтин поширив це правило і на міські землі й особливо цінні рухомі

речі; Юстиніан – також і на доходи від опікуваного майна)[86, с. 427];

5) було введено правило згідно з яким претор (або його намісник у провінції)

міг усунути особу від виконання опікунських обов’язків як таку, що не гідна

довіри (підставою до такого усунення могли бути, зокрема, обман,

допущений при провадженні опікунських справ, груба необережність,

проявлена у відношенні до таких справ (вона, на думку римлян, «стоїть

близько до обману»), випадки марнотратства, керування низькими мотивами,

3 Перелік таких причин наведено в титулі І книги ХХVII Дигестів «Про звільнення від опіки». 4 Див. титул ІІІ книги ХХVI Дигестів «Про затвердження опікуна чи піклувальника». 5 Див. титул V книги ХХVI Дигестів «Про опікунів і піклувальників, призначених розпорядженням

особи, уповноваженої на призначення; і хто, і з яких підстав може бути, зокрема, призначений (опікуном чи

піклувальником)».

17

привласнення речей підопічного6 тощо); 6) по закінченню опіки опікун

повинен був надати звіт [185, с. 125].

Оскільки в епоху класичного римського права опікунство вже

розглядалося як обов’язок, закономірно, невиконання або неналежне

виконання опікунських функцій мало наслідком цивільно-правову

відповідальність. При цьому належний стандарт поведінки опікуна

визначався відповідно до так званого концепту вини за абстрактним

критерієм (culpa in abstracto): опікун повинен був управляти майном

підопічного так, як управляє своїм майном справний хазяїн (bonus

paterfamilias, diligens paterfamilias)7.

Римська юриспруденція виробила важливе правило (в сучасному праві

його називають принципом неприпустимості конфлікту інтересів – О. М.),

сутність якого полягала в тому, що особа, котра надає іншій особі допомогу в

реалізації її цивільних прав та виконанні обов’язків шляхом надання порад

або виступаючи як представник останньої, не повинна створювати ситуацій,

у яких би її особисті інтереси суперечили інтересам підопічного. У Дигестах

на цей рахунок сформульовано такі правила. 1) «Опікун не може давати

дозвіл на правочин, що стосується майна самого опікуна» (D. 26. 8. 1).

2) «Підопічний не може приймати на себе зобов’язання відносно опікуна за

його ж затвердженням» (D. 26. 8. 5). 3) «Сам опікун не може виконувати роль

і покупця, і продавця <…> І якщо він купив річ підопічного через підставну

особу, то купівля не має жодної сили, так як договір не вважається

укладеним добросовісно» (D. 26. 8. 5. 2). (4) «Якщо є щось, від чого

підопічний своїми діями може звільнити опікуна, то це не може бути

зроблено за згодою самого опікуна» (D. 26. 8. 22).

Таким чином, у класичну добу розвитку римської юриспруденції

змінилися погляди не тільки на юридичну природу функцій опікуна, але і на

зміст цих функцій.

6 Див. (D. 26. 10. 3. 5; D. 26. 10. 7. 1). 7 Докладніше про culpa in abstracto див. [50, с. 14; 52].

18

Згодом поряд із інститутом опіки (tutela) сформувався ще один

інститут, спрямований на компенсування забраклих властивостей, що

потрібні фізичній особі для самостійної розсудливої участі в цивільних

правовідносинах, – інститут піклування (cura). «Опіка, – зауважує

А. М. Соколов, – була первісним інститутом, із якого пізніше виокремилося

піклування»[134, с. 33]. Історично першими різновидами піклування були:

піклування над божевільними (cura furiosi) і піклування над особами, що

оголошені марнотратцями (cura prodigi)8. Дещо пізніше з’явилося піклування

над особами чоловічої статі у віці від 14 до 25 років і жіночої – від 12 до

25 років (cura minorum).

Cura minorum виникла як наслідок прийняття закону Плеторія (lex

Plaetoria). За змістом закону Плеторія у разі якщо хтось, зловживаючи

недосвідченістю і довірливістю молодої особи, котра вийшла з-під опіки, але

ще не досягла 25-літнього віку, втягне таку особу в невигідний для неї

правочин, то проти того, хто це вчинив будь-хто може пред’явити позов.

Задоволення цього позову не позбавляло недобросовісно укладений

правочин юридичної сили, однак покладало на відповідача обов’язок

сплатити штраф (за припущенням С. Муромцева in quadruplum – у

чотирикратному розмірі [86, с. 419]). Однак той, хто укладає правочин з

особою, що не досягла 25 років, може уникнути вищевказаної

відповідальності, якщо молода особа для укладення цього правочину

випрохає собі особливого піклувальника (curator) і укладе правочин за

погодженням останнього.

Таким чином, на відміну від опіки, яка встановлювалася за заповітом

або за законом, піклування встановлювалося виключно за клопотанням

самого підопічного. Проте положення закону Плеторія призвели до того, що

потенційні контрагенти вкрай неохоче укладати договори із особами у віці до

25 років за відсутності в останніх піклувальників, побоюючись можливих у

8 Див.: (D. 27. 10. 1).

19

майбутньому штрафів. У зв’язку з цим призначення піклувальників, хоча de

jure і не було обов’язковим, однак фактично стало усталеним звичаєм.

Пізніше імператор Марк Аврелій постановив, що кожному у віці до 25-ти

років належить мати постійного піклувальника, який, будучи один раз

призначеним, виконував би свої обов’язки допоки підопічний не досягне 25-

ти років.

За своїм правовим статусом і повноваженнями піклувальники

поступово наближалися до опікунів доти, доки відмінність між цими двома

фігурами не стала скоріше формальною, аніж сутнісною. Так, опікун мав

право формальної участі й урочистого затвердження правочинів, вчинюваних

підопічним (auctoritatis interpositio). Натомість піклувальник такого права не

мав. Він надавав свою згоду (consensus) для того, щоб укладений підопічним

правочин набував юридичної сили, однак така згода надавалася неформально

до, або навіть після укладення правочину [1 с. 161; 31, с. 439; 36, с. 267]. На

піклувальників було поширено переважну більшість норм, що стосувалися

опіки, зокрема положення про порядок затвердження преторами кандидатур

піклувальників, вимоги до особи піклувальника, правила про усунення

піклувальників як невірогідних та їх відсторонення з інших причин, принцип

недопустимості конфлікту інтересів та ін.

Найбільш пізнім різновидом піклування стало cura debilium personarum

– піклування над особами, котрі мають такі фізичні вади, що роблять

бажаним для них мати заступника (німі, глухі, глухонімі, сліпі тощо) [31,

с. 439]. Як зауважував Ульпіан, «особам, які знаходяться в такому стані, що

не можуть урядувати своїми справами, проконсул повинен призначати

піклувальника» (D. 26. 5. 12). «Нехай проконсул, – писав Павло, – дасть

піклувальників і іншим (особам), котрі не можуть управляти своїми

справами, або накаже дати їх…» (D. 27. 10. 2). На думку Д. Д. Грімма, cura

debilium personarum мало «доволі обмежене значення» в праві Давнього Риму

[31, с. 439]. На перший погляд може здатися, що підтвердженням тому є дуже

незначна кількість згадок у Дигестах про такого виду піклування. Однак

20

варто звернути увагу на те, що в Дигестах узагалі нормативного матеріалу,

присвяченого усім видам піклування узятим разом, незрівнянно менше аніж

норм, у яких ідеться про опіку. Проте, на наш погляд, цей факт не варто

пояснювати малорозвиненістю інституту піклування в цілому. Справа в тому,

що кодифікація Юстиніана зафіксувала римську правову думку переважно

такою, як вона склалася в класичну епоху свого розвитку. Відповідно, у той

час інститути опіки і піклування уже були синкретично-інтегрованими в

один, так би мовити, генеральний інститут, а отже, положення, що

стосувалися опікунів mutatis mutandis підлягали застосуванню і до

піклувальників, через що відповідні положення не було потреби повторювати

двічі. Під цим оглядом особливий інтерес становить фрагмент Дигестів, у

якому Ульпіан вказує на те, що глухому чи німому претором або намісником

(провінції) «може бути призначений опікун або піклувальник» (курсив наш. –

О. М.) (D. 26. 5. 8. 3).

Усе вищезазначене свідчить про те, що вже в давньоримському

суспільстві було запроваджено приватноправові засоби, що давали змогу

надолужувати забраклі у певних категорій фізичних осіб властивості,

необхідні для самостійної розсудливої участі в цивільному обороті.

Основним із таких засобів був інтегрований інститут опіки і піклування. І

хоча первісно мотивом запровадження цього інституту було прагнення

вберегти майно підопічного від розкрадання й розтрати в інтересах

майбутніх правонаступників і роду в цілому – згодом погляди на

призначення цього інституту змінилися і його почали розглядати як

допомогу й сприяння особі у здійсненні її цивільних прав і виконанні

обов’язків. У процесі історичного розвитку римська юриспруденція виробила

правило, за яким піклування слід було встановлювати в тому числі й щодо

повнолітніх дієздатних осіб, які через свої фізичні вади не могли управляти

своїми справами.

До питань, які ставилися і вирішувалися давньоримським правом у

межах інституту опіки і піклування, відносилися такі. Перше – питання про

21

коло осіб, що потребують відповідної допомоги. Друге – ступінь

добровільності вступу у відносини щодо надання відповідної допомоги, як з

боку підопічного, так і з боку того, хто таку допомогу надаватиме. Третє –

характер і обсяг повноважень того, хто надає допомогу (зокрема, чи заміщує

така особа підопічного, виступаючи його законним представником, чи ж

тільки надає згоду на правочини підопічного, чи взагалі сприяє останньому

виключно шляхом надання порад і роз’яснень). Четверте – характер і ступінь

державного контролю за відносинами щодо надання такого роду допомоги на

різних стадіях розвитку цих відносин.

Здобутки римської юриспруденції внаслідок процесу рецепції були

сприйняті європейськими народами і лягли, таким чином, в основу сучасного

цивільного права країн романо-германської правової сім’ї.

На землях Київської Русі опіка тривалий час, подібно як і в

найдавнішому римському праві, вважалася приватною справою родини [84,

с. 400] і регулювалась нормами звичаєвого права. Першою спробою

законодавчої регламентації опікунських відносин були положення Руської

Правди. Так, про опіку йдеться у статтях 99 і 101 Розширеної редакції [118,

с. 71]. Щоправда терміни «опіка» чи «піклування» у зазначеному тексті не

використовуються. Натомість використовуються такі вислови як: «отдать на

руки», «приказать кому либо», «печаловаться об нем», «иметь его у себя на

руках, в доме» й подібні. Звісно, що за таких умов, не могло йтися і про чітке

розмежування опіки і піклування між собою.

За Руською Правдою в разі смерті батька обов’язок турбуватися за

дітьми виконувала матір. Якщо ж мати помирала або вибувала із сім’ї,

взявши новий шлюб, опіка над неповнолітніми дітьми доручалась

найближчим родичам. При цьому майно підопічного передавалося опікунові

в присутності свідків, «людей». Подібно як і в найдавнішу епоху розвитку

римського права, у давньоруському праві, як засвідчують історики, поняття

опіки також пов’язувалося скоріше із майновими, а не з особистісними

аспектами [55, с. 23]. У контексті нашого дослідження важливо звернути

22

увагу на те, що в Руській Правді йшлося про опіку виключно над

малолітніми особами; жодних згадок про те, що подібної допомоги чи

заступництва можуть потребувати також і певні категорії повнолітніх осіб у

цьому пам’ятнику не малося.

Чимало уваги інститутові опіки було приділено в Статутах Великого

Князівства Литовського9: у кожній із редакцій щодо питань опіки мався

окремий розділ [136, с. 28-31; 137, с. 107-109; 138, с. 238-242]. Підвищену

увагу тогочасного законодавця до зазначеного інституту історики пов’язують

зі зміцненням позицій шляхти і прагненням посилити охорону її майнових

інтересів [55, с. 24]. Мотиви законодавця виразно простежуються в артикулі

першому розділу шостого Статуту 1566 року, де вказується, що опіку

встановлено задля того «аби після смерті рідних дітям неповнолітнім шкоди і

розпорошення маєтностей їхніх як рухомих, так і нерухомих не ставалося»10.

Цікаво, що за Статутом 1529 року опіка могла встановлюватися не тільки над

неповнолітніми дітьми, але також і над жінками, про що побіжно згадується

в артикулі сьомому розділу п’ятого.

Істотну трансформацію в розумінні інституту опіки мали виражати

«Права, за яким судиться малоросійський народ» 1743 року [102], яким,

однак, так і не було надано юридичної сили. Так у Правах, по-перше, по-

іншому розумілося призначення цього інституту: «щоб недорослі діти могли

одержати добре виховання, і щоби приналежне їм батьківське майно не було

промарноване» (артикул 1 глави 11). По-друге, коло осіб, що потребували

опіки, було розширено: опіка встановлювалась також над повнолітніми

особами, що були визнані божевільними або марнотратцями (див. артикул 6

глави 11). По-третє, у Правах уперше для вітчизняного права передбачалася

норма про недопустимість конфлікту інтересів у відносинах між підопічним

та його опікуном. Так, у пункті 1 артикулу 10 глави 11 вказувалося, що

9 Див.: [55; 72; 85; 93; 97]. 10 Таку ж редакцію відповідна стаття мала і в Статуті 1588 року.

23

«зокрема не вільний ані сам опікун, ані дружина чи діти його нічого із маєтку

в сиріт купувати чи в заставу, чи в дар приймати».

На частину українських земель, що знаходилися під владою Австрії

(Галичину, Буковину і Закарпаття) згодом поширилися норми Загального

цивільного уложення Австрійської Імперії 1811 року [45] (далі – Австрійське

Уложення), що було визначним пам’ятником рецепції римського права в

середньовічній Європі. В Австрійському Уложенні, на зразок римського

права, запроваджувалися дві категорії – «опіка» (vormundschaft) і

«піклування» (curatel), причому вони були чітко розмежовані. Відповідно до

статті 188 «опікун повинен переважно дбати про особистість

неповнолітнього, але разом з тим управляє його майном. Піклувальник

призначається для того, щоб порядкувати справами тих, котрі самі не

спроможні порядкувати ними не через неповноліття, а з іншої причини»

(курсив наш. – О. М.). Так само, як і в Римі, визначався стандарт поведінки

опікуна чи піклувальника, які зобов’язувалися управляти майном «з усією

дбайливістю добросовісного й старанного хазяїна» (ст. 228). До повнолітніх

осіб, не здатних до самостійного керування своїми справами, Австрійське

уложення, зокрема, відносило: (а) осіб, які впали в божевілля або

слабоумство; (б) осіб, оголошених марнотратцями; (в) глухонімих;

(г) відсутніх; (д) злочинців (див. ст. 270-279).

Особливий інтерес для нашого дослідження становить положення

статті 275 Австрійського уложення стосовно глухонімих: «глухонімі, якщо

вони разом з тим і слабоумні, залишаються завжди під опікою; якщо ж вони,

досягши двадцятип’ятилітнього віку, здатні керувати своїми справами, то

піклувальник не може бути призначений їм всупереч їхній волі; але вони в

жодному разі не повинні з’являтися до суду без повіреного». Таким чином, за

цією статтею повнолітній і цілком дієздатній особі виключно за її згодою міг

бути призначений піклувальник, якщо така особа через свою ваду

(глухонімоту) зазнавала труднощів в управлінні власним майном. При цьому

права та обов’язки піклувальників в силу прямої вказівки статті 282 повинні

24

були визначатися на підставі правил, установлених для опікунів. Загалом

варто відзначити високе гуманістичне звучання, яке надавалося інституту

опіки і піклування Австрійським Уложенням. У статті 21, зокрема

проголошувалося, що «ті, котрі через брак літ, душевні хвороби або з інших

підстав не спроможні самі врядувати належним чином своїми справами,

перебувають під особливою охороною законів» (курсив наш. – О. М.).

Призначення піклувальників глухонімим дієздатним особам

передбачалося також і в іншому джерелі, що діяло на Галицьких землях – у

«Законі громадському, обов’язуючому в Королівстві Галичини і Володимирії

та Великім Князівстві Краківському», прийнятому 12 серпня 1866 року

[119]11.

Що стосується українських земель у складі Російської імперії, то за

свідченням Г. Ф. Шершеневича, після Руської Правди пізніші пам’ятки не

містять згадок про опіку чи піклування аж до правління Петра Першого [160,

с. 357], коли положення про опіку знайшли відображення в Іменному указі

про спадкування 1714 року та в інструкції міським магістратам 1724 року.

Відповідно до цих актів опіка встановлювалася над неповнолітніми

спадкоємцями нерухомого майна до досягнення ними 20-ти років, а над

спадкоємцями рухомостей – до досягнення 18 (чоловіки) і 17 (жінки) років.

За часів Петра у 1722 році було запроваджено також опіку над безумними й

божевільними [84, с. 402].

Істотні зміни в інституті опіки і піклування відбулися під час правління

Катерини Другої. Зокрема, внаслідок прийняття у 1775 році Установи «Про

губернії» відповідний інститут набуває станового характеру [139]. Для

кожного стану запроваджуються свої органи державного контролю за

належним здійсненням опіки і піклування. Уперше в російському праві

відбулося розмежування опіки та піклування: опіка встановлювалася над

особами у віці до 14 років, а піклування – над особами у віці від 14 до 21

11 Докладніше див. [119].

25

року. Пізніше, щоправда, ця межа була змінена, внаслідок чого піклування

продовжувалось до 17 років [134, с. 20].

У 1842 році було запроваджено піклування для німих і глухонімих. У

Звід законів Російської Імперії [48] ця норма увійшла як стаття 381 тому Х

частини 1. Відповідно до зазначеної статті «глухонімі та німі перебувають

під опікою до 21-го року. Після досягнення остаточного повноліття,

провадиться щодо них законний огляд на підставі статей 368, 371 и 372. Коли

виявиться, що оглядуваний може вільно викладати свої думки й виражати

свою волю, то надається йому право управляти й розпоряджатися своїм

майном нарівні з іншими повнолітніми. Коли ж буде встановлено, що

небезпечно надати йому таке право вповні, то за поданням до Правуючого

Сенату, призначається до цього німого чи глухонімого піклування. Над

німими й глухонімими, не грамотними і позбавленими будь-яких засобів

здобувати розуміння і виражати свою волю, Правуючий Сенат за поданням

осіб, що проводили огляд, приписує встановити опіку».

Однак варто зауважити на тому обґрунтуванні, що було покладено в

основу статті 381 Зводу. Справа в тому, що піклування встановлювалося над

німими і глухонімими через те, що відповідні вади вважалися такими, що

зазвичай призводять до недостатнього розумового розвитку, а, отже, і до

недієздатності. У пояснювальній записці до проекту Статуту про опіки й

піклування вказувалося, що «не самі лише душевні хвороби впливають на

правоздатність людини. Причиною цілком недостатнього розумового

розвитку… бувають і фізичні вади» [141, с. 478].

Погляд на німих і глухонімих як на «неправоздатних» поділявся і

судовою практикою Правуючого Сенату [47, с. 162]. Зокрема, у справі козака

Івасенка (1883 р.) Сенат зазначив таке. «Знаходячись, за загальним правилом,

під опікою до 21-го року, глухонімі і після досягнення повноліття не

набувають, в силу самого лише цього факту, права на повне розпорядження

своїм майном і свободи вступати в договори й зобов’язання, подібного до

того, як це встановлено у ст. 221 т. Х ч. 1 стосовно інших осіб, що досягли

26

повноліття <…> у той час, як, за загальним правилом, кожен, хто досяг

повноліття, вважається уже в силу самого закону правоздатним доти, доки не

буде обмежений в цьому праві, стосовно глухонімих діє протилежне

положення. І після досягнення повноліття вони продовжують вважатися

неправоздатними… доти, доки після огляду не буде надане їм право

користування цивільними правами» [47, с. 161-162].

Таким чином, практика касаційної інстанції виходила із того, що стаття

381 т. Х ч. 1 Зводу законів установлює презумпцію недієздатності німих і

глухонімих [16, с. 204-205]. Водночас істотним вважалося розмежування

поміж грамотними і неграмотними особами, що мали відповідні вади. Так,

для неграмотних презумпція недієздатності була неспростовною, внаслідок

чого над такими особами і після досягнення повноліття установлювалася

опіка; для грамотних – зазначена презумпція була спростовною.

Основним способом спростування презумпції недієздатності слугував

огляд, метою якого було не установлення тієї або іншої фізичної вади, а

з’ясування того, чи вплинула ця вада на здатність особи «вільно

висловлювати свої думки й виражати свою волю». Однак норми про огляд

мали диспозитивний характер: звертатися чи не звертатися до Лікарського

Відділення Губернського Правління для проведення відповідної процедури

залежало тільки від волі рідних німої чи глухонімої особи [47, с. 165-166; 88,

с. 75]. Тому закономірно постало питання про дієздатність тих німих чи

глухонімих осіб, котрі, досягши повноліття, не були оглянуті. Позицію з

цього приводу Сенат висловив у справі Пласкарьова (1896 р.), зауваживши,

що «неприпустимо думати, щоб дієздатність оглядуваної особи створювалася

саме в момент огляду, а не могла існувати уже раніше». На цій підставі Сенат

дійшов висновку, що огляд, хоча й основний (адже прямо передбачений

законом), але не єдиний доказ, за допомогою якого презумпція недієздатності

може бути спростована. «Дієздатність глухонімого, – зауважив Сенат, – може

бути підтверджена не тільки оглядом, але й іншими способами, які приводять

до переконання, що в певний час глухонімий достатньою мірою володів

27

властивими людській особистості якостями, тобто розумом і волею» [47,

с. 165].

Згідно з прямою вказівкою Зводу законів (ст. 381 т. Х ч. 1) на

відносини щодо встановлення опіки і піклування над німими чи глухонімими

особами поширювалися усі положення, передбачені для опіки над

малолітніми і піклування над неповнолітніми (ст. 381 т. Х ч. 1). Причому

варто зауважити, що положення стосовно малолітніх і неповнолітніх були

прописані доволі детально у спеціальному розділі третьому т. Х ч. 1 Зводу

законів «Про опіку і піклування в порядку сімейному».

Разом з тим приписи статті 381 т. Х ч. 1 Зводу законів уже під час

їхньої дії були предметом критики. Так, у пояснювальній записці до проекту

Статуту про опіки й піклування зверталась увага на те, що у вказаній статті

не враховано інтереси незрячих осіб, котрі також потребують сторонньої

допомоги [141, с. 479]. Окрім того, вищевказана пояснювальна записка цікава

тим, що у ній простежується важливе зміщення акцентів у мотивуванні

необхідності опіки чи піклування над особами, що мають фізичні вади.

Раніше таку необхідність пояснювали виключно тим, що певні фізичні вади

тісно пов’язані із ментальними властивостями людини, через що призводять

до недієздатності; і тільки в такому сенсі зазначені фізичні вади є причиною

установлення опіки чи піклування. Натомість у записці пропонується

додатковий критерій – «нездатність управляти майном», причому така

нездатність вважається достатньою підставою для опіки чи піклування,

незалежно від того, чим саме вона зумовлена. «З одного боку, – зазначають

розробники проекту, – корисно згадати про слабкий розвиток розумових

здібностей, котрий, трапляючись у позбавлених слуху і мови з народження

чи з раннього віку, слугує однією зі спонукальних причин до обмеження

правоздатності. З іншого боку, бажано поряд із нездатністю виражати свою

волю, що паралізує можливість укладати правочини, поставити і нездатність

управляти майном…» [141, с. 480]. На жаль, такий хід думок не дістав

подальшого розвитку в дореволюційному законодавстві. У Проекті

28

Цивільного уложення 1905 року німота й глухонімота були поставлені в один

ряд із душевними хворобами й марнотратством як підстави для оголошення

фізичних осіб недієздатними (див. ст. 653 Проекту 1905 року).

Ще одна норма, яка передбачала можливість установлення опіки над

повнолітніми особами, що мають фізичні вади, була передбачена

спеціальними положеннями про опіку в козачих військах. Так, відповідно до

ст. 334 т. Х ч. 1 Зводу законів, якщо у когось із козаків жінка, «за

достовірним свідченням, виявиться калікою, або хворою в такій мірі, що за

господарством доглядати не може», то така жінка передається під

покровительство Обласного Розпорядчого в земських справах Комітету, а для

догляду за дітьми й господарством призначається опікун, обраний самим

господарем. Такий опікун був підконтрольний Станичним Зборам і після

повернення господаря повинен був надати останньому звіт відповідно до

закону. Причому у Зводі законів спеціально підкреслювалося, що така опіка

має встановлюватися тільки в тих випадках, «коли без неї сім’я чи

господарство козака дійсно може розоритися» (ст. 334 т. Х ч. 1 Зводу

законів).

Радянський період історії вітчизняного права розпочався зі скасування

станів12 та спадкування13, що відбилося й на інституті опіки і піклування,

адже останній до того часу мав становий характер і був тісно пов’язаний зі

спадковим правом. У перші роки після Жовтневої революції не було жодних

чітких уявлень щодо того, як будуть реформуватися відносини опіки і

піклування. Тим не менше уже в той час виразно намітилися дві тенденції.

По-перше, питання опіки і піклування було віднесено до сфери сімейного

права. Причому варто зазначити, що ця тенденція збереглася упродовж

усього радянського періоду в історії України: жоден із тогочасних цивільних

кодексів не містив норм про опіку і піклування, натомість відповідні розділи

12 Див. Декрет «Про скасування станів і цивільних чинів» від 10 листопада 1917 р. 13 Див. Декрет РНК РСФСР «Про скасування спадкування» від 27 квітня 1918 р. [32]; Декрет РНК УРСР

«Про скасування спадкування» від 11 березня 1919 р. [33].

29

були включені до кодексів про шлюб та сім’ю. По-друге, опіка і піклування

були проголошені обов’язком держави. Щодо неповнолітніх вважалося, що

«держава може краще виховувати дітей, аніж їхні батьки» [11, с. 131]. Отож,

логічно припустити що, згідно з тодішніми уявленнями, і про повнолітніх

осіб з фізичними вадами держава теж могла подбати краще, аніж їхні родичі,

чи будь-хто інший. Тому «радянська влада визнала що опіка, як юридичний

інститут, потрібна і поклала опікунські функції, як правило, на установи і

тільки у виняткових випадках – на окремих осіб» [11, с. 130]. Такий підхід

знайшов своє втілення і в першому українському сімейному кодексі –

Кодексі законів про акти цивільного стану, про сім’ю і опіку в УСРР

1919 року, який, однак, так і не був введений у дію. Проте уже під час

наступної кодифікації законодавець повернувся до моделі опіки, за якою

функції опікуна виконує призначена для того фізична особа, а державні

органи залишають за собою лише право контролю за її діями.

Відповідно до Кодексу законів про сім’ю, опіку, шлюб і акти

цивільного стану УРСР 1926 року [56] (далі – Кодекс 1926 р.), у той час як

опіка встановлювалася над недієздатними (ст. 48) піклування

запроваджувалося «над особами дієздатними, якщо вони за своїм фізичним

чи розумовим станом не можуть самостійно захищати свої права чи інтереси,

а також для управління майном в особливих, передбачених законом,

випадках» (ст. 49) (курсив наш. – О. М.). При цьому було уставлено важливе

розмежування повноважень опікунів і піклувальників. Так, відповідно до

ст. 91 «опікун вправі вчиняти всі ті правочини, які міг би вчиняти сам

підопічний, якби володів дієздатністю»; натомість особи, над якими

встановлено піклування, вчиняють усі правочини самостійно, але за згодою

піклувальника (ст. 97). У цьому контексті Я. Н. Бранденбургський писав, що

«піклування – це допоміжний засіб для осіб дієздатних, але таких, що не

мають усієї повноти фізичних і розумових сил, необхідних для правильного

захисту своїх інтересів. Піклування – це засіб, що ніби доповнює особистість,

а не заміняє її, як опіка. Піклувальник виконує певні функції разом із тим,

30

хто знаходиться під його піклуванням, а опікун діє замість свого

підопічного» [11, с. 139].

Піклування над повнолітньою особою установлюється за її

клопотанням, на прохання її близьких родичів чи за ініціативою відповідних

державних органів, або партійних профспілкових або інших громадських

організацій а також через безпосередню освідомленість органів опіки, якщо

виявиться, що особа ця внаслідок фізичних вад, старечої дряглості,

хворобливого стану або з інших причин не може належним чином вести свої

справи загалом або захищати свої інтереси в якомусь певному випадку

(стаття 66 Кодексу 1926 року).

Таким чином, сімейне законодавство радянського періоду вперше у

вітчизняній історії запровадило піклування над особами, що мають фізичні

вади, при цьому не намагаючись – прямо чи опосередковано – пояснювати

цю норму тим, що таким особам все ж бракує дієздатності. У цьому аспекті

не можна не визнати прогресивний і гуманістичний характер тогочасного

законодавства.

Однак інститут піклування над дієздатними, що мають фізичні вади, ще

не був достатньо відокремленим від більш розвиненого нормативного

масиву, присвяченого опіці. Так, у примітці до статті 49 Кодексу 1926 року

вказувалося, що «піклування, оскільки для нього не встановлено особливих

правил, нормується постановами про опіку». Отож, на піклувальників над

дієздатними фізичними особами, що мали фізичні вади, поширювалися

положення про опікунів, зокрема норми щодо процедури призначення

опікунів (глава 3 розділу ІІ), їх прав та обов’язків (глава 4 розділу ІІ), щодо

недопустимості конфлікту інтересів (ст. 93, 94), щодо державного контролю

за діяльністю опікунів, зокрема, щодо обов’язку подання щорічних і

підсумкових звітів (ст. 100, 101), щодо порядку оскарження дій опікунів

(ст. 102), щодо звільнення опікуна від виконання його обов’язків (ст. 81, 82)

тощо.

31

Наступний Кодекс про шлюб та сім’ю УРСР 1969 року [57] (надалі –

КпШС) в цілому продовжував і розвивав ідеї попередньої кодифікації. Так, у

частині другій статті 132 КпШС зазначалося, що «піклування також може

бути встановлено над особами, які за станом здоров’я не можуть самостійно

захищати свої права». Водночас відбулося важливе удосконалення норми про

характер повноважень піклувальника над дієздатною особою. Положення

попереднього кодексу не могло не викликати запитання: якщо підопічний є

повністю дієздатним, то чому для укладення правочинів він потребує згоди

піклувальника? Зазначене непорозуміння було вирішено статтею 144 КпШС,

яка встановила таку градацію. «Опікуни при здійсненні прав і виконанні

обов’язків підопічних укладають угоди від імені і в інтересах підопічних,

діючи як їх законні представники. Піклувальники над неповнолітніми дають

згоду на укладення тих угод, які за законом ці особи не вправі укладати

самостійно. <…> Піклувальники над дієздатними особами подають цим

особам допомогу при здійсненні ними своїх прав і виконанні обов’язків, а

також охороняють їх від зловживань з боку третіх осіб»14 (курсив наш. –

О. М.).

Повнолітні особи, які за станом здоров’я не можуть самостійно

захищати свої права, «є дієздатними, – зауважують Л. М. Лєвіна і

В. М. Іванов, – вони можуть виражати свою волю щодо будь-яких питань,

розуміють значення своїх дій і тому вправі здійснювати свої права і

обов’язки, не потребуючи нічиєї згоди… Основним обов’язком

піклувальника над особами похилого віку є здійснення необхідного догляду

за ними, надання їм допомоги у вчиненні різних дій, які підопічний через

свій фізичний, хворобливий стан не може здійснити самотужки. Проте

піклувальник у цих випадках не може без згоди свого підопічного вчиняти за

нього жодних юридичних дій» [70, с. 42]. В. П. Шахматов і Н. М. Єршова

акцентували увагу на тому, що функції піклувальника над дієздатною особою

14 Див. також п. 34 Правил опіки і піклування в Українській РСР, затв. 15 липня 1971 року [103].

32

зводяться насамперед до надання такій особі «практичної допомоги» [41,

с. 88; 159, с. 41-42]. «Піклувальник [у таких випадках], – писав

В. П. Шахматов, – виступає лише в якості помічника, порадника, людини, що

допомагає в побуті» [159, с. 42]. Позиція Н. М. Єршової, утім, не була

достатньо послідовною. Так, спершу дослідниця вказує на те, що «основний

обов’язок таких піклувальників полягає у наданні практичної допомоги» а

потім зазначає, що «піклувальники над дорослими фактично здійснюють

функції повірених» [41, с. 88]. Непослідовність позиції дослідниці полягає в

тому, що головне призначення повіреного – вчиняти юридичні дії від імені

довірителя; у такому контексті залишається незрозумілим, що ж саме мусить

бути предметом діяльності піклувальника над дорослими – вчинення

фактичних дій щодо надання допомоги в побутових питаннях чи вчинення

юридично значущих дій у якості представника.

Важливий крок у напрямку до диспозитивності містили положення

статті 138 КпШС 1969 р., у частині третій якої зазначалося, що над

повнолітніми дієздатними особами, які не можуть за станом здоров’я

самостійно захищати свої права і виконувати свої обов’язки, піклувальник

може бути призначений тільки на прохання цих осіб (курсив наш. – О. М.).

Наступним кроком у розвитку законодавства про піклування над

повнолітніми дієздатними особами стало прийняття 29 жовтня 1994 року

Міжпарламентською Асамблеєю держав-учасниць СНД Модельного

цивільного кодексу [82] (далі – Модельний кодекс), важливими

особливостями якого стали наступні. По-перше, піклування над повнолітніми

дієздатними особами віднесено до предмету регулювання цивільного, а не

сімейного, законодавства (у той самий час як опіка і піклування над

неповнолітніми, як і раніше, залишилися предметом сімейного права); по-

друге, зберігши загалом положення про те, що над дієздатними фізичними

особами встановлюється піклування, цей документ, тим не менше, змістово

відмежовує такого роду піклування від піклування над неповнолітніми й

обмежено дієздатними, вказуючи, що над особами, котрі не можуть за станом

33

здоров’я самостійно захищати свої права і виконувати свої обов’язки,

установлюється піклування в особливій формі – у формі патронажу (курсив

наш – О. М.); по-третє, установлено, що розпорядження майном, яке

належить повнолітньому дієздатному громадянину, здійснюється

піклувальником (помічником) на підставі договору доручення або договору

довірчого управління, укладеного з підопічним, а вчинення побутових та

інших подібних їм правочинів, спрямованих на утримання і задоволення

побутових потреб підопічного, здійснюється піклувальником (помічником)

за згодою підопічного (див. ст. 55 Модельного кодексу).

Таким чином, можна дійти висновку, що відповідно до Модельного

кодексу патронаж над дієздатною фізичною особою – це особлива форма

піклування, яка не тягне за собою обмеження прав підопічного.

Сучасний Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року, хоча й був

значною мірою створений на основі положень Модельного кодексу, однак у

частині регулювання відносин щодо надання допомоги повнолітнім

дієздатним особам істотно відрізняється від положень, запропонованих у

модельному акті. Концептуальне значення, зокрема, має те, що вітчизняний

законодавець, по-перше, не називає надання допомоги дієздатній фізичній

особі, яка за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та

виконувати обов’язки, різновидом піклування – ані «рядовим», ані

особливим; по-друге, не пропонує договірних форм, у яких би мали

втілюватися відносини між помічником і фізичною особою, яка потребує

допомоги (див. ст. 78 ЦК України).

Водночас новаторський підхід вітчизняного законодавця до зазначеної

проблеми породжує більше запитань, аніж відповідей. Зокрема, закономірно

постає питання про місце відносин із надання допомоги в інституті опіки і

піклування, а також пов’язане з ним питання про те, чи поширюються на ці

відносини норми про піклування і якщо так, то в якій мірі. Врешті, потребує

свого вирішення і проблема щодо адекватної для цих відносин договірної

форми. При цьому вирішення зазначених проблем ускладнюється ще й тим,

34

що поряд із новим Цивільним кодексом продовжують діяти засновані на

старому законодавстві Правила опіки і піклування [107], а також тим, що до

цього часу на виконання вимоги ч. 2 ст. 56 ЦК України так і не було

прийнято спеціального закону, який би визначав права та обов’язки органів,

на які покладено здійснення опіки та піклування.

1.2. Зарубіжний досвід цивільно-правового регулювання відносин,

пов’язаних із наданням дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її

прав та виконанні обов’язків

Огляд законодавства зарубіжних держав доцільно розпочати з тих

держав, в основу цивільних кодексів яких було покладено Модельний кодекс.

Своєрідність підходу, закріпленого в Модельному кодексі полягає в тому, що

патронаж розглядається як різновид піклування, а не як самостійний

інститут. Аналогічним чином зазначене питання вирішується в цивільному

законодавстві Республіки Молдова (ст. 48 ЦК Республіки Молдова [23]),

Республіки Таджикистан (ст. 42 ЦК Республіки Таджикистан [24]),

Республіки Туркменістан (ст. 41 ЦК Республіки Туркменістан [25]),

Киргизької Республіки (ст. 76 ЦК Киргизької Республіки [20]).

Загалом законодавства зазначених країн текстуально дублюють ст. 55

Модельного кодексу із деякими доповненнями. Зокрема, у ч. 3 ст. 48 ЦК

Республіки Молдова міститься уточнення щодо того, що побутові правочини

помічником вчиняються за усною (курсив наш. – О. М.) згодою підопічного.

Статті цивільних кодексів зазначених країн, що присвячені патронажу, також

містять бланкетні норми стосовно додаткових підстав для звільнення

піклувальника від виконання своїх обов’язків. Такими додатковими

підставами, зокрема, є:

– поміщення підопічного у відповідний заклад соціального захисту

населення, лікувальний або інший подібний заклад, якщо це не суперечить

інтересам підопічного (ч. 4 ст. 46, ч. 5 ст. 48 ЦК Республіки Молдова; ч. 1

35

ст. 40, ч. 4 ст. 42 ЦК Республіки Таджикистан; ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 40 ЦК

Республіки Туркменістан; п. 2 ч. 1 ст. 74, п. 2 ч. 4 ст. 76 ЦК Киргизької

Республіки);

– неналежне виконання обов’язків піклувальником, у тому числі

використання піклування у корисливих цілях або залишення підопічного без

нагляду та необхідної допомоги (ч. 3 ст. 40, ч. 4 ст. 42 ЦК Республіки

Таджикистан; ч. 3 ст. 39, ч. 4 ст. 41 ЦК Республіки Туркменістан; ч. 3 ст. 74,

п. 2 ч. 4 ст. 76 ЦК Киргизької Республіки);

– наявність інших обґрунтованих причин (хвороба, зміна майнового

становища, відсутність взаєморозуміння із підопічним тощо) (ч. 5 ст. 46, ст.

48 ЦК Республіки Молдова; ч. 2 ст. 40, ч. 4 ст. 42 ЦК Республіки

Таджикистан; ч. 2 ст. 39, ч. 4 ст. 41 ЦК Республіки Туркменістан; ч. 2 ст. 74,

п. 2 ч. 4 ст. 76 ЦК Киргизької Республіки);

Окремо слід виділити групу країн, які хоча і поклали в основу своїх

цивільних кодексів Модельний кодекс, однак на законодавчому рівні

закріпили патронаж як окремий інститут, а не як різновид піклування. Так,

відповідно до ст. 37 ЦК Республіки Білорусь [22] на прохання повнолітнього

дієздатного громадянина, який за станом здоров’я не може самостійно

здійснювати та захищати свої права та виконувати обов’язки, над ним може

бути встановлений патронаж. На перший погляд законодавець зробив крок

уперед, визначивши патронаж окремим інститутом, проте аналіз інших

положень ст. 37 ЦК Республіки Білорусь свідчить про те, що в цілому підхід

до правового регулювання зазначеного інституту змінений не був, адже

зазначена стаття у цілому також дублює положення ст. 55 Модельного

кодексу. Аналогічним чином регламентація інституту патронажу здійснена за

законодавством Вірменії (ст. 43 ЦК Республіки Вірменія [21]) та

Азербайджану (ст. 39 ЦК Азербайджанської Республіки [18]).

Разом з тим, як наслідок виокремлення патронажу в окремий інститут,

у законодавствах цих країн було змінено термінологію. Зокрема, йдеться вже

не про «піклувальника», а про «помічника» (ч. 2 ст. 37 ЦК Республіки

36

Білорусь; ч. 2 ст. 43 ЦК Республіки Вірменія; ст. 39.2 ЦК Азербайджанської

Республіки), «патрона» (ч. 2 ст. 43 ЦК Республіки Вірменія; ст. 39.2 ЦК

Азербайджанської Республіки) або «особу, що здійснює патронаж» (ч. 2 ст.

37 ЦК Республіки Білорусь), хоча особа, над якою встановлювався патронаж,

все ще розглядається як «підопічний».

Окрему увагу слід звернути на законодавче регулювання інституту

патронажу за законодавством Російської Федерації (надалі – РФ), адже воно

зазнало змін із прийняттям Федерального Закону РФ «Про внесення змін до

окремих законодавчих актів Російської Федерації у зв’язку із прийняттям

Федерального закону “Про опіку та піклування”» № 49-ФЗ від 24.04.2008 р.

[145] Попередня редакція ст. 41 ЦК РФ [26] «Патронаж над повнолітніми

дієздатними громадянами» текстуально відтворювала ст. 55 Модельного

кодексу та виходила з того, що патронаж є різновидом (формою) піклування.

У чинній редакції ст. 41 ЦК РФ [26] запроваджено інший підхід, відповідно

до якого патронаж визнається самостійним інститутом поряд з інститутами

опіки та піклування.

Так, відповідно до ст. 41 ЦК РФ над повнолітнім дієздатним

громадянином, який за станом здоров’я не здатний самостійно здійснювати і

захищати свої права та виконувати свої обов’язки, може бути встановлений

патронаж. Протягом місяця з дня виявлення такого громадянина йому

призначається органом опіки та піклування помічник. Помічник може бути

призначений за його згодою в письмовій формі, а також за згодою в

письмовій формі громадянина, над яким встановлюється патронаж.

Працівник організації, що здійснює соціальне обслуговування повнолітнього

дієздатного громадянина, що потребує встановлення над ним патронажу, не

може бути призначений помічником такого громадянина. Помічник здійснює

дії в інтересах громадянина, що знаходиться під патронажем, на підставі

укладеного з цією особою договору доручення, договору довірчого

управління майном або іншого договору. Орган опіки та піклування

зобов’язаний здійснювати контроль за виконанням помічником своїх

37

обов’язків та сповіщати особу, що знаходиться під патронажем, про

допущені помічником порушення, котрі є підставою для розірвання

укладеного між ними договору доручення, договору довірчого управління

майном або іншого договору. Патронаж припиняється у зв’язку з

припиненням зазначених договорів з підстав, передбачених законом або

договором.

Отже, основними наслідками реформування патронажних відносин в

РФ стали: (а) закріплення інституту патронажу як самостійного інституту

цивільного права, а не як різновиду піклування; (б) посилення ролі органів

опіки і піклування у зазначених правовідносинах. Вищевказані зміни у

законодавстві стали предметом жвавого обговорення у науковій літературі і в

цілому були підтримані науковим загалом [80, с. 46-49; 81, с. 57-61; 90,

с. 193; 95, с. 187; 134, с. 50-62].

Аналіз законодавства вищезазначених країн дає підстави стверджувати,

що, незважаючи на деякий ступінь національної своєрідності, спільним для

них є те, що в основу законодавчого регулювання інституту патронажу було

покладено підхід, вироблений у Модельному кодексі, відповідно до якого

патронаж розглядався як різновид піклування. У подальшому в деяких

країнах такий підхід був змінений і патронаж було закріплено як окремий

інститут, однак у решті країн патронаж і досі розглядається як різновид

піклування. У законодавствах зазначених зарубіжних держав беззаперечно

визнається, що особа, над якою встановлюється патронаж, не втрачає своєї

дієздатності, а помічник, представляючи інтереси такої особи, має діяти на

підставі договору доручення або договору довірчого управління майном. У

всіх зазначених державах питання патронажу віднесене до компетенції

органів опіки та піклування.

У підрозділі 1.1 вказувалося на те, що інститут допомоги дієздатній

фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків розвинувся як

відгалуження інституту піклування, тому не дивно, що в деяких зарубіжних

державах патронаж і досі не виокремлюється, а фізичні вади чи

38

захворювання, натомість, розглядаються як ординарні підстави для

встановлення піклування.

Окремо варто звернути увагу на держави, у яких можливість

встановлення піклування для зазначеної групи осіб закріплена в сімейному

кодексі, подібно до того, як це мало місце в радянський період вітчизняної

історії. Так, відповідно до ч. 2 ст. 173 СК Республіки Узбекистан [126] над

повнолітніми дієздатними громадянами, які за станом здоров’я не можуть

самостійно здійснювати свої права та виконувати свої обов’язки, піклування

може бути встановлене на їх прохання. Опіка та піклування встановлюються

за рішенням хокіма15 району чи міста (ч. 1 ст. 174 СК Республіки

Узбекистан). Проте жодних особливостей для зазначеного виду піклування

законодавство не містить. Стаття 127 Кодексу про шлюб та сім’ю Республіки

Казахстан [58] також закріплює можливість встановлення піклування над

дієздатними громадянами та загалом побудована за принципом

ст. 55 Модельного ЦК країн СНД.

Поряд з цим, більшість держав все ж закріплюють зазначену підставу

для встановлення піклування у цивільних кодексах. Так, зазначений підхід

відображений, наприклад, у цивільному законодавстві Грузії, у якому

відсутнє поняття патронажу або будь-якого аналогічного окремого інституту.

Відповідно до ст. 1277 ЦК Грузії [19] піклування встановлюється над

неповнолітніми у віці від семи до вісімнадцяти років; над повнолітніми

дієздатними особами на їх прохання, якщо за станом здоров’я вони не

можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати свої обов’язки; над

повнолітніми особами, які зловживають алкоголем чи наркотичними

речовинами, чим ставлять свою сім’ю у скрутне матеріальне становище.

Піклувальники призначаються органом опіки та піклування, причому підбір

піклувальника для повнолітньої дієздатної особи, яка за станом здоров’я не

може самостійно захищати свої права та виконувати обов’язки, можливий

15 Хокім – мер в Узбекистані.

39

лише за згодою особи, яка потребує піклування (частини 1 та 3 ст. 1281 ЦК

Грузії). За загальним правилом обов’язки піклувальника виконуються на

безоплатній основі (ст. 1288 ЦК Грузії).

Однак системний аналіз норм цивільного законодавства Грузії не дає

змоги встановити обсяг повноважень піклувальника зазначеної категорії осіб.

Відтак, можна лише припустити, що жодних інших особливостей, окрім

вищезазначених, для нього не встановлено, а, отже, на нього мають

поширюватися загальні правила про піклування, відповідно до яких він

зобов’язаний піклуватися про утримання підопічного, створювати йому

необхідні побутові умови, забезпечувати догляд та лікування, захищати його

права та інтереси (ч. 1 ст. 1289 ЦК Грузії). При цьому піклувальник без будь-

яких особливих повноважень представляє права та інтереси підопічного у

відносинах з третіми особами, в тому числі і в суді (ст. 1290 ЦК Грузії).

Піклувальник повнолітньої особи може бути звільнений від своїх обов’язків

на прохання особи, що знаходиться під його піклуванням (ст. 1301 ЦК

Грузії).

Цивільне законодавство Литви також передбачає піклування над

особою, що має повну цивільну дієздатність. Відповідно до ст. 3.279 ЦК

Литви [166] на прохання фізичної особи, яка має повну цивільну дієздатність,

однак не може здійснювати свої права або виконувати свої обов’язки через

стан здоров’я, такій особі може бути призначений піклувальник. Він

призначається судом за заявою цієї особи або за поданням органів опіки та

піклування лише за його особистою письмовою згодою і може бути

замінений судом за заявою особи, що має повну цивільну дієздатність.

Дієздатна особа та піклувальник мають укласти договір доручення або

договір довірчого управління майном, що визначають права піклувальника,

пов’язані з управлінням, користуванням та розпоряджанням майном

дієздатної особи.

Таким чином, піклування над дієздатною фізичною особою за

законодавством Литви врегульоване у спеціальній нормі і має свої

40

особливості. Незважаючи на те, що піклувальник та підопічний повинні

укласти договір, тобто їх правовідносини мають договірну природу,

призначення піклувальника відбувається в судовому порядку, на відміну від

країн, що розглядалися вище, де питання призначення помічника дієздатній

особі віднесено до компетенції органів опіки та піклування. Така модель

правового регулювання поєднує у собі, з одного боку, договірну природу

відносин між піклувальником та дієздатною особою, над якою встановлене

піклування, а з іншого – забезпечує більші, судові, гарантії порівняно із

адміністративними повноваженнями органів опіки та піклування в інших

країнах; а також свідчить про єдиний порядок призначення опікунів та

піклувальників незалежно від підстав із яких установлюється опіка чи

піклування.

Законодавство більшості європейських країн в останні роки зазнало

серйозного реформування в частині регулювання цивільно-правових засобів

надолуження властивостей, необхідних для розсудливої участі в цивільному

обороті.

Одним із перших зазнало змін законодавство з питань опіки та

піклування у Німеччині, де реформування розпочалося ще в 1991 році [163,

с. 267; 168, с. 79]. Система, яка діяла до цього, передбачала можливість

установлення опіки над повнолітніми особами (Vormundschaft) за зразком

опіки над неповнолітніми. Відповідне рішення про встановлення опіки

ухвалювалося опікунським судом з одночасним визнанням особи

недієздатною та призначенням опікуна, що діяв від імені підопічного та

контролював усі аспекти життя та управління справами останнього. Такий

підхід неодноразово зазнавав критики через численні порушення прав

підопічних, ігнорування їхніх інтересів, а також занадто велику витратність,

що унеможливлювала його застосування до широкого кола осіб. Зазначене

врешті-решт призвело до того, що уряд та законодавець почали шукати

альтернативу традиційній системі опіки [180].

41

Як наслідок було проведено реформу, своєрідність якої полягала у

ліквідації застарілого інституту опіки над повнолітніми та його заміні єдиним

інститутом піклування (Gesetzliche Betreuung), внаслідок чого в сучасному

законодавстві Німеччини відсутнє розмежування опіки та піклування над

повнолітніми. Призначення повнолітній особі піклувальника не пов’язується

із визнанням такої особи недієздатною або обмеженням її дієздатності, тобто

особи, над якими встановлено піклування, не втрачають своєї дієздатності, а

піклувальники (Gesetzlicher Betreuer) розглядаються, скоріше, як помічники.

При цьому законодавство не містить чіткого переліку повноважень

піклувальника – обсяг повноважень останнього визначається судовим

рішенням у кожній окремій справі [180; 168, с. 78-97]. У науковій літературі

підкреслюється, що метою встановлення такої системи піклування був захист

автономії повнолітнього настільки, наскільки це можливо [180; 168, с. 79],

адже, по-перше, піклувальник відповідно до норм чинного законодавства не

може бути призначений всупереч волі особи (ч. 1а ст. 1896 ЦК Німеччини

[164]), окрім випадків, коли піклування має бути призначене ex officio, по-

друге, піклувальник призначається за погодженням з такою особою.

На нашу думку, те, що особи, над якими встановлюється піклування, за

німецьким правом зберігають свою дієздатність, а повноваження

піклувальника залежать від дискреції суду, дозволило законодавцю

відмовитися від розмежування інститутів опіки та піклування над

повнолітніми, уніфікувавши норми законодавства шляхом запровадження

єдиного інституту – Gesetzliche Betreuung .

Подальше реформування інституту піклування відбулося в Німеччині у

2005 р. із прийняттям Акту про винагороду опікунів та піклувальників

(Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (Vormünder- und

Betreuervergütungsgesetz – VBVG)[174]), який посилив роль волевиявлення

повнолітнього підопічного, що є одним із основних елементів всієї системи

піклування. Зазначений акт також змінив правила про групи піклувальників

та асоціації піклувальників.

42

Інститут піклування над повнолітніми регламентований статтями 1896-

1908-і ЦК Німеччини. Так, відповідно до ст. 1896 ЦК Німеччини, якщо

повнолітній з причин психічного захворювання, фізичного, розумового або

психологічного розладу нездатний повністю або частково управляти своїми

справами, опікунський суд за його клопотанням або за власною ініціативою

призначає йому піклувальника. Як видно, законодавство Німеччини містить

досить широкий перелік підстав для встановлення піклування. При цьому

медична складова, або медичний критерій, полягає у наявності:

(а) психічного захворювання; (б) фізичного розладу; (в) розумового розладу;

(г) психологічного розладу. Юридичний критерій натомість полягає у

нездатності особи внаслідок зазначених захворювань або розладів повністю

або частково управляти своїми справами.

Отже, за законодавством Німеччини над дієздатною фізичною особою,

яка внаслідок фізичного розладу нездатна повністю або частково управляти

своїми справами, може бути встановлене піклування. Таким чином, інститут

патронажу не відомий законодавству Німеччини, а можливість надання

допомоги дієздатній особі, яка за станом здоров’я не може самостійно

здійснювати свої права та виконувати обов’язки, у цій країні реалізується в

рамках інституту піклування.

У німецькій науковій літературі зауважується, що можливість

установлення піклування існує у тих випадках, якщо здатність управляти

своїми власними справами частково втрачена або значно утруднена

внаслідок фізичного розладу або захворювання (наприклад, при тривалому

знерухомленні) [173]. Проте не кожній особі за її заявою може бути наданий

помічник, а лише тим, хто дійсно потребує допомоги та догляду.

Необхідність у догляді не розцінюється як імператив у справах, пов’язаних із

фізичною неспроможністю: піклування в подібних випадках надається лише

за заявою повнолітньої особи і лише за умови, що будь-яка інша допомога

виявляється недостатньою [168, с. 88]. Зокрема, піклування не

встановлюється у випадках, коли може бути наданий інший вид допомоги,

43

наприклад, коли повнолітній може сам доглядати себе, або коли особа дає

лад своїм справам за допомогою повіреного [168, с. 90]. Для призначення

особі піклувальника через фізичний розлад, такий розлад має бути істотним

та повинен утруднювати здатність особи вести свої власні справи самостійно.

Так, сліпота або глухота не підпадають у даному випадку під визначення

поняття «фізичний розлад», адже особі у таких випадках може бути надана

допомога службами охорони здоров’я або соціальними службами [168, с. 87].

Відповідно до ст. 1896 ЦК Німеччини, якщо повнолітній внаслідок

фізичного захворювання не має змоги вести свої справи, піклувальник може

бути призначений лише за його клопотанням, за винятком випадків, коли він

не має змоги виразити свою волю. Таким чином, у даному випадку

волевиявлення особи має найбільше значення і піклування не може бути

встановлене поза волею особи.

Питання встановлення піклування вирішується спеціальним судом з

питань піклування (Betreuungsgericht), який з урахуванням думки

підопічного призначає піклувальником фізичну особу, здатну на правовій

основі вести справи підопічного відповідно до того кола завдань, що

встановлені судом, та особисто здійснювати турботу про нього у

необхідному обсязі (ч. 1 ст. 1897); в окремих випадках піклувальником може

бути призначено і юридичну особу. Аналіз норм ЦК Німеччини дає підстави

зробити висновок, що піклувальником може бути призначено: (а) фізичну

особу на громадських засадах; (б) фізичну особу, яка здійснює діяльність

піклувальника на професійній основі у піклувальному об’єднанні

(громадський піклувальник або піклувальник від об’єднання), за згодою

відповідного об’єднання; (в) співробітника з питань піклування

компетентного відомства, який здійснює свою діяльність як піклувальник

виключно або частково (відомчий піклувальник) за згодою відповідного

відомства; (г) піклувальне об’єднання, якщо піклування над повнолітнім не

може здійснюватися належним чином однією або кількома фізичними

особами (ч. 1 ст. 1900); (д) компетентний адміністративний орган, якщо

44

піклування над повнолітнім не може належним чином здійснюватися однією

або декількома фізичними особами чи об’єднанням (ч. 4 ст. 1900).

При цьому вироблено декілька підходів, якими слід керуватися при

призначенні піклувальника. Зокрема, професійний піклувальник

призначається лише, якщо немає інших осіб, які здатні здійснювати

піклування на громадських засадах (ч. 6 ст. 1897). Якщо піклувальником

призначено юридичну особу, об’єднання або адміністративний орган, то вони

вповноважують на здійснення піклування окремих осіб, про що

повідомляється опікунський суд. При виборі безпосереднього піклувальника

враховуються побажання підопічного. Суд з питань піклування може

призначити і декількох піклувальників, якщо за таких умов ведення справ

підопічного буде ефективнішим (ч. 1 ст. 1899). Піклувальники можуть діяти

або разом, якщо їх повноваження не розподілені, або окремо, якщо кожен з

них призначений для виконання певної групи завдань (ст. 1899). Особа може

бути призначена піклувальником лише за її згодою (ч. 2 ст. 1898). Піклування

може призначатися строком до семи років, після чого піклувальник має бути

призначений заново.

У своїй діяльності піклувальник керується трьома основними

принципами: (1) принципом необхідності, який полягає у тому, що рішення

піклувальника не можуть прийматися з тих питань, які підопічний може

вирішити самостійно або з допомогою його сім’ї чи друзів; (2) принципом

автономії, зміст якого полягає в тому, що підопічний повинен провадити

такий спосіб життя, який він визначить сам, ухвалюючи якомога більше

самостійних рішень; (3) принципом збереження прав, відповідно до якого

кожен підопічний має фундаментальні права, включаючи право на шлюб та

право голосувати [178].

Законодавство Німеччини містить положення про те, що піклувальник

зобов’язаний вести справи підопічного таким чином, щоб це відповідало

благу останнього, зберігаючи можливість підопічного в рамках своїх

здібностей організовувати своє життя відповідно до власних бажань та

45

уявлень (ч. 1 ст. 1901). Піклувальник, наскільки це можливо, зобов’язаний

діяти відповідно до бажань підопічного. Зокрема, перед тим, як прийняти

рішення щодо важливих питань, піклувальник має обговорити їх з

підопічним настільки, наскільки це не суперечить благу останнього (ч. 2 ст.

1901 ЦК Німеччини). У рамках своїх задач піклувальник повинен вживати

заходів, аби подолати хворобу чи ушкодження здоров’я підопічного,

покращити його самопочуття чи попередити його погіршення та зменшити

наслідки захворювання (ч. 3 ст. 1901).

Як зазначалося вище, німецьке законодавство не містить вичерпного

переліку прав та обов’язків піклувальника, як це передбачено у

законодавствах інших зарубіжних держав. У законі повноваження

піклувальника сформульовані доволі абстрактно: вони конкретизуються в

судовому рішенні відповідно до завдань піклування в конкретній справі.

Основоположним при цьому є принцип, відповідно до якого коло

повноважень представника визначається у кожному конкретному випадку

відповідно до завдань, які перед ним ставляться [168, с. 90]. Піклувальник у

межах свого кола задач представляє підопічного у суді та поза судом (ст.

1901 а ЦК).

Системний аналіз норм ЦК Німеччини, що регулюють інститут

піклування, дозволяють зробити висновок, що основні питання, які можуть

бути ввірені піклувальнику, є такими: (а) питання щодо здоров’я, в тому

числі медична допомога та госпіталізація; (б) особисті справи, в тому числі

визначення місця проживання, однак контроль над кореспонденцією та

іншими засобами зв’язку можливий лише у тому випадку, коли це прямо

зазначено в рішенні суду; (в) справи щодо майна особи, в тому числі ведення

банківських рахунків, сплата рахунків та договори страхування, звернення до

публічних установ (наприклад, установ соціального забезпечення); (г) справи

щодо умов життя особи, в тому числі договори найму житла;

(д) представництво з питань відповідно до покладених на нього повноважень,

що включає представництво в суді та інших органах влади [168, с. 90]. При

46

цьому коло повноважень піклувальника не може бути розширене, якщо

підопічний у змозі вести частину своїх справ самостійно [168, с. 83].

Однак існують дії, для вчинення яких піклувальник повинен отримати

згоду опікунського суду, зокрема така згода потрібна для: а) вжиття заходів

медичного характеру, якщо існує небезпека, що підопічний в результаті цих

заходів помре або отримає тяжке та тривале ушкодження здоров’я (ст. 1904);

б) проведення стерилізації (ст. 1905 ЦК); в) поміщення підопічного до

спеціальних лікувальних закладів, пов’язане із позбавленням свободи

пересування (ст. 1906 ЦК); г) розірвання договору найму житлового

приміщення, яке винаймав підопічний, а також інших договорів, на основі

яких підопічний зобов’язується вносити періодичні платежі строком більше

чотирьох років або якщо приміщення має бути здане піклувальником у найм

(ст. 1907 ЦК); (д) виділу із майна підопічного певної частки (ст. 1908 ЦК) та

ін.

Прийняття рішень стосовно телефонних переговорів підопічного або

щодо отримання чи розкриття його кореспонденції, то такі дії можуть

входити в коло завдань піклувальника лише у тому випадку, якщо про це

прямо зазначено в рішенні суду (ч. 4 ст. 1896 ЦК Німеччини).

При цьому, оскільки підопічний не втрачає своєї дієздатності і не

обмежується в ній, він може діяти самостійно. Лише в окремих випадках,

якщо це необхідно для попередження суттєвої небезпеки, що загрожує особі

або майну підопічного, опікунський суд постановляє ухвалу про те, що для

вираження волевиявлення з питань, що входять до кола завдань

піклувальника, підопічний потребує його згоди (застереження про згоду).

Проте таке застереження не може стосуватися питань одруження,

заповідальних розпоряджень та випадків, коли волевиявлення підопічного

приносить йому виключно правові переваги (ч. 2, 3 с. 1903 ЦК Німеччини).

Стосовно припинення піклування законодавство Німеччини визначає,

що піклування скасовується, якщо зникнуть підстави, котрі слугували

причиною для його встановлення. Якщо підстави зникнуть лише щодо

47

окремих задач піклувальника, то коло його завдань слід відповідним чином

обмежити. Якщо піклувальник призначений за клопотанням підопічного, як

має місце у випадку призначення піклувальника особі через її фізичне

захворювання, то воно може бути припинене також за заявою підопічного. У

разі потреби коло задач піклувальника також може бути розширене

(ст. 1908d ЦК Німеччини).

Незважаючи на достатню ефективність інституту піклування в

Німеччині, у літературі наголошується на тому, що існує принаймні ще два

інститути зі схожими функціями: видача довіреності (Vorsorgevollmacht)

(ст. 1901с ЦК Німеччини) та «розпорядження пацієнта» (Patientenverfügung)

(ст. 1901а ЦК Німеччини).

Так, особа може призначити представника, якого вона сама обирає, і на

якого покладається відповідальність за особисті та/або майнові питання

відповідного повнолітнього (Vorsorgevollmachten), або призначає особу, яка

буде здійснювати відповідні функції до призначення піклувальника

(Betreuungsverfugungen).

Щодо «розпорядження пацієнта», то законодавство Німеччини

передбачає можливість видачі довіреності іншій особі стосовно питань

медичного лікування на випадок неможливості особи самостійно вирішувати

такі питання (Patientenverfugungen) [168, с. 89; 180].

У ЦК Німеччини прямо зазначається, що піклування не

встановлюється, якщо справи повнолітнього може вести повірений або інші

помічники, за наявності яких законний представник не потрібен (ч. 2, 3

ст. 1896 ЦК Німеччини). Як видно, призначення повіреного має пріоритет

над установленням піклування. Перевагами першого є те, що такий спосіб

забезпечення інтересів особи, по-перше, попереджає випадки, коли до

управління справами залучається невідома довірителю особа; по-друге,

попереджає втручання у справи довірителя суду з питань піклування та

інших державних органів; по-третє, повірений цілком і повністю діє

відповідно до вказівок та бажань довірителя [180].

48

Законодавство Франції з питань опіки та піклування зазнало

реформування у 2007 р. (зміни набрали чинності у 2009 р.). Як зазначається в

літературі, головною метою зазначених реформ було забезпечення особі

такого засобу правового захисту, який найбільше відповідав би конкретній

ситуації та потребам особи, до якої він застосовується [168, с. 53].

Законодавством Франції передбачено три види заходів правового

захисту повнолітніх (des mesures de protection juridique des majeurs) – судовий

захисний нагляд (de la sauvegarde de justice), піклування (curatelle) та опіку

(tutelle), причому для їх застосування встановлено єдині підстави. Так,

відповідно до ст. 425 ЦК Франції [167] у разі, якщо особа не може самостійно

представляти свої інтереси через медично встановлене погіршення стану

здоров’я або через психічні або фізичні вади такої природи, що вони

унеможливлюють її волевиявлення, – така особа може отримати засоби

правового захисту. При цьому, якщо інше не визначено законом, засоби

правового захисту мають на меті захист одночасно як особистих, так і

майнових інтересів особи. Заходи також можуть обмежуватися однією із цих

цілей.

Засоби правового захисту можуть бути застосовані судом лише у

випадку необхідності, та за умови, що інтереси особи не можуть бути

достатньо забезпечені шляхом застосування загальних правил

представництва, правил, що регулюють права та обов’язки подружжя, та

правил, що регулюють спільну власність подружжя, або іншими менш

обмежувальними заходами правового захисту або розпорядженням про

майбутній захист (le mandat de protection future), яке зроблене особою, щодо

якої застосовуються заходи правового захисту (ст. 428 ЦК Франції).

Зазначене свідчить, що у Франції заходи правового захисту, як, до речі, і

піклування в Німеччині, застосовуються відповідно до принципу

субсидіарності, котрий полягає в тому, що зазначені заходи установлюються

судом лише в тому випадку, коли інтереси особи не можуть бути забезпечені

шляхом застосування інших цивільно-правових засобів, які застосовуються в

49

позасудовому порядку. Окрім того, заходи мають бути пропорційними та

індивідуалізованими відповідно до ступеня погіршення персональних

можливостей особи, щодо якої вони застосовуються (ст. 428 ЦК Франції), що

свідчить про виокремлення принципів пропорційності та необхідності в їх

застосуванні.

Незважаючи на єдність підстав для застосування зазначених заходів,

законодавство все ж таки їх диференціює залежно від сутності та мети, задля

якої вони встановлюються. Зокрема, суд може встановити судовий захисний

нагляд (de la sauvegarde de justice) над особою, яка внаслідок однієї з підстав,

передбачених у ст. 425 ЦК Франції, потребує тимчасового правового

захисту або представництва з метою здійснення певних визначених дій

(ст. 433 ЦК Франції). При цьому особа, до якої застосовано зазначені заходи,

продовжує здійснювати свої права самостійно. Однак, вона не може вчиняти

правочини, для яких було призначено спеціального повіреного відповідно до

ст. 437 ЦК (ст. 435 ЦК Франції). Зазначений засіб правового захисту

припиняється після завершення строку, на який його було встановлено, або

після вчинення правочину, задля якого цей засіб було встановлено. Судовий

захисний нагляд припиняється також у разі призначення особі опікуна чи

піклувальника (ст. 439 ЦК Франції).

Відповідно до ст. 440 ЦК Франції, якщо особа не може діяти

самостійно та потребує внаслідок однієї з підстав, передбачених у ст. 425 ЦК

Франції, допомоги (assistée) або контролю (contrôlée) на постійній основі у

вчиненні важливих юридичних дій свого цивільного життя, – над такою

особою може бути встановлено піклування. Піклування призначається лише

за умови, що судовий захисний нагляд явно не може забезпечити належного

захисту. Натомість, якщо особа через одну з підстав, передбачених у ст. 425

ЦК Франції, потребує представництва (représentée) на постійній основі у

здійсненні юридично значущих дій свого цивільного життя, – над такою

особою встановлюється опіка. Опіка встановлюється за умови, що ані

50

судовий захисний нагляд, ані піклування не можуть забезпечити належного

захисту (ст. 440 ЦК Франції).

Піклування та опіка, за загальним правилом, встановлюються строком

не більше, ніж на п’ять років та можуть бути продовжені в подальшому. При

цьому суддя також може у будь-який час скасувати такий засіб захисту,

модифікувати його, або замінити на інший, попередньо заслухавши думку

особи, над якою такий засіб захисту встановлено (ст. 441 ЦК Франції).

Суд може призначити декількох піклувальників або опікунів (ст. 447);

при цьому кожен із опікунів чи піклувальників може представляти інтереси

підопічного самостійно, маючи рівний з усіма іншими обсяг повноважень,

або ж повноваження опікунів чи піклувальників розподіляються. Окрім того,

суд уповноважений призначати так званого запасного піклувальника чи

опікуна (du subrogé curateur et du subrogé tuteur) (ст. 454 ЦК Франції), а

також піклувальника чи опікуна ad hoc (du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc)

(ст. 455 ЦК Франції). Запасний опікун (піклувальник) призначається для

контролю та нагляду за постійним опікуном (піклувальником), а також на

випадок необхідності вчинення дії за умови конфлікту інтересів між останнім

та підопічним чи неможливості його допомоги у вчиненні певної дії. В

останньому випадку за відсутності запасного опікуна (піклувальника) може

призначатися опікун (піклувальник) ad hoc. Законодавство Франції

передбачає також у певних випадках можливість створення наглядової

сімейної ради задля забезпечення опіки над особою (ст. 456 ЦК Франції).

Підопічному його опікуном чи піклувальником повинна надаватися

повна інформація про його особистий стан, про вчинені правочини, їх

наслідки, ступінь їх необхідності та наслідки відмови від них. Юридичні

акти, які за своєю природою потребують особистої згоди, ніколи не можуть

вчинятися шляхом представництва підопічного або із застосуванням

допомоги, за винятком випадків, прямо передбачених у законодавстві. Окрім

цього, підопічний самостійно приймає рішення стосовно своєї особистості

настільки, наскільки це дозволяє його стан. (ст. 457-1 ЦК Франції)

51

Піклувальник, за французьким законодавством, не замінює собою

підопічного для того, щоб діяти від його імені, а лише надає йому допомогу.

Стосовно письмових правочинів, допомога піклувальника має засвідчуватися

підписом піклувальника після підпису підопічного. Підопічний не може без

допомоги піклувальника, наприклад, укладати договори застави та

розпорядження своїми вкладами. Така допомога потрібна і для подання

позову або для виступу в ролі відповідача. Якщо піклувальник відмовляється

надавати допомогу у вчинення правочину, для якого його згода є

обов’язковою, підопічний може просити суд надати дозвіл вчинити певний

правочин самостійно. У будь-який час суд може, як виняток, визначити

певний правочин, який підопічний може вчинити сам або доповнити перелік

юридичних дій, для вчинення яких потрібна допомога піклувальника.

На відміну від піклувальника, опікун, представляє підопічного у всіх

юридичних діях, за винятком випадків, коли підопічний повинен діяти

виключно самостійно відповідно до вимог закону або дозволу суду. Суд,

однак, може визначити, які юридичні дії особі дозволено вчиняти самостійно,

а які вона мусить вчиняти за допомогою опікуна. Опікун є представником

особи і в суді.

Цивільне законодавство Франції також передбачає можливість особи

видати розпорядження про майбутнє призначення піклувальника або опікуна

(ст. 448 ЦК Франції).

Таким чином, у Франції встановлення заходів правового захисту (des

mesures de protection juridique des majeurs) можливе лише над повнолітніми

особами, фізичні вади яких унеможливлюють вираження ними своєї волі, і

через це позбавляють особу можливості захищати свої інтереси. До таких

осіб залежно від конкретної ситуації може встановлюватися на розсуд суду

не тільки піклування (curatelle), але також і опіка (tutelle) або судовий

захисний нагляд (de la sauvegarde de justice). При цьому особи, до яких

застосовується опіка чи піклування можуть бути визнані судом

недієздатними. Будь-яких застережень щодо особливостей вжиття захисних

52

заходів до цієї категорії осіб не встановлюється, а, отже, на них

поширюються загальні правила щодо опіки, піклування та судового

захисного нагляду. При цьому режим судового захисного нагляду не

позбавляє особу можливості здійснювати свої права самостійно та без

представництва іншої особи. Піклування можна вважати режимом

асистування [168, с. 73], тобто піклувальник супроводжує підопічного у тих

правочинах, які потребують дозволу сімейної ради або судді опікунського

суду. Натомість опіка є режимом представництва [168, с. 74], під час якого

опікун представляє інтереси підопічного, замінюючи його. Опікун

представляє та захищає підопічного у всіх справах щодо управління його

власністю, інколи за згодою сімейної ради або суду у прямо встановлених

випадках.

Законодавство Нідерландів розрізняє опіку (curatele), майнове

управління для повнолітніх (onderbewindstelling ter bescherming van

meerderjarigen) та захисне наставництво для повнолітніх (mentorschap ten

behoeve van meerderjarigen) [165], встановлюючи окремі підстави для

кожного з видів допомоги. Так, опіка над повнолітньою особою може

встановлюватися, якщо особа тимчасово або постійно не здатна належним

чином піклуватися про свої інтереси, або коли вона тимчасово або постійно

наражає на небезпеку себе або інших внаслідок фізичного чи психічного

стану чи зловживання алкоголем або наркотиками, і при цьому її інтереси не

можуть бути забезпечені належним чином за допомогою більш відповідних і

менш суворих заходів (ст. 378 ЦК Нідерландів). Натомість, якщо власник

тимчасово або постійно не здатний піклуватися про свої майнові інтереси

через фізичний або психічний стан, схильність до марнотратства або

наявність проблемних боргів, суд може встановити майнове управління над

одним або декількома його активами (ст. 431 ЦК Нідерландів). Якщо

повнолітня особа через свій фізичний або психічний стан тимчасово або

постійно не має змоги дбати про свої власні немайнові інтереси або відчуває

53

складнощі щодо цього, суд може призначити такій особі захисне

наставництво (ст. 450 ЦК Нідерландів).

Для встановлення таких заходів слід подати заяву. Коло заявників у

всіх трьох випадках є однаковим: ними можуть бути, наприклад, сама особа,

яка має фізичні вади, її наречений(-на), другий з подружжя або особа, з якою

підопічний перебуває у фактичних шлюбних відносинах, кровні родичі по

прямій лінії або по бічній лінії до четвертого ступеня споріднення включно

та ін. (ст. 379, 432, 451 ЦК Нідерландів). Призначаючи опікуна, суд враховує

побажання особи, над якою встановлюються відповідні заходи, якщо тільки

не існує обґрунтованих причин для відхилення її пропозиції. При виборі

опікуна, майнового управителя чи захисного наставника переваги надаються

другому з подружжя, нареченому(-ній), особі, із яким підопічний перебуває у

фактичних шлюбних відносинах. Якщо таких осіб немає, то призначаються

батьки, діти, брати або сестри (ст. 383; ч. 4 ст. 435 ЦК Нідерландів).

Опікуном, майновим управителем або захисним наставником може

бути особа, що має повну цивільну дієздатність. Поряд з цим законодавство

визначає перелік осіб, які не можуть призначатися на виконання відповідних

функцій. До цього переліку входять: недієздатні фізичні особи (неповнолітні

та повнолітні, що перебувають під опікою), особи, над якими встановлено

захисне наставництво, особи, які працюють в органах соціального захисту,

персонал установи, куди фізичну особу було поміщено для догляду або яка

здійснює керівництво над особою та деякі інші (ст. 383; ч. 6 ст. 435 ЦК

Нідерландів). При цьому суд може призначити двох опікунів (майнових

управителів), якщо тільки вагомі причини не заважають такому

призначенню. За таких обставин кожний із них може самостійно виконувати

завдання, для яких призначений, або ж, за необхідності, суд може

розподілити обов’язки між ними (ч. 3 ст. 383; ст. 437 ЦК Нідерландів).

Вищезазначені правові режими різняться між собою за метою

встановлення та правовими наслідками для особи, над якою вони

встановлені. Так, з моменту встановлення опіки підопічний визнається

54

нездатним до самостійного вчинення юридично значущих дій, якщо інше не

передбачено законом. Підопічний може вчиняти юридично значущі дії зі

згоди опікуна настільки, наскільки сам опікун має право вчиняти зазначені

дії щодо підопічного. За ним зберігається право розпоряджатися грошовими

коштами, які опікун передав йому в розпорядження задля забезпечення

життєвих потреб, за умови, що вони використовуються за призначенням (ч. 2,

3, 5 ст. 381 ЦК Нідерландів). Рішення про встановлення опіки та її

скасування має бути опубліковане в урядовій газеті протягом 10 днів з дня

ухвалення. Відомості про опіку та майнове управління мають також бути

занесені до публічного реєстру (ст. ст. 390, 391 ЦК Нідерландів).

Що стосується майнового управителя, то протягом дії режиму

управління майном лише управитель, а не власник, має право вчиняти

розпорядчі дії щодо майна, над яким встановлене майнове управління.

Власник може лише спільно із майновим управителем або, якщо останній

відмовляється від спільних дій, з дозволу суду відчужувати активи або

встановлювати обтяження щодо них (ст. 438 ЦК Нідерландів). Управитель

представляє власника в суді та поза його межами. Він може вчиняти будь-які

дії від імені власника, які забезпечують краще майнове управління (ст. 441

ЦК Нідерландів). Проте управитель не може вчиняти без згоди власника, такі

дії як: знищення майна, що перебуває в управлінні, його дарування тощо.

Перед зверненням до суду із позовом від імені власника з приводу питань, які

стосуються майнового управління, управитель має отримати згоду

останнього, а якщо власник не може висловити її, то слід отримати судовий

дозвіл.

Як уже зазначалося, у випадку, коли повнолітня особа через свій

фізичний або психічний стан тимчасово або постійно не має змоги дбати про

свої власні немайнові інтереси або відчуває складнощі щодо цього, суд може

призначити такій особі захисне наставництво. У цьому випадку підопічний

не має права вчиняти юридичні дії щодо питань, пов’язаних із його доглядом,

лікуванням та наданням допомоги і підтримки, якщо закон або договір не

55

передбачає протилежного. Особа, що здійснює наставництво, має право

представляти підопічного в суді та поза судом, якщо тільки таке

представництво не виключається законом або договором. Разом з тим, особа,

яка здійснює захисне наставництво, може надати підопічному повноваження

здійснювати вказані вище юридичні дії самостійно. Щодо інших дій

немайнового характеру особа, що здійснює наставництво, повинна діяти для

підопічного і замість нього настільки, наскільки надані повноваження

дозволяють йому це робити. Вона надає поради підопічному стосовно

немайнових питань та наглядає за його інтересами, залучаючи підопічного,

наскільки це можливо, до виконання своїх обов’язків, стимулюючи

підопічного вчиняти юридично значущі дії самостійно, якщо підопічний

може вважатися таким, що здатен адекватно діяти у своїх інтересах. Особа,

що здійснює захисне наставництво, розпочинає судове провадження за

згодою підопічного.

Майнове управління та захисне наставництво можуть бути встановлені

одночасно (ст. 458 ЦК Нідерландів).

Таким чином, за законодавством Нідерландів в основу розподілу

захисних заходів покладено не ступінь спроможності особи розпоряджатися

своїми справами і не здатність особи до волевиявлення, а, в першу чергу,

сферу відносин, у якій буде здійснюватися такий захист. Зокрема, опіка

встановлюється для надання допомоги особі у здійсненні її прав як

майнового, так і немайнового характеру; натомість майновий управитель

реалізує свої повноваження виключно у сфері майнових інтересів; а особа,

що здійснює захисне наставництво – виключно у сфері немайнових (niet-

vermogensrechtelijke) інтересів. При цьому незадовільний фізичний стан може

виступати підставою для всіх трьох зазначених заходів, і в залежності від

того, яким є характер фізичного розладу, і які його наслідки, над особою

встановлюється опіка або їй може бути призначений майновий управитель

або захисний наставник.

56

Доволі своєрідним є законодавство Італії. Відповідно до ч. 3

ст. 415 ЦК Італії [177] обмежено дієздатною може бути визнана глухоніма

або сліпа від народження чи з раннього віку особа, яка не отримала

достатньої освіти, за умови, що така особа взагалі не здатна до задоволення

своїх потреб. Над такою особою може встановлюватися піклування.

Окрім інституту піклування (curatela), ЦК Італії передбачає так званий

інститут «допомоги в управлінні» (amministrazione di sostegno), який було

введено в цивільне законодавство Італії у 2004 році. Так, відповідно до

ст. 404 ЦК Італії особі, яка внаслідок хвороби, фізичної або розумової,

частково або тимчасово не здатна задовольняти свої інтереси, може бути

надана допомога в управлінні, яка призначається судом за місцем

проживання такої особи. Така особа зберігає можливість діяти самостійно,

окрім випадків, коли для вчинення певної дії потрібна обов’язкова участь

законного представника або особи, що здійснює допомогу в управлінні. У

будь-якому випадку, підопічний може самостійно вчиняти дії, необхідні для

задоволення його повсякденних потреб (ст. 409 ЦК Італії).

Вибір помічника в управлінні відбувається винятково у зв’язку із

необхідністю догляду та в інтересах підопічного (ст. 408). Суддя призначає

помічника в управлінні для допомоги особі, а також для збереження її

активів та управління ними. В ухвалі про призначення помічника в

управлінні суд зазначає особу, над якою встановлено допомогу в управлінні,

та помічника в управлінні; строк його повноважень, котрий може бути

необмеженим; дії, які помічник в управлінні може вчиняти від імені та за

дорученням підопічного; дії, які підопічний може вчиняти лише за

допомогою помічника в управлінні; обмеження щодо витрат, які помічник в

управлінні має право робити під час виконання своїх обов’язків;

періодичність, з якою він має звітувати перед судом про виконання своїх

обов’язків (ст. 405). При виконанні своїх обов’язків помічник в управлінні

має враховувати інтереси та побажання підопічного, а також без зволікань

57

інформувати підопічного про необхідні заходи і повідомляти суд у випадках

незгоди із підопічним (ст. 410).

Для порівняння з законодавством європейських держав, зупинимось на

законодавстві канадської провінції Квебек, Цивільний кодекс якої

передбачає три види захисного нагляду для повнолітніх осіб (protective

supervision of persons of full age), якими є: опіка (curatorship), піклування

(tutorship) та інститут радника (an adviser) [162]. Відповідно до ст. 258 ЦК

Квебеку опікун або піклувальник призначаються для представництва, а

радник – для допомоги повнолітній особі, яка неспроможна піклуватися про

себе або розпоряджатися своєю власністю, зокрема, з причин хвороби,

фізичних вад або через старече ослаблення розуму, що погіршує розумові

здібності особи або її фізичну можливість виразити свою волю.

Особливістю зазначеної законодавчої моделі є те, що при обранні виду

захисного нагляду критерієм слугує ступінь нездатності особи піклуватися

про себе або розпоряджатися своєю власністю (ст. 258 ЦК Квебеку). При

цьому закон не розмежовує окремо підстави для опіки, окремо для

піклування і окремо для призначення радника – натомість обрання форми

захисного нагляду, доречної у кожному окремому випадку, віднесено до

дискреційної компетенції суду. Разом з тим закон передбачає певні

орієнтири, якими повинен керуватися суд, вирішуючи зазначене питання.

Зокрема опіку слід встановлювати над повнолітньою особою, якщо

неспроможність особи піклуватися про себе та розпоряджатися своєю

власністю є суцільною та постійною, у зв’язку з чим така особа потребує

представництва для реалізації своїх прав (ст. 281 ЦК Квебеку).

Піклувальника слід призначати повнолітній особі, якщо встановлено, що

неспроможність такої особи піклуватися про себе або розпоряджатися своєю

власністю є частковою або тимчасовою, і особа потребує представництва для

реалізації своїх прав (ст. 285 ЦК Квебеку). Радника суд призначає

повнолітній особі, яка хоча більшою мірою та зазвичай спроможна

піклуватися про себе та розпоряджатися своєю власністю, однак потребує,

58

для вчинення певних дій або на певний час, допомоги або порад щодо

розпорядження своєю власністю (ст. 291 ЦК Квебеку).

Зазначені види захисного нагляду є самостійними, а конкретний вид

призначається за розсудом суду, причому суд не зобов’язаний призначати

саме той вид захисного нагляду, про який просять у заяві – він може

відступити від вимог заяви та призначити інший вид, виходячи, насамперед, з

інтересів особи, над якою такий нагляд встановлюється.

Варто зазначити, що закон розрізняє повноваження опікуна,

піклувальника та радника. Так, якщо опікун має право повного

розпорядження власністю підопічного (ст. 282 ЦК Квебеку), піклувальник –

просте право розпорядження власністю підопічного, і на нього поширюються

ті ж правила, що і на піклувальника неповнолітнього (ст. 286 ЦК Квебеку), то

радник не здійснює розпорядження власністю повнолітнього підопічного,

однак він зобов’язаний втрутитися у дії, щодо яких він уповноважений

надавати підопічному допомогу (ст. 292 ЦК Квебеку). З огляду на

повноваження осіб, що здійснюють захисний нагляд, нас, в першу чергу,

цікавить саме інститут радника та порівняння його з інститутом патронажу в

законодавстві інших країн.

За законами Квебеку призначення особі радника має свої підстави, що

відмінні від підстав призначення опіки та піклування, про що зазначалося

вище. Радник не здійснює розпорядження майном підопічного. Суд,

призначаючи особі радника, визначає дії, для вчинення яких допомога

радника потрібна, і для яких така допомога не потрібна. Якщо суд не

визначає таких дій, то повнолітньому підопічному має надаватися допомога

радника для будь-якої дії, що виходить за межі дієздатності неповнолітнього,

який набув просту емансипацію (simple emancipation, ст. 167–174 ЦК

Квебеку). При цьому, якщо дії, для вчинення яких було призначено радника,

підопічний вчинив самостійно, – такі дії можуть бути визнані недійсними або

зобов’язання за ними можуть бути зменшені лише за умови, що підопічний

внаслідок таких дій зазнав шкоди (ст. ст. 292–294 ЦК Квебеку).

59

Таким чином, інститут радника у Квебеці має багато спільного з

інститутом патронажу в країнах СНД, однак більш детальний аналіз свідчить

про те, що вони не рівнозначні. Схожим у цих інститутах є те, що, по-перше,

в обох випадках фактично не здійснюється розпорядження майном

підопічного, тобто особа не втрачає своєї дієздатності та права

розпоряджатися своєю власністю самостійно, по-друге, і радник, і особа, що

здійснює патронаж, надають допомогу підопічному, по-третє, обидва

інститути тісно пов’язані з опікою та піклуванням, що зумовлено

розташуванням норм, які регулюють відповідні відносини, у розділах

присвячених опіці та піклуванню.

Поряд із цим, зазначені інститути мають низку особливостей, що не

дозволяє говорити про їх тотожність. По-перше, метою призначення радника

є надання порад та допомоги лише в одній, чітко визначній сфері –

розпорядження майном, натомість особа, що здійснює патронаж, може

надавати допомогу у будь-якій сфері, що визначена домовленістю. По-друге,

при патронажі той, хто здійснює патронаж, діє за погодженням з особою, над

якою встановлено патронаж; при призначенні радника – навпаки: особа, яка

потребує допомоги, діє за погодженням із радником. По-третє, особа, що

здійснює патронаж, не може оспорювати правочини, вчинені підопічним,

тоді як радник має таке право, щоправда тільки за наявності передбачених у

законі умов. По-четверте, радник, на відміну від особи, що здійснює

патронаж, може представляти особу в суді з питань, що віднесені до його

відання, без необхідності видавати для цього спеціальну довіреність.

Привертає увагу той факт, що в Квебеці, як і в багатьох інших

правопорядках, інститут захисного нагляду над повнолітніми (різновидами

якого є опіка, піклування і порадництво) конкурує із договором доручення.

Так, у справі, що розглядалася Верховним Судом провінції, до суду

звернувся прокурор із заявою про встановлення піклування над 85-річним

громадянином М.Х. через те, що фізичний стан останнього частково не

дозволяв йому здійснювати свої права та захищати їх. М.Х. був категорично

60

проти встановлення над ним піклування, адже вважав, що він цілком здатний

реалізовувати свої права та захищати їх. В обґрунтування своєї позиції М.Х.

вказав, що він визнає, що частково не може опікуватися своїми справами і

саме цей факт став підставою для видачі ним довіреності пану А.Х., якою він

вповноважив останнього здійснювати від свого імені усі банківські операції,

підписувати необхідні документи та банківські рахунки, а також

уповноважував його отримувати пенсію та інші кошти, що йому належали.

На думку М.Х., повірений цілком компенсував його часткову нездатність до

управління справами, а, отже, підстав для встановлення піклування чи інших

заходів не було.

Суд, відмовляючи прокурору у задоволенні заяви, зазначив наступне.

«Будь-яке рішення щодо встановлення опіки, піклування або призначення

радника має прийматися в інтересах особи, з урахуванням її автономії та з

повагою до її прав. Звертаючись до суду, прокурор виходив із того, що

внаслідок свого віку та стану здоров’я М.Х. не може піклуватися про себе та

управляти своєю власністю. Проте суд не дійшов висновку, що його розумові

здібності не дозволяють йому виражати свою волю. Водночас М.Х. чітко

висловив своє бажання повернутися до звичного життя та виступив проти

будь-яких видів захисного нагляду, навіть порадництва. Натомість М.Х. вже

давно висловив свою волю шляхом укладення договору доручення, що

дозволило надолужити його часткову нездатність до управління справами. У

цьому знайшла відображення його автономія, і суд має це враховувати»

[183]. На цій підставі суд відхилив заяву прокурора.

Таким чином, правозастосовна практика Верховного Суду Квебеку

стоїть на позиції субсидіарності захисного нагляду стосовно повнолітніх

дієздатних осіб. Сутність цього принципу зводиться до того, що заходи

захисного нагляду, які призначаються судом, можуть бути застосовані лише

в тому випадку, якщо особа не компенсувала брак своїх фізичних

можливостей за допомогою інших засобів, що встановлюються на підставі

вільної домовленості. У такий спосіб зарубіжні правопорядки (і в тому числі

61

законодавство Квебеку) утверджують особисту автономію індивіда, яка

вимагає, аби вільно прийняті рішення і вільно укладені договори

превалювали над державними (хай навіть і з найкращих міркувань

запроваджуваними) заходами.

Проведений аналіз законодавств зарубіжних держав дає змогу зробити

висновок, що на рівні національних правопорядків неоднаково врегульовано

питання надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та

виконанні обов’язків. Існують країни, в яких надання такої допомоги

відбувається через:

(а) самостійний інститут надання допомоги (Україна);

(б) інститут патронажу, що визначений у законодавстві, як:

– окремий інститут цивільного права поряд з інститутами опіки та

піклування (Республіка Білорусь, Республіка Вірменія,

Азербайджанська Республіка, Російська Федерація);

– особливий різновид піклування (Республіка Молдова, Республіка

Таджикистан, Республіка Туркменістан, Киргизька Республіка);

(в) інститут піклування (Республіка Узбекистан, Республіка

Казахстан, Грузія, Литва, Румунія, Німеччина);

(г) одночасно декілька інститутів (опіка, піклування, інститут

радника, судовий захисний нагляд, майнове управління, захисне

наставництво тощо) (Франція, Квебек, Нідерланди, Італія).

На наш погляд, зазначені відмінності детерміновані національними

особливостями формування системи опіки та піклування, з яких виокремився

інститут патронажу. Так, інститут патронажу передбачений у законодавстві

країн СНД, що взяли за основу своїх цивільних кодексів Модельний ЦК для

країн СНД, у якому питанням патронажу присвячувалася окрема стаття.

Разом з тим законодавство більшості зарубіжних держав не містить

поняття «патронажу», а надання допомоги дієздатній фізичній особі, яка

через фізичні вади не може самостійно здійснювати свої права, відбувається

у межах інститут піклування або інших інститутів, пов’язаних із вжиттям так

62

званих захисних заходів стосовно особи. Видається, що зазначена обставина

пов’язана із пошуками оптимальної моделі функціонування інституту опіки

та піклування у зарубіжних державах та зумовлена реформуванням

цивільного законодавства у цьому напрямку, що є загальносвітовою

тенденцією, доказом чому є реформи останніх десятиріч у Німеччині,

Франції, Італії, Квебеці тощо.

Національні правопорядки зарубіжних держав по-різному вибудовують

систему заходів надолуження властивостей, необхідних для розсудливої

участі в цивільному обороті. Так, у Німеччині єдиним таким заходом є

піклування, параметри якого, однак, допускають широку варіативність.

Натомість інші країни (Франція, Квебек, Нідерланди, Італія) обрали шлях

диференціації, запровадивши трирівневі системи, в межах яких звичні опіка

та піклування доповнюються третім заходом: судовим захисним наглядом (de

la sauvegarde de justice) – у Франції, інститутом радника (an adviser) – у

Квебеці, допомогою в управлінні (amministrazione di sostegno) – в Італії тощо.

В основу виокремлення таких заходів покладені різні критерії, зокрема,

сфера застосування – у Нідерландах, ступінь неспроможності особи

піклуватися про свої інтереси – у Квебеці, мета відповідних заходів

(тимчасова допомога, постійна допомога, представництво) – у Франції. При

цьому в багатьох країнах застосування зазначених заходів та їх класифікація

не пов’язані із позбавленням чи обмеженням дієздатності фізичної особи;

інакше кажучи, в основу диференціації заходів не покладений критерій

дієздатності.

Ще однією характерною рисою є те, що в законодавстві, зазвичай, не

передбачається вичерпний перелік повноважень опікунів, піклувальників та

інших осіб, які призначені судом для допомоги іншій особі, натомість їх

повноваження визначаються у судовому рішенні в кожній конкретній справі.

Усі зазначені заходи призначаються та контролюються судом,

виходячи із принципів субсидіарності, автономії волі особи та необхідності.

63

При цьому, окрім захисних заходів, всюди існує можливість

скористатися послугами повіреного за договором доручення як

альтернативний засіб розширення своїх можливостей щодо здійснення

цивільних прав та виконання обов’язків.

Специфіка законодавства України в аспекті регламентації цивільно-

правових засобів розширення можливостей, необхідних фізичній особі для

розсудливої участі в цивільному обороті, проявляється у такому. По-перше,

традиційно, як для законодавства усіх пострадянських держав, простежується

нерозривний зв’язок опіки та піклування із позбавленням або обмеженням

дієздатності, оскільки зазначені питання вирішуються судом одночасно.

Зазначене зумовлює собою і критерії для встановлення опіки і піклування,

які стосовно повнолітніх осіб є тотожними із критеріями визнання особи

недієздатною або обмеження її дієздатності відповідно. По-друге,

повноваження опікунів та піклувальників чітко визначені в законі, що

позбавляє суд дискреційних повноважень у цьому питанні. По-третє, значна

роль у зазначених відносинах відводиться органам опіки та піклування.

Поряд з цим, звертає на себе увагу той факт, що стаття, яка визначає

вітчизняну правову модель відносин, пов’язаних з наданням дієздатній

фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків,

розміщена у Главі 6 ЦК України «Опіка та піклування». На наш погляд, це

дозволяє говорити про іманентну єдність закріпленої законодавцем правової

моделі зазначених відносин з опікою та піклуванням. Зазначена конструкція

свідчить про те, що у вітчизняному законодавстві, аналогічно до

законодавств зарубіжних держав, закріплена трирівнева система засобів

розширення можливостей, необхідних для участі фізичної особи в

цивільному обороті. Поряд з цим, характерною особливістю національного

законодавства можна вважати те, що в основу диференціації зазначених

заходів покладено не сферу діяльності або ступінь неспроможності фізичної

особи піклуватися про свої інтереси самостійно, а обсяг дієздатності особи,

яка потребує допомоги: недієздатна особа – опіка, обмежено дієздатна особа

64

– піклування, дієздатна особа – надання допомоги. На відміну від

правопорядків європейських держав, де зазначені заходи встановлюються за

рішенням суду, в Україні, як і в інших країнах СНД, відносини щодо надання

допомоги дієздатній фізичній особі мають договірну природу.

1.3. Вітчизняна правова модель цивільно-правового регулювання

відносин, пов’язаних із наданням допомоги дієздатній фізичній особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків

Інститут надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її

прав та виконанні обов’язків доречно розглядати крізь призму

інструментальної теорії права16. Сутність інструментального підходу полягає

в тому, що він дає змогу розглядати правову форму як специфічну систему

правових засобів, що поєднуються на окремих ділянках правового

регулювання у своєрідні механізми й режими та забезпечують ефективне

вирішення соціально-економічних, політичних і культурних завдань [123,

с. 22]. У фокусі інструментального підходу – вивчення техніко-юридичної

ролі права в забезпеченні життєдіяльності особистості та суспільства [124,

с. 178]. Як зауважують В. А. Сапун і Я. В. Турбова, інструментальний підхід

підіймає спеціально-юридичну проблематику до її філософського

осмислення [124, с. 179].

Парадигмальним для інструментальної теорії є поняття «правовий

засіб». Під правовим засобом розуміють «первинний, інституційний елемент

правової техніки», «інструментальне утворення правової дійсності,

спрямоване на досягнення певних результатів у процесі різних видів

юридичної діяльності» [124, с. 180, 184]. Засновник інструментальної теорії –

С. С. Алєксєєв – визначає правові засоби як «субстанційні, інституціональні

явища правової дійсності, які втілюють регулятивну силу права, його

16 Докладно про інструментальну теорію див.: [63; 74; 75; 122; 161].

65

енергію» [3, с. 14]. Поняття правового засобу підкреслює діяльнісну,

функціональну сторону в праві [5, с. 3].

Під таким кутом зору, надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків, а так само й опіка та піклування, є

правовими засобами. При цьому метою таких засобів є надолуження різного

роду властивостей, яких бракує конкретній фізичній особі для того, щоб

вільно задовольняти свої потреби шляхом участі в цивільному обороті.

Застосування цих заходів має призводити до того, що суб’єктивні цивільні

права, котрі належать особі з обмеженими можливостями, будуть ефективно

здійснюватися на її користь, тобто здійснюватися таким чином, щоб

забезпечити особі належний рівень життя і вільний розвиток її особистості.

Тому мова повинна йти про розумне, або ж розсудливе, здійснення прав у

найвищих інтересах такої особи. Таким чином, призначення інституту

надання допомоги нерозривно пов’язане з основоположними правами

людини, що проголошені в міжнародних документах. Так, відповідно до

ст. 22 Загальної декларації прав людини, кожна людина повинна мати змогу

здійснювати, необхідні їй для підтримання її гідності і для вільного розвитку

її особистості, права в економічній, соціальній і культурній сферах.

Надолуження забраклих властивостей – це загальна мета, спільна і для

відносин із надання допомоги, і для опіки та піклування. Саме через

наявність такої спільної мети відповідні правові засоби в усіх законодавствах

регламентовано в рамках одного генерального інституту. Показово, що в

деяких правопорядках вироблено родові категорії, що вбирають у себе всі

правові заходи, котрі слугують зазначеній меті. Так, у Квебеці такою

категорією є «захисний нагляд над повнолітніми особами» (анг. protective

supervision of persons of full age, франц. des régimes de protection du majeur),

що охоплює собою опіку, піклування і порадництво; у Франції – «заходи

правового захисту повнолітніх» (франц. des mesures de protection juridique des

majeurs), що охоплюють собою опіку, піклування і судовий захисний нагляд.

66

Разом із тим, необхідно мати на увазі, що властивості, яких бракує

фізичній особі для розсудливої участі в цивільному обороті, можуть бути

різними, зокрема вони можуть мати психічний або соматичний характер.

Відмінності між характером властивостей, що їх бракує фізичній особі, є

істотними для визначення адекватного правового засобу їх надолуження.

Так, наявність психічного розладу, який істотно впливає на здатність особи

усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, або ж наявність

психічного розладу, який цілком позбавляє особу такої здатності, – це

підстави для встановлення піклування чи опіки відповідно (ч. 1 ст. 36, ч. 1

ст. 39 ЦК України ). Характер психічних захворювань мають і підстави

обмеження дієздатності, передбачені в частині другій ст. 36 ЦК України. У

Міжнародній класифікації хвороб (International Statistical Classification of

Diseases and Related Health Problems) розлади, пов’язані з вживанням

психоактивних речовин, віднесено до класу V – «Психічні розлади і розлади

поведінки» (рубрики F10–F19); сюди ж віднесено і лудоманію – патологічний

потяг до азартних ігор (підрубрика F63.0).

Натомість соматичні розлади й вади є підставою для надання фізичній

особі допомоги в порядку статті 78 ЦК України. Такі розлади й вади не

зачіпають психіку людини (її розум і волю), а отже, не впливають на її

дієздатність. Інакше кажучи, соматичні розлади й вади не вливають на

здатність людини до розсудливого волеформування, однак можуть стати

перешкодою для вільного вираження волі і ще частіше – серйозною

перепоною для втілення у життя прийнятих вольових рішень.

Медичний критерій (характер властивостей, яких бракує особі) у

поєднанні з критерієм юридичним, в основі якого лежить поняття

дієздатності, формує логічно струнку систему правових засобів розширення

можливостей, потрібних фізичній особі для участі в цивільному обороті. Так,

над недієздатними особами має встановлюватись опіка, над обмежено

дієздатними – піклування, а дієздатним особам, які за станом соматичного

здоров’я не в змозі самостійно здійснювати свої права і виконувати

67

обов’язки, може бути надана допомога в порядку статті 78 ЦК України.

Однак, попри всю закономірність і простоту такого розмежування, воно, тим

не менше, не було послідовно проведене в тексті вітчизняного Цивільного

кодексу. Так, законодавець виокремив надання допомоги дієздатним особам,

врегулювавши його окремою статтею, і тим самим, ніби, зробив крок у бік

диверсифікації правових засобів подолання перешкод до участі фізичної

особи в цивільному обороті. Проте, відступивши від зразка, запропонованого

в Модельному цивільному кодексі для країн СНД, вітчизняний законодавець

не врахував органічних системних зв’язків змінюваної норми з іншими

нормами глави, присвяченої опіці і піклуванню.

Відповідно до статті 55 ЦК України, яка визначає завдання опіки та

піклування, «опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення

особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх,

неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров’я не

можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов’язки»

(курсив наш. – О. М.). У зазначеній статті йдеться про незадовільний стан

здоров’я, що став причиною неспроможності особи до самостійного

здійснення своїх прав та виконання обов’язків. Однак при цьому не

уточнено, який саме аспект здоров’я мається на увазі. Відомо, що під

здоров’ям розуміють стан живого організму, при якому всі органи здатні

виконувати свої життєві функції; причому такий стан має як фізичну

(соматичну), так і психологічну складову. За відсутності уточнення, який

саме аспект здоров’я мається на увазі, вказівка на стан здоров’я у ст. 55 ЦК

України має бути інтерпретована, яка така, що позначає усі аспекти і

складові здоров’я в цілому. Тому, буквальне тлумачення цієї норми, мусило б

означати, що задача щодо надання допомоги дієздатним особам, які зазнають

труднощів у реалізації своїх прав через стан соматичного здоров’я, – також

мала б вирішуватися за допомогою опіки та (або) піклування. Проте такий

висновок суперечить ідеї чіткого розмежування заходів, через які

відбувається розширення можливостей, необхідних фізичній особі для участі

68

в цивільному обороті. Тим більше, що ані норми, якими визначено підстави

для встановлення опіки, ані норми, якими визначено підстави для

встановлення піклування, – не містять з-поміж інших такої підстави, як

незадовільний стан соматичного здоров’я. Тому, видається, що редакція

статті 55 ЦК України потребує відповідних змін17.

Непослідовність вітчизняного законодавця потягла за собою

непослідовність і у висновках окремих науковців. Так, Н. А. Аблятіпова

характеризує надання допомоги в порядку ст. 78 ЦК України як різновид

піклування. При цьому дослідниця аргументує свою позицію таким чином.

«Та обставина, що норми, присвячені регулюванню зазначених відносин,

вміщені у главі 6 ЦК України “Oпіка та піклування”, дає підстави розглядати

їх як такі, що мають стосунок до даного інституту. Разом із тим, цілком

очевидним є те, що таке надання допомоги не може бути визнане опікою,

оскільки суб’єктом, чиї права та інтереси потребують захисту, є дієздатна

особа. Отже, надання допомоги дієздатній особі має бути визнане

піклуванням» [2, с. 50]. Проте міркування дослідниці, на наш погляд,

заслуговує критичного ставлення. На думку Н. А. Аблятіпової, надання

допомоги не є опікою, оскільки допомога надається дієздатній особі. Однак

дослідниця випускає з-під уваги те, що з тієї ж самої причини надання

допомоги не може бути визнане й різновидом піклування, адже піклування

встановлюється над обмежено дієздатними.

Відсутність у тексті ЦК України чіткого розмежування між наданням

допомоги в порядку статті 78 ЦК, з одного боку, та опікою і піклуванням, з

іншого, обернулася невизначеністю і в правозастосовній практиці, і таких

прикладів чимало.

За обставинами справи № 22а-1792/08 позивач 1926 року народження,

інвалід ІІ групи, через фізичний стан не міг самостійно здійснювати свої

права та виконувати обов’язки. У зв’язку з цим він звернувся до опікунської

17 Див. Додаток 1.

69

ради при виконкомі селищної ради з проханням встановити йому опіку та

призначити опікуна. Однак у встановленні опіки йому було відмовлено.

Прокурор в інтересах зазначеної особи звернувся до адміністративного суду з

вимогою скасувати рішення селищної ради і встановити опіку над позивачем.

Суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги. Однак при апеляційному

перегляді рішення суду першої інстанції було скасовано і в задоволенні

позовних вимог відмовлено. Дніпропетровський апеляційний

адміністративний суд дійшов висновку, що «у виконкому селищної ради

були відсутні підстави для встановлення позивачеві опіки (піклування)», і

при цьому зауважив, що за даних обставин підлягали до застосування

положення ст. 78 ЦК України [99].

З матеріалів справи № 2-12/11 вбачається, що чоловік, який переніс

ішемічний інсульт, потребував стороннього догляду. Відповідно до медичної

книги у чоловіка лікарем неврологом було виявлено порушення мозкового

кровообігу в коркових гілках правої сторони, моторна афазія, аграфія; згідно

з висновком ЛКК – відсутня мова, порушено функцію писемності. Дружина

звернулася до органу опіки та піклування виконавчого комітету міської ради

із заявою про призначення її піклувальником над чоловіком. Рішенням

виконавчого комітету її заява була задоволена. У подальшому це рішення

було скасовано судом як незаконне [115].

У справі № 687/878/15-а позивачка, згідно з довідкою МСЕК, була

інвалідом першої А групи загального захворювання, у зв’язку з чим

потребувала постійного стороннього догляду. На цій підставі вона

звернулася до виконавчого комітету сільської ради з заявою про призначення

їй піклувальника, який би здійснював догляд за нею та її майном.

Розглянувши подану заяву, сільська рада, однак, прийняла рішення про

призначення цій особі помічника. Позивачка оскаржила рішення сільської

ради до суду, вимагаючи зобов’язати сільську раду до повторного розгляду її

заяви і призначення їй піклувальника. Посилаючись на положення ст. 78 ЦК

України, суд дійшов висновку, що рішення сільської ради про призначення

70

позивачці помічника, а не піклувальника, є законним і підстав для його

скасування немає [100]. Аналізуючи зазначену справу, слід звернути увагу на

те, що хоча сільська рада і районний суд правильно визначили належний у

даному випадку правовий засіб допомоги позивачці, однак при цьому поза

увагою зазначених органів залишилося те, що обраний правовий засіб має

застосовуватися на договірній основі, а не шляхом призначення помічника

органом опіки і піклування. Орган опіки і піклування здійснює лише

реєстрацію помічника дієздатної фізичної особи (ч. 1 ст. 78 ЦК України).

Подібної помилки суд припустився і в справі № 707/875/15-а. У цій

справі позивач, який був інвалідом з дитинства І групи інвалідності, згідно з

довідкою МСЕК потребував постійного стороннього догляду. Тому він

звернувся до сільської ради з клопотанням про призначення йому

піклувальника. У відповідь на його клопотання сільською радою було

прийнято рішення рекомендувати позивачеві звернутися до суду. Позивач

звернувся до суду з вимогою визнати бездіяльність сільради протиправною

та зобов’язати сільську раду прийняти рішення про призначення йому

піклувальника. У рішенні по цій справі суд зазначив таке. «В даному випадку

суд констатує, що позивач є повнолітньою, дієздатною особою, а тому

положення ст. 58–59 ЦК України щодо нього не можуть бути застосовані, як

органом опіки та піклування, так і судом, в межах повноважень

визначених ст. 60 ЦК України. Оскільки позивач за станом свого здоров’я

самостійно не може здійснювати захист своїх прав та інтересів, тому суд

вважає за необхідне у даному випадку керуватися положеннями ст. 78 ЦК

України» [101]. У той же час у резолютивній частині рішення суд постановив

«зобов’язати… сільську раду повторно розглянути питання про призначення

помічника» (курсив наш. – О. М.) [101].

Соматичний характер властивостей, компенсувати які покликаний

інститут надання допомоги, докорінним чином визначає характер функцій

помічника. І саме цей специфічний характер функцій помічника, на наш

погляд, сутнісно й змістово відрізняє інститут надання допомоги від

71

інститутів опіки та піклування. Так, опіка полягає у повному заміщенні

підопічного опікуном при вчиненні юридично значущих дій. Опікун стає

законним представником підопічного і сам учиняє від імені останнього усі

правочини [8, с. 306; 133, с. 213; 160, с. 355]. При цьому, як зауважував

Г. Ф. Шершеневич, «підопічний визнається геть нездатним до юридичної

діяльності» [160, с. 355]. «Функції опікуна, – зазначається в підручнику за

редакцією В. Ф. Маслова й О. А. Пушкіна, – полягають у надолуженні

відсутньої в опікуваного загальної цивільної дієздатності» [133, с. 213].

Подібного змісту положення відображено і в чинному ЦК України:

відповідно до ч. 3 ст. 67 ЦК України опікун вчиняє правочини від імені та в

інтересах підопічного.

Піклувальник, у свою чергу, не є законним представником і тому не

замінює собою особу підопічного у сфері вчинення юридично значущих дій.

Тим не менше, набуття прав та обов’язків підопічним, тобто його активність

як суб’єкта цивільного обороту, значною мірою залежить від піклувальника,

оскільки вчиняти правочини, що виходять за межі дрібних побутових,

повнолітній підопічний може тільки за згодою піклувальника (див. ч. 2

ст. 69 ЦК України). Щодо цього в літературі зазначають, що піклувальники

доповнюють собою ту частину дієздатності, якої підопічним бракує [11,

с. 139; 121, с. 40; 133, с. 213-214; 160, с. 355].

Особа, якій надається допомога в порядку ст. 78 ЦК України, є

повністю дієздатною, а це означає, що ні про яке «заміщення» цієї особи у

сфері вчинення правочинів, чи, навіть, часткове доповнення її дієздатності

помічником – ітися не може. Як зауважує Л. Ю. Міхєєва, «ніхто не вправі без

відповідного на те уповноваження замінити волю цієї особи своєю волею»

[80, с. 47]. А тому характер функцій помічника має бути принципово

відмінним від функцій опікуна чи піклувальника.

Виникнення правовідносин щодо надання допомоги в порядку

ст. 78 ЦК України не обмежує прав фізичної особи, якій надається допомога.

Така особа зберігає право самостійно вчиняти будь-які правочини та інші

72

юридично значущі дії. На цю обставину неодноразово зверталась увага в

науковій літературі [40, с. 35; 41, с. 88; 70, с. 42; 121, с. 41; 159, с. 42]. «Такі

особи, – зауважує Н. М. Єршова, – не обмежені у своїй дієздатності, тобто

вони повністю розуміють значення своїх дій і здають собі справу зі своїх

вчинків. Через те всі правочини вони вчиняють самостійно» [40, с. 35]. Окрім

того, особа, якій надається допомога, не потребує навіть згоди свого

помічника для вчинення правочинів. Як підкреслює О. Салєй, помічник «дії

свого підопічного не контролює» [121, с. 41].

Таким чином, науковці в цілому одностайні щодо того, чого помічник

дієздатної особи робити не повинен, – він не повинен заступати собою

особистість того, кому допомагає, у сфері цивільного обороту, і не повинен

давати згоду на вчинення такою особою правочинів. Однак питання про те,

що́ помічник повинен робити, або, інакше кажучи, питання про характер його

функцій – залишається дискусійним.

У науці було висловлено декілька точок зору з цього приводу. Згідно з

першою точкою зору, помічник повинен вчиняти виключно дії юридичного

характеру, виступаючи договірним представником особи, якій надає

допомогу. Таку позицію обстоює, зокрема, Л. Ю. Міхєєва. Так, дослідниця

зауважує: «все, що потрібно в якості допомоги особі, котра не страждає на

психічні розлади, але котра за станом здоров’я не може самостійно

здійснювати й захищати свої права та виконувати обов’язки, – це юридичні

дії, вчинювані іншою особою відповідно до власної волі громадянина, що

перебуває під патронажем» [80, с. 47-48]. У такому разі, однак, виникає

питання стосовно того, чим патронаж (за такої його інтерпретації)

відрізняється від відносин, що виникають із договору доручення. Це важливе,

як на наш погляд, питання не одержує відповіді в рамках зазначеного

підходу.

Друга, протилежна, точка зору полягає в тому, що функції помічника

зводяться виключно до фактичних дій. Вище уже наводилася позиція

73

Н. М. Єршової, котра вважає, що основний обов’язок помічників «полягає в

наданні практичної допомоги» [41, с. 88].

Представники компромісної точки зору наполягають на тому, що до

функцій помічника входить вчинення дій як фактичного, так і юридичного

характеру. Так, на думку О. О. Пєлєвіна, «зміст діяльності помічника полягає

у вчиненні юридичних і фактичних дій в інтересах особи, що перебуває під

патронажем» [90, с. 50]. Подібної точки зору додержується А. М. Соколов.

«Помічник, – зауважує вчений, – може вчиняти як юридичні дії (наприклад,

укласти угоду від імені громадянина, що перебуває під патронажем), так і

фактичні (наприклад, доправити патронованого до місця укладення угоди чи

в реєстраційний орган)» [134, с. 76].

У той же час приклад, згаданий А. М. Соколовим, наводить на думку,

що поняття «фактичні дії» може розумітися по-різному. Так, з одного боку,

під фактичними діями можна розуміти дії по догляду за фізичною особою і

створенню їй належних побутових умов; з іншого ж боку, під фактичними

діями можна розуміти, як це й робить А. М. Соколов, дії допоміжні до

юридичних, тобто фізичні дії, головне призначення яких полягає у створенні

необхідних передумов для вчинення юридичних дій, як-то: транспортування

до місця укладення договору чи реєстраційного органу, складання і друк

проекту договору, вивчення пропозиції на ринку тощо.

У ЦК України вказано наступне. По-перше, помічник має право на

одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що

належать фізичній особі, яка потребує допомоги (ч. 2 ст. 78). По-друге,

помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи,

яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень (ч. 3

ст. 78). По-третє, помічник представляє особу в органах державної влади,

органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого

самоврядування та організаціях, діяльність яких пов’язана з обслуговуванням

населення. Помічник може представляти фізичну особу в суді лише на

підставі окремої довіреності (ч. 4 ст. 78). Щодо цього в одній зі справ

74

Алчевським міським судом Луганської області побіжно було висловлено

думку, що перелік функцій помічника, передбачений у статті 78 ЦК України,

є вичерпним. «Законодавець, – зазначалося в рішенні, – надав помічнику

дієздатної особи, яка потребує допомоги, вичерпні права та обов’язки» [114].

Проте, на наш погляд, така позиція є сумнівною: видається, що коло функцій

помічника не вичерпується переліченими в статті 78 ЦК України.

Вважаємо, що слід виокремлювати декілька сфер, у яких повинна

надаватися допомога дієздатній фізичній особі, котра за станом соматичного

здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки. І першою з таких сфер є сфера, пов’язана з укладанням

правочинів. Як уже наголошувалося, фізична особа, котрій надається

допомога, самостійно вчиняє правочини та інші юридично значущі дії. Тому

у зазначеній сфері допомога такій особі може полягати у наданні порад,

консультацій, проведенні попередніх переговорів із потенційними

контрагентами тощо, а також у вчиненні дій, які вище були охарактеризовані

як допоміжні до дій юридичних. Такі допоміжні дії становлять собою

фактичні дії підготовчого характеру, котрі самі собою юридичних наслідків

не створюють, однак необхідні як передумови для вчинення різноманітних

правочинів. Отож, особа, якій надається допомога, самостійно приймає

рішення про те, з ким їй укладати договори, які саме, і на яких умовах.

Натомість помічник, як зауважує А. М. Соколов, «лише фізично сприяє

виконанню ухваленого такою особою рішення» [134, с. 76, 83]. Влучним, на

нашу думку, є формулювання, яке раніше містилося у ст. 144 КпШС 1969 р. і

збережене в Правилах опіки та піклування (п. 4.5): помічник дієздатної особи

«надає такій особі допомогу при здійсненні нею своїх прав та виконанні

обов’язків, а також оберігає її від зловживань з боку третіх осіб» (курсив

наш. – О. М.).

Іншою сферою діяльності помічника є представництво, тобто випадки,

коли помічник має право вступати у правовідносини з третіми особами від

імені фізичної особи, якій надає допомогу, набуваючи прав та обов’язків

75

безпосередньо для неї (див. ст. 237 ЦК України). Загалом представництво

може здійснюватися у відносинах з приватними особами, або у відносинах з

органами публічної влади, серед яких особливо виділяють органи судові. У

сфері здійснення прямого представництва вітчизняний законодавець наділяє

помічника такими функціями: (а) представництво інтересів особи в органах

державної влади, органах влади АРК, органах місцевого самоврядування, за

винятком судових органів. Судове представництво не входить до

повноважень помічника eo ipso: таке представництво може здійснюватися

помічником тільки на підставі окремої довіреності; (б) представництво особи

в організаціях, діяльність яких пов’язана з обслуговуванням населення;

(в) одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції,

що належать фізичній особі, яка потребує допомоги. Про те, що ці дії

належить кваліфікувати саме як представництво, свідчить той факт, що

зазвичай відповідно до прямої вказівки ЦК України для вчинення таких дій

має бути видано довіреність (див. ч. 4 ст. 245 ЦК України).

На перший погляд може здатися, що помічник має право вчиняти від

імені підопічного також і дрібні побутові правочини. Однак у тексті статті

78 ЦК України дослівно йдеться про те, що помічник вчиняє дрібні побутові

правочини «в інтересах» особи, яка потребує допомоги. Вважаємо, що

відсутність вказівки на те, що подібні правочини вчиняються не лише в

інтересах, але й від імені особи, якій надається допомога, – не може бути

розцінена як прогалина, допущена законодавцем. У даному випадку

вибудовуються відносини, подібні до тих, які складаються між сторонами

договору комісії: стороною в зобов’язальних правовідносинах з третьою

особою стає помічник, однак майно, набуте помічником, належить особі, якій

надається допомога (на підставі того чи іншого речового права)18. Сенс саме

такої структури відносин полягає в тому, що в разі, коли, наприклад,

придбаний помічником товар, виявиться неякісним, або необхідно буде

18 Див. докладніше про це [129].

76

пред’явити будь-яку іншу претензію, пов’язану з укладеним договором, то

відповідні претензії до контрагента матиме право пред’являти помічник. І це

цілком логічно, адже, якщо для укладення того чи іншого договору особа

потребувала сторонньої допомоги, то тим більше вона потребуватиме такої

допомоги, якщо у зв’язку з укладеним договором виникне спір або інша

конфліктна ситуація. При цьому слід наголосити, що у випадку, коли у

зв’язку із дрібним побутовим правочином, що був укладений помічником в

інтересах особи, якій надається допомога, виникне судовий спір, то в такому

разі правило абзацу другого частини четвертої ст. 78 ЦК України

застосуванню не підлягає. Оскільки такі правочини помічник укладає від

власного імені, саме він і буде належною стороною судового спору.

Характер властивостей, надолужити які покликаний інститут надання

допомоги, детермінує не тільки зміст функцій помічника, але також і порядок

установлення відносин щодо надання допомоги. На відміну від опікунів та

піклувальників, котрі призначаються судом або органами опіки та піклування

(див. ст. 60, 61 ЦК України), стосовно помічників законодавець вказує, що їх

особа обирає самостійно (ч. 1 ст. 78 ЦК України). Безсумнівно, що особа

може стати помічником тільки за власним бажанням, хоча в ЦК України

спеціально не зазначено про це. Таким чином, відносини щодо надання

допомоги дієздатній фізичній особі можуть виникати не інакше як на підставі

вільного й обопільного волевиявлення сторін, тобто – на підставі договору.

Практика призначення помічників державними органами чи судом

всупереч волі дієздатної особи (така практика допускалася вітчизняним

законодавством минулого і допускається сучасним законодавством деяких

зарубіжних країн) не може бути визнана виправданою, оскільки порушує

принцип поваги до свободи та особистої автономії індивіда. А. М. Соколов

не безпідставно називає таку практику неприпустимим «нав’язуванням

патронажних послуг» [134, с. 63].

Таким чином, усе вищенаведене свідчить, що відносини з надання

допомоги в порядку ст. 78 ЦК України за підставами виникнення і за змістом

77

істотно й докорінно відрізняються від опіки та піклування. Тому не можна

погодися з ученими, які розглядають надання допомоги як різновид

піклування [2, с. 53-70].

Натомість заслуговує на підтримку позиція дослідників, які визнають

самостійність надання допомоги як правового інституту. Такої позиції

додержуються окремі російські дослідники щодо інституту патронажу [95,

с. 5]. Зокрема, О. О. Пєлєвін наголошує, що «патронаж мусить розглядатися

як самостійний цивільно-правовий інститут із надання патронажних послуг

повнолітнім дієздатним особам, які за станом здоров’я не можуть самостійно

здійснювати свої права і виконувати обов’язки» [90, с. 8-9]. Подібним чином

О. Салєй вважає, що патронаж слід кваліфікувати «як окремий правовий

інститут, що закріплює самостійний спосіб надання допомоги дієздатним

повнолітнім громадянам з боку осіб, котрим такі громадяни довіряють» [121,

с. 40].

На наш погляд, надання допомоги в порядку ст. 78 ЦК України

належить розглядати, поряд з опікою та піклуванням, як окремий субінститут

цивільного права в межах більш загального, генерального, інституту, який

охоплює собою регламентацію правових засобів, за допомогою яких

відбувається розширення можливостей, необхідних фізичній особі для

розсудливої участі в цивільному обороті. Відповідно, назву глави 6 ЦК

України видається доречним замінити на таку: «Опіка, піклування і надання

допомоги дієздатній фізичній особі».

Вважаємо, що кваліфікація надання допомоги дієздатній особі як

субінституту цивільного права не суперечить раніше висловленій тезі про те,

що надання такої допомоги є правовим засобом, оскільки під правовими

засобами розуміються не «нові реалії, котрі не вкладаються у зміст

традиційних термінів» [111, с. 85], а всі інституційні правові явища у їхньому

різноманітті, от тільки що розглядувані з практичного, функціонального боку

– під кутом зору їхньої ролі в оптимальному впливі на суспільні відносини

[124, с. 184]. Інакше кажучи, під правовим засобом розуміється будь-яке

78

явище правової реальності, за умови, що воно піддається аналізу з точки зору

його функціонального призначення. А тому твердження про те, що надання

допомоги є правовим інститутом і твердження, що воно ж є і правовим

засобом – не суперечать одне одному. Теоретики права підкреслюють, що

«“інструменталізм” у правознавстві не може і не повинен протиставлятись

уже наявним теоретико-правовим концепціям (в тому числі й нормативному

трактуванню права)» [7, с. 51]. Він становить собою лише один із багатьох

методологічних підходів до дослідження права.

Історія розвитку вітчизняного законодавства засвідчує, що далеко не

однозначним є питання про галузеву належність генерального інституту, що

регламентує відносини із розширення можливостей, необхідних фізичній

особі для розсудливої участі в цивільному обороті. Так, протягом усього

радянського періоду історії українського права відповідні норми містилися в

кодексах про шлюб та сім’ю. Однак цілком очевидно, що питання про те, до

якої галузі слід відносити відповідний інститут – до цивільного чи до

сімейного права – вирішально залежить від того, яке місце в системі галузей

права відводиться сімейному праву, і чи слід взагалі останнє визнавати

самостійною галуззю. Стосовно цього вченими було висловлено дві

протилежні позиції: згідно з першою, сімейне право є самостійною галуззю,

згідно з другою – становить собою підгалузь цивільного права [148, с. 154-

155]19. Не вдаючись до дискусії з цього приводу, вважаємо за доцільне

приєднатися до другої з точок зору, адже сімейні відносини, як видається, так

само, як і будь-які інші цивільні відносини, засновані на юридичній рівності,

вільному волевиявленні та майновій самостійності їх учасників. Тому той

факт, що генеральний інститут «опіка, піклування і надання допомоги

дієздатній фізичній особі» так чи інакше стосується сімейних відносин, – не

змінює його цивільно-правової галузевої приналежності.

19 Докладний огляд і критичний аналіз зазначених підходів було проведено у розвідках І. В. Жилінкової.

Див.: [42; 44].

79

У той же час слід визнати, що зазначений генеральний інститут у

цілому і субінститут надання допомоги, зокрема, мають комплексний

характер. У цих інститутах сфера регулювання цивільного права

перетинається зі сферою регулювання права адміністративного, оскільки

норми відповідних інститутів містять у тому числі положення стосовно

функцій і повноважень органів публічної влади – органів опіки та

піклування. На цю обставину неодноразово зверталась увага в літературі

[17, с. 87; 68, с. 78-79; 77, с. 196; 78, с. 146-147; 79, с. 55; 130, с. 261]. Так,

наприклад, Л. Ю. Міхєєва зауважує, що «норми про опіку і піклування

становлять собою комплексний правовий інститут, у якому провідне місце

займають норми цивільного права, а їхня дія забезпечується нормами

адміністративно-правової галузевої належності» [79, с. 55].

Окрім того, у випадку, коли допомога дієздатній фізичній особі,

надається помічником на професійній основі, до правовідносин між

сторонами підлягають застосуванню норми спеціального законодавства, що

регламентує надання соціальних послуг (зокрема норми Закону «Про

соціальні послуги» [110]), оскільки функції помічника, як вони були

визначені вище, цілком відповідають ознакам соціальних послуг, під якими

розуміють комплекс заходів з надання допомоги особам, окремим

соціальним групам, які перебувають у складних життєвих обставинах і не

можуть самостійно їх подолати, з метою розв’язання їхніх життєвих проблем.

При цьому до складних життєвих обставин Закон відносить, зокрема

обставини, спричинені інвалідністю, віком, станом здоров’я, внаслідок яких

особа частково або повністю не має (не набула або втратила) здатності чи

можливості самостійно піклуватися про особисте (сімейне) життя та брати

участь у суспільному житті (ст. 1).

Отже, в даному випадку слід констатувати «багатоканальність зв’язків»

досліджуваної проблематики, на необхідності виявлення якої наголошує

І. В. Спасибо-Фатєєва. «Немає і не може бути перегород, – зауважує

дослідниця, – між нормами й інститутами різних галузей права. Навпаки,

80

вони мусять бути взаємозв’язані і узгоджені <…> стерильність галузевого

підходу в праві і в науці неможлива» [135, с. 99, 100, 103]. Поділяючи такий

підхід, у наступному розділі ми приділимо належну увагу ролі органів опіки і

піклування у відносинах із надання допомоги дієздатній фізичній особі; а

права та обов’язки помічника будемо аналізувати з урахуванням спеціальних

норм, що стосуються надання соціальних послуг.

Раніше зазначалося, що у Модельному кодексі відносини щодо надання

допомоги дієздатній фізичній особі отримали назву «патронаж». І хоча

вітчизняний законодавець застосував іншу правову модель щодо надання

допомоги дієздатній фізичній особі, цей термін ним все ж побіжно

використовується в інших нормативно-правових актах, хоча в більшості з

них зміст його не розкривається. Єдиним законом, який містить визначення

патронажу є ЗУ «Про соціальну адаптацію осіб, які відбувають чи відбули

покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк»

(надалі – Закон № 3160-VI). Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 цього Закону соціальний

патронаж – це допомога звільненим особам шляхом здійснення комплексу

правових, економічних, організаційних, психологічних, соціальних та інших

заходів, зокрема надання послуг, спрямованих на їх соціальну адаптацію.

Очевидно, що коло осіб, стосовно яких установлюється соціальний патронаж

у розумінні Закону № 3160-VI, і, відповідно, задачі соціального патронажу не

співпадають із колом осіб, які потребують допомоги в розумінні статті 78 ЦК

України і задачами субінституту надання допомоги. Так, основне

призначення інституту надання допомоги полягає в тому, щоб допомогти

особі в реалізації її прав та виконанні обов’язків, натомість основне

призначення соціального патронажу полягає в забезпеченні соціальної

адаптації осіб, які відбули покарання у виді обмеження волі або позбавлення

волі. Тому позначення відносин із надання допомоги в порядку ст. 78 ЦК

України як патронажу у вітчизняному праві видається недоречним, оскільки

може призводити до непорозумінь, як це часто буває у випадках, коли одним

і тим самим терміном називають різні за змістом правові явища. Тим більше,

81

що термін «патронаж» співзвучний сімейно-правовому поняттю «патронат»,

яке етимологічно походить від того ж самого французького слова

«patronage», що в перекладі означає «покровительство», «підтримка».

Як уже зазначалося, відносини із надання допомоги дієздатній фізичній

особі мають ґрунтуватися на договорі. У зв’язку з цим виникає питання

стосовно того, яким саме договором повинні бути врегульовані відносини

між фізичною особою, яка потребує допомоги, та її помічником. І в такому

контексті, перш за все, необхідно з’ясувати, чи може слугувати адекватною

юридичною формою досліджуваних відносин один із уже наявних у

ЦК України, пойменованих, договірних типів.

Огляд права зарубіжних країн показав, що цілі, які переслідуються

інститутом надання допомоги, значною мірою можуть бути досягнуті

шляхом використання договору доручення. Проте, на наш погляд, зміст

послуги, яка надається повіреним, не співпадає із функціями помічника.

Відповідно до ст. 1000 ЦК України повірений зобов’язується вчинити від

імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Утім у

науковій літературі уточнюється, що повірений повинен вчиняти не тільки

юридичні дії, але й деякі фактичні дії, необхідні для досягнення

обумовленого юридичного результату [29, с. 245-246; 35, с. 810-811; 150,

с. 452-453]. «При здійсненні доручення, – зауважувала І. В. Жилінкова, –

повірений нерідко виконує цілу низку дій, які не є юридичними в тому сенсі,

як це розуміється ч. 1 ст. 1000 ЦК, бо ці дії не спричиняють виникнення прав

та обов’язків у довірителя. Наприклад, за договором купівлі-продажу

повірений проводить маркетинг ринку товарів та переговори з потенційними

продавцями, здійснює сертифікацію та прийомку товару, доставку його

довірителю тощо. Указані дії <…> мають не самостійне, а додаткове

значення» [150, с. 453]. Як зазначає В. А. Васильєва, «включення у

визначення договору доручення вказівки на юридичний характер дії, що

складає предмет послуг, які надаються повіреним, не виключає того, що

повірений може прийняти на себе обов’язок одночасно вчиняти і фактичні

82

дії. Проте дії, які носять такий характер, повинні слугувати певним

доповненням до дій юридичних, тобто носити тим самим залежний від них

субсидіарний характер» [35, с. 810-811]. Такі дії, на думку дослідниці,

«невіддільно пов’язані з виконанням основного доручення» [35, с. 811]. Вище

такого роду дії були охарактеризовані нами як дії, допоміжні до юридичних.

Але так чи інакше, навіть з урахуванням тих доповнень, що внесені

науковцями у визначення предмета діяльності повіреного, – він (предмет

діяльності) усе одно залишається вужчим від функцій помічника, адже на

останнього покладається в тому числі обов’язок щодо вчинення фактичних

дій, які не є допоміжними до юридичних: помічник, окрім іншого, повинен

забезпечувати особу доглядом, допомагаючи подолати перешкоди,

породжувані її сомато-фізіологічним станом. Тому варто погодитися із

А. М. Соколовим, який вважає, що діяльність помічника «значно більше

багатоаспектна, порівняно із діяльністю повіреного за договором доручення»

[134, с. 76, 78]. Водночас автор звертає увагу й на те, що діяльність

помічника не тільки ширше, але й відмінна за природою від діяльності

повіреного: «договір доручення, – зазначає дослідник, – припускає прийняття

повіреним у процесі виконання доручень рішення щодо доцільності чи

необхідності вчинення тих чи інших дій, повірений самостійно приймає таке

рішення. У той час як при патронажних відносинах громадянин, що

користується послугами помічника, самостійно визначає з ким йому укладати

договір чи вступати в інші правовідносини, помічник тут тільки фізично

сприяє виконанню прийнятого таким громадянином рішення» [134, с. 77].

Інший договір, який застосовується в окремих зарубіжних країнах як

правова форма для врегулювання відносин щодо надання допомоги

дієздатній фізичній особі – це договір управління майном. І в цьому є певна

слушність, адже, якщо особа через свій фізичний стан зазнає труднощів у

здійсненні прав та виконанні обов’язків на побутовому рівні, то логічно

припустити, що така особа потребує допомоги і в управлінні своїми

активами. Однак, головне питання полягає в тому, чи можуть функції по

83

управлінню майном бути покладені на помічника. Якщо припустити, що

особа, яка потребує допомоги, володіє значними активами (приміром,

акціями або іншими цінними паперами, майновим комплексом підприємства

чи промисловою нерухомістю тощо), то в такому випадку видається

малоймовірною ситуація, коли б і догляд за особою, і управління її майном

здійснював би один і той же помічник-управитель. Тим більше, що

управителем має бути суб’єкт підприємницької діяльності (ст. 1033 ЦК

України), а управління окремими видами майна провадиться виключно за

наявності відповідної ліцензії. За подібних обставин з метою забезпечення

компетентного й фахового управління значними активами доцільним буде

укладення двох договорів з двома різними контрагентами: перший – про

надання допомоги в порядку ст. 78 ЦК України, через який фізична особа

одержуватиме необхідний догляд і реалізовуватиме свої права в

повсякденному житті з метою задоволення побутових потреб; другий –

договір управління майном, за допомогою якого б задовольнялися фінансові

інтереси особи, пов’язані із належним їй капіталом.

У той же час можна припустити й іншу ситуацію, коли майно, яке

належить особі, хоча й потребує управління, але є незначним (наприклад,

вільна квартира, яку можна здавати в оренду, або невелике підсобне

господарство). За таких обставин, виходячи із принципу свободи договору

(п. 3 ч. 1 ст. 3, ст. 627, 628 ЦК України), слід дійти висновку, що сторони

вправі включити обов’язок по управлінню таким майном до переліку

функцій помічника, із яким укладається договір про надання допомоги в

порядку статті 78 ЦК України. У такому разі договір із помічником набуває

ознак змішаного договору із усіма наслідками, котрі звідси слідують (див.

ч. 2 ст. 628 ЦК України).

Частково подібними до функцій помічника є обов’язки набувача за

договором довічного утримання, адже за цим договором набувач

зобов’язується забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом

довічно (ст. 744 ЦК України). Проте конструкція договору довічного

84

утримання, на наш погляд, не в повній мірі відповідає меті відносин із

надання допомоги, і насамперед через те, що договір довічного утримання за

предметом належить до групи договорів про передання майна у власність

[12, с. 79-80; 13, с. 31; 15, с. 68; 35, с. 182; 54, с. 231, 233, 234; 87. с. 39; 112,

с. 207; 150, с. 267; 157, с. 12]20. Натомість відносини щодо надання допомоги,

на наш погляд, мають бути оформлені договором, який би належав до

договорів про надання послуг. По-друге, функції помічника є ширшими від

функцій набувача, оскільки перший не тільки забезпечує особу доглядом, але

й уповноважений вчиняти юридично значущі дії в її інтересах. По-третє, на

помічника не покладається обов’язок щодо матеріального забезпечення

(утримання) особи, якій надається допомога: всі дії, які помічник вчиняє в

інтересах особи, котрій надається допомога, він вчиняє за її рахунок. Тому

навряд чи можна визнати, що договір довічного утримання є тією правовою

формою, яка малася на увазі вітчизняним законодавцем у якості адекватного

регулятора відносин з надання допомоги, передбаченої у статті 78 ЦК

України.

З огляду на вищезазначене, можна дійти висновку, що відносини між

дієздатною фізичною особою, яка потребує допомоги через стан соматичного

здоров’я, та помічником не підпадають під ознаки одного з пойменованих у

ЦК України договірних типів, а тому потребують спеціальної договірної

форми, яка була б сконструйована з урахуванням специфіки суб’єкта, якому

надається допомога, його потреб і мети, задля якої зазначені відносини

виникають, а саме – забезпечення ефективної реалізації прав та належного

виконання обов’язків особи, яка через свій сомато-фізіологічний стан зазнає

щодо цього істотних труднощів.

20 Водночас, варто зауважити, що в ЦК УРСР 1963 року договір довічного утримання (гл. 37) був

розташований серед договорів про надання послуг. І деякі дослідники доволі критично сприйняли

перенесення його до розряду договорів про передання майна у власність. Окреме бачення щодо цього

висловив Р. А. Майданик, зауваживши, що за своєю спрямованістю договір довічного утримання має дві

мети, які передбачають зміну власника майна і надання послуг з майнового утримання [4, с. 336].

85

Висновки до розділу 1

1. В силу різних причин (віку, вроджених вад, психічного чи іншого

захворювання, інвалідності тощо) людина може бути позбавлена

можливостей, які зазвичай потрібні для самостійної вільної та розсудливої

участі в цивільному обороті. Однак справедливість вимагає, щоб правом

були передбачені засоби, які б дозволяли особі, що перебуває в такому

становищі, долати перешкоди, зумовлені нестачею необхідних ментальних

чи соматичних можливостей. Потреба у впровадженні таких засобів була

усвідомлена вже давніми суспільствами.

2. У праві Давнього Риму історично першим із таких засобів стала опіка

(tutela). Інститут опіки (tutela) первісно не був націлений на сприяння особі у

здійсненні її цивільних прав і виконанні обов’язків. Запровадження цього

інституту було викликане турботою про інтереси опікуна, а опіка

встановлювалася для того, щоб майно, отримане неповнолітнім у спадок, не

було розтрачене й збереглося для наступників, залишаючись тим самим у

межах одного роду. Проте з часом погляди на сутність і призначення опіки

істотно змінилися: у класичну добу до функцій опікуна починають відносити

не тільки турботу про майно, але й турботу про особистість підопічного; а

сама опіка в цей час розглядається як громадський обов’язок (munus

publicum). Трансформація поглядів на сутність і призначення опіки призвела

до впровадження суворого державного контролю за діяльністю опікунів.

3. Від опіки згодом відокремилося піклування (cura). Історично першими

різновидами піклування в Давньому Римі були: піклування над

божевільними (cura furiosi) і піклування над особами, що оголошені

марнотратцями (cura prodigi). Пізніше внаслідок прийняття закону Плеторія

(lex Plaetoria) з’явилося піклування над особами чоловічої статі у віці від 14

до 25 років і жіночої – від 12 до 25 років (cura minorum). Найбільш пізнім

різновидом піклування стало cura debilium personarum – піклування над

особами, котрі мають такі фізичні вади, що роблять бажаним для них мати

86

заступника (німі, глухі, глухонімі, сліпі тощо). Останній вид піклування –

cura debilium personarum – слугує прототипом сучасних відносин із надання

допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків. Співвідношення між опікою та піклуванням у римському праві не

було лінійним: після того, як піклування відокремилося в самостійний

інститут, почалися зворотні – об’єднавчі – процеси, внаслідок яких у

класичну добу опіка і піклування були синкретично зрощеними і різнилися

тільки неістотними формальностями. До піклування mutatis mutandis

застосовувалися положення про опіку, зокрема, норми щодо публічного

контролю за опікунами, їхньої звітності та правила щодо недопустимості

конфлікту інтересів. Здобутки римської юриспруденції внаслідок процесу

рецепції були сприйняті європейськими народами і лягли, таким чином, в

основу сучасного цивільного права країн романо-германської правової сім’ї.

4. На землях Київської Русі опіка тривалий час вважалася приватною

справою родини і регулювалась нормами звичаєвого права. Фрагментарні

норми щодо опікунських відносин можна знайти в Розширеній редакції

Руської Правди, однак жодних згадок про те, що допомоги чи заступництва

можуть потребувати певні категорії повнолітніх осіб у цьому пам’ятнику не

малося. Чимало уваги інститутові опіки було приділено в Статутах Великого

Князівства Литовського: у кожній із редакцій щодо питань опіки мався

окремий розділ. Загальне цивільне уложення Австрійської Імперії 1811 року,

на зразок римського права, запроваджувало дві категорії – «опіка»

(vormundschaft) і «піклування» (curatel), причому вони були чітко

розмежовані: опіка встановлювалась над неповнолітніми, тоді як піклування

установлювалось над особами, котрі не спроможні порядкувати власними

справами не через неповноліття, а з іншої причини.

5. На українських землях, що перебували в складі Російської імперії,

опікунські відносини регулювалися первісно указами Петра Першого, а саме:

Іменним указом про спадкування 1714 року та інструкцією міським

магістратам 1724 року. У 1722 році було запроваджено опіку над безумними

87

й божевільними. Істотні зміни в інституті опіки і піклування сталися під час

правління Катерини Другої: унаслідок прийняття у 1775 році Установи «Про

губернії» відповідний інститут набуває станового характеру, відбувається

чітке розмежування опіки та піклування.

6. У 1842 році було запроваджено піклування для німих і глухонімих: у

Звід законів Російської імперії відповідна норма увійшла як стаття 381 тому

Х частини 1. Необхідність установлення піклування над німими й

глухонімими повнолітніми особами обґрунтовували тим, що відповідні

фізичні вади зазвичай негативно впливають на розумовий розвиток і тому,

фактично, можуть слугувати підставами для визнання особи недієздатною.

7. Упродовж радянського періоду української історії норми, що

регулювали опіку та піклування, поміщувалися в актах сімейного

законодавства. В усіх сімейних кодексах України радянського періоду

містилася норма, згідно з якою, у разі, якщо дієздатна фізична особа через

свій фізичний стан не може належним чином вести свої справи загалом або

захищати свої інтереси в якомусь певному випадку, – над такою особою

передбачалося установлення піклування. При цьому установлення

піклування над зазначеною категорією осіб ані прямо, ані опосередковано не

пов’язувалось із обмеженням їхньої дієздатності. Завдання піклувальника в

такому випадку полягало в тому, щоб надавати підопічному допомогу при

здійсненні ним своїх прав і виконанні обов’язків, а також охороняти

підопічного від зловживань з боку третіх осіб.

8. У Модельному цивільному кодексі для країн СНД правовідносини

щодо надання допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та

виконанні обов’язків отримали назву «патронаж» і були інтерпретовані як

особлива форма піклування. При цьому відносини між сторонами

патронажних відносин могли бути оформлені за допомогою різних договорів,

зокрема, договору доручення та договору довірчого управління майном.

9. ЦК України 2003 року в частині регулювання відносин щодо надання

допомоги повнолітнім дієздатним особам істотно відрізняється від положень,

88

запропонованих у Модельному кодексі: по-перше, надання допомоги

дієздатній фізичній особі не визнається різновидом піклування; по-друге, не

пропонуються договірні форми, у яких би мали втілюватися відносини між

помічником і фізичною особою, яка потребує допомоги; по-третє, помічник

обирається самою фізичною особою, котра потребує допомоги, а ім’я

помічника підлягає реєстрації в органах опіки і піклування.

10. Аналіз зарубіжного законодавства дає змогу виокремити

правопорядки, у яких надання допомоги дієздатній фізичній особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків опосередковується через

(а) спеціальний самостійний інститут надання допомоги дієздатним

особам (Україна);

(б) інституту патронажу, що визначений у законодавстві, як:

– окремий інститут цивільного права поряд з опікою та піклуванням

(Республіка Білорусь, Республіка Вірменія, Азербайджанська

Республіка, Російська Федерація);

– особливий різновид піклування (Республіка Молдова, Республіка

Таджикистан, Республіка Туркменістан, Киргизька Республіка);

(в) інститут піклування (Республіка Узбекистан, Республіка Казахстан,

Грузія, Литва, Румунія, Німеччина);

(г) одночасно декілька інститутів (опіка, піклування, інститут радника,

судовий захисний нагляд, майнове управління, захисне наставництво тощо)

(Франція, Квебек, Нідерланди, Італія).

12. З точки зору інструментальної теорії права, опіка, піклування і

надання допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків – є правовими засобами, мета яких полягає у надолуженні

можливостей, котрих бракує фізичній особі для участі в цивільному обороті.

Спільність мети дає змогу об’єднати норми, що регулюють опіку, піклування

і надання допомоги дієздатній фізичній особі, в один генеральний інститут

цивільного права. Зазначений генеральний інститут має комплексний

характер, оскільки містить у собі норми не тільки приватного, але й

89

публічного права, зокрема, норми, що регламентують повноваження органів

опіки та піклування у відповідній сфері. Окрім того, у випадку, коли

допомога дієздатній фізичній особі, надається помічником на професійній

основі, до правовідносин між сторонами підлягають застосуванню норми

спеціального законодавства, що регламентує надання соціальних послуг.

14. Можливості, яких не вистачає фізичній особі для участі в цивільному

обороті, можуть бути різними, зокрема вони можуть мати психічний

(ментальний) або соматичний характер. Відмінності між характером

можливостей, яких бракує фізичній особі, є істотними для визначення

адекватного правового засобу їх доповнення. Надання допомоги дієздатній

фізичній особі в порядку ст. 78 ЦК України є цивільно-правовим засобом

доповнення можливостей, яких фізичній особі через незадовільний стан

сомато-фізіологічного здоров’я не вистачає для самостійної участі в

цивільному обороті.

15. Надання допомоги дієздатній фізичній особі належить розглядати,

поряд з опікою та піклуванням, як окремий субінститут цивільного права в

межах більш загального, генерального, інституту, який охоплює собою

регламентацію правових засобів, за допомогою яких відбувається

доповнення можливостей, необхідних фізичній особі для самостійної участі в

цивільному обороті.

16. Соматичний характер можливостей, компенсувати які покликаний

інститут надання допомоги, докорінним чином визначає характер функцій

помічника і порядок установлення відносин між помічником та особою, яка

потребує допомоги. І саме ці ознаки сутнісно й змістово відрізняють інститут

надання допомоги від інститутів опіки та піклування. Виникнення

правовідносин щодо надання допомоги в порядку ст. 78 ЦК України не

обмежує прав фізичної особи, якій надається допомога. Така особа зберігає

право самостійно вчиняти будь-які правочини та інші юридично значущі дії.

Помічник не замінює собою особу у сфері вчинення юридично значущих дій

і не доповнює її дієздатність; помічник натомість покликаний сприяти особі в

90

подоланні перешкод, яких вона через незадовільний стан соматичного

здоров’я зазнає під час реалізації та захисту своїх прав і виконання

обов’язків. Відносини щодо надання допомоги дієздатній фізичній особі

можуть виникати не інакше як на підставі вільного й обопільного

волевиявлення сторін таких відносин, тобто – на підставі договору.

17. Відносини між фізичною особою, яка потребує допомоги, та

помічником не підпадають під ознаки жодного із пойменованих у

ЦК України договірних типів, а тому потребують спеціальної договірної

форми, котра була б сконструйована з урахуванням специфіки суб’єкта,

якому надається допомога, його потреб і мети, задля якої зазначені відносини

виникають, а саме – забезпечення ефективної реалізації прав та належного

виконання обов’язків особи, яка через свій сомато-фізіологічний стан зазнає

щодо цього істотних труднощів.

91

РОЗДІЛ 2

ДОГОВІР ПРО НАДАННЯ ДІЄЗДАТНІЙ ФІЗИЧНІЙ ОСОБІ

ДОПОМОГИ У ЗДІЙСНЕННІ ЇЇ ПРАВ ТА ВИКОНАННІ ОБОВ’ЯЗКІВ

2.1. Загальна характеристика договору про надання дієздатній

фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків

Цивільне право – це унікальна правова система, яка здатна адаптуватися

до реальних суспільних відносин і коригувати передбачені законодавством

моделі правової поведінки [66, с. 53]. Така адаптивність зумовлена тим, що в

межах цивільного права державна регламентація органічно поєднується із

саморегулюванням21 цивільних відносин, основним засобом якого виступає

договір. У попередньому розділі йшлося переважно про нормативно-правову

регламентацію відносин із надання допомоги дієздатній фізичній особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків, другий розділ натомість

присвячено договірному врегулюванню відносин між помічником та особою,

якій надається допомога.

Головна мета договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі

визначається особливими потребами тієї категорії осіб, про яку йдеться у

ст. 78 ЦК України, тобто осіб, які за станом соматичного здоров’я не можуть

самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки або зазнають

щодо цього істотних труднощів. У той же час у низці зарубіжних кодексів до

зазначеного додається також і вказівка на неможливість особи самостійно

захищати свої права. Таке доповнення, на наш погляд, видається цілком

слушним. А тому, вважаємо, мета договору про надання допомоги дієздатній

фізичній особі полягає в тому, щоб зусиллями помічника подолати,

зумовлені незадовільним соматичним станом, труднощі (або цілковиту

21 Докладно про поняття саморегулювання в цивільному праві див.: [66; 67; 94].

92

нездатність), яких особа зазнає при реалізації й захисті своїх прав та

виконанні обов’язків.

Діяльність помічника щодо надання такого роду допомоги в науковій

літературі кваліфікується як послуга [134, с. 118], а договір про надання такої

допомоги – як договір про надання послуг.

В цілому із таким висновком можна погодитися, однак із певними

застереженнями. У цивілістичній науці країн СНД поняття послуги як

об’єкта цивільних прав протиставляється результатам робіт; а договори про

надання послуг відмежовуються від договорів про виконання робіт

(договорів підрядного типу). Основним критерієм розмежування слугує те,

що послуга споживається в процесі її надання, тоді як робота неодмінно

повинна призводити до того чи іншого матеріалізованого результату, який

мусить бути переданий замовникові [151, с. 120-124]. Зокрема, О. С. Іоффе до

послуг відносив «діяльність таких видів, які не одержують або не

обов’язково повинні одержувати втілення в матеріалізованому, а тим більше

уречевленому результаті» [49, с. 488]. «Послуга існує тільки тоді, коли вона

надається» [150, с. 397-398]. Зазначений підхід поділяється і вітчизняними

науковцями. Наприклад, А. Г. Донець зауважує, що «специфічною ознакою

послуги… виступає синхронність її надання та отримання», та додає, що

«отримання, прийняття послуги замовником та процес виконання, надання

послуги виконавцем йдуть одночасно…» [38, с. 287-288]. Такий підхід

знайшов відображення і в ЦК України. Так, у статті 177 ЦК України

результати робіт і послуги названі окремо як два різних види об’єктів

цивільних прав; у ст. 901 ЦК України йдеться про надання послуги, «яка

споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної

діяльності», тоді як у ч. 2 ст. 837 ЦК України наголошується на тому, що

договір підряду може укладатися на виконання тієї чи іншої роботи, але

обов’язково «з переданням її результату замовникові».

У цьому аспекті ЦК України наслідує модель, запроваджену

ЦК Німеччини, у якому договори про надання послуг (Dienstvertrag und

93

ähnliche Verträge) і договори про виконання робіт (Werkvertrag und ähnliche

Verträge) регламентовані окремо в різних титулах. При цьому в частині

другій статті 631 ЦК Німеччини визначено, що предметом договору про

виконання робіт може бути виготовлення чи зміна речі, або інший результат,

якого має бути досягнуто.

У світлі такого підходу, переважна більшість дій, які вчиняються

помічником дієздатної фізичної особи, дійсно можуть бути названі

послугами. Догляд, допомога в пересуванні й самообслуговуванні, надання

консультацій і роз’яснень, вивчення пропозиції на ринку товарів, вчинення

дрібних побутових правочинів в інтересах особи, якій надається допомога –

усі ці дії як такі не мають уречевлених результатів і тому повинні бути

віднесені до категорії послуг. Проте, низка дій, які можуть вчинятися

помічником за умовами конкретного договору, все ж повинні призводити до

матеріалізованого результату. Наприклад, на помічника може бути покладено

обов’язок щодо складання різного роду документів, заповнення бланків і

форм, здійснення дрібного ремонту одягу, взуття, побутових приладів чи

сантехнічного обладнання, обов’язок ведення домашнього господарства в

сільській місцевості тощо. Такого роду дії більше подібні до робіт, адже

пов’язані з досягненням певних результатів, що мають матеріалізовану

форму. З огляду на це кваліфікація договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі як договору про надання послуг видається не такою

однозначною, як могло здатися на перший погляд. Невизначеність щодо того,

чи стосується досліджуваний договір надання послуг або ж він спрямований

на виконання робіт, потенційно може призвести до неодноманітності в

правозастосовній практиці.

Слід зауважити, що проблема кваліфікації того чи іншого договору як

договору про надання послуг або ж як договору про виконання робіт не

тільки в досліджуваному нами випадку, але й у багатьох інших випадках

створює неабиякі труднощі. Саме через це, на наш погляд, сучасні

міжнародні джерела й новітні цивільні кодекси, на відміну від класичних

94

цивільних кодексів, як-то ЦК Німеччини і ЦК Франції, нехтують

розмежуванням послуг і робіт, підпорядковуючи договори про надання

послуг і договори про виконання робіт одному нормативному режимові. Так,

у Проекті Загальної системи підходів22, Частина С Книги IV має назву

«Послуги» (Services). При цьому в статті 1: 101 зауважено, що норми

Частини С застосовуються, зокрема, і до договорів на виготовлення,

переробку, зберігання, проектування, надання інформації чи порад та

лікування.

Цікавий підхід було запроваджено ЦК Квебеку, глава 8 титулу 2 книги 5

якого має назву «Договори на виконання робіт або надання послуг».

Відповідно до ст. 2098 договір на виконання робіт або надання послуг – це

договір, за яким особа (підрядник або надавач послуг, залежно від обставин)

зобов’язується перед іншою особою, клієнтом, виконати фізичну чи

інтелектуальну роботу або надати послугу за плату, яку клієнт зобов’язується

сплатити». Надалі наводяться загальні норми, які застосовуються і до послуг,

і до робіт (ст. 2101-2109).

У Модельному кодексі послуги й роботи розмежовуються між собою,

однак, за ст. 727 до договорів про оплатне надання послуг застосовуються

загальні положення про підряд і положення про побутовий підряд, за умови

що застосування цих положень не суперечить правилам глави 38 «Оплатне

надання послуг» і особливостям предмета договору про оплатне надання

послуг. На наш погляд, у Модельному кодексі незначна кількість норм (сім

статей), присвячених договорам про надання послуг, була виправдана тільки

завдяки правилу про субсидіарне застосування до договорів про надання

послуг положень про підряд, який регламентовано, як у Модельному кодексі,

так і у вітчизняному, набагато докладніше.

Проте, відповідне правило не було сприйнято вітчизняним законодавцем,

у зв’язку з чим доводиться констатувати очевидну фрагментарність

22 Draft Common Frame of Reference (DCFR) [182].

95

нормативного матеріалу, присвяченого загальним положенням про послуги.

Невеликої кількості статей (сім), які зосереджені у главі 63 ЦК України (ст.

901-907), недостатньо для належної регламентації неосяжної за своїми

обсягами в сучасному суспільстві сфери послуг.

Вважаємо, що договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі в

цілому можна вважати договором про надання послуг, оскільки переважна

більшість дій, які вчиняються помічником на виконання цього договору, не

призводять до уречевленого результату. Однак видається доречними внести

зміни до ЦК України, й запровадити правило, згідно з яким до договорів про

надання послуг субсидіарному застосуванню підлягали б загальні положення

про підряд.

При аналізі поняття послуги в науковій літературі виділяють два аспекти:

по-перше, діяльність, яку здійснює одна сторона і, по-друге, корисний ефект,

який створюється цією діяльністю для іншої сторони. В даному випадку, як

зауважує М. І. Брагінський, «все зводиться до двох пов’язаних між собою

елементів: мети, якій послуга слугує (“допомога”, “користь”), і засобів

досягнення цієї мети (вчинення тим, хто надає послугу, певної дії)» [10,

с. 208-209]. Предметом у договорі про оплатне надання послуг, на думку

А. Є. Шерстобитова, слугує «отриманий замовником корисний ефект від

вчинення виконавцем певних дій чи здійснення ним певної діяльності» [29,

с. 87].

У договорі про надання допомоги дієздатній фізичній особі корисний

ефект полягає у надолуженні здібностей (можливостей), яких через

незадовільний стан соматичного здоров’я бракує особі для розсудливої

реалізації та захисту належних їй прав і виконання обов’язків. Досягнення

такого ефекту відбувається завдяки зусиллям помічника, котрі полягають у

вчиненні різного роду фактичних та юридичних дій (догляду, представництва

тощо), про які частково згадувалося в попередньому підрозділі і більш

докладно йтиметься в наступному. Іншими словами, за допомогою помічника

96

особа долає зумовлені незадовільним фізичним станом перешкоди на шляху

до вільної та розсудливої реалізації своїх прав.

Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі можна вважати і

договором про представництво, проте, з певними застереженнями. Так, у

міжнародних джерелах приватного права розмежовують два види

представництва: пряме представництво (direct representation) і непряме

представництво (indirect representation). Зокрема, відповідно до статті 3:102

Принципів європейського договірного права23 «у випадках, коли агент діє від

імені принципала, застосовуються норми про пряме представництво. <…> У

випадках, коли посередник діє відповідно до вказівок та в інтересах, але не

від імені, принципала… застосовуються норми про непряме

представництво».

Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі містить у собі

елементи як першого, так і другого видів представництва. Пряме

представництво реалізується при одержанні помічником пенсії, аліментів,

заробітної плати, кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує

допомоги (ч. 2 ст. 78 ЦК України), а також у відносинах з органами публічної

влади (ч. 4 ст. 78 ЦК України). Непряме представництво має місце при

вчиненні помічником дрібних побутових правочинів, котрі відповідно до

вказівки ч. 3 ст. 78 ЦК України вчиняються останнім «в інтересах особи, яка

потребує допомоги». Іноді в науковій літературі пряме і непряме

представництво об’єднують родовою назвою «посередництво». У такому

контексті варто підтримати позицію А. Б. Позднякова, який зауважує, що

«аналізуючи правовідносини помічника і особи, яка використовує патронаж,

можна зробити висновок, що тут наявний посередницький договір» [95,

с. 113].

Однак відповідно до ст. 237 ЦК України представництвом є

правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має

23 Principles of European Contract Law (PECL) [181].

97

право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє

(курсив наш – О. М.). Інакше кажучи, згідно з вітчизняним законодавством

представництвом визнається тільки пряме представництво. А тому

положення глави 17 ЦК України («Представництво») можуть бути поширені

на відносини між помічником та особою, якій надається допомога, лише в тій

частині, у якій помічник уповноважений діяти не лише в інтересах, але й від

імені особи, якій надає допомогу.

Відносини, які виникають між сторонами договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі, є фідуціарними, тобто такими, що засновані на

особливій довірі. Саме по собі це твердження одностайно підтримується у

наукових дослідженнях, присвячених відносинам із надання допомоги

дієздатним особам. Так, А. М. Соколов зауважує, що «без довірчих стосунків

між помічником та особою, що потребує допомоги, не можливе укладення

відповідного договору, що пояснює його особливий фідуціарний характер»

[134, с. 128]. О. О. Пєлєвін зазначає, що «патронажний договір має особисто-

довірчий характер» [90, с. 131]. Проте дослідниками не наводяться

міркування, на підставі яких зроблено висновок про фідуціарний характер

відповідного договору. Окрім того, між ученими немає єдності і щодо

наслідків, які слідують із того факту, що певний договір визнається

фідуціарним.

Так, справою, у якій широко обговорювалося питання щодо критеріїв, на

підставі яких відносини сторін слід визнавати фідуціарними, стала справа

Госпітал Продактс Лімітед проти Хірургічної Корпорації Сполучених

Штатів, яка розглядалася 1984 року Верховним Судом Австралії. У рішенні

по цій справі зазначалося, що «є дві істотних обставини для з’ясування, коли

суд визнаватиме наявним фідуціарний обов’язок. Перша, чи зобов’язувалася

одна особа діяти стосовно певного кола питань в інтересах іншої, і чи була

вона наділена повноваженням впливати на ці інтереси в юридичному чи

практичному сенсі… По-друге, причина для принципу (фідуціарного

зобов’язання. – О. М.) полягає в особливій вразливості того, чиї інтереси

98

ввірені під владу іншого, до зловживань такою владою. <…> Відносини між

сторонами, отже, є відносинами, які створюють для фідуціарія особливу

нагоду використати надане повноваження чи дискрецію на шкоду іншій

особі, котра, відповідно, є вразливою до зловживань, які може допустити

фідуціарій, використовуючи своє становище» [176]. Подібні міркування були

висловлені Р. А. Майдаником, який писав, що фідуціарій наділяється

«невизначено широкими і змінними», «надмірними для досягнення мети

повноваженнями» й «правами, більшими від звичайних», пов’язуючи це із

можливістю безпідставного збагачення. «Довірчими, – зазначав учений, –

виступають цивільні правовідносини, уповноважений суб’єкт яких

(фідуціарій) наділений фідуціарними, надмірними для досягнення мети

повноваженнями на умовах правочинів доброї совісті (obligationes bonae

fidei)…» [71, с. 12]. При цьому, на думку Р. А. Майданика, «право доброї волі

як система взаємопов’язаних інститутів цивільного права, що регулює

зобов’язання доброї совісті, субсидіарно застосовується з метою захисту від

неправомірного збагачення у разі відсутності більш відповідних цивільно-

правових конструкцій формального права (stricti juris) та їх непридатності»

[71, с. 18].

У такому контексті вже сама мета договору, що укладається між

дієздатною особою та її помічником, свідчить про те, що помічник

зобов’язується діяти в інтересах особи, якій надається допомога; адже

головне призначення помічника – своїми здібностями компенсувати фізичну

неспроможність особи для того, щоб остання могла реалізовувати належні їй

права розсудливо і на свою користь, тобто – у своїх інтересах. По-друге, не

потребує спеціального доведення той факт, що незадовільний стан фізичного

здоров’я, через який особа не в змозі самостійно захищати свої права, робить

таку особу вразливою до зловживань з боку інших і в тому числі з боку її

помічника. Отже, відносини між помічником та дієздатною фізичною особою

є фідуціарними з двох підстав: (а) помічник зобов’язаний діяти в інтересах

особи, якій надається допомога, і має змогу впливати на задоволення чи

99

незадоволення цих інтересів шляхом вчинення фактичних і юридичних дій;

(б) особа, якій надається допомога, є особливо вразливою до зловживань з

боку помічника.

Далі слід з’ясувати, які практичні висновки мають слідувати із того, що

помічник визнається фідуціарієм. Окремі дослідники стверджують, що із

фідуціарного характеру зобов’язання слідує правило про те, що виконання

такого зобов’язання не може бути перекладене фідуціарієм на іншу особу.

Зокрема, О. О. Пєлєвін підкреслює, що «патронажний договір має особисто-

довірчий характер і не може містити можливості перекладення обов’язків

помічника на третю особу. Таким чином, одним із істотних умов даного

договору є його особисте виконання помічником» [90, с. 131].

Проте, на наш погляд, із таким міркуванням не можна погодитись.

Правило особистого виконання стосується усіх договорів про надання

послуг: відповідно до ст. 902 ЦК України виконавець повинен надати

послугу особисто. Як уже зазначалося, послуга споживається у процесі її

надання, а тому вона нерозривно пов’язана із суб’єктом, що її надає: якість

послуги визначається навичками, вміннями, знаннями й професіоналізмом

того, хто її надає. Отже, для замовника особа виконавця послуги є

принципово важливою, адже від неї залежить якість послуги, що становить

предмет договору. «Такий підхід, – зауважує А. Г. Донець, маючи на увазі

правило ч. 1 ст. 902 ЦК України, – пов’язаний, по-перше, з існуванням

нерозривного зв’язку нематеріальних послуг з особистістю, яка їх надає і, по-

друге, з характеристиками особистої діяльності, на які зважає замовник при

виборі виконавця необхідної йому послуги» [38, с. 287]. Таким чином,

правило особистого виконання, безумовно, поширюється на договір про

надання допомоги дієздатній фізичній особі, однак не в силу того, що

зазначений договір є фідуціарним, а через те, що предметом договору є

надання послуг.

Досить часто фідуціарний характер договору пов’язують із допустимістю

односторонньої відмови, яка в усіх інших випадках не допускається.

100

Вважається, що оскільки такий договір заснований на особливій довірі, то в

разі втрати такої довіри сторона має право в односторонньому порядку і не

пояснюючи причин припинити договірні відносини [6, с. 653-654]. І хоча в

цьому є певна слушність, проте, на нашу думку, право на односторонню

відмову не можна вважати основним наслідком визнання договору

фідуціарним. Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від

зобов’язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або

законом. Це означає, що, незалежно від того, визнаємо́ ми договір

фідуціарним чи не визнаємо́, право на односторонню відмову матиме місце

тільки за умови, що воно прямо передбачене договором або законом. За

таких обставин кваліфікація договору як фідуціарного у практичному сенсі

нічого не додає до того, що й так безпосередньо вказано в тексті договору чи

закону.

Вважаємо, що головним практичним наслідком, який слідує із

характеристики договору як фідуціарного є те, що на сторону, котру визнано

фідуціарієм, покладається обов’язок не допускати конфлікту інтересів. Як

було зауважено у справі Госпітал Продактс «зобов’язання діяти в інтересах

іншої особи означає, що фідуціарій зобов’язався не діяти у своїх власних

інтересах…, фідуціарні відносини існують там, де обставини справи свідчать,

що у певному відношенні особа взяла на себе обов’язок діяти в чужих, а не у

своїх інтересах» [176]. У зарубіжній літературі24 зазначається, що фідуціарій

(а) не може використовуючи своє становище здобувати вигоду для себе,

якщо тільки він не одержав на це прямої інформованої згоди від принципала;

(б) повинен не допускати жодних конфліктів між його власними інтересами

та інтересами принципала; (в) повинен не допускати жодних конфліктів між

інтересами принципала та інтересами інших осіб, за які він одночасно дбає.

Заборона конфлікту інтересів, хоча й дещо фрагментарно, та все ж відбита й

24 У зарубіжній науці доволі обширний масив літератури спеціально присвячено дослідженню

фідуціарних відносин і фідуціарних обов’язків, є навіть монографічні праці й навчальні курси з так званого

фідуціарного права. Див. : [169; 170; 171; 172; 179; 184].

101

у ЦК України, зокрема в положеннях, що присвячені обов’язкам опікунів і

піклувальників (ст. 68, 70) та в положеннях про представництво (ч. 3 ст. 238).

Так, відповідно до ч. 3 ст. 238 ЦК України представник не може вчиняти

правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в

інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком

комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених

законом.

Обов’язковою складовою загальної характеристики того чи іншого

договору є кваліфікація цього договору з точки зору трьох традиційних

дихотомічних класифікацій: як реального чи консенсуального, оплатного чи

безоплатного, одностороннього чи двостороннього.

Як відомо, консенсуальним є договір, який вважається укладеним з

моменту досягнення його сторонами згоди з усіх істотних умов, а реальним –

договір, який вважається укладеним лише після того, як на основі досягнутої

згоди буде передано майно або вчинено іншу дію. «Конструювання того чи

іншого договору як реального чи, навпаки, консенсуального, – зауважує

М. І. Брагінський, – залежить від того, у чому виражається інтерес кожної зі

сторін, і якою є відповідно мета договору, яка в загальному підсумкові

становить собою суму інтересів контрагентів. Якщо така мета полягає в

отриманні речі, у роботі чи в послузі і відповідно у винагороді, вказана дія

(щодо передання речі, виконання робіт, виплати винагороди чи надання

послуг) стає предметом договору. І тоді законодавець формує договір як

консенсуальний. У решті випадків, коли предметом договору слугує

вчинення певних дій щодо майна, законодавець обирає модель реального

договору» [9, с. 315]. Оскільки договір про надання допомоги дієздатній

фізичній особі як такий здебільшого не пов’язаний із вчиненням помічником

певних дій щодо майна особи, якій надається допомога, остільки цей договір

належало б моделювати як консенсуальний. Разом з тим у першому розділі

ми зауважували, що в окремих випадках договором про надання допомоги

дієздатній фізичній особі може передбачатися в тому числі обов’язок

102

помічника щодо управління майном особи, якій надається допомога. Іншими

словами, не виключено, що договір про надання допомоги дієздатній

фізичній особі може вбирати в себе елементи договору про управління

майном, який належить до реальних договорів. У таких випадках у тексті

договору доречно було б робити застереження, що в частині обов’язків

помічника щодо управління майном особи, якій надається допомога, договір

набуває чинності тільки з моменту передання помічникові відповідного

майна. Щоправда навіть за відсутності такого застереження факт

непередання відповідного майна унеможливлював би виконання помічником

обов’язків щодо управління цим майном, а отже, становив би собою

прострочення кредитора в розумінні ст. 613 ЦК України, яке звільняє

боржника від відповідальності.

Однак проблема щодо кваліфікації договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі як реального чи консенсуального ускладнюється не

тільки варіативністю змісту відповідного договору й можливістю

застосування змішаної договірної конструкції, але насамперед тим, що

законодавець в абз. 3 ч. 1 ст. 78 ЦК України передбачив реєстрацію імені

помічника органами опіки та піклування. У зв’язку з цим виникає питання

про значення такої реєстрації, і перш за все, питання про те, чи слід вважати

договір укладеним з моменту досягнення згоди між сторонами, чи з моменту

реєстрації імені помічника в органах опіки і піклування. На наш погляд,

участь органів опіки і піклування у відносинах, що виникають із договору

про надання допомоги дієздатній фізичній особі, є конститутивною ознакою

відповідних відносин та договору. Це зумовлено, зокрема, належністю

субінституту надання допомоги дієздатній фізичній особі до засобів, за

допомогою яких відбувається надолуження властивостей, необхідних

індивідові для розсудливої участі в цивільному обороті.

Тому, на нашу думку, той чи інший договір, укладений сторонами, може

бути визнаний договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі в

розумінні ст. 78 ЦК України тільки після того, як ім’я помічника буде

103

зареєстровано в органах опіки та піклування. До цього часу особа не набуває

статусу помічника, а на відносини між сторонами не поширюються

спеціальні норми субінституту надання допомоги дієздатній фізичній особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків. Реєстрація помічника є

механізмом, за допомогою якого відбувається залучення органів публічної

влади як контролюючої інстанції у відносини між сторонами відповідного

договору. Однак у даному випадку не повинно діяти звичайне правило, за

яким відсутність державної реєстрації є підставою для визнання договору

таким, що не відбувся (неукладеним). Сторони повинні мати змогу обирати:

залучати чи не залучати публічну владу до приватних відносин, що

складаються між ними. Тому в разі, якщо сторони, уклавши договір, не

звернулися за реєстрацією до органів опіки та піклування, або якщо

відповідні органи правомірно відмовили в реєстрації, договір, укладений

сторонами, повинен зберігати чинність, але при цьому не може бути

визнаний договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі в

розумінні статті 78 ЦК України з усіма наслідками, які з цього слідують. Так,

наприклад, за відсутності реєстрації коло обов’язків та повноважень особи

визначається виключно договором та (або) виданою на його підставі

довіреністю; натомість у разі здійснення реєстрації помічникові видається

посвідчення, наявність якого автоматично підтверджує, що помічника

наділено повноваженнями, переліченими в статті 78 ЦК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 78 ЦК України послуги помічника є оплатними,

якщо інше не визначено за домовленістю сторін. Цим приписом вітчизняний

законодавець підпорядковує договір про надання допомоги дієздатній

фізичній особі загальній презумпції оплатності договорів, що передбачена

частиною 4 статті 632 ЦК України. Так, згідно із ч. 4 ст. 632 ЦК України

якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з

його умов, вона визначається виходячи зі звичайних цін, що склалися на

аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. Проте

із практичної точки зору варто зауважити, що в договорі про надання

104

допомоги дієздатній фізичній особі точний зміст і обсяг послуги, яка

надається, тобто перелік обов’язків які покладаються на помічника,

визначається індивідуально, виходячи із особливих потреб конкретної

людини, якій надається допомога. Тому, якщо сторони не передбачили

розмір винагороди помічника в договорі, визначити його «виходячи із

звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги» буде проблематично.

Звідси доречно рекомендувати сторонам (таку пораду можуть надавати,

зокрема, й органи опіки та піклування під час реєстрації помічника) не

покладатися на законодавчо встановлену презумпцію оплатності, а включати

умову про розмір винагороди у текст договору з метою уникнення в

майбутньому непорозумінь та спорів.

Дрібні побутові правочини, котрі помічник вчиняє в інтересах особи, якій

надається допомога, а також будь-які інші дії, що вчиняються помічником на

виконання його зобов’язань за відповідним договором, – мають вчинятися за

рахунок особи, якій надається допомога. Інакше кажучи, фактичні витрати,

понесені помічником у зв’язку з виконанням договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі, – повинні бути відшкодовані особою, якій

надається допомога. Проте відшкодування особою, якій надається допомога,

фактичних витрат, понесених помічником, не перетворює відповідний

договір на оплатний. Обов’язок відшкодувати фактичні витрати, понесені

виконавцем, покладається на замовника навіть у безоплатному договорі про

надання послуг. Згідно зі ст. 904 ЦК України за договором про безоплатне

надання послуг замовник зобов’язаний відшкодувати виконавцеві усі

фактичні витрати, необхідні для виконання договору (курсив наш – О. М.).

Отже, вказівка частини 4 статті 78 ЦК України на те, що «послуги помічника

є оплатними» означає, що помічник має право не тільки на відшкодування

витрат, фактично понесених у зв’язку з виконанням договору, але й на

винагороду понад розмір вищезазначених витрат.

Таким чином, навіть у безоплатному варіанті відповідного договору на

особу, якій надається допомога, покладено певний обов’язок, а саме

105

обов’язок по відшкодуванню фактичних витрат, понесених помічником. Ця

обставина дає підстави для висновку, що договір про надання допомоги

дієздатній фізичній особі завжди (незалежно від того, оплатний він чи

безоплатний) належить до двосторонніх договорів, оскільки правами та

обов’язками в будь-якому разі наділяються обидві сторони договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови,

визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими

відповідно до актів цивільного законодавства. Істотними при цьому

визнаються такі умови, без досягнення згоди за якими договір не може

вважатися укладеним (ст. 638 ЦК України). Є. О. Суханов зауважує, що

істотні умови – «це умови, які закон вважає необхідними і достатніми для

виникнення того чи іншого договірного зобов’язання» [28, с. 188]. При цьому

«загальною для всіх договорів істотною умовою є їх предмет, тобто те, про

що, власне, сторони домовляються, з приводу чого вони вступають у

правовідносини» [150, с. 158]. Це правило, безумовно, стосується і

досліджуваного нами договору, тобто для того, щоб договір про надання

допомоги дієздатній фізичній особі вважався укладеним, його сторони

повинні дійти згоди щодо точного переліку фактичних і юридичних дій, до

виконання яких зобов’язується помічник.

Оскільки, на досліджуваний договір, як було зазначено вище,

поширюється загальна презумпція оплатності договорів, умова про ціну

послуги, що надається, не може бути віднесена до кола істотних. У разі

відсутності в договорі умови про відплатність чи безвідплатність договору,

договір вважатиметься відплатним, а ціна послуги буде визначатися на

основі звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги (ч. 4

ст. 632 ЦК України). При цьому у випадках надання відповідних послуг на

професійній основі ціна послуги має визначатися згідно із Порядком

регулювання тарифів на платні соціальні послуги [106]. Відповідно до п. 3

зазначеного Порядку тариф на платну соціальну послугу обчислюється з

урахуванням собівартості послуги, адміністративних витрат і податку на

106

додану вартість. До собівартості платної соціальної послуги

включаються: прямі матеріальні витрати, загальновиробничі витрати, прямі

витрати на оплату праці, інші прямі витрати.

Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі має строковий

характер, адже допомога за цим договором повинна надаватися упродовж

певного періоду в часі. У зв’язку з цим виникає питання, чи повинна умова

про строк бути істотною для цього договору. Загалом, неістотними можуть

бути тільки такі умови, стосовно яких існує «резервний» недоговірний (тобто

передбачений у законодавстві) механізм визначення їхнього змісту. Проте,

ані в загальних положеннях про договір, ані в загальних положеннях про

послуги не міститься правила, за допомогою якого можна було б визначити

строк, протягом якого має здійснюватися тривале (а не разове) виконання у

випадку, якщо сторони цей строк не погодили. Подібні строки «за

замовчуванням» установлені тільки для окремих договірних типів

(наприклад, ч. 2 ст. 938, ч. 1 ст. 1036, ч. 3 ст. 1110 ЦК України). Зокрема,

відповідно до ч. 1 ст. 1036 ЦК України якщо сторони не визначили строку

договору управління майном, він вважається укладеним на п’ять років. Для

договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі подібного строку

не встановлено. Однак чи не можна це розуміти так, що у випадку, коли

сторони не передбачили строк дії відповідного договору, він повинен

вважатися укладеним на невизначений час, тобто доти, доки його дію не буде

припинено за взаємною згодою сторін або за волевиявленням однієї із них?

Таке правило застосовується, наприклад, стосовно строку дії довіреності:

відповідно до частини першої статті 247 ЦК України якщо строк довіреності

не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії. Подібність цієї

ситуації із досліджуваним нами договором полягає, зокрема, у тому, що

особа, якій надається допомога, може у будь-який час відкликати помічника,

так само як довіритель має право у будь-який час відкликати довіреність.

Однак, на наш погляд, можливість існування довіреностей на невизначений

строк визнається правомірною тільки тому, що відповідне правило прямо

107

передбачене у ст. 247 ЦК України. А тому для висновку про те, що подібне

правило повинне застосовуватися і до договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі – підстав немає. За таких умов доводиться

констатувати, що наразі умова про строк є істотною для договору про

надання допомоги дієздатній фізичній особі. Проте, вважаємо, що така

ситуація не є проявом цілеспрямованого задуму законодавця, а, скоріше, є

прогалиною, що зумовлена фрагментарністю правового регулювання

субінституту надання допомоги дієздатній фізичній особі. І така прогалина

має бути заповнена нормотворчим шляхом. При цьому слід враховувати

органічний зв’язок правила про строк договору із іншими нормами і

насамперед із тим, чи мають право сторони (або одна із них) на

односторонню відмову від договору в будь-який час, а якщо мають, то чи

повинні вони попереджати про майбутню відмову і наскільки завчасно. Так,

«за замовчуванням» договір може вважатися укладеним на невизначений

строк тільки у тих випадках, коли сторони цього договору наділені правом на

односторонню відмову. Забігаючи наперед, зазначимо, що, на нашу думку,

справедливий баланс інтересів вимагає, щоб помічник, як і особа, якій

надається допомога, був наділений правом на відмову від договору

(щоправда із деякими обмеженнями, про які більш докладно йтиметься у

підрозділі 2.5). Тому стосовно договору про надання допомоги дієздатній

фізичній особі доречно закріпити правило такого змісту: «Строк, упродовж

якого помічник зобов’язується надавати допомогу дієздатній фізичній особі,

встановлюється за домовленістю сторін. Якщо сторони не визначили строк

договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі, договір

вважається укладеним на невизначений час».

Вважаємо, що договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків має укладатися у письмовій формі.

Це пов’язано насамперед із необхідністю подання такого договору до органів

опіки та піклування з метою проведення реєстрації помічника. Вище вже

зверталася увага на те, що обсяг обов’язків помічника визначається

108

індивідуально в кожному окремому випадку, а тому, для здійснення

контролю за виконанням договору помічником, органи опіки та піклування

повинні бути поінформовані про точний перелік його обов’язків. Окрім того,

на органи опіки та піклування доречно покласти функцію попереднього

контролю, сутність якої зводилася б до перевірки змісту поданого договору

на предмет законності та на предмет відсутності умов, вкрай невигідних для

особи, якій надається допомога.

Унаслідок укладення і виконання договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі між сторонами такого договору можуть скластися

тісні і приязні взаємини. Інколи для того, щоб належним чином виконувати

свої обов’язки за договором помічник мусить цілодобово перебувати поруч із

особою, таким чином фактично проживаючи з нею разом. Однак при цьому

варто зауважити, що стосунки сторін тим не менше залишаються

договірними, а помічник не стає членом сім’ї особи, якій допомагає.

Так, у справі № 2-1327/12 після смерті особи, якій надавалася допомога, її

помічник звернувся до суду з вимогою про визнання його членом сім’ї

померлої особи та визнання за ним права користування квартирою, якою за

життя користувалась остання. Свої вимоги позивач обґрунтовував тим, що

протягом останніх шести років він разом із померлою проживав у спірній

квартирі однією сім’єю. Суд відмовив у задоволенні позовних вимог у

зв’язку з їх необґрунтованістю, зауваживши, що позивач «згідно до свого

правового статусу… не має права на користування квартирою…» [114].

Таким чином, договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків можна визначити як договір, за

яким одна сторона (помічник) зобов’язується за плату чи безоплатно

вчиняти фактичні та юридичні дії з метою подолання перешкод, яких зазнає

інша сторона (особа, якій надається допомога) у реалізації та захисті її

прав і виконанні обов’язків у зв’язку з незадовільним станом соматичного

здоров’я.

109

2.2. Суб’єкти правовідносин, що виникають із договору про надання

дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків

Право обирати собі помічника має дієздатна фізична особа, яка через

свій соматичний стан не може самостійно здійснювати свої права та

виконувати обов’язки. При цьому в законодавстві не міститься вказівки, чи

обов’язково зазначена особа має бути повнолітньою. Як відомо, повну

цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років,

тобто повноліття (ч. 1 ст. 34 ЦК України). Поряд із цим у ЦК України

встановлені підстави для набуття особою повної цивільної дієздатності до

досягнення вісімнадцятирічного віку (ч. 2 ст. 34, ст. 35 ЦК України). З огляду

на це, виникає питання, чи може бути особою, якій надається допомога в

порядку ст. 78 ЦК України, неповнолітня особа, яка набула повної цивільної

дієздатності у порядку, встановленому законом.

У ч. 1 ст. 55 Модельного кодексу прямо вказувалося, що патронаж може

бути встановлений тільки над повнолітніми дієздатними особами.

Застереження подібного змісту міститься і в законодавстві деяких

зарубіжних держав, зокрема, у ч. 1 ст. 43 ЦК Республіки Вірменія, ч. 1 ст. 39

ЦК Азербайджанської Республіки, ч. 1 ст. 37 ЦК Республіки Білорусь, ч. 1 ст.

42 ЦК Республіки Таджикистан, ч. 1 ст. 41 ЦК Республіки Туркменістан, ч. 1

ст. 76 ЦК Киргизької Республіки, ч. 1 ст. 1277 ЦК Грузії, ч. 2 ст. 3.277, ч. 1 ст.

3.279 ЦК Литви, ст. 173 СК Республіки Узбекистан, ст. 127 СК Республіки

Казахстан, ч.. 1 ст. 1896 ЦК Німеччини, ст.ст. 378, 431, 450 ЦК Нідерландів.

Натомість ч. 1 ст. 48 ЦК Республіки Молдова не містить вказівки на те,

що особа, над якою встановлюється патронаж, обов’язково має бути

повнолітньою, при цьому зазначається лише про її дієздатність та стан

здоров’я. Пряма вказівка на те, що зазначені заходи можуть застосовуватися

до емансипованих неповнолітніх міститься у законодавстві Франції. Так,

відповідно до ст. 429 ЦК Франції заходи правового захисту можуть бути

110

застосовані до емансипованої неповнолітньої особи так само, як і до

повнолітньої. До неемансипованої неповнолітньої особи вимога щодо

надання таких заходів може бути пред’явлена та вирішена судом протягом

останнього року її неповноліття. Заходи правового захисту застосовуються

лише після досягнення нею повноліття.

Таким чином, законодавство зарубіжних країн у більшості випадків

виходить із того, що застосування цивільно-правових засобів допомоги

дієздатній фізичній особі до неповнолітніх, навіть якщо вони набули повної

цивільної дієздатності, є неможливим. З критикою такого підходу виступили

А. М. Соколов та А. Б. Поздняков, які наголошують, що вказівка на

«повноліття» як на невід’ємну ознаку особи, над якою встановлюється

патронаж, має бути виключена із ЦК РФ, а інститут патронажу може бути

використаний і щодо неповнолітнього, який набув повної цивільної

дієздатності [134, с. 79; 95, с. 77].

На наш погляд, відсутність вказівки у тексті ст. 78 ЦК України на

повноліття як невід’ємну ознаку особи, якій може бути надана допомога у

порядку цієї статті, не є випадковою та цілком виправдана. Зазначене

свідчить про те, що застосування субінституту, що розглядається, можливе

як щодо повнолітніх дієздатних осіб, так і щодо неповнолітніх, які набули

повної цивільної дієздатності. Протилежний підхід є дискримінаційним і

суперечить підходу законодавця, закріпленому в ч. 4 ст. 35 ЦК України,

відповідно до якого повна цивільна дієздатність, надана фізичній особі,

поширюється на усі її цивільні права та обов’язки.

Поряд з цим не будь-яка дієздатна фізична особа має право на

отримання допомоги в порядку ст. 78 ЦК України, а лише та, яка внаслідок

соматичного стану здоров’я не здатна самостійно здійснювати свої права та

виконувати обов’язки. Безумовно, із принципу свободи договору слідує, що

особа не може бути обмежена в можливості укладати будь-які договори, які

вона вважає за потрібне. І тому, незалежно від стану свого здоров’я, фізична

особа вільна укласти договір, за яким їй буде надаватися різного роду

111

допомога в реалізації її прав та виконанні обов’язків. Однак, якщо така особа

бажає залучити органи публічної влади до участі у відносинах з надання

допомоги, то вона повинна довести, що дійсно має обґрунтовану потребу в

сторонній допомозі; адже тільки в тому разі, коли через свій фізичний стан

особа зазнає труднощів у реалізації свої прав, – тільки тоді вона є вразливою

до зловживань з боку контрагентів і через те існує необхідність у додатковій

охороні її інтересів шляхом здійснення публічною владою контролю за

добросовісним наданням допомоги такій особі її помічником. Інакше кажучи,

залучення ресурсів публічної влади, яка бере на себе обов’язок контролювати

дії помічника, повинно відбуватися тільки у тих випадках, коли в цьому є

реальна потреба. Якщо ж такої потреби немає, особа вправі укладати будь-які

договори, але не вправі залучати публічну владу для здійснення контролю за

виконанням таких договорів контрагентами. На наш погляд, для відносин із

надання допомоги, що регулюються ст. 78 ЦК України, участь органів

публічної влади є конститутивною особливістю. А тому, для того, щоб

домовленість сторін була кваліфікована як договір про надання допомоги в

порядку ст. 78 ЦК України, ім’я особи, яка надає допомогу за такою

домовленістю, має бути належним чином зареєстроване; а це, у свою чергу,

можливе тільки за умови, що особа, якій надається допомога, офіційно

визнана такою, що потребує сторонньої допомоги.

На нашу думку, стан соматичного здоров’я дієздатної фізичної особи,

про який ідеться у ст. 78 ЦК України, має бути підтверджений відповідною

медичною документацією. Належним підтвердженням може слугувати

насамперед довідка медико-соціальної експертної комісії (МСЕК), у тому

випадку, коли особа зверталася за встановленням інвалідності, або ж довідки

інших медичних установ, про те, що особа потребує постійного стороннього

догляду та допомоги через стан здоров’я.

Таким чином, особою, якій надається допомога за відповідним

договором, може бути (1) тільки фізична особа; (2) яка має повну цивільну

дієздатність (при цьому особа може бути як повнолітньою, так і

112

неповнолітньою, за умови, що повної дієздатності вона набула внаслідок

підстав, передбачених ч. 2 ст. 34, ст. 35 ЦК України); (3) яка має

незадовільний стан соматичного здоров’я; (4) внаслідок чого не здатна до

самостійного здійснення своїх прав та виконання обов’язків, або ж зазнає

істотних труднощів у цьому.

Дискусійним залишається питання щодо того, хто може бути

помічником. Вітчизняне законодавство досить лаконічне в цьому відношенні:

відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 78 ЦК України помічником може бути дієздатна

фізична особа. При цьому жодних додаткових обмежень чи заборон не

встановлено.

Одразу ж виникає питання, чи може бути помічником неповнолітня

особа, яка набула повної цивільної дієздатності у встановленому законом

порядку? Видається, що в цьому питанні варто додержуватися позиції,

висловленої нами раніше, відповідно до якої, зважаючи на відсутність

обмежень у законодавстві, як особою, котрій надається допомога, так і

помічником, може бути повнолітня особа або неповнолітня особа, яка уклала

шлюб (ч. 2 ст. 34 ЦК України) чи була емансипована в порядку,

встановленому ст. 35 ЦК України.

Законодавства деяких зарубіжних країн містять прямі заборони щодо

категорій осіб, які не можуть бути помічниками. Наприклад, відповідно до

ст. 41 ЦК РФ працівник організації, що здійснює соціальне обслуговування

повнолітнього дієздатного громадянина, що потребує встановлення над ним

патронажу, не може бути призначений помічником такого громадянина. У

літературі висловлювалися різні точки зору щодо цієї норми законодавства.

Так, на думку О. О. Пєлєвіна, заборона зазначеним суб’єктам виступати

помічниками «порушує право повнолітнього дієздатного громадянина, що

потребує встановлення над ним патронажу, на вибір виконавця патронажної

послуги, у тому числі і в якості помічника. Доцільним у цьому випадку може

бути механізм передоручення: юридична особа, що є приватною, державною

чи муніципальною патронажною службою, у порядку передоручення передає

113

повноваження помічника конкретній фізичній особі – своєму працівнику.

Причому вони можуть нести за договором солідарну відповідальність за

якість патронажних послуг, що надаються» [90, с. 49].

З критикою зазначеного підходу виступив А. Б. Поздняков, який

зауважує, що «якщо працівники такої установи укладуть договори та будуть

отримувати за ними від осіб, над якими встановлений патронаж, відповідну

винагороду, то в роботодавця не виникне обов’язок виплачувати їм заробітну

плату. Більш того, сама установа соціального обслуговування буде

позбавлена прибутку» [95, с. 79].

На нашу думку, по-перше, у такому контексті потребує визначення

поняття організації соціального обслуговування населення, а, по-друге, у

такій площині авторами змішуються дві різних, хоча і споріднених,

проблеми: перша з яких пов’язана із можливістю працівників організацій

соціального обслуговування населення виступати помічниками, а друга – із

можливістю юридичних осіб бути стороною в договорі про надання

допомоги дієздатній фізичній особі.

У попередньому розділі ми дійшли висновку, що в разі, коли надання

допомоги дієздатній фізичній особі провадиться на професійній основі, до

відносин щодо надання такої допомоги підлягають застосуванню норми

законодавства про соціальні послуги. Варто зазначити, що законодавство

України не містить поняття «організація соціального обслуговування

населення», натомість у ЗУ «Про соціальні послуги» вживається термін

«суб’єкти, що надають соціальні послуги», під якими розуміють

підприємства, установи, організації та заклади незалежно від форми

власності та господарювання, фізичних осіб-підприємців, які відповідають

критеріям діяльності суб’єктів, що надають соціальні послуги, а також

фізичних осіб, які надають соціальні послуги (абз. 9 ч. 1 ст. 1). З огляду на

зазначене, виникає питання щодо того, чи можуть працівники суб’єктів, що

надають соціальні послуги дієздатній фізичній особі, бути помічниками

останньої у розумінні ст. 78 ЦК України. На нашу думку, якщо працівник

114

вже надає певний вид послуг від імені суб’єкта, що надає соціальні послуги,

то він не може одночасно бути помічником особи, якій такі послуги

надаються. У даному випадку йдеться про несумісність посади працівника

суб’єкта, що надає соціальні послуги, та помічника в розумінні ст. 78 ЦК

України. Справа у тім, що відносини помічника та особи, котрій надається

допомога, виникають на підставі договору та врегульовані нормами

цивільного права, при чому зазначений договір, за загальним правилом, є

оплатним. Правовідносини працівника та його роботодавця-суб’єкта, що

надає соціальні послуги, врегульовані нормами трудового законодавства. У

зв’язку із зазначеним працівник суб’єкта, що надає соціальні послуги, не

може одночасно надавати особі соціальні послуги, за які отримуватиме

заробітну плату від свого роботодавця, і одночасно виконувати функції

помічника, які за обсягом можуть співпадати із надаваними соціальними

послугами, та отримувати за це плату від особи, якій допомагає. Однак,

зазначене не позбавляє працівників суб’єктів, що надають соціальні послуги,

в принципі укладати договори про надання допомоги дієздатній фізичній

особі від власного імені, за умови що зазначеній особі не надаються соціальні

послуги цим же працівником в порядку виконання його трудових функцій.

Більш складною видається проблема можливості надання допомоги в

розумінні ст. 78 ЦК України юридичними особами, в тому числі і суб’єктами,

що надають соціальні послуги. Виходячи з буквального тлумачення абз. 2

ч. 1 ст. 78 ЦК України, можна зробити висновок, що юридичні особи не

можуть бути помічниками та не є суб’єктами відносин із надання допомоги у

контексті ст. 78 ЦК України, адже у статті зазначено, що «помічником може

бути дієздатна фізична особа».

Проте, подібне буквальне тлумачення статті 78 ЦК України не можна

визнати вдалим, оскільки такий підхід суттєво звузив би можливості

розвитку відносин із надання допомоги в Україні. Питання про те, чи можуть

бути суб’єктами, що надають допомогу, юридичні особи, – вже підіймалося в

літературі. Так, на думку О. О. Пєлєвіна, «практика надання патронажних

115

послуг дає змогу говорити про значну частку участі юридичних осіб у

патронажних відносинах» [90, с. 43].

На нашу думку, у даному контексті доречно звернутися до досвіду

зарубіжних країн, зокрема, Німеччини. У Німеччині, як уже зауважувалось,

соматичне захворювання, внаслідок якого особа нездатна здійснювати свої

права та виконувати обов’язки самостійно, є підставою для встановлення над

нею піклування. Так, відповідно до ст. 1900 ЦК Німеччини, якщо піклування

над повнолітньою особою не може бути здійснене однією чи декількома

фізичними особами, то суд з питань піклування призначає піклувальником

асоціацію піклувальників. Асоціація передає виконання піклування окремим

особам. При цьому має враховуватися думка повнолітньої особи, над якою

встановлюється піклування. Асоціація повинна повідомити суд про те, кому

конкретно передане здійснення піклування. Такі ж положення діють у

випадку, коли піклувальником призначається компетентний державний

орган. Як бачимо, у даному випадку застосована конструкція, коли

піклувальником призначається юридична особа, яка доручає безпосередню

турботу про особу конкретному працівникові.

Вважаємо, що подібна конструкція може бути застосована і стосовно

вітчизняного інституту надання допомоги. Так, договір про надання

допомоги дієздатній фізичній особі може бути укладений із організацією-

юридичною особою, при цьому безпосереднім помічником дієздатної

фізичної особи, яка за станом здоров’я не здатна самостійно здійснювати свої

права та обов’язки, виступатиме конкретний працівник відповідної

юридичної особи. Поряд з цим, варто звернути увагу на те, що договір про

надання допомоги дієздатній особі за своєю суттю є договором фідуціарним,

тобто таким, що заснований на довірі, а тому вибір конкретного працівника

відповідної юридичної особи має здійснюватися за погодженням із особою,

яка бажає отримувати допомогу. Лише за таких умов працівник юридичної

особи може бути зареєстрований в органах опіки та піклування як помічник

дієздатної фізичної особи. Виходячи із зазначеного, вважаємо, що абз. 2 ч. 1

116

ст. 78 ЦК України, де вказано, що помічником особи може бути дієздатна

фізична особа, слід розуміти не як заборону укладати договори про надання

допомоги із юридичними особами, а як вказівку на те, що хоча договори і

можуть укладатися із юридичними особами, однак безпосереднім надавачем

допомоги, котрого реєструють органи опіки і піклування, – завжди

залишається фізична особа.

Наступним є питання стосовно множинності осіб на стороні помічника:

чи може дієздатна фізична особа мати декількох помічників? Стаття 78 ЦК

України не містить прямої заборони на призначення кількох помічників,

проте абз. 1 ч. 1 цієї статті сформульований таким чином, що в ньому йдеться

про «право обрати собі помічника». Використання однини в тексті зазначеної

статті та буквальне її тлумачення наштовхує на думку про можливість

дієздатної фізичної особи мати лише одного помічника. Проте, зазначене

тлумачення суперечить принципу свободи договору, відповідно до якого

сторони, зокрема, є вільними у виборі контрагента (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Виходячи із зазначеного, на нашу думку, дієздатна фізична особа, яка за

станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки, має право вільно обирати собі контрагента: фізичну чи юридичну

особу, а у випадку, коли така особа, наприклад, вважає, що функції

помічника мають виконуватися кількома особами, то немає підстав,

відмовляти їй у цьому. Таке може мати місце, наприклад, тоді, коли коло

обов’язків, які покладатимуться на помічника, є широким і через це для

належного їх виконання доречно мати декількох помічників.

Про доцільність зазначеного підходу свідчить і досвід зарубіжних країн,

зокрема що передбачають можливість призначення кількох піклувальників

для дієздатної фізичної особи, яка за станом здоров’я не може самостійно

здійснювати свої права та виконувати обов’язки. Можливість мати декількох

помічників-піклувальників передбачена в законодавстві Німеччини

(ст. 1899 ЦК Німеччини), Франції (ст. 477 ЦК Франції), Нідерландів (ч. 3

ст. 383, ст. 437 ЦК Нідерландів) тощо. Так, приміром, один помічник може

117

здійснювати догляд, а інший – опікуватися юридичними питаннями.

Виходячи із зазначеного, вважаємо, що особа має право обрати собі кількох

помічників, котрі матимуть однаковий обсяг повноважень або повноваження

між якими будуть розподілені відповідно до договору.

Завершаючи аналіз суб’єктного складу досліджуваних правовідносин,

варто звернути увагу на те, хто не може бути помічником. Аналіз ст. 78 ЦК

України свідчить, що в законодавстві відсутні будь-які заборони щодо цього.

Законодавство містить лише перелік осіб, які не можуть бути опікунами

(піклувальниками), до яких відносяться особи, які не досягли 18 років;

визнані в установленому порядку недієздатними або обмежено

дієздатними; перебувають на обліку або лікуються в психоневрологічних та

наркологічних закладах; раніше були опікунами чи піклувальниками та з їх

вини опіку чи піклування було припинено; позбавлені батьківських прав;

інтереси яких суперечать інтересам осіб, що підлягають опіці чи піклуванню;

засуджені за скоєння тяжкого злочину (п. 3.2. Правил опіки та піклування).

Вважаємо, що при встановленні вимог до особи помічника варто

застосовувати подібний підхід, тим більше, що Правила були розроблені на

основі раніше діючого законодавства, відповідно до якого над дієздатними

фізичними особами, що потребували допомоги, установлювалося піклування.

Поряд з цим, ураховуючи висловлені нами міркування до осіб, які не можуть

бути помічниками, слід відносити: а) неповнолітніх, окрім випадків, коли

вони у встановленому законом порядку набули повної цивільної дієздатності;

б) працівників суб’єкта, що надає соціальні послуги дієздатній фізичній

особі; в) інші категорії осіб, що передбачені в п. 3.2. Правил опіки та

піклування.

У Розділі 1 цієї роботи вже зверталась увага на порядок обрання

помічника при з’ясуванні відмінностей між субінститутами опіки та

піклування, з одного боку, та субінститутом надання допомоги – з іншого.

Поряд з цим, зазначене питання є вкрай важливим, а тому потребує

спеціальної уваги.

118

За заявою особи, яка потребує допомоги, ім’я її помічника реєструється

органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом

(абз. 3 ч. 1 ст. 78 ЦК України). Жодних інших особливостей процедури

встановлення правовідносин із надання допомоги дієздатній фізичній особі,

зазначена норма не містить. Аналіз Правил опіки та піклування так само не

містить деталізації відповідного порядку. Така прогалина у правовому

регулюванні субінституту, що розглядається, зумовила неодноманітність

судової практики та неправильне застосування норм законодавства.

Так, за обставинами справи № 2-37/11 особа звернулася до суду з заявою

про визнання недієздатною її тітки, посилаючись на те, що остання за станом

здоров’я не може самостійно пересуватися та обслуговувати себе, а тому

заявниця змушена надавати їй допомогу. Тітка була інвалідом першої групи

загального захворювання, отримувала лікування на дому, оскільки хвороба

не давала їй змоги відвідувати лікувальні заклади; вона могла пересуватися

тільки в межах квартири, у зв’язку з чим, потребувала цілодобової

сторонньої допомоги та опіки. Інших родичів крім заявника у тітки не було.

Дослідивши матеріали зазначеної справи Франківський районний суд

м. Львова дійшов висновку, що заява підлягає частковому задоволенню з

таких підстав. Згідно з довідкою МСЕК тітка заявника визнана інвалідом

першої групи загального захворювання, безстроково із необхідністю

постійного стороннього догляду. Суд визнав, що у зв’язку з фізичним станом

здоров’я та похилим віком, через які тітка заявника не може самостійно

здійснювати свої права та виконувати обов’язки, їй необхідний помічник,

яким може бути заявник. При цьому суд зауважив таке. «Відповідно до

ст. 235 ЦПК України, справи окремого провадження розглядаються судом за

правилами встановленими ЦПК України, за винятком положень щодо

змагальності та меж судового розгляду, з урахуванням інших особливостей

справ даної категорії. Виходячи із завдання цивільного судочинства,

передбаченого ст. 1 ЦПК України, суд приходить до висновку, що заявлені

вимоги задоволенню не підлягають, разом з тим, з метою захисту прав

119

ОСОБА_3 (тітки заявника. – О. М.), суд вважає за можливе вийти за межі

заявлених вимог та відповідно до ст. 78 ЦК України, визнати останню такою,

що за станом здоров’я і похилим віком не може самостійно здійснювати свої

права та виконувати обов’язки і має право на обрання помічника, яким може

бути ОСОБА_2 (заявник. – О. М.)» [116].

Вважаємо, що у даній справі вихід суду за межі заявлених вимог

видається необґрунтованим. Заяву було подано в порядку окремого

провадження. Відповідно до ч. 1 ст. 234 ЦПК України окреме провадження є

видом непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються

цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних

фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або

створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або

підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. Перелік справ,

які можуть бути розглянуті в поряду окремого провадження закріплений у

ч. ч. 2, 3 ст. 234 ЦПК України. Аналіз зазначеної норми дає підстави дійти

висновку, що справи, які розглядаються у порядку окремого провадження,

можна умовно поділити на декілька категорій, а саме: (а) справи про зміну

правового статусу фізичних осіб; (б) справи про встановлення фактів, що

мають юридичне значення для охорони прав та інтересів особи або створення

умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав; (в) справи

про визнання або відновлення неоспорюваних суб’єктивних прав; (г) справи

про застосування встановлених законом заходів щодо захисту прав та

законних інтересів [125, с. 132-136]. При цьому варто звернути увагу на те,

що зі змісту ч. 3 ст. 234 ЦПК України випливає, що в порядку окремого

провадження розглядаються й інші справи, окрім тих, що перелічені у цій

статті, у випадках, встановлених законом. Таким чином, можна зробити

висновок про те, що перелік зазначених справ де факто є відкритим. Саме

такої точки зору притримується, наприклад, С. Я. Фурса, зазначаючи, що

чинне законодавство дозволяє в порядку окремого провадження розглядати й

інші справи, оскільки їх перелік не є вичерпним, так само, як і в позовному

120

провадженні. Зокрема, автор вважає, що саме в порядку окремого

провадження має розглядатися заява про поновлення строку на прийняття

спадщини [146, с. 592]. Інші вчені, обстоюючи аналогічний підхід, вважають

за доцільне розглядати в порядку окремого провадження, наприклад, справи

про надання права на побачення з дитиною матері, батьку, які позбавлені

батьківських прав (ст. 168 СК України), про зміну мети установи (ст. 130 ЦК

України) [69, с. 704] тощо. Поряд з цим, у літературі висловлена й інша

позиція, відповідно до якої перелік справ окремого провадження є умовно

відкритим і в принципі, крім перелічених у ст. 234 ЦПК України, інші справи

можуть розглядатися в окремому провадженні, тільки якщо це буде прямо

передбачено цивільним процесуальним законодавством, тобто після внесення

відповідних змін до самого ЦПК [59, с. 37]. На нашу думку, така позиція

видається більш обґрунтованою. Відповідно, перелік справ, що можуть

розглядатися в порядку окремого провадження слід розглядати як закритий і

такий, що розширеному тлумаченню не підлягає. І саме з цього, на наш

погляд, мав виходити суд, ухвалюючи рішення в зазначеній справі. Інакше

кажучи, суд дійсно міг вийти за межі заявлених вимог, адже відповідно до

ч. 3 ст. 235 ЦПК України в окремому провадженні не діють загальні

положення щодо змагальності та меж судового розгляду, однак, виходячи за

межі заявлених вимог, суд не міг вийти за межі переліку тих справ, які

взагалі підлягають розгляду в порядку окремого провадження зокрема та

цивільного судочинства загалом. Як видно з аналізу справи, суд за

результатами розгляду визнав тітку заявниці такою, що за станом здоров’я і

похилим віком не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки і має право на обрання помічника. Поряд із цим, у переліку справ,

що розглядаються в порядку окремого провадження відсутні справи про

визнання особи такою, що за станом здоров’я і похилим віком не може

самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки. Відповідно до

норм ЦПК України у порядку окремого провадження можуть бути розглянуті

лише справи щодо обмеження цивільної дієздатності фізичної особи або

121

визнання її недієздатною із одночасним призначенням піклувальника або

опікуна відповідно. Натомість законом передбачено договірний порядок

встановлення правовідносин щодо надання допомоги в розумінні ст. 78 ЦК

України, а також подальшу реєстрацію помічника в адміністративному

порядку. Тому в зазначеній справі суд неправомірно вийшов не тільки за

межі заявлених вимог, однак і за межі своєї юрисдикції, адже зазначена

категорія справ не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Показовим та обґрунтованим, на наш погляд, є рішення Бердичівського

міськрайонного суду Житомирської області у справі № 274/3497/15-ц. Так, у

зазначеній справі особа звернулася до суду із заявою, у якій просила

встановити над нею, як повнолітньою, дієздатною особою, піклування та

призначити піклувальником її сина. Суд відмовив у відкритті провадження у

справі, мотивувавши своє рішення наступним чином. «Встановлення судом

піклування над дієздатною фізичною особою та призначення їй

піклувальника законодавством України не передбачено, так само як і не

передбачено розгляд таких заяв судом в порядку цивільного судочинства.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті

провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в судах у порядку

цивільного судочинства. Таким чином, у відкритті провадження… необхідно

відмовити. При цьому суд вважає за необхідне роз’яснити, що заявниця,

будучи, як випливає зі змісту її заяви, дієздатною особою, яка за станом

здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки, має право обрати собі помічника. Помічником може бути

дієздатна фізична особа. За заявою особи, яка потребує допомоги, ім’я її

помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується

відповідним документом (частина перша статті 78 ЦК України)» [142].

Таким чином, варто звернути увагу на те, що, помічник, зважаючи на

договірну природу відносин, які регламентовано ст. 78 ЦК України, не

призначається в судовому порядку, на відміну від опікунів та піклувальників.

При цьому у випадку, коли до суду звертається дієздатна фізична особа, яка

122

за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки, із заявою про призначення їй помічника, суди повинні відмовляти

у відкритті провадження зазначеній особі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК

України у зв’язку з тим, що заява не підлягає розгляду в порядку цивільного

судочинства. Натомість якщо провадження у справі було відкрите, то суд має

закрити провадження з тих самих підстав відповідно до вимог п. 1 ч. 1

ст. 205 ЦПК України. При цьому суд повинен лише роз’яснити особі, що

вона може відповідно до положень ст. 78 ЦК України обрати собі помічника

та звернутися до органів опіки та піклування для його реєстрації. Аналогічне

роз’яснення має бути надане судом і у випадку, коли до суду помилково

подається заява про визнання особи недієздатною або обмеження її у

дієздатності з підстав, що є підставами для надання особі допомоги

помічника в розумінні ст. 78 ЦК України, при цьому, однак, суд має

відмовити у задоволенні заяви.

Від вищезазначених випадків слід відрізняти ситуації, коли особа

звертається до органів опіки та піклування з метою реєстрації імені певної

особи як помічника, а відповідні органи неправомірно їй відмовляють у

цьому. У даному випадку слід керуватися положеннями не ЦПК України, а

КАС України. Так, відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних

судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів

владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи

бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший

порядок судового провадження. Згідно з ч. 1 ст. 6 КАС України кожна особа

має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до

адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю

суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних

судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи

юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його

рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій

123

чи бездіяльності. Таким чином, у даному випадку особа може оскаржити до

суду в порядку адміністративного судочинства дії або бездіяльність органів

опіки та піклування. При цьому суд не повинен призначати особі помічника;

натомість за результатами розгляду справи, суд може лише визнати дії

органу опіки та піклування неправомірними та зобов’язати відповідні органи

здійснити реєстрацію помічника дієздатної фізичної особи, яка за станом

соматичного здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та

виконувати обов’язки, відповідно до ст. 78 ЦК України. Із зазначеного

виходить і практика адміністративного судочинства в Україні [101].

Отже, жодним іншим чином, окрім як шляхом укладення договору між

дієздатною фізичною особою та помічником із подальшою реєстрацією імені

помічника в органах опіки та піклування, правовідносини, що розглядаються,

виникнути не можуть. У цьому контексті виникає питання про те, які саме

органи опіки та піклування повинні здійснювати відповідну реєстрацію.

Система органів опіки та піклування передбачена п. 1.4 Правил опіки та

піклування, відповідно до якого безпосереднє ведення справ щодо опіки і

піклування покладається у межах їхньої компетенції на відповідні відділи й

управління місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і

Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад. У

селищах і селах справами опіки і піклування безпосередньо відають

виконавчі комітети сільських і селищних рад. Органи соціального захисту

населення здійснюють діяльність щодо забезпечення догляду, надання

соціально-побутового та медичного обслуговування громадянам похилого

віку, інвалідам і дітям з вадами фізичного та розумового розвитку, які цього

потребують (курсив наш. – О. М.).

Із аналізу зазначеної норми випливає, що серед розгалуженої системи

органів опіки та піклування питанням реєстрації помічників дієздатних

фізичних осіб, які за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої

права та виконувати обов’язки, мають займатися відділи й управління

місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і

124

Севастополя, виконавчі комітети міських чи районних у містах рад,

виконавчі комітети сільських і селищних рад.

Варто зазначити, що ані на законодавчому рівні, ані на рівні підзаконних

нормативно-правових актів не врегульоване питання порядку проведення

зазначеної реєстрації, що безперечно є прогалиною в регулюванні

субінституту надання допомоги дієздатним фізичним особам, які за станом

соматичного здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої права та

виконувати обов’язки. Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 78 ЦК України за заявою

особи, яка потребує допомоги, ім’я її помічника реєструється органом опіки

та піклування, що підтверджується відповідним документом. Поряд із цим,

варто звернути увагу на те, що зазначена норма містить суттєві недоліки.

По-перше, з її змісту випливає, що відповідна реєстрація має відбуватися

за заявою особи, яка потребує допомоги. Поряд із цим у ст. 78 ЦК України

взагалі нічого не зазначено про згоду самого помічника. Оскільки

правовідносини між помічником та особою, яка потребує допомоги,

виникають на підставі взаємної домовленості, логічним буде припустити, що

й згода на реєстрацію імені помічника має бути обопільною. Залучення

органів публічної влади у відносини з надання допомоги є істотною

обставиною; і тому, ця обставина повинна обумовлюватися сторонами перед

укладенням договору. Тому, на наш погляд, реєстрація імені помічника має

провадитися або на підставі спільної заяви особи, яка потребує допомоги, та

її помічника, або ж на підставі заяви тільки фізичної особи, яка має

супроводжуватися договором, за умовами якого помічник погоджується на

державну реєстрацію його імені.

По-друге, звертає на себе увагу вказівка на реєстрацію лише імені

помічника. На нашу думку, реєстрації має підлягати не тільки прізвище, ім’я

та по батькові помічника, однак і коло його повноважень. Для цього до

органу опіки та піклування має надаватися копія договору про надання

допомоги дієздатній фізичній особі, яка за станом здоров’я не може

самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки. Зазначене

125

видається необхідним, адже реєстрація імені помічника відбувається не

тільки для того, щоб останньому було видано посвідчення, але насамперед

для того, аби органи публічної влади вбезпечили фізичну особу від

зловживань і недобросовісності її помічника, шляхом здійснення контролю

за його діями. Однак, для того щоб контролювати, відповідні органи мусять

знати, що саме контролювати. Іншими словами, для того, аби перевірити, чи

належним чином помічник виконує свої обов’язки, органи опіки та

піклування повинні володіти інформацією про те, в чому саме ці обов’язки

полягають. Докладний порядок проведення зазначеної реєстрації та ведення

реєстру помічників має бути регламентований у Правилах опіки та

піклування.

Зокрема, видається за доцільне, закріпити у Правилах такий перелік

документів, що мають бути подані до органу опіки та піклування для

реєстрації імені помічника дієздатної фізичної особи: (1) заява дієздатної

фізичної особи, яка за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої

права та виконувати обов’язки, про призначення їй помічника, або

двостороння заява такої особи та її помічника (у разі, якщо згода помічника

на реєстрацію не обумовлена в договорі); (2) документи, що посвідчують

особу дієздатної фізичної особи, яка за станом соматичного здоров’я не може

самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки, а також особи,

яка виявила бажання бути помічником такої особи; (3) документи, які

підтверджують незадовільний стан фізичного здоров’я дієздатної особи,

внаслідок якого вона потребує сторонньої допомоги при здійсненні своїх

прав та виконанні обов’язків; (4) довідка, висновок медичної установи

(лікаря-нарколога та лікаря-психіатра) про те, що особа, яка бажає бути

помічником, не має психічних та наркологічних захворювань; (5) проект

договору про надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав

та виконанні обов’язків.

При цьому реєстрація імені помічника має відбуватися за місцем

проживання дієздатної фізичної особи, якій надається допомога. Рішення про

126

реєстрацію імені помічника має бути прийняте не пізніше, ніж у

десятиденний строк з моменту, коли відповідному органу опіки та

піклування надійде заява із доданими до неї документами.

Вважаємо, що орган опіки та піклування повинен відмовити у реєстрації

імені помічника у випадку, якщо: (1) фізична особа не належить до категорії

осіб, які можуть обирати собі помічника; (2) особа, яка обрана бути

помічником, є працівником суб’єкта, що надає соціальні послуги дієздатній

фізичній особі, яка подала заяву про реєстрацію помічника; (3) особа, яка

обрана бути помічником, є недієздатною чи обмежено дієздатною; (4) особа,

яка обрана бути помічником, є неповнолітньою, окрім випадків, коли така

особа набула повної цивільної дієздатності в порядку встановленому

законом; (5) особа, яка обрана бути помічником перебуває на обліку або

лікується в психоневрологічних або наркологічних закладах.

Якщо орган опіки та піклування відмовив у реєстрації імені помічника

дієздатної фізичної особи це не позбавляє фізичну особу можливості

повторно звернутися до органу опіки та піклування із заявою про реєстрацію

імені помічника, якщо перестануть існувати умови, що стали причиною для

відмови у реєстрації.

При цьому, на нашу думку, відмова органу опіки та піклування у

реєстрації імені помічника дієздатної фізичної особи в порядку ст. 78 ЦК

України не тягне за собою неможливість укладення між сторонами договору

на тих самих умовах. За сторонами залишається право укласти договір на

погоджених умовах, проте, укладений договір вже не буде кваліфікуватися як

договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав

та виконанні обов’язків у розумінні статті 78 ЦК України; адже

конститутивною ознакою останнього є участь органів опіки та піклування у

відносинах між сторонами, що виникають із цього договору. Відповідно

особа, яка була обрана бути помічником, не набуває такого статусу та не

отримує відповідного посвідчення. Договір, укладений без реєстрації в

органах опіки та піклування, слід кваліфікувати як не пойменований договір

127

про надання послуг, котрому можуть бути властиві ознаки змішаного

договору (ч. 2 ст. 628 ЦК України).

Ще одним питанням є питання про те, яким документом має

підтверджуватися реєстрація імені помічника. Вважаємо, що статус та

повноваження помічника мають підтверджуватися посвідченням помічника,

в якому має бути зазначене прізвище, ім’я та по батькові, дата народження та

місце проживання помічника та дієздатної фізичної особи, помічником якої

він є, номер та дата реєстрації особи як помічника та найменування органу,

що здійснив відповідну реєстрацію, повноваження помічника із

застереженням обмежень, дату видачі та орган, що видав відповідне

посвідчення.

Реєстрація органом опіки та піклування імені помічника має на меті, по-

перше, видачу відповідних документів, що дозволяють особі діяти як

помічнику дієздатної фізичної особи, яка за станом соматичного здоров’я не

здатна самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки, по-друге,

реєстрація особи як помічника покладає на органи опіки та піклування певні

обов’язки щодо контролю за діяльністю помічника задля охорони та захисту

інтересів дієздатної фізичної особи, яка за станом соматичного здоров’я

самостійно не може здійснювати свої права та виконувати обов’язки.

Наявність адміністративного контролю з боку органів опіки та

піклування загалом схвально оцінюється в літературі, проте між

дослідниками немає єдності щодо конкретних форм такого контролю. Так,

Л. Ю. Міхєєва зазначає, що «втручання у патронажний договір органів опіки

та піклування… пояснюється фізичним станом громадянина, що потребує

соціальної турботи. У даному випадку повною мірою проявляється дія

механізму реалізації права на соціальну турботу – органи влади виявляють

особу, що потребує встановлення патронажу, і здійснюють для неї пошук

помічника, який буде виконувати свої обов’язки за рахунок замовника

(фізичної особи)» [81, с. 60]. Зазначена позиція авторки зумовлена

положенням ч. 2 ст. 41 ЦК РФ, відповідно до якого протягом місяця із дня

128

виявлення повнолітнього дієздатного громадянина, який за станом здоров’я

не може самостійно здійснювати та захищати свої права та виконувати

обов’язки, йому призначається органом опіки та піклування помічник.

На думку А. Б. Позднякова, проявом контрольної функції має стати те,

що органи опіки та піклування прийматимуть постанови про призначення

помічника, а при необхідності можуть скасовувати відповідне призначення,

тим самим припиняючи патронажні відносини. Крім того, автор зауважує на

тому, що «жоден із майнових правочинів, що потребує нотаріального

посвідчення, не може бути укладений від імені особи, що перебуває під

патронажем, без згоди органів опіки та піклування» [95, с. 120].

На нашу думку, контрольна функція органів опіки та піклування у

досліджуваних правовідносинах, має проявлятися у:

а) попередньому контролі, що здійснюється під час реєстрації помічника

органом опіки та піклування. На цьому етапі відбувається перевірка

документів, наданих сторонами, з метою з’ясування наявності права на

обрання помічника у дієздатної фізичної особи, а також відповідності

помічника, вимогам, що ставляться до нього в законодавстві (повна цивільна

дієздатність, вимоги щодо несумісності тощо);

б) поточному контролі, що відбувається після реєстрації договору та

знаходить своє відображення у проведенні перевірок діяльності помічника на

зразок тих, що провадяться стосовно піклувальників (див. п. 4.14,

4.15 Правил опіки та піклування).

Варто зазначити, що чинним законодавством не передбачено обов’язку

органів опіки та піклування здійснювати поточний контроль за діяльністю

помічника. Однак, на нашу думку, поточний контроль органів опіки та

піклування є невід’ємною гарантією дотримання прав дієздатної фізичної

особи, що за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та

обов’язки. Варто зазначити, що законодавство інших країн також виходить із

того, що на органи опіки та піклування покладаються контрольні функції у

зазначених правовідносинах. Так, відповідно до ч. 4 ст. 41 ЦК РФ цей орган

129

зобов’язаний здійснювати контроль за виконанням помічником

повнолітнього дієздатного громадянина своїх обов’язків та повідомляти

громадянина, що знаходиться під патронажем, про порушення, що допущені

його помічником та є підставою для розірвання укладених між ними

договорів доручення, договору довірчого управління майном або іншого

договору. На нашу думку, аналогічні повноваження органів опіки та

піклування слід було б передбачити у вітчизняному цивільному

законодавстві.

Вважаємо, що серед поточних контрольних повноважень органів опіки

та піклування варто було б визначити такі: а) здійснення контролю за

виконанням помічником своїх обов’язків; за підсумками такого контролю

орган опіки та піклування повинен повідомляти особу, якій надається

допомога, про порушення договору, допущені помічником; б) надання до

органів Державної фіскальної служби України за місцем свого знаходження

відомостей про реєстрацію помічника дієздатної фізичної особи, яка за

станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки.

У разі припинення відносин щодо надання допомоги із будь-яких

підстав органи опіки та піклування зобов’язані невідкладно занести

відповідні відомості до Реєстру та скасувати видане помічникові

посвідчення.

Варто зазначити, що в літературі зустрічаються пропозиції щодо

укладення договору про надання допомоги за моделлю трьохстороннього

договору, з обов’язковою участю органу опіки та піклування як третьої

сторони [90, с. 46-48]. Проте, на наш погляд, органи публічної влади, хоча й у

специфічній (котрольно-наглядовій) формі беруть участь у відносинах, що

виникають із договору про надання допомоги, однак стороною цього

договору вважатися ніяк не можуть; по-перше, через те, вони не беруть

участі у формуванні змісту договору (його умов), а по-друге, через те, що

130

права та обов’язки відповідних органів виникають не із договору і договором

не визначаються, а виникають на підставі закону і ним визначаються.

2.3 Обов’язки сторін за договором про надання дієздатній фізичній

особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків

Як вже зазначалося, договір про надання допомоги дієздатній фізичній

особі має двосторонній характер, а це означає, що кожна зі сторін наділяється

як правами, так і обов’язками. При цьому, обов’язкам однієї сторони

кореспондують права вимоги іншої сторони. Зокрема, якщо особа, якій

надається допомога, зобов’язалася оплатити послуги помічника, то помічник,

відповідно, має право вимагати оплати. Тому надалі ми аналізуватимемо

тільки обов’язки кожної зі сторін, маючи на увазі, що ці обов’язки, однак,

існують не ізольовано, а «в парі» з кореспондуючими їм правами вимоги, що

належать іншій стороні.

Хоча обов’язки покладаються на кожну зі сторін досліджуваного

договору, однак такими, що «мають вирішальне значення для змісту

договору» (висловлюючись термінологією ЗУ «Про міжнародне приватне

право» [108]), є обов’язки помічника, оскільки основна мета договору –

доповнення можливостей, необхідних фізичній особі для самостійної участі в

цивільному обороті – досягається саме шляхом виконання останніх.

Доповнення можливостей, необхідних фізичній особі для розсудливої

участі в цивільному обороті, проявляється у тому, що за допомогою

помічника особа одержує змогу здійснити належні їй суб’єктивні права. При

цьому під здійсненням суб’єктивних прав слід розуміти перетворення на

дійсність тих допустимих можливостей, які містить у собі суб’єктивне право

як логічна модальність дозволеного. Як зауважував В. П. Грибанов, «будь-

яке суб’єктивне право становить собою визначену міру можливої поведінки

управненої особи. Здійсненням же суб’єктивного права є реалізація цих

можливостей. А з цього слідує, що відмінність між змістом суб’єктивного

131

права і його здійсненням полягає насамперед у тому, що зміст суб’єктивного

права включає в себе тільки можливу поведінку управненої особи, тоді як

здійснення права – це вчинення реальних, конкретних дій, пов’язаних із

перетворенням цієї можливості на дійсність» [30, с. 44]. Тому призначення

помічника полягає в тому, щоб подолати перешкоди, які стоять між

можливостями, котрі особі надає суб’єктивне цивільне право, і

перетворенням цих можливостей на дійсність, втіленням їх у життя.

Слід зауважити, що деякі способи здійснення суб’єктивних цивільних

прав пов’язані з учиненням юридично значущих дій, тобто дій, які тягнуть за

собою виникнення нових або зміну чи припинення вже існуючих цивільних

прав та обов’язків. Так, наприклад, здійснення правомочності розпорядження

грошовими коштами може призводити до виникнення права власності (при

купівлі-продажу) або до виникнення позикового зобов’язання (у разі

передання коштів у позику) тощо. На противагу цьому є способи здійснення

суб’єктивних прав, які не тягнуть за собою юридичних наслідків і тому

становлять собою суто фактичні дії. Так, особа може задовольняти свою

потребу в житлі шляхом реалізації правомочності щодо користування

нерухомими майном, що належить їй на праві власності. У такому випадку

жодних нових прав та обов’язків у неї не виникає, а існуючі не припиняються

і не змінюються. Як зауважує О. В. Кохановська, «… у теорії цивільного

права вирізняють два принципові способи реалізації (суб’єктивних прав. –

О. М.) – фактичні і юридичні. Фактичні полягають у здійсненні таких дій, які

викликають майнові і немайнові наслідки, що торкаються прав та інтересів

окремих осіб. Між тим ці наслідки не мають юридичного характеру. У свою

чергу, юридичні способи здійснення суб’єктивного права полягають у

реалізації дій юридичного характеру…» [64, с. 89].

Так само і захист суб’єктивних цивільних прав може бути як пов’язаний,

так і не пов’язаний з учиненням юридично значущих дій. Зокрема, у разі

застосування юрисдикційної форми захисту особа набуває комплексу прав та

обов’язків у відносинах з відповідним органом державної влади (наприклад

132

прав та обов’язків позивача в цивільному процесі). Самозахист, натомість,

може полягати у вчиненні юридичних дій (наприклад, у застосуванні заходів

оперативного впливу на контрагента), або у вчиненні дій фактичного

характеру (обнесення земельної ділянки парканом).

Що стосується виконання особою своїх обов’язків, то таке виконання, на

відміну від здійснення і захисту прав, завжди тягне за собою юридичні

наслідки: у разі належного виконання – припинення відповідного обов’язку,

у разі неналежного виконання – юридичну відповідальність.

Окрім того, допомога у вчиненні тієї чи іншої дії може бути двоякою:

а) вона може полягати у сприянні особі вчинити ту або іншу дію, причому

виконавцем цієї дії залишається сама особа, яка отримує таке сприяння;

б) помічник може вчинити ту або іншу дію замість особи, якій допомагає. У

другому випадку вислів «замість особи» може розумітися по-різному:

помічник може вчинити цю дію від імені особи, якій допомагає, або від

власного імені, але в інтересах особи якій допомагає.

Систематизація обов’язків помічника повинна провадитися з точки

погляду самого помічника як виконавця зазначених обов’язків. Навіть у

випадку, коли йдеться про надання допомоги особі у вчиненні нею юридично

значущих дій, наприклад, спрямованих на продаж належного такій особі

майна, сама допомога помічника може виражатися як у юридично значущих

діях, коли помічник сам відчужує зазначене майно в інтересах особи, або в

діях фактичного характеру, наприклад, коли помічник вивчає попит,

підшукує покупців, проводить з ними переговори, доправляє особу до місця

укладення договору тощо. З урахуванням вищезазначеного усі обов’язки

помічника за договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі

можуть бути систематизовані за такими напрямками:

(1) вчинення помічником фактичних дій: (а) метою яких є допомога

особі у вчиненні нею дій, які не призводять до виникнення нових прав та

обов’язків або зміни чи припинення вже існуючих. Такі дії особи, котрій

надається допомога, можуть стосуватися: реалізації суб’єктивних цивільних

133

прав; захисту суб’єктивних цивільних прав та охоронюваних законом

інтересів; (б) метою яких є допомога особі у вчиненні нею юридично

значущих дій, щодо: реалізації суб’єктивних цивільних прав; захисту

суб’єктивних цивільних прав та охоронюваних законом інтересів; виконання

обов’язків;

(2) вчинення помічником юридичних дій (а) в інтересах особи, якій

надається допомога, але від власного імені. Такі дії можуть стосуватися:

реалізації суб’єктивних цивільних прав; захисту суб’єктивних цивільних прав

та охоронюваних законом інтересів; виконання обов’язків; (б) в інтересах

та від імені особи, якій надається допомога Такі дії можуть стосуватися:

реалізації суб’єктивних цивільних прав; захисту суб’єктивних цивільних прав

та охоронюваних законом інтересів; виконання обов’язків.

Стосовно надання допомоги фізичній особі у виконанні її обов’язків слід

зауважити, що така допомога, повинна надаватися переважно через пряме

представництво, тобто шляхом здійснення помічником виконання від імені

особи, якій надається допомога. За таких обставин йдеться про застосування

правила частини першої ст. 528 ЦК України, відповідно до якого виконання

обов’язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов

договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або

суті зобов’язання не випливає обов’язок боржника виконати зобов’язання

особисто. У цьому разі кредитор зобов’язаний прийняти виконання,

запропоноване за боржника іншою особою. Внаслідок надання такого роду

допомоги зобов’язання особи, котрій надається допомога, припиняється

належним виконанням. Якщо ж помічник виконує обов’язок особи, якій

надає допомогу, діючи при тому від власного імені, то в такому разі

зобов’язання не припиняється, а натомість відбувається тільки заміна

кредитора (суброгація) (п. 4 ч. 1 ст. 512, ч. 3 ст. 528 ЦК України). Звісно, що

інтересам особи, котрій надається допомога, більшою мірою відповідає

перший варіант надання допомоги, проте в окремих випадках і другий

варіант – заміна кредитора – теж може бути доцільним.

134

У контексті дослідження обов’язків помічника привертає увагу редакція

статті 78 ЦК України. По-перше, у цій статті йдеться тільки про ті напрямки

діяльності помічника, які виражаються у вчинення останнім юридично

значущих дій (одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової

кореспонденції; вчинення дрібних побутових правочинів; представництво в

органах публічної влади та організаціях, діяльність яких пов’язана з

обслуговуванням населення). Цю обставину, вочевидь, варто пояснювати

тим, що ця норма розрахована на регламентацію не стільки внутрішніх, як

насамперед зовнішніх відносин, які виникають із договору про надання

допомоги дієздатній фізичній особі. При цьому під зовнішніми ми розуміємо

відносини, що складаються між помічником та третіми особами, з якими він

має справи під час виконання договору; натомість внутрішніми є відносини

між помічником та особою, якій надається допомога.

По-друге, у зазначеній статті згадано тільки про права помічника,

оскільки йдеться про те, що «помічник має право на одержання пенсії,

аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції…» (ч. 2), «помічник

має право вчиняти дрібні побутові правочини…» (ч. 3) (курсив наш. – О. М.).

При цьому очевидно, що в зазначеній статті те́, що названо «правами

помічника», насправді становить собою напрямки діяльності останнього,

спрямовані на виконання його обов’язків за договором про надання допомоги

дієздатній фізичній особі. Цікаву думку, щоправда в дещо іншому контексті,

висловила свого часу І. В. Жилінкова, яка відзначала, що «юридична

кваліфікація дій батьків по управлінню майном дітей має подвійну природу.

У відносинах з усіма третіми особами управління майном дитини є правом

батьків, у той час як відносно дітей воно перетворюється в обов’язок по

належному управлінню їхнім майном» [43, с. 62]. Складність юридичної

природи тих дій помічника, що передбачені в нормах статті 78 ЦК України,

зумовлена насамперед тим, що ці дії є юридично значущими діями, котрі

вчиняються в чужому інтересі і від чужого імені, а отже, можуть бути

кваліфіковані як «повноваження». У цивілістиці вже довгий час тривають

135

дискусії стосовно точного визначення терміна «повноваження» [152, с. 508-

511]. Однак, незаперечними є дві обставини: по-перше, повноваження

означає можливість, або здатність, особи діяти від чужого імені і в чужому

інтересі і в той же час, по-друге, повноваження передбачає необхідність

використання цієї можливості, якщо того вимагають інтереси особи, яка це

повноваження надала. Неважко при цьому помітити, що перша обставина

цікавить третіх осіб, які вступатимуть у відносини із уповноваженим

суб’єктом, тоді як друга – цікава особі, яка здійснила уповноваження. Таким

чином, якщо зважити на те, що стаття 78 ЦК України регламентує

насамперед зовнішні відносини, то цілком послідовною видається і вказівка

на повноваження помічника як на його «права».

Вважаємо, що норми ст. 78 ЦК України адресовані насамперед

широкому колу суб’єктів, які стикатимуться із помічником у процесі

виконання останнім своїх обов’язків за договором, і мають на меті

поінформувати цих суб’єктів про коло повноважень помічника. Тому

переважно норми цієї статті сформульовані з точки погляду третіх осіб, і

саме тому в цій статті відсутня регламентація обов’язків помічника,

пов’язаних із наданням фізичній особі практичної допомоги, що виражається

у фактичних діях помічника, які не стосуються відносин із третіми особами.

По-третє, однією з проблем, яка потребує вирішення, є проблема

вичерпності або, навпаки, невичерпності переліку повноважень помічника,

передбаченого статтею 78 ЦК України. Звісно, сторони є вільними у

формуванні змісту договору, а це означає, що вони повинні мати змогу на

власний розсуд визначати перелік обов’язків і повноважень помічника. Так,

неважко уявити ситуацію, у якій сторони забажають наділити помічника

ширшим колом повноважень, аніж передбачене в статті 78 ЦК України,

надавши йому, наприклад, право вчиняти від імені особи окремі види

правочинів, що виходять за межі дрібних побутових. У той же час цілком

імовірною видається і протилежна ситуація, коли особа, воліючи, щоб в

органах публічної влади її представляв фаховий юрист, бажає виключити

136

відповідне повноваження із переліку повноважень свого помічника. На наш

погляд, немає жодних підстав забороняти сторонам ту або іншу модифікацію

переліку повноважень помічника відповідно до їхніх бажань і потреб. Однак

при цьому варто враховувати деякі прикладні, або ж юридико-технічні,

аспекти зазначеної модифікації. Це пояснюється тим, що після реєстрації

імені помічника в органах опіки та піклування, йому видається посвідчення,

форма якого міститься у Правилах опіки та піклування (див. Додаток 3).

Зазначене посвідчення не містить переліку повноважень помічника. Це

пов’язано, очевидно, з тим, що форма посвідчення розрахована насамперед

на опікунів та піклувальників, повноваження яких абсолютно вичерпно

передбачені в законі. Відповідно, видача особі посвідчення помічника

підтверджує, що така особа наділена повноваженнями, які передбачені в

статті 78 ЦК України. Таким чином, перелік повноважень, передбачений у

ст. 78 ЦК України, не є вичерпним, натомість це лише перелік повноважень,

наявність яких підтверджується посвідченням помічника; усі інші додаткові

повноваження, якими наділяється помічник, мають бути підтверджені окремо

– договором або довіреністю. Слушність саме такої інтерпретації

підтверджує положення абзацу другого ч. 4 ст. 78 ЦК України, відповідно до

якого «помічник може представляти фізичну особу в суді лише на підставі

окремої довіреності». Із цього положення слідує, що всі інші повноваження

помічника, передбачені у статті 78 ЦК України, не потребують окремої

довіреності, а отже, надаються помічникові eo ipso, в силу самого його

статусу як помічника, що, у свою чергу, підтверджується посвідченням.

Вважаємо, що внесення переліку додаткових повноважень помічника в

посвідчення було б проблематичним із технічної точки зору, а тому всі

додаткові повноваження повинні підтверджуватися окремо. Натомість,

робити в посвідченні застереження щодо повноважень, які виключаються,

шляхом вчинення, наприклад, напису «без права представляти особу в

органах державної влади», цілком можливо. Причому застереження щодо

виключення повноважень помічника є не тільки можливим, але й

137

необхідним, оскільки відсутність такого застереження може дезінформувати

суб’єктів, які матимуть в подальшому справи із ним щодо обсягу його

повноважень, а, отже, потенційно створюватиме загрозу перевищення

повноважень таким помічником.

Вважаємо, що той факт, що за досліджуваним договором помічника може

бути наділено тими чи іншими повноваженнями, породжує прикладну

проблему, пов’язану зі встановленням правових наслідків виходу помічника

за межі окреслених йому повноважень. Ця проблема є загальною для всіх

договорів, що опосередковують відносини прямого представництва, але вона,

тим не менше, не знайшла свого повного вирішення ні в положеннях

глави 17 ЦК України («Представництво»), ні в положеннях глави 68 ЦК

України, що присвячена найбільш класичному договору про представництво

– договору доручення. Так, у статті 241 ЦК України йдеться лише про ті

правові наслідки, які мають місце у разі наступного схвалення принципалом

правочину, що був вчинений представником із перевищенням повноважень.

Натомість вітчизняний законодавець залишив без відповіді питання про

правові наслідки, які повинні наставати, коли відповідний правочин не

одержав наступного схвалення з боку принципала.

У літературі щодо цього було висловлено три основні точки зору. Згідно з

першою, правочин, вчинений представником із перевищенням повноважень

(якщо його в подальшому не було схвалено), повинен створювати цивільні

права та обов’язки для самого представника [96, с. 276]. Такий підхід,

вочевидь, був запозичений із російського законодавства: відповідно до

ст. 183 ЦК РФ «за відсутності повноважень діяти від імені іншої особи або

при перевищенні таких повноважень правочин вважається укладеним від

імені та в інтересах особи, яка його вчинила». Зазначений підхід піддав

критиці Б. П. Карнаух, який зауважує, що «таке правило вимушує учасників

цивільного обороту придбавати те, чого вони не бажають придбавати,

відчужувати те, що їм не належить, і мати стосунки з тим, з ким вони не

бажають їх мати» [51, с. 91]. На цій підставі автор пропонує підтримати

138

точку зору, вироблену судовою практикою, відповідно до якої правочин,

вчинений представником із перевищенням наданих йому повноважень,

належить визнавати недійсним. Нарешті третя точка зору, яку обстоює,

зокрема, І. Ю. Доманова полягає в тому, що правочини, вчинені з

перевищенням повноважень, пропонується визнавати неукладеними. Як

зауважує дослідниця, «такі правочини слід розглядати як неукладені, а

відносини, які склалися у зв’язку з їх виконанням, – кваліфікувати як

безпідставне збагачення» [37].

Безумовно, існують і інші точки зору щодо цієї проблеми. Але, на нашу

думку, найбільш обґрунтованою є модель вирішення зазначеної проблеми,

що втілена в ЦК Німеччини. Згідно з цією моделлю у разі, якщо з’ясується,

що представник уклав договір із перевищенням повноважень, сторона із

якою цей договір було укладено, на власний вибір може вимагати або

відшкодування завданих їй у такий спосіб збитків, або ж вимагати виконання

договору безпосередньо представником. Так, відповідно до

ст. 179 ЦК Німеччини «особа, яка уклала договір як представник, але не

довела своїх представницьких повноважень, зобов’язана перед другою

стороною на вибір останньої – або виконати договір, або відшкодувати

збитки…». Подібної позиції додержується й М. І. Брагінський. Найбільш

обґрунтованим, на думку вченого, є рішення, згідно з яким «…буде

передбачено два варіанти: або визнання угоди неукладеною з одночасним

наділенням третьої особи правом пред’являти до представника вимоги про

відшкодування збитків, завданих тим, що угода виявилась такою, що не

відбулася, або ж визнання представника контрагентом третьої особи, що

рівнозначно наявній редакції статті 183 ЦК [РФ]…» [10, с. 330].

Вважаємо, що модель, передбачена статтею 179 ЦК Німеччини, найбільше

відповідає принципу диспозитивності, що властивий для цивільного права,

адже саме ця модель дає змогу третій особі на власний розсуд обирати спосіб

захисту належних їй суб’єктивних прав та охоронюваних законом інтересів,

що були порушені внаслідок перевищення представником наданих йому

139

повноважень. Тому аналогічне правило доречно закріпити і в

статті 241 ЦК України, поширюючи його на всі договори, з яких виникають

відносини прямого представництва, включаючи і договір про надання

дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків.

Фактичні дії, обов’язок вчинення яких покладається на помічника за

договором про надання допомоги, можуть бути умовно поділені на дві групи:

дії щодо забезпечення особи доглядом (відповідає класу (1)-(а) у

класифікації, що наведена на стор. 133-134) та дії, які вище були названі

«допоміжними»25 (клас (1)-(б) тієї ж класифікації). Загалом щодо дій

фактичного характеру варто зауважити, що точний перелік таких дій

визначається індивідуально в кожному окремому випадку відповідно до

специфічних потреб особи, якій надається допомога. Раніше ми зазначали,

що у разі, коли допомога дієздатній фізичній особі надається на професійній

основі, до відносин між сторонами підлягають застосуванню норми

спеціального законодавства про соціальні послуги. Важливими актами такого

спеціального законодавства є, зокрема, ЗУ «Про соціальні послуги» [110],

ЗУ «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні» [109], Перелік

платних соціальних послуг (затв. постановою КМУ від 14 січня 2004 р. № 12

у редакції постанови КМУ від 16 травня 2007 р. № 745), Державний стандарт

догляду вдома [105], Порядок регулювання тарифів на платні соціальні

послуги [106] та ін. На наш погляд, у тих випадках, коли допомога дієздатній

фізичній особі надається не на професійній основі (наприклад, близьким

родичем такої особи), норми зазначеного законодавства, за загальним

правилом, не підлягають обов’язковому застосуванню, однак таке

законодавство може бути корисним для сторін при формуванні умов

договору, принаймні як орієнтовний перелік, або каталог, послуг, які можуть

бути за їхнім вибором включені до кола обов’язків помічника.

25 Визначення див. на сторінці 75.

140

Окрім того, деякі поодинокі норми спеціального законодавства про

соціальні послуги, на нашу думку, є такими, що підлягають до застосування у

всіх випадках, незалежно від того, надається допомога на професійній основі

чи ні. До таких норм, зокрема, належить правило, згідно з яким помічник

зобов’язаний тримати в таємниці інформацію про приватне життя особи, якій

надається допомога, а також будь-яку іншу конфіденційну інформацію, що

була одержана ним під час виконання своїх обов’язків за договором про

надання допомоги дієздатній фізичній особі (див. п. 9 ч. 1 ст. 3, п. 6 ч. 1

ст. 10, п. 6 ч. 2 ст. 11 ЗУ «Про соціальні послуги», п. 7.4 Державного

стандарту догляду вдома).

Особливий фідуціарний характер стосунків, що складаються між

сторонами досліджуваного договору, робить важливим також і правило, за

яким сторони під час виконання відповідного договору повинні поважати

одна одну і не допускати жодних дій, які могли б принижувати гідність

контрагента (див. п. 1 ч. 1 ст. 10, п. 3 ч. 2 ст. 11 ЗУ «Про соціальні послуги»,

п. 7.3 Державного стандарту догляду вдома).

Таким чином, конкретний перелік обов’язків помічника щодо

забезпечення особи необхідним доглядом та вчинення допоміжних дій

визначається індивідуальними потребами особи, якій надається допомога.

Такі індивідуальні потреби зумовлено станом соматичного здоров’я особи,

що відображається на показникові її рухової активності. Визначення групи

рухової активності провадиться на основі шкали оцінки можливості

виконання елементарних дій та шкали оцінки можливості виконання

складних дій, які наведені в додатку 1 до Державного стандарту догляду

вдома. Так, Державним стандартом передбачено п’ять груп рухової

активності: від групи І, належність до якої означає, що особа «сторонньої

допомоги не потребує» до групи V, належність до якої означає, що особа

«повністю залежна від сторонньої допомоги»26.

26 До групи V, зокрема, належать особи, які «постійно знаходяться у ліжку; пересуваються тільки зі

сторонньою допомогою; вмивання, купання, вдягання й роздягання, прийом їжі здійснюють тільки зі

141

З урахуванням вищезазначеного на помічника можуть бути покладені такі

обов’язки щодо забезпечення особи необхідним доглядом (тобто клас (1)-(а):

фактичні дії, спрямовані на допомогу особі у вчиненні нею дій, які не

призводять до виникнення нових прав та обов’язків або зміни чи припинення

вже існуючих): надання допомоги в самообслуговуванні, зокрема допомоги у

вмиванні, обтиранні, обмиванні, вдяганні, роздяганні, зміні натільної

білизни, зміні постільної білизни, у користуванні туалетом тощо, або ж

навчання відповідним навичкам самообслуговування; надання допомоги при

пересуванні по помешканню; приготування (допомога у приготуванні) їжі,

доставка гарячих обідів, прибирання (допомога у прибиранні) житла,

винесення побутових відходів, прання, дрібний ремонт одягу, взуття;

надання допомоги в обробітку присадибних ділянок (у сільській місцевості),

у тому числі з використанням сільськогосподарської техніки, догляд за

свійськими тваринами; виконання різних видів дрібних ремонтних робіт у

помешканні; надання допомоги в користуванні послугами зв’язку;

забезпечення супроводу поза помешканням; організація дозвілля; надання

допомоги у виконанні реабілітаційних (лікувально-фізичних) вправ; у разі

потреби надання першої долікарської допомоги.

За класом (1)-(б) (вчинення помічником фактичних дій, метою яких є

допомога особі у досягненні юридично значущих результатів) на помічника

можуть покладатися такі обов’язки: надання особі допомоги у складанні

різного роду документів; надання допомоги в оплаті комунальних послуг

(зняття показань лічильників, заповнення абонентних книжок, оплата

комунальних послуг, звірення платежів, заміна книжок); внесення інших

платежів; написання листів, заяв, скарг, отримання довідок, інших

документів; надання допомоги в організації взаємодії з різноманітними

фахівцями та службами, зокрема виклик лікаря, майстра, комунальних

сторонньою допомогою; не сідають самостійно й не можуть сидіти; не контролюють акти сечовиділення й

дефекації; потребують постійного цілодобового догляду» (див. додаток 1 до Державного стандарту догляду

вдома).

142

служб, транспортних служб тощо; сприяння в організації консультування

фізичної особи із правових питань, питань отримання комунально-

побутових, медичних, соціальних послуг, питань представлення й захисту

інтересів фізичної особи у державних і місцевих органах влади, в установах,

організаціях, підприємствах, громадських об’єднаннях; сприяння в отриманні

безоплатної правової допомоги тощо.

До класу (2)-(а) (вчинення помічником юридичних дій в інтересах особи,

якій надається допомога, але від власного імені) входять обов’язки помічника

щодо вчинення різноманітних побутових правочинів, таких як закупівля й

доставка продуктів харчування, промислових та господарських товарів,

лікарських засобів і виробів медичного призначення та інших товарів (книг,

періодичних видань тощо), укладення договорів побутового підряду і

договорів про надання побутових послуг тощо. У цьому контексті привертає

увагу редакція частини третьої статті 78 ЦК України, відповідно до якої

«помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи,

яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень». По-

перше, вказівка на те, що вищезгадані правочини мають вчинятися

помічником «відповідно до наданих йому повноважень» викликає

непорозуміння, адже вчиняти дрібні побутові правочини – це і є свого роду

«повноваження», яким помічник наділяється в силу прямого законодавчого

припису. А тому, зазначати, що помічник мусить реалізовувати це

повноваження «відповідно до наданих йому повноважень» – щонайменше

тавтологія. По-друге, використання терміну «повноваження» у зазначеному

контексті взагалі видається недоречним, адже про повноваження слід

говорити у тих випадках, коли одна особа має право діяти від імені іншої;

натомість у частині третій статті 78 ЦК України, як уже наголошувалося,

йдеться про дії, що вчиняються в інтересах іншої особи, але не від її імені.

У науковій літературі інколи зауважується, що вищезазначені правочини

повинні вчинятися помічником «за згодою фізичної особи або за її

фактичним дорученням» [95, с. 113]. Проте й таке формулювання не є

143

достатньо визначеним, адже вислів «за фактичним дорученням» породжує

запитання про належну форму такого «доручення». Цікавим у цьому аспекті

є досвід зарубіжних країн. Так, відповідно до частини третьої

статті 37 ЦК Білорусі «вчинення побутових і аналогічних їм правочинів,

спрямованих на утримання й задоволення побутових потреб громадянина,

над яким установлено патронаж, провадиться його помічником за згодою

цього громадянина». Коментуючи зазначену норму О. Салєй зауважує, що

«форма такої згоди законодавчо не визначена. Зважаючи на характер

правочинів така згода не передбачає втілення її в письмову форму. Можливе

їх вчинення і за фактичним дорученням підопічного. Разом з тим, задля

уникнення спірних ситуацій і постановки питання про недійсність правочину

як не відповідного законодавству… згоду підопічного доречно оформляти в

письмовому вигляді» [121, с. 42].

Натомість у частині третій статті 48 ЦК Республіки Молдова міститься

пряма вказівка на те, що побутові правочини мають вчинятися помічником за

усною згодою підопічного, над яким установлено патронаж.

ЦК України мітить достатньо чітке визначення дрібного побутового

правочину. Відповідно до ч. 1 ст. 31 ЦК України правочин вважається

дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи,

відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується

предмета, який має невисоку вартість. Поняття «невисока вартість», звісно,

має оціночний характер. Проте, якими б не були критерії визначення

«невисокої вартості», видається що завжди залишатиметься місце для

правочинів, котрі, хоча й спрямовані на задоволення побутових потреб, але

стосуються предметів, вартість яких не можна визнати «невисокою»

(наприклад, придбання коштовної побутової техніки). Саме такими

міркуваннями, гадаємо, й обумовлена редакція положень зарубіжних

цивільних кодексів, у яких, на відміну від вітчизняного, йдеться не про

«дрібні побутові правочини» (хоч ця категорія теж відома зарубіжним

правопорядкам), а про категорії дещо більш широкі. Так, у статті 48 ЦК

144

Республіки Молдова ідеться про правочини «спрямовані на утримання й

задоволення побутових потреб»; у статті 37 ЦК Білорусі і

статті 43 ЦК Республіки Вірменія – про «побутові та аналогічні їм

правочини, спрямовані на утримання й задоволення побутових потреб

громадянина».

З погляду на вищезазначене, вважаємо, що правочини, які відповідають

усім ознакам дрібних побутових, з одного боку, та правочини, які, хоча й

задовольняють побутові потреби, але виходять за межі дрібних – з іншого,

варто розмежовувати, застосовуючи до них різні правила. Цілком очевидно,

що вимагати письмового розпорядження особи, якій надається допомога, для

вчинення її помічником кожного дрібного побутового правочину – було б

занадто витратним і обтяжливим формалізмом. Тим не менше, подібна

вимога видається доречною і виправданою для правочинів другого типу,

тобто тих правочинів, котрі, хоча й задовольняють побутові потреби, але

стосуються предметів високої вартості.

Як уже зазначалося, правило, за яким дрібні побутові правочини мають

вчинятися помічником в інтересах особи, якій надається допомога, але від

власного імені, – є виправданим та обґрунтованим. Що ж стосується

правочинів, які виходять за межі дрібних побутових, то більш доречним у

цьому випадку видається застосування механізму прямого представництва.

Уявімо, наприклад, що помічник придбаває для особи цінну побутову

техніку. Претензії щодо якості такої техніки можуть бути пред’явлені

упродовж тривалого гарантійного строку. Припустімо далі, що необхідність

пред’явлення претензії виникла уже після того, як договір про надання

допомоги дієздатній фізичній особі припинився. Якщо б за таких умов ми

виходили з того, що помічник придбав зазначену техніку, діючи від власного

імені, то слід було б дійти висновку, що й претензії має пред’являти

помічник. Проте, звісно, такий підхід значно утруднив би захист інтересів

особи, яка є дійсним власником придбаної техніки, і, можливо, вже втратила

всілякі зв’язки зі своїм колишнім помічником. Із такої точки зору

145

застосування механізму прямого представництва стосовно правочинів, які

виходять за межі дрібних побутових, значно більше відповідає інтересам

особи, якій надається допомога. Водночас застосування механізму прямого

представництва у відповідній частині вирішує й проблему, пов’язану із

визначенням належної форми, у якій має надаватися розпорядження

помічникові про вчинення того чи іншого правочину: така форма повинна

визначатися відповідно до правил статті 245 ЦК України. Так, форма

довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має

вчинятися правочин. Оскільки в даному контексті ми маємо на увазі

правочини, що виходять за межі дрібних побутових, то логічним буде

припустити, що йдеться про правочини на суму більшу від двадцяти

неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 208 ЦК України). Отже,

доручення помічникові на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних

побутових, мають надаватися, як правило, у простій письмовій формі, якщо

для того чи іншого випадку законом не передбачено обов’язкове нотаріальне

посвідчення.

Таким чином, вчинення помічником за дорученням особи, якій надається

допомога, правочинів, котрі виходять за межі дрібних побутових, – має бути

віднесене до класу (2)-(б) запропонованої раніше класифікації. Отже, в

цілому до класу (2)-(б) (вчинення помічником дій в інтересах та від імені

особи, якій надається допомога) входять такі обов’язки: одержувати пенсію,

аліменти, заробітну плату, поштову кореспонденцію, що належать фізичній

особі, якій надається допомога; вчиняти за рахунок особи, якій надається

допомога, та від її імені правочини, що виходять за межі дрібних побутових;

представляти особу в органах державної влади, органах влади Автономної

Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях,

діяльність яких пов’язана з обслуговуванням населення; представляти

фізичну особу в суді, якщо це передбачено договором, і лише на підставі

окремої довіреності.

146

Неважко помітити, що в тій частині, у якій ідеться про вчинення

помічником правочинів від імені особи, якій надається допомога, відносини

сторін досліджуваного нами договору співпадають із відносинами за

договором доручення. Це дає підстави говорити про змішаний характер

договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі і поширювати у

відповідній частині на відносини сторін, що виникають із цього договору,

положення про договір доручення. У такому разі перелік обов’язків

помічника може бути доповнений обов’язками, що передбачені

статтею 1006 ЦК України. Так, помічник, зокрема, зобов’язаний негайно

передавати фізичній особі все одержуване ним у зв’язку з виконанням її

доручень, а після виконання доручення негайно повернути фізичній особі

довіреність, строк якої не закінчився. Такі обов’язки, утім, не становлять

самостійного класу, адже слугують невід’ємною складовою більш загального

обов’язку помічника вчиняти правочини від імені особи, якій надається

допомога.

Окремий, самостійний клас становлять обов’язки інформаційного,

звітного характеру. У договорі про надання допомоги дієздатній фізичній

особі вони мають дещо інший зміст, аніж аналогічного роду обов’язки, що

покладаються на повіреного за договором доручення. Це зумовлено

насамперед тим, що помічник мусить звітувати не тільки перед

контрагентом, але й перед органами публічної влади, які стежать за

належним виконанням помічником своїх обов’язків за договором,

оберігаючи в такий спосіб особу, якій надається допомога, від можливих

зловживань з боку останнього. Тому помічник зобов’язаний не тільки

повідомляти особі усі відомості про хід виконання її доручень і вказівок, але

й вести облік правочинів та інших юридично значущих дій, що вчиняються

ним на виконання договору, а також вести облік витрат і доходів зумовлених

виконанням договору (наприклад у формі журналу обліку) з обов’язковим

додаванням виправдних документів. Причому зазначені інформаційно-звітні

обов’язки повинні визнаватися такими, що покладаються на помічника

147

незалежно від того, передбачені вони договором чи ні. Оскільки усі дії, які

вчиняються помічником на виконання договору, вчиняються ним за рахунок

особи, якій надається допомога, остільки запотребуваним є дієвий засіб

контролю за використанням коштів помічником. І, на наш погляд,

установлення для помічника обов’язку обліковувати витрати в поєднанні з

контрольними функціями органів опіки та піклування ефективно

відіграватиме роль такого засобу.

У теорії цивільного права традиційно розрізняють зобов’язання активного

і пасивного типів, тобто зобов’язання вчиняти певні дії і зобов’язання

утримуватись від певних дій [83, с. 59]. Відповідно до статті 509 ЦК України

зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник)

зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або

утриматися від певної дії… Доволі наочно це розмежування сформульоване в

ЦК Франції, в якому один із розділів27 має назву «Зобов’язання діяти або не

діяти» (De l’obligation de faire ou de ne pas faire).

Усе вищезазначене в цьому підрозділі стосувалося обов’язків помічника

активного типу. Разом з тим на останнього покладаються також і обов’язки

пасивного типу, про які побіжно вже також згадувалося. До них відносяться

такі обов’язки. Перший обов’язок – не допускати конфлікту інтересів. Другий

– не допускати поведінки, яка могла б принизити гідність особи, котрій

надається допомога. Зокрема, відповідно до пунктів 4, 5 ч. 2 ст. 11 ЗУ «Про

соціальні послуги» особи, що надають соціальні послуги, зобов’язані

«поважати гідність громадян і не допускати негуманних і дискримінаційних

дій щодо громадян, які одержують соціальні послуги». Третій – не

розголошувати інформацію про приватне життя особи, якій надається

допомога, та її родини, а також іншу конфіденційну інформацію, яка стала

відома помічникові під час виконання договору про надання допомоги28. Так,

27 Книга ІІІ, Титул ІІІ, Глава ІІІ, Розділ 3 Цивільного кодексу Франції 28 Наявність такого обов'язку дає підстави говорити про те, що із договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі виникають, серед інших, також і інформаційні правовідносини (Докладно про

поняття інформаційних правовідносин див. [64, с. 145-168]). Ці правовідносини в даному випадку мають

148

за пунктом 6 частини 2 ст. 11 ЗУ «Про соціальні послуги» особи, що надають

соціальні послуги, зобов’язані «зберігати в таємниці інформацію, отриману в

процесі виконання своїх обов’язків, а також ту інформацію, яка може бути

використана проти особи, що обслуговується». Четвертий обов’язок

пасивного типу – передбачено статтею 902 ЦК України. Відповідно до

частини другої зазначеної статті «виконавець повинен надати послугу

особисто». І хоча текстуально це положення сформульовано як активне

зобов’язання – «повинен надати» – у ньому насправді йдеться про обов’язок

виконавця не покладати виконання договору на інших осіб, окрім випадків,

для яких така можливість прямо передбачена договором.

Що стосується обов’язків особи, якій надається допомога, то вони, окрім

обов’язку щодо сплати помічникові винагороди, належать переважно до так

званих кредиторських обов’язків, а їх невиконання кваліфікується як

прострочення кредитора і тягне за собою наслідки, передбачені

статтею 613 ЦК України. Така особа, зокрема, зобов’язана: забезпечувати

помічника засобами, необхідними для виконання її доручень та вказівок;

відшкодовувати помічникові витрати, пов’язані з виконанням договору;

сприяти помічникові у виконанні його обов’язків тією мірою, якою від неї

цього можна очікувати; приймати від помічника належне виконання його

обов’язків; утримуватися від дій, які могли б принижувати гідність особи

помічника; виплачувати помічникові винагороду, якщо інше не передбачено

договором.

відносний характер. За визначенням О. В. Кохановської, «відносні інформаційні цивільні правовідносини

мають місце у тому випадку, коли особі, суб’єкту інформаційного права, протистоїть певна особа (особи),

наділена правами і обовязками, що мають виконуватися» [64, с. 153].

149

2.4. Представництво особи, якій надається допомога, у судових

провадженнях

З метою встановлення відмінностей між матеріально- та процесуально-

правовим представництвом розглянемо питання представництва помічником

інтересів особи в суді. Раніше в літературі зазначене питання вирішувалося

по-різному та вважалося дискусійним. Це було зумовлено, в першу чергу,

положенням тогочасного законодавства, яке кваліфікувало надання допомоги

дієздатній фізичній особі як форму піклування, однак при цьому до переліку

законних представників помічника-піклувальника не відносило. Внаслідок

цього одні вчені розглядали помічника як договірного (добровільного)

представника в суді [27, с. 120], а інші – як представника законного [132,

с. 120]. Однак були і дослідники, зокрема, Г. Л. Осокіна, які вважали, що

представництво осіб, яким надається допомога, поєднує в собі елементи як

законного, так і договірного представництва. Елементи законного

представництва полягають у тому, що повноваження помічника на

здійснення процесуальних дій загального характеру, за винятком звернення

до суду, від імені та в інтересах особи, якій надається допомога, випливають

із посвідчення (як при законному представництві), а тому жодної довіреності

не потрібно. Поряд з цим, зважаючи на те, що йдеться про представництво

інтересів дієздатної особи, здійснення піклувальником так званих

спеціальних повноважень, тобто розпорядчих дій (відмова від позову,

укладення мирової угоди тощо), а також порушення справи в суді має бути

поставлене під контроль; однак під контроль не органів опіки та піклування,

як це має місце при законному представництві інтересів недієздатних осіб, а

під контроль особи, якій надається допомога, адже така особа, будучи

повнолітньою та дієздатною, має право сама виразити згоду на здійснення

помічником процесуальних дій розпорядчого характеру, що вже є

характерним для договірного представництва. Звідси, на думку дослідниці,

слідує, що право помічника на звернення до суду з позовом, скаргою, заявою,

150

а також здійснення в суді спеціальних повноважень має бути посвідчене

спеціальною довіреністю, виданою за підписом громадянина, якому

надається допомога [89, с. 256-257]. Таким чином, авторка вважає, що

частину процесуальних дій (дії загального характеру) помічник може

здійснювати як законний представник, а іншу частину (розпорядчі дії) він

може вчиняти лише за наявності спеціальної довіреності. На нашу думку,

зазначена позиція заслуговує на критичне ставлення. По-перше, цивільне

процесуальне законодавство не передбачає можливості поєднання в одній

особі процесуальних статусів законного та договірного представників, адже

повноваження не можуть одночасно виникати і на підставі закону, і на

підставі договору. По-друге, цивільне процесуальне законодавство не містить

таких категорій як «дії загального характеру» та «розпорядчі дії». Можна

припустити, що автор веде мову про загальні права представника, які

належать йому як особі, що бере участь у справі (ст. 27 ЦПК України), та про

його спеціальні права, що тотожні правам особи, яку він представляє

(сторона, третя особа, заявник тощо) (ст. 31 ЦПК України). При цьому

зазначені процесуальні права існують разом і в сукупності визначають

специфіку статусу представника в суді. Видаючи довіреність на

представництво інтересів у суді, особа наділяє представника комплексом

повноважень на ведення справи, а не окремо загальними та спеціальними

правами. Таким чином, видача довіреності представникові автоматично

наділяє останнього як загальними правами (правами осіб, що беруть участь у

справі, ст. 27 ЦПК України), так і спеціальними правами сторони (ст. 31 ЦПК

України). Права сторони представник одержує «з рук» відповідної особи, як

делеговані; натомість загальні права надаються йому eo ipso, в силу самого

його статусу як самостійного учасника цивільного процесу. Тому виділення

двох різних підстав – окремо для набуття загальних прав і окремо для

набуття прав розпорядчих – на нашу думку, не є теоретично виправданим.

Відповідно до абз. 1 ч. 4 ст. 78 ЦК України помічник представляє особу

в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим,

151

органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов’язана

з обслуговуванням населення. Поряд із цим в абз. 2 зазначеної статті

спеціально застережено, що помічник може представляти фізичну особу в

суді лише на підставі окремої довіреності. Таким чином, законодавець

використовує різні підходи до посвідчення повноважень помічника при

представництві в суді та при представництві в інших органах та організаціях.

По суті, в абз. 1 ч. 4 ст. 78 ЦК України мова йде про представництво в

матеріальному праві або цивільне представництво, для якого довіреність

помічнику не потрібна (достатньо лише посвідчення, виданого органом опіки

та піклування), тоді як в абз. 2 ч. 4 ст. 78 ЦК України ідеться про

представництво в суді, тобто процесуальне представництво, здійснення якого

без довіреності не допускається. Оцінити доцільність такого підходу не

можна, не звернувшись до загальних положень про представництво у

цивільному та цивільно-процесуальному праві.

Так, згідно з ч. 1 ст. 237 ЦК України представництвом є

правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має

право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. У

літературі зазначається, що вчинення правочинів представником полягає у

здійсненні ним власних дій, які відповідно до наданих йому повноважень

створюють, змінюють або припиняють цивільні права та обов’язки особи,

яку представляють [149, с. 332]. Разом із тим норми процесуального

законодавства не містять визначення представництва. Відповідно до

положень, які напрацьовані в доктрині цивільного процесу, під

процесуальним або судовим представництвом слід розуміти

правовідношення, на підставі якого одна особа сприяє захисту прав, свобод

та інтересів іншої особи та (або) здійснює від її імені процесуальні дії в

межах наданих повноважень [69, с. 341]. Положення щодо процесуального

представництва регламентовані статтями 38-44 ЦПК України, статтями 56-

59 КАС України та статтею 28 ГПК України.

152

Основними відмінностями між матеріально- та процесуально-правовим

представництвом є такі:

– метою цивільного представництва є здійснення представником від

імені довірителя правочинів, які створюють, змінюють або припиняють

цивільні права та обов’язки останнього, натомість мета процесуального

представництва полягає у сприянні в реалізації права на судовий захист та

(або) здійсненні від імені осіб, які беруть участь у справі, їхніх

процесуальних повноважень (процесуальних прав та процесуальних

обов’язків);

– повноваження представника в матеріальних правовідносинах

визначаються договором або виданою на підставі договору довіреністю, тоді

як повноваження процесуального представника – передбачені законом;

– у матеріальних правовідносинах при вчиненні правочину особа діє або

особисто, або замість неї діє представник: одночасне вчинення правочину і

самою особою, і її представником є неможливим; натомість у цивільному

процесі представник може діяти як замість особи (при цьому він виконує

функцію процесуального заміщення), так і поряд з особою, котру

представляє (ст. 38 ЦПК України);

– на відміну від цивільного матеріального права, цивільне процесуальне

право не допускає подальшого схвалення особою дій, котрі її представник

учинив із перевищенням повноважень; окрім того сама можливість

перевищення повноважень представником у цивільному процесі зведена

майже нанівець, оскільки здійснення процесуальних прав представником

відбувається під пильним контролем суду.

Окрім того, привертає увагу і структура правовідносин процесуального

представництва. Традиційно вважається, що у процесуальному

представництві слід розрізняти два види правовідносин: внутрішні, що

виникають між представником та особою, яку він представляє, та зовнішні,

що виникають між ними та судом [131, с. 67; 140, с. 76; 158, с. 98]. У

першому виді правовідносин представник наділяється процесуальними

153

повноваженнями, а в другому – відбувається допуск його судом до участі в

процесі. На цій підставі деякі вчені ставлять під сумнів тезу про те, що в

рамках процесуального представництва мають місце лише процесуальні

правовідносини, обов’язковим суб’єктом яких є суд [14, с. 84; 147, с. 62].

Інші дослідники пропонують більш широкий підхід, відповідно до якого

відносини процесуального представництва розподіляються на три види:

правовідносини між представником та особою, яку він представляє, в силу

яких представник наділяється повноваженнями; правовідносини між

представником та судом у процесі здійснення ним процесуальних дій;

правовідносини між особою, яку представляють, та судом, що є результатом

реалізації внутрішніх та зовнішніх правовідносин [147, с. 62]. При цьому

зауважується, що правовідносини між представником та особою, яку він

представляє, є за своєю суттю є матеріально-правовими, а інші два види –

процесуально-правові. Отже, при такому підході фактично наголошується,

що між представником та особою, яку він представляє, процесуальні

правовідносини не виникають [154, с. 89], між ними виникають лише

матеріально-правові відносини. Останні розглядаються у процесуальній

літературі як передумова (підстава) виникнення правовідносин між

представником і судом. Підкреслюється, що без виникнення матеріально-

правових відносин неможливе виникнення правовідносин процесуальних за

участю представника [140, с. 76]. Матеріально-правовими передумовами

процесуального представництва можуть бути, зокрема, правочини (видача

довіреності, укладення договору доручення), обіймання певної посади у

випадку представництва юридичної особи, факт наявності родинних

відносин, рішення суду (у випадках усиновлення, призначення опікуна чи

піклувальника тощо).

Проте, договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі не може

бути матеріально-правовою підставою процесуального представництва, адже

відповідно до прямої вказівки ст. 78 ЦК України помічник може

представляти фізичну особу в суді лише на підставі окремої довіреності.

154

Вказівка на необхідність надання окремої довіреності помічнику для

представництва в суді свідчить про те, що відносини процесуального

представництва виходять за межі правовідносин із надання дієздатній

фізичній особі допомоги у здійснені її прав та виконанні обов’язків. Надання

допомоги в порядку ст. 78 ЦК України не є всеохоплюючим: помічник не

може представляти особу в усіх без виключення правовідносинах, адже він

не є законним представником. Предметом договору із надання допомоги

можуть бути лише послуги з цивільного, матеріально-правового

представництва, але не процесуальне представництво. З цього приводу

О. О. Пєлєвін слушно зауважує, що в судовому процесі «громадянин, котрий

перебуває під патронажем, бере участь самостійно, якщо інше не

встановлено договором, що говорить про виключно добровільний характер

представництва інтересів особи, над якою встановлено патронаж» [91, с. 44].

Вищезазначене дає підстави стверджувати, що процесуальне

представництво дієздатної фізичної особи її помічником істотно

відрізняється від процесуального представництва, яке здійснюють опікуни та

піклувальники. У теорії цивільного процесу розрізняють законне та договірне

представництво залежно від того, на підставі чого виникають повноваження

представника. Згідно зі ст. 39 ЦПК України законними представниками є

батьки, усиновлювачі, опікуни, піклувальники чи інші особи, визначені

законом, а також опікун, призначений для опіки над майном, виконавець

заповіту, або інша особа, що вживає заходів щодо охорони спадкового майна.

Повноваження таких представників виникають на підставі закону. Натомість

повноваження договірних представників виникають на підставі договору.

Такими представниками згідно зі ст. 40 ЦПК України може бути адвокат або

інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну

дієздатність і належно посвідчені повноваження на здійснення

представництва в суді. Обмеження щодо участі договірних представників

визначені ч. 2 ст. 40, ст. 41 ЦПК України.

155

Отже, опікуни та піклувальники є законними представниками особи;

вони наділяються представницькими повноваженням відповідно до прямої

вказівки закону в силу самого свого статусу в матеріальних правовідносинах

як опікунів чи піклувальників; вони не потребують спеціальної довіреності

на ведення справи в суді, адже їхні процесуальні права не можуть

обмежуватися. Повноваження законних представників посвідчуються

відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 42 ЦПК України свідоцтвом про народження

дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи

охоронцем спадкового майна.

На противагу зазначеному, помічник дієздатної особи в силу самого

свого статусу в матеріальних правовідносинах, що також може бути

підтверджено посвідченням, не наділяється повноваженнями щодо

представництва особи в суді. Відповідно, такий помічник може бути лише

договірним представником, а, отже, на нього мають поширюватися загальні

положення щодо договірного представництва в процесуальних

правовідносинах. Окрім того, оскільки помічник не є адвокатом, його слід

визнати непрофесійним представником. Помічник має відповідати вимогам,

що висуваються нормами процесуального законодавства до непрофесійних

представників, зокрема він повинен: досягти віку 18 років, мати повну

цивільну дієздатність і належним чином посвідчені повноваження. Вимога

процесуального законодавства щодо повної дієздатності видається зайвою як

для помічників, адже помічником може бути тільки дієздатна фізична особа

(абз. 2 ч. 1 ст. 78 ЦК України). Натомість вимога щодо досягнення повноліття

заслуговує окремої уваги у світлі того, що раніше вже зазначалося, що

помічником може бути також і особа, яка набула повної цивільної

дієздатності до досягнення 18 років. Така особа, хоча й може бути

помічником, однак в силу імперативного припису ч. 1 ст. 40 ЦПК України не

може представляти інтереси того, кому допомагає, у судових провадженнях.

Помічник повинен надати до суду документи, що посвідчують його

повноваження. Відповідно до ч. 1 ст. 42 ЦПК України такими документами у

156

випадку непрофесійного представництва фізичної особи є довіреність

фізичної особи. При цьому законодавство не встановлює інших документів,

якими можуть посвідчуватися повноваження таких представників. Ця ж ідея

проводиться і в ст. 78 ЦК України. Помічник не може діяти як договірний

представник на основі договору про надання допомоги або посвідчення

помічника, адже цивільному процесу властивий спеціально-дозвільний

спосіб регулювання, тобто дозволено тільки те, що прямо передбачено в

законі.

Помічник, який має повноваження на ведення справи в суді, може

вчиняти від імені особи, якій він допомагає, усі процесуальні дії, що їх має

право вчиняти ця особа. Обмеження повноважень помічника на вчинення

певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності

(частини 1 і 2 ст. 44 ЦПК України).

У справі № 2-о-156/10 заяву до суду в порядку окремого провадження

від імені особи було подано її помічником. При вирішенні питання щодо

відкриття провадження у справі, суд дійшов висновку, що заяву подано

особою, яка не має повноважень на ведення справи. В ухвалі про повернення

заяви, зокрема, зазначалося, що аналіз комплексу (переліку) прав, які може

вчиняти представник заявника, дав можливість дійти висновку, що він

(представник заявника) не має повноважень на звернення до Центрально-

Міського районного суду м. Макіївки з заявою в порядку окремого

провадження, а тому її подано до суду та підписано від імені заявника

особою, яка не може цього робити, бо не має на це повноважень, у зв’язку із

чим заяву необхідно повернути» [144].

Схожа ситуація мала місце і в справі № 2-а-6966/11, що розглядалась у

порядку адміністративного судочинства. У зазначеній справі помічник

звернувся від імені фізичної особи до суду з адміністративним позовом до

Управління праці та соціального захисту населення. Під час розгляду справи

суд дійшов висновку, що позовну заяву слід залишити без розгляду з огляду

на те, що відповідно до ст. 155 КАС України суд залишає позовну заяву без

157

розгляду, якщо позовну заяву від імені позивача подано особою, яка не має

повноважень на ведення справи. Оскільки, відповідно до рішення районної

ради ОСОБА_2 призначено помічником дієздатної фізичної особи ОСОБА_1,

за відсутності довіреності на представництво інтересів дієздатної особи

ОСОБА_2 не уповноважена щодо звернення до суду в інтересах іншої особи

[143].

Таким чином, у випадку, коли до суду звертається помічник без

довіреності від дієздатної фізичної особи, яка за станом свого здоров’я не

здатна самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки, суд

повинен повернути таку заяву (п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК України, п. 4 ч. 2

ст. 108 КАС України, п. 1 ч. 1 ст. 63 ГПК України), а у випадку, коли

провадження у справі вже відкрите – залишити її без розгляду (п. 2 ч. 1

ст. 207 ЦПК України, п. 2 ч. 1 ст. 155 КАС України, п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК

України).

Із зазначеного випливає, що помічник дієздатної фізичної особи в

цивільному, адміністративному та господарському процесі за умови надання

йому відповідних повноважень має статус договірного представника, на

відміну від опікуна та піклувальника. Відповідно до цього його

повноваження є такими, що виникають на основі договору, а не закону, а

тому такі повноваження мають посвідчуватися довіреністю фізичної особи, в

якій має зазначатися обсяг наданих помічникові повноважень, а також їх

обмеження, оскільки інакше, ніж через ознайомлення із довіреністю, суд не

може пересвідчитися у наявності повноважень помічника на ведення справи

в суді та з’ясувати конкретний перелік його повноважень.

Таким чином, процесуальне представництво, яке може здійснюватися

помічником дієздатної фізичної особи, належить характеризувати як

договірне, непрофесійне, необов’язкове представництво фізичної особи.

Варто зазначити, що в абз. 2 ч. 4 ст. 78 ЦК України буквально йдеться

лише про представництво «в суді», тобто про судове представництво. Поряд

із цим, на нашу думку, поняття «судове представництво» є вужчим за

158

обсягом порівняно з поняттям «процесуального представництва». У теорії

цивільного процесу зазначається, що норми, які регулюють інститут

процесуального представництва, мають загальний характер, тому сфера їх

правової дії поширюється на всі стадії процесу та на всі види проваджень у

цивільному судочинстві [69, с. 343-344]. У зв’язку із зазначеним виникає

питання про те, як мають посвідчуватися повноваження помічника дієздатної

фізичної особи, при зверненні до органів примусового виконання рішень

суду, з огляду на те, що виконання рішень у сучасних розвідках визнається

завершальною стадією цивільного судочинства [120,с. 139-140; 155, с. 230-

231; 156, с. 160-161].

У цьому контексті варто згадати численну практику Європейського суду

з прав людини з питань тлумачення п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав

людини та основоположних свобод [60] (надалі – ЄКПЛ), яка закріплює

право особи на справедливий судовий розгляд. Зокрема, у справі Хорнсбі

проти Греції зауважувалось, що «право на доступ до суду, гарантоване ст. 6

ЄКПЛ, стало б ілюзорним, якби правова система держави дозволяла, щоб

остаточне, обов’язкове рішення суду залишалося невиконаним. Виконання

рішення суду в аспекті цієї статті має розглядатися як невід’ємна частина

судового провадження у справі» [175]. Таким чином, варто погодитися із

думкою тих вчених, які вважають виконання рішень завершальною стадією

судового провадження [120, с. 139-140; 155, с. 231]. Відтак, судове

представництво є вужчим від процесуального представництва, бо охоплює

собою лише процесуальні дії представника у суді. Натомість поняття

процесуального представництва охоплює собою представництво на всіх

стадіях цивільного, адміністративного та господарського судочинства,

враховуючи стадію виконання рішень суду.

На наш погляд, в абзаці 2 ч. 4 ст. 78 ЦК України мова повинна йти не

тільки про представництво особи в суді (власне судове представництво),

однак і про представництво особи в органах примусового виконання рішень

суду (процесуальне представництво на всіх стадіях провадження), оскільки

159

виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження, де

діють аналогічні принципи. Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 ЗУ «Про виконавче

провадження» сторони можуть реалізовувати свої права і обов’язки у

виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста

участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати

представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов’язаний

вчинити певні дії особисто. Відповідно до ч. 5 ст. 9 зазначеного Закону

повноваження представника повинні бути підтверджені довіреністю,

виданою відповідно до вимог закону. Таким чином, представництво в даному

випадку має здійснюватися на основі довіреності і на таке представництво

повинні поширюватися правила представництва в суді.

Враховуючи вищезазначене, вважаємо, що абз. 2 ч. 4 ст. 78 ЦК України

слід викласти у такі редакції: «Помічник може представляти фізичну особу

на всіх стадіях судового провадження, враховуючи стадію виконання

судового рішення, виключно на підставі окремої довіреності».

У цивільному процесі, як відомо, можливе так зване подвійне

представництво, коли представник має представника. Так, відповідно до ч. 5

ст. 39 ЦПК України законні представники можуть доручати ведення справи в

суді іншим особам. Зазначена норма фактично передбачає випадок

подвійного представництва, коли в особи є одночасно і законний, і

договірний представники, котрі при тому можуть діяти у процесі одночасно.

У літературі зазначається, що участь декількох представників однієї особи в

цивільному процесі є допустимою передусім у разі доручення законним

представником ведення справи в суді адвокату з метою отримання

кваліфікованої правової допомоги [69, с. 347]. Проте у нормах

процесуального законодавства нічого не зазначено про те, чи допускається у

цивільному судочинстві існування інших видів множинності представників.

У цьому контексті може виникнути декілька запитань. По-перше, чи може

помічник діяти в процесі поряд із договірним професійним представником-

адвокатом? По-друге, (за умови ствердної відповіді на попереднє питання),

160

хто повинен укладати договір з адвокатом: помічник чи сама фізична особа,

якій надається допомога? По-третє, чи має право помічник, який вже

виступає договірним представником у суді, передоручити ведення справи в

суді іншій особі?

Варто зазначити, що питання стосовно можливості участі декількох

договірних представників однієї особи в науковій літературі залишається

дискусійним, оскільки цивільним процесуальним законодавством зазначене

питання не врегульовано. У цьому контексті, однак, привертає увагу

положення ч. 1 ст. 38 ЦПК України, відповідно до якого особа має право

брати участь у цивільній справі особисто або через представника. Особиста

участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Той факт, що слово «представник» вжите законодавцем в однині, на перший

погляд, мав би свідчити про те, що особа може мати тільки одного

представника. Окрім того, як зауважується в літературі, у чинному

цивільному процесуальному законодавстві відсутній механізм правового

регулювання участі декількох представників однієї особи [69, с. 348].

Проте, на нашу думку, варто погодитися з тими авторами, які

виступають за можливість участі у справі кількох представників однієї особи

[69, с. 348; 154, с. 90]. Відповідно, і дієздатна фізична особа, яка внаслідок

стану здоров’я не здатна самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки, може мати декількох представників у процесі. Тобто участь у

процесі помічника, що діє на підставі окремої довіреності як договірний

представник, не позбавляє зазначену особу мати у цій справі іншого

договірного представника. Зокрема, зазначена ситуація може виникнути у

тому випадку, коли знань помічника недостатньо для представництва в суді,

а тому для ефективного захисту особа також може залучити професійного

представника – адвоката, що надаватиме такій особі правову допомогу.

Протилежний підхід, суперечив би положенням ст. 59 Конституції України,

яка закріпила право фізичних та юридичних осіб на правову допомогу при

реалізації ними конституційного права на судовий захист. Помічник, і

161

адвокат мають діяти у процесі на підставі окремих довіреностей, виданих

дієздатною фізичною особою, яка потребує допомоги у здійсненні її прав та

виконанні обов’язків, адже в даному випадку адвокат представлятиме

інтереси самої особи, а не її помічника. Тим більше, що виходячи зі змісту

ст. 78 ЦК України, помічник не наділений правом видачі довіреностей та

укладення договорів про надання правової допомоги від імені підопічного.

Варто зазначити, що у тому випадку, коли поряд із помічником, як

непрофесійним договірним представником, діє адвокат як професійний

договірний представник, повноваження останнього можуть посвідчуватися

не тільки довіреністю, а й іншими документами, а саме: ордером, до якого

додається витяг із договору, у якому зазначаються повноваження адвоката як

представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних

дій; дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання

безоплатної правової допомоги; договором (ч. 4 ст. 42 ЦПК України). У всіх

зазначених випадках дієздатна фізична особа, якій надається допомога,

зберігає за собою право діяти в процесі одночасно зі своїми представниками.

Важливе практичне значення має також питання щодо можливості

помічника, що є договірним представником, передоручити ведення справи

іншій особі. Зазначене повноваження прямо не врегульоване у ЦПК України.

З одного боку, системний аналіз ст.ст. 27, 31, 44 ЦПК України свідчить про

те, що повноваження договірного представника в процесі поділяються на

загальні, які належать йому як особі, що бере участь у справі (ст. 27 ЦПК

України), та спеціальні, які тотожні правам особи, яку він представляє.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 ЦПК України представник, який має право на

ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі

процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. Обмеження повноважень

представника мають бути застережені у виданій йому довіреності. Таким

чином, якщо відповідно до ст. 38 ЦПК України сторони, треті особи,

заявники, заінтересовані особи тощо мають право брати участь у справі через

162

представника, то можна припустити, що їх представник також має право

доручити ведення справи іншій особі, тобто здійснити передоручення.

На противагу цьому, до протилежного висновку приводить аналіз кола

суб’єктів процесуальних правовідносин, які можуть брати участь у справі

через представника. Відповідно до ст. 38 ЦПК України до таких суб’єктів

належать сторони, треті особи, особи, які відповідно до закону захищають

права, свободи та інтереси інших осіб, а також заявники та заінтересовані

особи в справах окремого провадження (крім справ про усиновлення).

Відповідно до ч. 5 ст. 39 ЦПК України до таких осіб також належить

законний представник. Враховуючи системне тлумачення ст. 38 та ч. 5

ст. 39 ЦПК України можна зробити висновок, що перелік осіб, які можуть

брати участь у справі через представника є вичерпним і розширеному

тлумаченню не підлягає, а, отже, договірний представник не належить до

кола тих суб’єктів цивільного процесуального права, які можуть мати

представника. Інакше, якщо припустити, що договірний представник може

мати представника, спеціальна вказівка у ч. 5 ст. 39 ЦПК України на те, що

законний представник може доручити ведення справи іншій особі, втратила б

всякий сенс.

Разом із тим ускладнює ситуацію той факт, що цивільне процесуальне

законодавство не містить положень щодо можливості передоручення, а зміст

довіреності на ведення справи в суді визначений відповідно до ст. 44 ЦПК

України таким чином, що в довіреності мають бути зазначені тільки

застереження про обмеження прав представника, а не конкретний перелік

таких прав. Інакший підхід застосовано в адміністративному судочинстві.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 59 КАС України представник, який бере участь в

адміністративному процесі на основі договору, має право передати

повноваження іншій особі, якщо таке право спеціально обумовлене у виданій

йому довіреності. Вважаємо, що і в цивільному процесуальному

законодавстві доцільно було б застосувати аналогічний підхід, за яким

163

передоручення на ведення справи в суді допускалося б виключно в тому

випадку, якщо про це зроблено відповідне застереження у довіреності.

Раніше вже було зроблено висновок відносно того, що помічник

виступає в суді договірним представником особи, якій надається допомога.

Поряд із цим, на практиці можуть виникнути ситуації, коли помічником

дієздатної фізичної особи є член родини цієї особи. У цьому контексті варто

звернути увагу на положення статей 172, 258, 262 СК України. Так,

відповідно до ч. 2 ст. 172 СК України повнолітні дочка, син мають право

звернутися за захистом прав та інтересів непрацездатних, немічних батьків як

їх законні представники, без спеціальних на те повноважень. Те ж саме

правило діє щодо усиновлених та усиновлювачів на підставі ст. 232 СК

України. Згідно з ч. 2 ст. 258 СК України баба і дід мають право звернутися

за захистом прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх

непрацездатних онуків до органу опіки та піклування або до суду без

спеціальних на те повноважень. Згідно зі ст. 262 СК України сестра, брат,

мачуха, вітчим мають право на самозахист своїх малолітніх, неповнолітніх,

повнолітніх непрацездатних братів, сестер, пасинка, падчерки. Сестра, брат,

мачуха, вітчим мають право звернутися за захистом прав та інтересів

малолітніх, неповнолітніх та повнолітніх непрацездатних братів, сестер,

пасинка, падчерки до органу опіки та піклування або до суду без спеціальних

на те повноважень.

Варто зазначити, що за умови виконання зазначеними особами функцій

помічника, при зверненні до суду слід виходити з того, що ці особи

діятимуть не як договірні представники в порядку ст. 40 ЦПК України, а як

особи, яким надане право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, на

підставі ст. 45 ЦПК України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 45 ЦПК України у

випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого

самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду із

заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи

суспільних інтересів. Проте, як зазначається в літературі участь у справі

164

зазначених суб’єктів слід відрізняти від участі у справі представників [69,

с. 361].

У даному випадку право зазначених фізичних осіб на звернення до суду

буде обумовлене не договором – підставою його виникнення буде пряма

вказівка на це в законі. У зв’язку із зазначеним, ці особи не можуть

кваліфікуватися як представники, а матимуть свій особливий статус у

цивільному судочинстві. Формою участі зазначених осіб буде звернення до

суду із позовною заявою або заявою в порядку окремого чи наказного

провадження, а єдиною підставою їх участі буде пряма вказівка на це в

законі. При цьому участь зазначених осіб можлива лише на стороні позивача,

а тому вони матимуть процесуальні права позивача, хоча безпосереднім

позивачем виступатиме особа, на захист інтересів якої вони діють. При

цьому участь таких осіб в інтересах відповідача законодавством не

передбачена. Тож, у випадку, коли позов пред’явлений до дієздатної фізичної

особи, яка потребує допомоги в порядку ст. 78 ЦК України, зазначені особи

будучи помічниками можуть діяти лише на підставі окремої довіреності як

договірні представники.

2.5. Припинення договору про надання дієздатній фізичній особі

допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків

Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі, яка за станом

здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки, може припинятися як унаслідок загальних підстав припинення

зобов’язань, що передбачені главою 50 ЦК України, так і внаслідок

спеціальних підстав, що зумовлені особливою природою зазначеного

договору (наприклад, ч. 6 ст. 78 ЦК України). Відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК

України зобов’язання припиняється частково або в повному обсязі на

підставах, встановлених договором або законом.

165

Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі, яка за станом

здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати

обов’язки, може припинятися внаслідок його належного виконання.

Зважаючи на те, що зазначений договір є строковим, його належне виконання

матиме місце у випадку закінчення строку договору, на який його було

укладено, за умови, що помічник добросовісно вчиняв усі фактичні та

юридичні дії, передбачені договором, а також виконував інші обов’язки,

передбачені домовленістю між сторонами, а особа, якій надавалася допомога,

прийняла виконання та сплатила кошти помічникові відповідно до договору,

якщо останній був оплатним.

Відповідно до ст. 600 ЦК України зобов’язання припиняється за згодою

сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей,

іншого майна тощо), розмір, строки й порядок передання якого

встановлюються сторонами.

Відступне може бути надане як помічником, так і особою, якій надається

допомога, враховуючи, що кожна зі сторін поєднує в собі ролі і кредитора, і

боржника. Відступне як підстава для припинення зобов’язання

застосовується у тому випадку, коли сторона не виконала або не в повному

обсязі виконала узяті на себе обов’язки. Якщо за таких умов зазначена

сторона бажає припинити зобов’язальні правовідносини, вона має право

запропонувати контрагентові замість обумовленого, але не виконаного

(недовиконаного), дещо інше – гроші, майно тощо (відступне). Договір про

надання допомоги, як вже зазначалося, є договором про надання послуг,

тобто послуга, що надається помічником, не має уречевленого результату й

існує тільки в момент її надання. Відповідно, говорити про те, що помічник

не в повній мірі здійснив виконання або не здійснив виконання можна у двох

випадках: по-перше, коли, надаючи допомогу (в минулому), він не в повній

мірі виконував обов’язки, що передбачалися договором, або, по-друге, коли

помічник бажає припинити договірні відносини достроково (на майбутнє). У

першому випадку йдеться про порушення зобов’язання, у зв’язку з чим

166

настають наслідки, передбачені главою 51 ЦК України і, зокрема, виникає

обов’язок відшкодування завданих збитків. При цьому таке відшкодування

збитків може відігравати роль відступного, якщо це прямо передбачено

договором (ч. 1 ст. 622 ЦК України). Щодо другого випадку, то слід

виходити із того, що обидві сторони мають право відмовитися від договору:

особа, якій надається допомога – у будь-який час, без попередження, а

помічник – завчасно попередивши про свій намір. За таких умов сторони

можуть домовитися про передання відступного замість надання допомоги

протягом часу, який мав би пройти від попередження помічником про своє

рішення відмовитися від договору до остаточного припинення договору. Що

стосується особи, якій надається допомога, то за домовленістю сторін вона

може передати відступне замість сплати помічникові належних із неї

платежів.

Зобов’язання також може припинятися через зарахування. Так,

відповідно до ч. 1 ст. 601 ЦК України, зобов’язання припиняється

зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а

також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений

моментом пред’явлення вимоги. У літературі зазначається, що зарахуванню

підлягають вимоги, які є: однорідними; зустрічними; такими, строк

виконання за якими вже настав або визначений моментом пред’явлення

вимоги чи не встановлений [53; 62; 92; 150, с. 110-111; 153, с. 444]. При

цьому деякі вчені під однорідними пропонують розуміти вимоги, які виникли

з однорідних підстав (договір, делікт тощо) та мають однорідний предмет

[153, с. 444]. Однак вищі судові інстанції додержуються іншої точки зору.

Так, у Постанові Верховного Суду України від 09.12.2008 р., зокрема,

вказується, що «однорідність вимог випливає із їх юридичної природи та

матеріального змісту та не залежить від підстав виникнення зобов’язань»

[98]. У зазначеній справі однорідними, зокрема, було визнано вимоги, що

випливали із договору про надання послуг по транспортуванню природного

167

газу та договору про постачання природного газу, зважаючи на те, що вимоги

за зобов’язаннями були грошовими.

На наш погляд, обґрунтованим є другий підхід, відповідно до якого під

однорідними вимогами в контексті ст. 601 ЦК України варто розуміти

вимоги, що мають однорідний предмет, незалежно від підстав виникнення

таких зобов’язань. Проте поняття про однорідність вимог слід тлумачити з

урахуванням положень ст. 602 ЦК, відповідно до якої не допускається

зарахування зустрічних вимог: про відшкодування шкоди, завданої

каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю; про стягнення

аліментів; щодо довічного утримання (догляду); у разі спливу позовної

давності; в інших випадках, встановлених договором або законом. Таким

чином, зазначені вимоги не підлягають зарахуванню, навіть якщо вони є

однорідними.

Зустрічними вважаються вимоги, які випливають із двох різних

зобов’язань, між двома особами, за умови, що особа, яка є кредитором по

одному зобов’язанню, є боржником по іншому [53, с. 75]. Нарешті, що

стосується вимоги, пов’язаної із настанням строку виконання, то для

зарахування цей строк повинен настати для обох вимог [153, с. 444].

Зарахування можливе лише за наявності цих трьох умов у сукупності.

Виходячи із характеру зобов’язання, що виникає за договором про

надання допомоги дієздатній фізичній особі, зарахування можливе лише в тій

частині, що стосується обов’язку особи, якій надається допомога, сплатити

кошти помічникові. Наприклад, можуть підлягати до зарахування вимоги

щодо сплати коштів помічникові особою, якій надається допомога, та вимоги

щодо повернення грошових коштів за договором позики. Що стосується

обов’язків помічника, то, зважаючи на те, що їх зміст полягає у здійсненні

фактичних та юридичних дій, а не в переданні певних речей, що визначені

родовими ознаками, то припинення зобов’язання у цій частині шляхом

зарахування зустрічних однорідних вимог видається неможливим.

168

Відповідно до положень ст. 604 ЦК України зобов’язання припиняється

за домовленістю сторін, у тому числі шляхом заміни первісного зобов’язання

новим зобов’язанням між тими ж сторонами (новація). При цьому новація

характеризується подвійною правовою природою, адже вона є одночасно

підставою для виникнення зобов’язальних правовідносин та підставою їх

припинення. Новація породжує нові зобов’язальні правовідносини, отже,

виступає новим правостворюючим фактом та одночасно правоприпиняючим

щодо первісного зобов’язання [127, с. 35; 128, с. 4]. У літературі

виокремлюють такі умови новації: нове зобов’язання має пов’язувати тих

самих осіб, що й первісне; сторони мають досягти згоди щодо заміни одного

зобов’язання іншим; дійсність первісного договірного зобов’язання;

наявність безпосереднього юридичного зв’язку між зобов’язанням, що

припинилося, та новим зобов’язанням, що проявляється у прямій вказівці у

договорі про бажання вчинити новацію, інакше – первісне зобов’язання не

припиняється, а існує поряд з новим; відсутність встановленої договором або

законом заборони новації тощо [128, с. 4; 150, с. 113-114; 153, с. 444].

Вважаємо, що договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі,

яка за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та

виконувати обов’язки, може бути припинений унаслідок новації за

домовленістю сторін за наявності всіх перелічених вище умов. Наприклад,

первісне зобов’язання за зазначеним договором може бути припинене

внаслідок новації, перетворюючись на зобов’язання за договором довічного

утримання. Поряд з цим, якщо в договорі немає вказівки на те, що між

сторонами досягнуто згоди щодо новації, зазначені договори можуть

існувати разом, причому договір довічного утримання не припинятиме

договір про надання допомоги у контексті ст. 78 ЦК України.

Ще однією підставою припинення зобов’язання є прощення боргу, під

яким розуміють безвідплатне звільнення кредитором боржника від його

обов’язків (ст. 605 ЦК України). Зважаючи на те, що предметом прощення є

звільнення боржника від виконання зобов’язання як грошового, так і іншого

169

змісту, як повністю, так і в певній частині [153, с. 456], прощення боргу може

мати місце як з боку особи, якій надається допомога, так і з боку помічника.

Припинення договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі,

яка за станом здоров’я не може самостійно здійснювати свої права та

виконувати обов’язки, може мати місце також з підстав поєднання боржника

і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК України). Проте, така ситуація можлива

лише на боці помічника, зокрема, у тому випадку, коли особа, якій надається

допомога, помирає, не виконавши своїх обов’язків щодо оплати за послуги,

надані їй помічником, і при цьому останній є її спадкоємцем. Поряд з цим,

ситуація, за якої б відбувалося поєднання кредитора та боржника на боці

особи, якій надається допомога, не є можливою з огляду на нерозривний

зв’язок обов’язків помічника з особою помічника і зумовлену таким зв’язком

недопустимість правонаступництва щодо зазначених обов’язків.

Окремою підставою для припинення зобов’язання відповідно до

цивільного законодавства є неможливість його виконання (ст. 607 ЦК

України). При цьому зауважується, що неможливість виконання зобов’язання

є підставою для його припинення «лише у випадку, коли вона виникла після

вчинення правочину, інших дій, які були підставою виникнення

зобов’язання, та мала суб’єктивний чи об’єктивний характер. Якщо

неможливість породжена винною поведінкою однієї зі сторін, говорити про

припинення зобов’язання з названої підстави неможливо» [153, с. 459].

Зважаючи на те, що грошові зобов’язання не припиняються із зазначеної

підстави, то така підстава не може бути застосована у тому випадку, якщо в

особи, якій надається допомога, відсутні кошти для сплати послуг помічника.

Поряд із цим, припинення зобов’язання з цієї підстави можливе у тому

випаду, коли, наприклад, помічник буде визнаний у встановленому законом

порядку недієздатним або обмежено дієздатним, внаслідок чого він втратить

здатність виконувати функції помічника відповідно до вимог закону. Поряд

із цим, у випадку, коли договір про надання допомоги укладений із

юридичною особою, а помічник є її співробітником, то у випадку визнання

170

останнього недієздатним або обмежено дієздатним, особа, якій надається

допомога, може за власним бажанням або обрати нового помічника з числа

співробітників юридичної особи, або припинити вищезазначений договір,

проте в даному випадку вже з підстав односторонньої відмови від договору.

Підставою для припинення зобов’язання може бути також смерть однієї

зі сторін зобов’язання. Варто зауважити, що за загальним правилом смерть

однієї зі сторін не припиняє зобов’язання, а має наслідком

правонаступництво, яке в свою чергу є підставою для заміни сторони у

зобов’язанні. Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 512 ЦК України кредитор у

зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок

правонаступництва. Зазначене зумовлено положеннями ст. 1218 ЦК України,

згідно з якою до складу спадщини входять усі права та обов’язки, що

належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися

внаслідок його смерті. Тобто до спадкоємців у складі спадкової маси

переходять також права і обов’язки кредитора або боржника у зобов’язанні.

Поряд із цим, відповідно до ст. 1219 ЦК України не входять до складу

спадщини права та обов’язки, що нерозривно пов’язані з особою

спадкодавця, зокрема, права та обов’язки особи як кредитора або боржника,

передбачені ст. 608 ЦК України. Відповідно до ч. 1 ст. 608 ЦК України

зобов’язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно

пов’язаним з його особою і у зв’язку з цим не може бути виконане іншою

особою. Згідно з ч. 2 ст. 608 ЦК України зобов’язання припиняється смертю

кредитора, якщо воно є нерозривно пов’язаним з особою кредитора.

Таким чином, за загальним правилом смерть особи має своїм наслідком

заміну сторони у зобов’язанні з підстав правонаступництва, і лише у тому

випадку, коли зобов’язання нерозривно пов’язане з особою кредитора або

боржника, тобто коли воно не може бути виконане іншою особою,

правонаступництво є неможливим і заміна сторони не допускається, що має

наслідком припинення зобов’язання. У такому контексті виникає питання

про те, які зобов’язання слід вважати такими, що нерозривно пов’язані з

171

особою, та чи можуть зобов’язання, що виникають із договору про надання

допомоги дієздатній фізичній особі, розцінюватися як такі, що нерозривно

пов’язані з особою.

Цивільне законодавство не містить визначення «зобов’язань, що

нерозривно пов’язані з особою», однак ЦК України містить окремі вказівки

на випадки, коли зобов’язання слід вважати нерозривно пов’язаним з особою.

У літературі зазначається, що це словосполучення є оціночною категорією,

яка має тлумачитися суб’єктом правозастосування. Зазвичай це такі права

вимоги, які ґрунтуються на особистих немайнових правах фізичної особи, що

пов’язані з її специфічними якостями, здібностями, індивідуальними

особливостями [153, с. 52].

Аналіз положень ЦК України дозволяє виокремити кілька видів

зобов’язань, що нерозривно пов’язані з особою. По-перше, йдеться про

аліментні зобов’язання та зобов’язання про відшкодування шкоди, завданої

каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю (ст. 515 ЦК України).

Неможливість правонаступництва у даному випадку пов’язана із цільовим

призначенням платежу [28, с. 42]. По-друге, в окрему групу можна виділити

фідуціарні зобов’язання, в основі яких лежать особисті довірчі відносини.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1008 ЦК України договір доручення

припиняється у разі смерті довірителя або повіреного. Згідно з ч. 2 ст. 755 ЦК

України договір довічного утримання (догляду) припиняється зі смертю

відчужувача. Аналогічні положення передбачено також стосвно договору

управління майном у випадку смерті вигодонабувача або управителя майна

(п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 1044 ЦК України) та в деяких інших договорах.

Раніше вже зверталася увага на фідуціарний характер правовідносин, що

виникають між дієздатною фізичною особою та її помічником, а також

наводилися аргументи в обґрунтування зазначеної точки зору. З огляду на це,

вважаємо, що положення ст. 608 ЦК України щодо припинення зобов’язання

у випадку смерті кредитора або боржника мають застосовуватися до даного

виду договору, як і до інших договорів фідуціарного характеру. При цьому

172

підставою для припинення зобов’язання може бути смерть як кредитора, так і

боржника. Так, з одного боку, послуги, які надаються помічником, тісно

пов’язані з особою, якій надається допомога, адже вони надаються з метою

надолуження властивостей, яких бракує саме цій конкретній особі, а не будь-

кому іншому, в тому числі її правонаступниками. Разом зі смертю такої

особи припиняється необхідність у наданні таких послуг. З іншого боку,

обираючи собі помічника, дієздатна фізична особа, яка за станом здоров’я не

може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки, укладає

договір з тією особою, з якою у неї склалися особисті довірчі відносини, а

тому зі смертю помічника, зобов’язання має припинятися.

Поряд із цим, як вже зазначалося, договір, що розглядається, може бути

укладений із юридичною особою, яка в подальшому передає функції

помічника конкретному працівникові за погодженням із дієздатною

фізичною особою, яка потребує допомоги. На практиці може виникнути

питання про те, чи повинен припинятися зазначений договір у випадку смерті

помічника за таких умов. На нашу думку, у зазначеній ситуації договір не

повинен припинятися з підстав, передбачених у ст. 608 ЦК України, адже

фактично мова йде не про заміну боржника, яким виступає у даному випадку

юридична особа, а про заміну фактичного надавача послуг, яким є працівник

такої особи. Тому в даному випадку юридична особа повинна запропонувати

іншого свого працівника в якості помічника за погодженням із дієздатною

особою, якій надається допомога. У разі, якщо остання погоджується на

нового помічника, то його дані мають бути зареєстровані в органах опіки та

піклування. У випадку, коли дієздатна особа, яка потребує допомоги, не

погоджується з жодною із запропонованих кандидатур, то договір про

надання допомоги дієздатній фізичній особі, припиняється, однак не через

смерть однієї зі сторін у зобов’язанні на підставі ст. 608 ЦК України, а у

зв’язку з односторонньою відмовою від договору на підставі ч. 6 ст. 78 ЦК

України, відповідно до якої помічник може бути у будь-який час відкликаний

особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника

173

припиняються. Протилежний підхід, відповідно до якого у разі смерті

помічника, що є працівником юридичної особи, з якою укладено відповідний

договір, відбувалася б обов’язкова його заміна іншим помічником –

працівником такої юридичної особи, суперечив би довірчому характеру

правовідносин між особою, який надається допомога, та помічником, а також

положенням про можливість односторонньої відмови від договору.

Зазначений підхід має застосовуватися й у випадку, коли помічник –

працівник юридичної особи, з якою укладено договір, наприклад,

звільняється з роботи або виходить на пенсію. У даному випадку така особа

може бути або замінена іншим працівником відповідної юридичної особи за

погодженням із особою, якій надається допомога, або договір може

припинятися на підставі односторонньої відмови відповідно до ч. 6 ст. 78 ЦК

України.

Поряд із цим, припинення зобов’язання внаслідок смерті фізичної

особи-боржника не перешкоджає кредитору вимагати від спадкоємців

померлого виконання, яке не відбулося [153, с. 460]. Так, у випадку, коли

особа, яка потребувала допомоги, померла, помічник має право отримати від

спадкоємців оплату за період, коли така допомога фактично надавалася.

Ще однією підставою припинення зобов’язання є ліквідація юридичної

особи. Оскільки ми вважаємо, що юридична особа може бути стороною

досліджуваного нами договору, то зазначений випадок має також

розглядатися як одна із підстав для припинення зобов’язань, що виникають із

договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі, яка за станом

здоров’я не може самостійно здійснювати та захищати свої права та

виконувати обов’язки.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від

зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше

не встановлено договором або законом. Із положень ч. 6 ст. 78 ЦК України

випливає, що помічник може бути у будь-який час відкликаний особою, яка

потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються.

174

Таким чином, у законодавстві сформульовано спеціальне правило стосовно

припинення договору, що розглядається – одностороння відмова від

договору особи, якій надається допомога. На нашу думку, зазначене

положення є цілком виправданим та зумовлене, по-перше, тим фактом, що

особа, якій надається допомога, не втрачає своєї дієздатності, та, по-друге,

фідуціарним характером відносин, що виникають між сторонами договору.

Тому ми погоджуємося з тим, що головною підставою для розірвання

договору у даному випадку є воля сторони, що є цілком обґрунтованим, адже

особа, котра відчуває проблеми зі станом соматичного здоров’я не перестає

від цього бути здоровою у психічному плані. Тому вона може вільно

виразити свою волю у вигляді вимоги про розірвання договору [134, с. 126].

Аналогічний підхід застосований як у Модельному ЦК для країн СНД

(ст. 55 Модельного кодексу), так і в законодавствах зарубіжних держав (ч. 4

ст. 43 ЦК Республіки Вірменія; ст. 39.4 ЦК Республіки Азербайджан; ч. 4 ст.

37 ЦК Республіки Білорусь; ч. 4 ст. 48 ЦК Республіки Молдова; ч. 4 ст. 42 ЦК

Республіки Таджикистан; ч. 4 ст. 41 ЦК Республіки Туркменістан; ч. 4 ст. 76

ЦК Киргизької Республіки; ч. 1 ст. 1301 ЦК Грузії; ч. 4 ст. 3.279 ЦК Литви

тощо).

Поряд із цим, вважаємо, що правом односторонньої відмови від

договору повинен наділятися також і помічник, хоча і з деякими

застереженнями. Аналіз норм вітчизняного законодавства свідчить, що

зазначене право прямо не закріплене за помічником. Поряд із цим, у деяких

зарубіжних країнах використаний інший підхід. Так, відповідно до ч. 5 ст. 41

ЦК РФ патронаж над повнолітньою дієздатною особою припиняється у

зв’язку із припиненням договору доручення, договору довірчого управління

або іншого договору з підстав, передбачених законом або договором.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 977 ЦК РФ договір доручення припиняється у

випадку відмови повіреного. Пункт 4 ст. 1024 ЦК РФ передбачає, що договір

довірчого управління припиняється внаслідок відмови довірчого управителя

або засновника управління від виконання довірчого управління у зв’язку із

175

неможливістю для довірчого управителя особисто здійснювати довірче

управління майном. З аналізу зазначених норм випливає, що припинення

правовідносин з надання допомоги дієздатній фізичній особі, яка за станом

здоров’я не може самостійно здійснювати та захищати свої права та

виконувати обов’язки, можливе із припиненням договорів, якими

опосередковуються такі правовідносини, з підстав в тому числі і

односторонньої відмови помічника.

У законодавствах деяких інших держав застосовано дещо інший підхід,

коли до законодавства, що регулює патронажні відносини застосовуються

норми про можливість піклувальника відмовитися від виконуваних ним

функцій з поважних причин. Так, відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 43 ЦК

Республіки Вірменія патрон (помічник) громадянина, що знаходиться під

патронажем, звільняється від виконання своїх обов’язків у випадках,

передбачених ст. 41 цього Кодексу. У ч. 3 ст. 41 ЦК Республіки Вірменія

міститься положення про те, що за наявності поважних причин (хвороба,

зміна майнового стану, відсутність взаєморозуміння з підопічним тощо)

опікун або піклувальник може бути звільнений від виконання своїх

обов’язків на його прохання. Аналогічні положення містяться й у

законодавствах інших держав, зокрема, ст. 38.3, 39.4 ЦК Азербайджанської

Республіки; ч. 5 ст. 46, ч. 5 ст. 48 ЦК Республіки Молдова; ч. 2 ст. 40, ч. 4 ст.

42 Республіки Таджикистан; ч. 2 ст. 39, ч. 4 ст. 41 ЦК Республіки

Туркменістан; ч. 2 ст. 74, абз. 2 ч. 4 ст. 76 ЦК Киргизької Республіки; ч. 2 ст.

1299 ЦК Грузії тощо.

Такий підхід знайшов підтримку і на сторінках наукової літератури. Так,

А. М. Соколов пропонує передбачити як підставу для припинення договору,

що розглядається, наявність поважних причин, що створюють неможливість

подальшого здійснення помічником своїх обов’язків належним чином

(хвороба, зміна місця проживання тощо) [134, с. 127].

Вважаємо, що зазначений підхід не в повній мірі відповідає договірній

природі правовідносин із надання допомоги дієздатній фізичній особі. У

176

цьому випадку право односторонньої відмови повинен мати помічник

незалежно від поважності причин, з яких він не бажає продовжувати

відповідні договірні відносини, принаймні у випадку, коли йдеться про

помічника, який здійснює свою діяльність на непрофесійній основі. При

цьому доцільно встановити вимогу про те, що помічник у випадку

односторонньої відмови має завчасно повідомити про це особу, якій така

допомога надається, приміром, за два тижні, для того, щоб особа, яка

потребує допомоги, мала змогу знайти собі іншого помічника. У такому

випадку сторони повинні повідомити про припинення договору орган опіки

та піклування, який має скасувати реєстрацію відповідної особи як

помічника.

Ще однією спеціальною підставою для припинення досліджуваного

договору є поміщення особи, якій надається допомога, до установ

соціального захисту населення (будинку-інтернату для громадян похилого

віку та інвалідів, геріатричного пансіонату, пансіонату для ветеранів війни і

праці) або в інший аналогічний заклад. Зазначені заклади фактично надають

соціальні послуги, тотожні послугам помічника, а відтак потреба у

помічникові за таких умов відпадає. Подібне правило відображене у

законодавствах деяких зарубіжних держав, наприклад, Республіки Вірменія

(ч. 2 ст. 41, ч. 4 ст. 43 ЦК Вірменії), Республіки Азербайджан (ст. 38.2, ст.

39.4 ЦК Республіки Азербайджан), Республіки Молдова (ч. 4 ст. 46, ч. 5 ст.

48 ЦК Республіки Молдова), Республіки Таджикистан (ч. 1 ст. 40, ч. 4 ст. 42

Республіки Таджикистан), Республіки Туркменістан (ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 41 ЦК

Республіки Туркменистан), Киргизької Республіки (абз. 2 ч. 1 ст. 74, абз. 2 ч.

4 ст. 76 ЦК Киргизької Республіки), Грузії (ч. 1 ст. 1299 ЦК Грузії) тощо.

Наступне питання, що виникає у контексті зазначеної проблематики, –

це питання про те, чи може орган опіки та піклування звільнити помічника

від виконання його обов’язків у випадках, коли останній неналежним чином

виконує свої обов’язки. Схоже положення законодавства сформульоване у

деяких державах щодо інституту опіки та піклування, та застосовується до

177

інституту патронажу. Так, відповідно до ч. 3 ст. 40, ч. 4 ст. 42 ЦК Республіки

Таджикистан, де патронаж є формою піклування, у випадках неналежного

виконання опікуном або піклувальником його обов’язків, у тому числі при

використанні ним опіки чи піклування у корисних цілях або при залишенні

підопічного без нагляду та необхідної допомоги, орган опіки та піклування

може відсторонити опікуна або піклувальника від виконання ним цих

обов’язків та вжити необхідних заходів для притягнення винного

громадянина до встановленої законом відповідальності. Схожі норми

передбачені ч. 4 ст. 41, ч. 4 ст. 43 ЦК Республіки Вірменія, ст. 38.4, ст. 39.4

ЦК Азербайджанської Республіки, ч 3 ст. 39, ч. 4 ст. 41 ЦК Республіки

Туркменістан, ч. 3 ст. 74, абз. 2 ч. 4 ст. 76 ЦК Киргизької Республіки, ст. 1300

ЦК Грузії. Зазначений підхід підтримується також і деякими вченими, які

розглядають вищевказані обставини як спеціальну підставу для розірвання

договору про надання допомоги [134, с. 127].

На нашу думку, зазначене положення законодавства суперечить

договірній природі правовідносин, що виникають із договору про надання

допомоги. Відповідно до покладених на нього функцій орган опіки та

піклування має здійснювати поточний контроль з метою виявлення

зловживань помічника та невідкладно повідомляти про них особу, якій

надається допомога, проте рішення щодо припинення договору має приймати

безпосередньо особа, якій така допомога надається, з огляду на те, що вона є

дієздатною та сама вправі розпоряджатися своїми правами й обов’язками.

Подібну позицію щодо цього висловлює А. Б. Поздняков. Слід

погодитися із вченим у тому, що «орган опіки та піклування не може

впливати на припинення такого договору, адже не є його стороною. Йому

може бути надана тільки можливість довести до відома особи, котра

знаходиться під патронажем, порушення, допущені помічником. Рішення про

односторонню відмову від договору може бути прийняте лише стороною

договору» [95, с. 125].

178

Ще одним питанням, яке потребує уваги, є скасування реєстрації

помічника органом опіки та піклування. На нашу думку, якщо сторони

розірвали договір про надання допомоги, то вони повинні обов’язково

повідомляти про це орган опіки та піклування, адже протилежний підхід

призводив би до того, що договір припинявся б, а реєстрація помічника в

органі опіки та піклування не скасовувалася, у результаті чого орган опіки та

піклування повинен був би продовжувати виконувати контрольні функції

щодо помічника, котрий не має повноважень. У зв’язку із цим, на

законодавчому рівні належить встановити обов’язок сторін договору про

надання допомоги дієздатній фізичній особі повідомляти органи опіки та

піклування про припинення укладеного між ними договору з метою внесення

відповідних змін до реєстру.

Висновки до розділу 2

1. Мета договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі полягає

в тому, щоб зусиллями помічника подолати, зумовлені незадовільним

соматичним станом здоров’я, труднощі (або цілковиту нездатність), яких

особа зазнає при реалізації й захисті своїх прав та виконанні обов’язків.

2. Договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її

прав та виконанні обов’язків можна визначити як договір, за яким одна

сторона (помічник) зобов’язується за плату чи безоплатно вчиняти фактичні

та юридичні дії з метою подолання перешкод, яких зазнає інша сторона

(особа, якій надається допомога) у здійсненні та захисті її прав і виконанні

обов’язків у зв’язку з незадовільним станом соматичного здоров’я; а особа,

якій надається допомога, зобов’язується сприяти помічникові у виконанні

його обов’язків у межах встановлених договором, а якщо такі межі не

встановлено – тією мірою, якою від неї розумно очікувати такого сприяння.

3. Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі в цілому

можна вважати договором про надання послуг, оскільки переважна більшість

179

дій, що вчиняються помічником на виконання цього договору, не призводять

до уречевленого результату; однак видається доречними запровадити

правило, згідно з яким до договорів про надання послуг субсидіарному

застосуванню підлягали б загальні положення про підряд.

4. Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі належить до

договорів про представництво; при цьому відносини, що виникають із такого

договору, включають як пряме, так і непряме представництво. Проте,

зважаючи на вітчизняну концепцію розуміння представництва, положення

глави 17 ЦК України («Представництво») можуть бути поширені на

відносини між помічником та особою, якій надається допомога, лише в тій

частині, в якій помічник уповноважений діяти не лише в інтересах, але й від

імені особи, якій надає допомогу (пряме представництво).

5. Відносини, які виникають між сторонами договору про надання

допомоги дієздатній фізичній особі, є фідуціарними тому, що помічник

зобов’язаний діяти в інтересах особи, якій надається допомога, і має змогу

впливати на задоволення чи незадоволення цих інтересів шляхом вчинення

фактичних і юридичних дій, у той час як особа, якій надається допомога, є

особливо вразливою до зловживань з боку помічника. Головним практичним

наслідком кваліфікації зазначеного договору як фідуціарного є те, що на

помічника покладається обов’язок не допускати конфлікту інтересів.

6. Той чи інший договір, укладений сторонами, може бути визнаний

договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі в розумінні

ст. 78 ЦК України тільки після того, як ім’я помічника буде зареєстровано в

органах опіки та піклування. До цього часу особа не набуває статусу

помічника, а на відносини між сторонами не поширюються спеціальні норми

субінституту надання допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав

та виконанні обов’язків. Однак, якщо сторони, уклавши договір, не

звернулися за реєстрацією до органів опіки та піклування, або якщо

відповідні органи правомірно відмовили в реєстрації, договір, укладений

сторонами, повинен зберігати чинність, але при цьому не може бути

180

визнаний договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі в

розумінні статті 78 ЦК України з усіма наслідками які з цього слідують.

7. Реєстрація імені помічника є механізмом, за допомогою якого

відбувається залучення органів публічної влади як контролюючої інстанції у

відносини між сторонами відповідного договору.

8. Договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її

прав та виконанні обов’язків підпорядковується загальній презумпції

оплатності договорів. При цьому всі дії, які вчиняються помічником на

виконання його зобов’язань за відповідним договором, вчиняються за

рахунок особи, якій надається допомога. Обов’язок відшкодування

фактичних витрат, понесених помічником у зв’язку з виконанням договору,

покладається на особу, якій надається допомога, в усіх випадках. Проте

наявність такого обов'язку не перетворює договір на оплатний. Оплатним є

лише такий договір, за яким помічник має право не тільки на відшкодування

витрат, фактично понесених у зв’язку з виконанням договору, але й на

винагороду понад розмір вищезазначених витрат. Договір про надання

дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків завжди є двостороннім.

9. Участь органів опіки і піклування у відносинах, що виникають із

договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі, є конститутивною

ознакою відповідних відносин та договору. Це зумовлено, зокрема,

належністю субінституту надання допомоги дієздатній фізичній особі до

засобів, за допомогою яких відбувається доповнення можливостей,

необхідних фізичній особі для самостійної участі в цивільному обороті.

10. Для того, аби договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі

вважався укладеним, його сторони повинні дійти згоди щодо точного

переліку фактичних і юридичних дій, до виконання яких зобов’язується

помічник. Договір має укладатися у письмовій формі.

11. Договір про надання допомоги дієздатній фізичній особі має

строковий характер, адже допомога за цим договором повинна надаватися

181

упродовж певного періоду в часі. Стосовно строку дії цього договору

доцільно закріпити правило згідно з яким, у разі якщо сторони не визначили

строк договору про надання допомоги дієздатній фізичній особі, договір

вважається укладеним на невизначений час.

12. Особою, якій надається допомога, може бути дієздатна фізична особа,

як повнолітня, так і неповнолітня, за умови, що вона набула повної цивільної

дієздатності на підставі ч. 2 ст. 34 або ст. 35 ЦК України. Незадовільний стан

соматичного здоров’я, яким зумовлена потреба у сторонній допомозі, має

бути підтверджено належними доказами, зокрема, але не тільки, довідкою

медико-соціальної експертної комісії. За відсутності належного

підтвердження незадовільного стану здоров’я особа не має права залучати

органи опіки та піклування у відносини зі своїми контрагентами з метою

здійснення відповідними органами контрольних функцій. У таких випадках

органи опіки та піклування повинні відмовляти у реєстрації помічників.

13. Контрагентом дієздатної фізичної особи, яка потребує допомоги,

може бути як фізична, так і юридична особа. У разі, якщо договір про

надання допомоги укладається з юридичною особою вибір конкретного

працівника, на якого покладатиметься безпосереднє виконання обов’язків з

надання допомоги, має здійснюватися за погодженням із особою, яка бажає

отримувати допомогу. У разі потреби особа може користуватися послугами

кількох помічників. Працівник суб’єкта, що надає соціальні послуги, не може

укладати договори про надання допомоги з особами, яким він надає соціальні

послуги у порядку виконання своїх трудових функцій.

14. Реєстрація імені помічника органами опіки та піклування має

провадитися або на підставі спільної заяви особи, яка потребує допомоги, та

її помічника, або ж на підставі заяви тільки фізичної особи, яка має

супроводжуватися договором, за умовами якого помічник погоджується на

державну реєстрацію його імені.

15. Контрольна функція органів опіки та піклування у досліджуваних

правовідносинах, має проявлятися у: (1) попередньому контролі, що

182

здійснюється під час реєстрації помічника органом опіки та піклування. На

цьому етапі відбувається перевірка документів, наданих сторонами, з метою

з’ясування наявності права на обрання помічника у дієздатної фізичної

особи, а також перевірка відповідності помічника вимогам, що ставляться до

нього в законодавстві; (2) поточному контролі, що відбувається після

реєстрації договору та знаходить своє відображення у проведенні перевірок

діяльності помічника на зразок тих, що провадяться стосовно піклувальників.

16. Обов’язки помічника за договором про надання допомоги дієздатній

фізичній особі можуть бути систематизовані за такими напрямками:

(1) вчинення помічником фактичних дій, зокрема: (а) забезпечення

дієздатної фізичної особи необхідним їй доглядом; (б) вчинення так званих

допоміжних дій, тобто фактичних дій підготовчого характеру, котрі самі

собою юридичних наслідків не створюють, однак необхідні як передумови

для вчинення особою, якій надається допомога, різноманітних правочинів.

(2) вчинення помічником юридичних дій (а) в інтересах особи, якій

надається допомога, але від власного імені; (б) в інтересах та від імені особи,

якій надається допомога.

17. Окремий, самостійний клас становлять обов’язки помічника

інформаційного, звітного характеру. Помічник зобов’язаний: повідомляти

особі всі відомості про хід виконання її доручень і вказівок; вести облік

правочинів та інших юридично значущих дій, що вчиняються ним на

виконання договору; вести облік витрат і доходів зумовлених виконанням

договору з обов’язковим додаванням виправдних документів. Причому

зазначені інформаційно-звітні обов’язки повинні мати імперативний

характер, тобто визнаватися такими, що покладаються на помічника

незалежно від того, передбачені вони договором чи ні.

18. Окрім обов’язків активного типу на помічника також покладаються

обов’язки пасивного типу, зокрема, помічник зобов’язаний: не допускати

конфлікту інтересів; під час виконання своїх обов’язків не допускати

поведінки, яка могла б принизити гідність особи, котрій надається допомога;

183

не розголошувати інформацію про приватне життя особи, якій надається

допомога, та її родини, а також іншу конфіденційну інформацію, яка стала

відома помічникові під час виконання договору про надання допомоги;

надавати допомогу особисто, тобто не покладати виконання договору на

інших осіб, окрім випадків, для яких така можливість прямо передбачена

договором.

19. Помічник дієздатної особи eo ipso, в силу самого свого статусу в

матеріальних правовідносинах, не наділяється повноваженнями щодо

представництва особи в суді. Такий помічник може бути лише договірним

представником, а, отже, на нього мають поширюватися загальні положення

щодо договірного представництва в процесуальних правовідносинах і,

зокрема, правила щодо належного посвідчення повноважень

(ст. 42 ЦПК України).

20. За договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі на

особу, якій надається допомога, покладаються такі обов’язки: забезпечувати

помічника засобами, необхідними для виконання її доручень та вказівок;

відшкодовувати помічникові витрати, пов’язані з виконанням договору;

сприяти помічникові у виконанні його обов’язків тією мірою, якою від неї

цього можна очікувати; приймати від помічника належне виконання його

обов’язків; утримуватися від дій, які могли б принижувати гідність особи

помічника; виплачувати помічникові винагороду, якщо інше не передбачено

договором.

21. Зобов’язання із договору про надання допомоги дієздатній фізичній

особі можуть припинятися на загальних підставах, що передбачені

главою 50 ЦК України, а також у зв’язку зі спеціальними підставами. До

спеціальних підстав припинення відповідного договору належать:

(а) одностороння відмова від договору, правом на яку має наділятися як

особа, котрій надається допомога, так і помічник; при цьому помічник

зобов’язаний повідомити особу, якій надається допомога, не пізніше як за два

тижні про своє рішення відмовитися від договору; якщо відповідні послуги

184

надаються помічником на професійній основі, помічник може відмовитися

від договору тільки за наявності поважних причин; (б) поміщення особи, якій

надається допомога, до установ соціального захисту населення (будинку-

інтернату для громадян похилого віку та інвалідів, геріатричного пансіонату,

пансіонату для ветеранів війни і праці) або в інший аналогічний заклад.

Органи опіки та піклування не уповноважені приймати рішення про

припинення договору з помічником, оскільки такі органи не є стороною

відповідного договору; натомість органи опіки та піклування зобов’язані

лише інформувати особу, якій надається допомога, про допущені помічником

порушення, що були виявлені в ході поточного контролю.

185

ВИСНОВКИ

У дисертації наведено теоретичне узагальнення і вирішення наукового

завдання щодо визначення сутності та істотних ознак правовідносин із

надання допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків, а також розробки договірної форми для зазначених

правовідносин. Серед висновків, зроблених у підсумку дисертаційного

дослідження, найголовнішими є такі.

1. Надання допомоги дієздатній фізичній особі в порядку

ст. 78 ЦК України є цивільно-правовим засобом доповнення можливостей,

яких фізичній особі через незадовільний стан соматичного здоров’я не

вистачає для самостійної участі в цивільному обороті.

2. З точки зору інструментальної теорії права, опіка, піклування і надання

допомоги дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків – є правовими засобами, мета яких полягає у доповненні

можливостей, яких бракує фізичній особі для участі в цивільному обороті.

Спільність мети дає змогу об’єднати норми, що регулюють зазначені правові

засоби в один генеральний інститут «Опіка, піклування і надання допомоги

дієздатній фізичній особі», який має цивільно-правову галузеву

приналежність.

3. Кваліфікація надання допомоги дієздатній особі як субінституту

цивільного права не суперечить тому, що надання такої допомоги є правовим

засобом, оскільки під правовим засобом розуміється будь-яке явище правової

реальності, за умови, що воно піддається аналізу з точки зору його

функціонального призначення.

4. За договором про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків одна сторона (помічник)

зобов’язується за плату чи безоплатно вчиняти фактичні та юридичні дії з

метою подолання перешкод, яких зазнає інша сторона (особа, якій надається

допомога) у реалізації та захисті її прав і виконанні обов’язків у зв’язку з

186

незадовільним станом соматичного здоров’я; а особа, якій надається

допомога, зобов’язується сприяти помічникові у виконанні його обов’язків у

межах встановлених договором, а якщо такі межі не встановлено – тією

мірою, якою від неї розумно очікувати такого сприяння.

5. Істотною умовою договору про надання допомоги дієздатній фізичній

особі є точний перелік фактичних і юридичних дій, до виконання яких

зобов’язується помічник. Договір про надання допомоги дієздатній фізичній

особі має укладатися в письмовій формі.

6. Той чи інший договір, укладений сторонами, може бути визнаний

договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі в розумінні

ст. 78 ЦК України тільки після того, як ім’я помічника буде зареєстровано в

органах опіки та піклування. У разі, якщо сторони, уклавши договір, не

звернулися за реєстрацією до органів опіки та піклування, або якщо

відповідні органи правомірно відмовили в реєстрації, договір, укладений

сторонами, зберігає чинність, але при цьому не може бути визнаний

договором про надання допомоги дієздатній фізичній особі в розумінні

статті 78 ЦК України з усіма наслідками які з цього слідують.

7. Обґрунтовано доцільність внесення змін до чинного законодавства.

Розроблено Проект Закону України «Про внесення змін до глави 6

Цивільного кодексу України (щодо надання дієздатній фізичній особі

допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків)» (Додаток А).

187

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Аблятіпова, Н. А. Опіка та піклування за римським правом [Текст] /

Н. А. Аблятипова // Актуальні проблеми держави і права. Вип. 23. – О. :

Юрид. л-ра / Одеська нац. юрид. акад., 2004. – С. 158–163.

2. Аблятіпова, Н. А. Інститут піклування над повнолітніми дієздатними

особами за цивільним законодавством України [Текст] : дис. … канд. юрид.

наук : 12.00.03 / Н. А. Аблятіпова. – Одеса, 2007. – 197 с.

3. Алексеев, С. С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие,

классификация [Текст] / С. С. Алексеев // Советское государство и право. –

М. : Наука, 1987. – № 6. – С. 12–19.

4. Аномалії в цивільному праві України [Текст] : навч.-практ. посіб. /

Р. А. Майданик, С. М. Бервено, Н. І. Майданик, І. С. Тімуш, І. В. Волосенко;

Київ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К. : Юстініан, 2007. – 912 c.

5. Батурина, Ю. Б. Правовая форма и правовое средство в системе

понятий теории права [Текст] : автореф. дисс… канд. юрид. наук : 12.00.01 /

Юлия Борисовна Батурина ; Академия управления МВД России. – М., 2001. –

25 с.

6. Белов, В. А. Гражданское право [Текст] : учебник для бакалавров /

В. А. Белов. – Т. 1 : Общая часть. Лица, блага, факты. – М. : Издательство

Юрайт, 2013. – 1093 с.

7. Белых, B. C. Сущность права: в поисках новых теорий или

«консерватизм» старого мышления? [Текст] / В. С. Белых // Российский

юридический журнал. – 1993. – № 2. – С. 51–58.

8. Бошко, В. И. Очерки советского семейного права [Текст] / В. И. Бошко.

– Киев : Госполитиздат УССР, 1952. – 370 с.

9. Брагинский, М. И. Договорное право. Общие положения [Текст] /

М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. – М. : Статут, 1998. – 682 с.

188

10. Брагинский, М. И. Договорное право [Текст] / М. И. Брагинский,

В. В. Витрянский. – Кн. 3 : Договоры о выполнении работ и оказании услуг. –

[изд. дополн., исправл.]. – М. : Статут, 2002. – 1055 с.

11. Бранденбургский, Я. Н. Курс по семейно-брачному праву [Текст] :

курс лекций / Я. Н. Бранденбургский. – Москва : Юрид. изд-во НКЮ РСФСР,

1928. – 144 с.

12. Вавженчук, С. Я. Транспарентність юридичної природи договору

довічного утримання [Текст] / С. Я. Вавженчук // Вісник господарського

судочинства. – 2011. – № 6. – С. 78–81.

13. Василяка, О. Договір довічного утримання [Текст] / Оксана Василяка

// Вісник Пенсійного фонду України. – 2011. – № 7. – С. 30–32.

14. Васильєв, С. В. Цивільний процес [Текст] : Навчальний посібник /

С. В. Васильєв. – Х. : ТОВ «Одіссей», 2008. – 408 с.

15. Великорода, О. Інститут довічного утримання в законодавстві країн

СНД [Текст] / О. Великорода // Підприємництво, господарство і право. –

2004. – № 2. – С. 67–69.

16. Вольман, И. С. Опека и попечительство [Текст] / И. С. Вольман. –

Санкт-Петербург : Изд. юрид. кн. маг. И. И. Зубкова, 1913. – 452 с.

17. Галунов, М. І. Проблемні аспекти правового регулювання опіки та

піклування про дітей в Україні [Текст] / Галунов М. І., Галунова В. В. //

Право і суспільство. – 2010. – № 6. – С. 86–91.

18. Гражданский кодекс Азербайджанской Республики от 28 декабря

1999 г. [Электронный ресурс] / База данных «Законодательство стран СНГ».

– Режим доступа : http://www.base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=2577.

19. Гражданский кодекс Грузии от 26 июня 1997 г. №786-IIс

[Электронный ресурс] / Сайт компании «Правовая защита» (JGUARD). –

Режим доступа : http://www.jguard.ru/images/attaches/235/GK_Georgia.txt.

20. Гражданский кодекс Кыргызской Республики от 08 мая 1996 г.

[Электронный ресурс] / Информационная система «Параграф». – Режим

доступа : http://online.adviser.kg/Document/?doc_id=30212538.

189

21. Гражданский кодекс Республики Армения от 28 июля 1998 г. № ЗР-

239 [Электронный ресурс] / База данных «Законодательство стран СНГ». –

Режим доступа : http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=2998.

22. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 07 декабря 1998 г.

№ 218-З [Электронный ресурс] / Сайт «Мир права». – Режим доступа :

http://www.pravo.by/world_of_law/text.asp?RN=hk9800218.

23. Гражданский кодекс Республики Молдова от 06 июня 2002 г. № 1107

[Электронный ресурс] / Registrul De Stat: Al Actelor Juridice Republicii

Moldova. – Режим доступа : http://lex.justice.md/ru/325085/.

24. Гражданский кодекс Республики Таджикистан от 30 июня 1999 г.

[Электронный ресурс] / Национальный центр законодательства при

Президенте РТ. – Режим доступа : http://mmk.tj/ru/legislation/legislation-

base/codecs/.

25. Гражданский кодекс Республики Туркменистан от 17 июля 1998 г. №

294-I [Электронный ресурс] / Центр правовой информации. – Режим

доступа : http://minjust.gov.tm/ru/mmerkezi/doc_book_det.php?book_id=2.

26. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 № 51-

ФЗ [Электронный ресурс] / Официальный сайт компании «Консультант

плюс». – Режим доступа :

http://www.consultant.ru/popular/gkrf1/5_4.html#p495.

27. Гражданский процесс [Текст]: учебник / Под ред. М. С. Шакарян. –

М. : Юрид. лит., 1993. – С. 120.

28. Гражданское право [Текст] : учебник для вузов в 4 т. /

[В. В. Витрянский и др.] ; отв. ред. – Е. А. Суханов. – [3-е изд., перераб. и

доп.]. – М. : Волтерс Клувер, 2007. – Т. 3 : Обязательственное право. – 800 с.

29. Гражданское право [Текст] : учебник для вузов в 4 т. /

[В. В. Витрянский и др.] ; отв. ред. – Е. А. Суханов. – [3-е изд., перераб. и

доп.]. – М. : Волтерс Клувер, 2008. – Т. 4 : Обязательственное право. – 800 с.

190

30. Грибанов, В. П. Осуществление и защита гражданских прав [Текст] /

Вениамин Петрович Грибанов. – М. : Статут, 2001. – 411 с. – (Классика

российской цивилистики).

31. Гримм, Д. Д. Лекции по догме римского права [Текст] / Д. Д. Гримм ;

под ред. В. А. Томсинова. – М. : Зерцало-М, 2014. – 496 с.

32. Декрет РНК РСФСР «Об отмене наследования» от 27 апреля

1918 года [Текст] // СУ РСФСР. – 1918. – № 34. – Ст. 456.

33. Декрет РНК УРСР «Про скасування спадкування» від 11 березня

1919 року [Текст] // ЗУ УРСР. – 1919. – № 24. – Ст. 268.

34. Дигесты Юстиниана: в 8 т. [Текст] / отв. ред. Л. Л. Кофанов ; [пер. с

лат.]. – М. : Статут, 2002–2006.

35. Договірне право України. Особлива частина [Текст] : навч. посібник /

[Боднар Т. В., Дзера О. В., Кузнєцова Н. С. та ін.] ; за ред. О. В. Дзери. – К. :

Юрінком Інтер, 2009. – 1200 с.

36. Дождев, Д. В. Римское частное право [Текст] : учебник / Д. В. Дождев

; под ред. В. С. Нерсесянца. – Москва : Издат. группа ИНФРА М-НОРМА,

1996. – 704 с.

37. Доманова, І. Ю. Інститут добровільного представництва в цивільному

праві України [Текст] : автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03

/ Доманова Ірина Юріївна ; Київський національний ун-т ім. Тараса

Шевченка. – К., 2007. – 17 с.

38. Донець, А. Г. Правові ознаки послуги як об’єкта цивільних прав

[Текст] / А. Г. Донець // Актуальні проблеми приватного права : матеріали

міжнар. наук.-практ. конф., присвяч. 93-й річниці з дня народж.

В. П. Маслова, Харків, 27 лют. 2015 р. – Харків, 2015. – С. 285–290.

39. Дыдынский, Ф. Институции Гая, текст и перевод [Текст] /

Ф. Дыдынский. – Варшава : Типография К. Ковалевского, 1891. – 376 с.

40. Ершова, Н. М. Опека и попечительство над взрослыми [Текст] /

Н. М. Ершова. – Москва : Гос. изд-во юрид. лит., 1962. – 44 с.

191

41. Ершова, Н. М. Правовые вопросы воспитания детей в семье [Текст] /

Н. М. Ершова. – Москва : Наука, 1971. – 101 с.

42. Жилинкова, И. В. Проблема определения места семейного права в

общей системе права [Текст] / И. В. Жилинкова // Харьковская

цивилистическая школа: в духе традиций : монография / под. ред.

И. В. Спасибо-Фатеевой. –Х. : Право, 2011. – С. 127–153;

43. Жилінкова, І. Науково-правовий висновок щодо співвідношення

понять «управління майном дитини» за СК України та «розпорядження

майном» за ЦК України [Текст] / І. Жилінкова // Мала енциклопедія

нотаріуса. – 2007. –№ 6. – С. 62–66.

44. Жилінкова, І. Сімейне право: галузевий суверенітет чи

десуверенізація? [Текст] / І. Жилінкова // Вісник Академії правових наук

України. – 2001. – № 3(26). – Х. : Право, 2001. – С. 146–156.

45. Загальне цивільне уложення Австрійської Імперії 1811 року [Текст] //

Кодифікація цивільного законодавства на українських землях : у 2 т. / за ред.

Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. – К. : Правова єдність, 2009. – Т. 1. –

С. 1025–1150.

46. Загоровский, А. И. Курс семейного права [Текст] / А. И. Загоровский.

– Одесса : Типография Акционерного Южно-русского Общества Печатного

Дела, 1909. – 565 с.

47. Законы об опеке и попечительстве (212–382 ст. т. Х, ч. I) по

кассационным решениям Правительствующего Сената [Текст] / сост.

А. Г. Бекин. – Москва : Тип. п/ф «Ломоносов», 1913. – 309 с.

48. Звід законів цивільних Російської імперії, 1832 року (видання

1914 року) [Текст] // Кодифікація цивільного законодавства на українських

землях : у 2 т. / за ред. Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. – К. : Правова

єдність, 2009. – Т. 2. – С. 9–237.

49. Иоффе, О. С. Обязательственное право [Текст] / О. С. Иоффе. – М. :

Юрид. лит., 1975. – 880 с.

192

50. Карнаух, Б. П. Вина як умова цивільно-правової відповідальності

[Текст] : монографія / Б. П. Карнаух ; НЮУ ім. Я. Мудрого. – Х. : Право,

2014. – 224 с.

51. Карнаух, Б. П. Неправомірний відступ повіреного від змісту даного

йому доручення [Текст] / Б. П. Карнаух // Проблеми цивільного права та

процесу : матеріали наук.-практ. конференції, присвяченої пам’яті проф.

О. А. Пушкіна (30 травня 2015 року). – Харків : Харків. нац. ун-т внутр.

справ, 2015. – С. 88–91.

52. Карнаух, Б. П. Вина в римському приватному праві [Електронний

ресурс] / Б. П. Карнаух // Теорія і практика правознавства. – 2012. – Вип. 1(2).

– Режим доступу :

http://nauka.nulau.org.ua/download/el_zbirnik/1.2012/Karnauh.pdf

53. Кашковський, К. В. Щодо правової природи поняття розрахунків за

зобов’язаннями шляхом зарахування взаємних грошових вимог [Текст] /

К. В. Кашковський // Вісник Хмельницького інституту регіонального

управління та права. – 2003. – № 2. – С. 75–81.

54. Клейменова, С. М. Інститут довічного утримання в системі цивільно-

правових договорів (загальна характеристика) [Текст] / С. М. Клейменова //

Держава і право. Юридичні і політичні науки. Вип. 31. – К. : Ін-т держави і

права НАН України / голова редкол. Ю. С. Шемшученко, 2006. – С. 226–234.

55. Ковальова, С. Г. До питання про джерела інституту опіки у

Литовсько-руському праві [Текст] / С. Г. Ковальова // Вісник Луганського

державного університету внутрішніх справ. 2008. Вип. 1. – 2008. – С. 21–28.

56. Кодекс законов о семье, опеке, браке и актах гражданского состояния

Украинской ССР [Текст]. – М. : Гос. издат. юрид. лит-ры, 1954. – 80 с.

57. Кодекс про шлюб та сім’ю України [Текст] // Відомості Верховної

Ради УРСР. – 1969. – № 26. – Ст. 204.

58. Кодекс Республики Казахстан от 26 декабря 2011 года № 518-IV «О

браке (супружестве) и семье» [Электронный ресурс] / Информационные

193

системы «Параграф». – Режим доступа :

http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31102748.

59. Комаров, В. В. Окреме провадження [Текст] : монографія /

В. В. Комаров, Г. О. Світлична, І. В. Удальцова ; за ред. В. В. Комарова. – Х. :

Право, 2011. – С. 37.

60. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від

04 листопада 1950 р. [Електронний ресурс] // Сайт «Законодавство України».

– Режим доступу : http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/995_004.

61. Космін, Ю. Договір довічного утримання [Текст] / Ю. Космін // Право

України. – 2000. – № 2. – С. 69–71.

62. Коссак, В. М. Проблеми припинення зобов’язань у Цивільному

кодексі України [Текст] / В. М. Коссак // Наукові праці: Науковий журнал. –

Т. 69. – Вип. 56. – 2007. – С. 179–183.

63. Костюченко, О. Інструментальна теорія С. С. Алексєєва [Текст] /

О. Костюченко // Юридична Україна. – 2013. – № 2. – С. 15–20.

64. Кохановська, О. В. Теоретичні проблеми інформаційних відносин у

цивільному праві [Текст] : монография / О. В. Кохановська. – Київ : ВПЦ

«Київ. ун-т», 2006. – 463 с.

65. Кохановська, О. Цивільно-правові аспекти реалізації інформаційних

прав та виконання інформаційних обов'язків [Текст] / О. Кохановська //

Право України. – 2005. – № 4. – С. 88–91.

66. Кочин, В. Поняття та ознаки саморегулювання у цивільному праві

України [Текст] / В. Кочин // Юридична Україна. – 2014. – № 10. – С. 52–56.

67. Кочин, В. Саморегулювання як предмет цивілістичних досліджень

[Текст] / Володимир Кочин // Юридична Україна. – 2014. – № 7. – С. 34–38.

68. Куропацкая, Е. Г. Опека и попечительство над несовершеннолетними,

утратившими родительское попечение, как способ защиты их прав [Текст] /

Е. Г. Куропацкая // Современное право : научно-практический журнал. –

2011. – № 1. – С. 77–80.

194

69. Курс цивільного процесу [Текст] : підручник / В. В. Комаров,

В. А. Бігун, В. В. Баранкова та ін. ; за ред. В. В. Комарова. – Х. : Право, 2011.

– 1352 с.

70. Левина, Л. М. Что нужно знать об опеке и попечительстве [Текст] /

Л. М. Левина, В. Н. Иванов. – Москва : Госюриздат, 1956. – 47 с.

71. Майданик, Р. А. Проблеми регулювання довірчих відносин у

цивільному праві [Текст] : автореф. дис ... д-ра юрид. наук : 12.00.03 / Роман

Андрійович Майданик . – Київ : Б.в., 2003 . – 28 с.

72. Майкут, Х. Регулювання інституту опіки на українських землях за

Литовськими статутами [Текст] / Х. Майкут // Підприємництво, господарство

і право. – 2008. – № 11. – С. 130–132.

73. Маккензи, Т. Римское право сравнительно с законами Франции,

Англии и Шотландии [Текст] : учеб. пособие / Лорд Томас Маккензи. –

Москва : Тип. Л. И. Степановой, 1864. – 422 с.

74. Малько, А. В. Цели и средства в праве и правовой политике [Текст] :

монография / А. В. Малько, К. В. Шундиков. – Саратов: Изд-во СГАП, 2003.

– 296 c.

75. Малько, А. В. Основы теории правовых средств [Текст] / А. В. Малько

// Вестник Волжского университета им. В. Н. Татищева. Сер.

«Юриспруденция». – Тольятти, 1998. – Вып. 1. – С. 133–150.

76. Марецолль, Т. Учебник римского гражданского права [Текст] /

Т. Марецолль. – Москва : Тип. А. И. Мамонтова, 1867. – 487 с.

77. Матвеев, Г. К. Советское семейное право [Текст] / Г. К. Матвеев. –

Москва : Юрид. лит., 1985. – 208 с.

78. Мацегорін, О. І. Опіка і піклування як складова захисту цивільних

прав [Текст] / О. І. Мацегорін // Часопис Київського університету права. –

2009. – № 1. – С. 143–149.

79. Михеева, Л. Ю. Институт опеки и попечительства в современных

условиях [Текст] / Л. Ю. Михеева // Государство и право. – 2003. – № 5. –

С. 53–59.

195

80. Михеева, Л. Ю. Опека (попечительство) как вид социальной заботы

[Текст] : монография / Л. Ю. Михеева. – Москва : Статут, 2002. – 100 с.

81. Михеева, Л. Ю. Опека и попечительство: Теория и практика [Текст] /

Л. Ю. Михеева ; Под ред. д.ю.н. проф. Р. П. Мананковой. – М. : Волтерс

Клувер, 2004. – 368 с.

82. Модельний цивільний кодекс країн СНД (динамічна редакція) [Текст]

// Кодифікація цивільного законодавства на українських землях : у 2 т. / за

ред. Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. – К. : Правова єдність, 2009. –

Т. 2. – С. 959–1218.

83. Морандьер, Л. Ж. Гражданское право Франции [Текст] /

Л. Ж. де ла Морандьер ; вступ. сл. Е. А. Флейшиц ; пер. с фр. Е. А. Флейшиц.

– Т. 1. – Москва : Изд-во иностр. лит., 1958. – 742 с.

84. Морозова, С. Є. Етапи розвитку законодавства у сфері регулювання

опіки та піклування [Текст] / С. Є. Морозова // Держава і право. Юридичні і

політичні науки. Вип.38. – К. : Ін-т держави і права НАН України / голова

редкол. Ю. С. Шемшученко, 2007. – С. 399–408.

85. Музиченко, П. П. Культура українського опікунського права у

законодавстві Великого князівства Литовського [Текст] / П. П. Музиченко //

Наукові праці Одеської національної юридичної академії. Том 6. – Одеса :

Юрид. літ-ра, 2007. – С. 223–230.

86. Муромцев, С. Гражданское право Древнего Рима [Текст] / Сергей

Муромцев. – М. : Типография А. И. Мамонтова и Ко, 1883. – 697 с.

87. Натаров, С. В. Правовая характеристика договора пожизненного

содержания с иждивением [Текст] / С. В. Натаров // Гражданское право. –

2007. – № 1. – С. 37–39.

88. Опека и попечительство. Общедоступное изложение основных начал

действующего права. Права и обязанности опекунов и попечителей с

приложением образцов деловых бумаг [Текст] / Под. ред. В. Я. Крюковского.

– Петроград : Издание книжного магазина быв. М. В. Попова, Б. г. – 124 с. –

(Общедоступная юридическая библиотека).

196

89. Осокина, Г. Л. Курс гражданского судопроизводства России. Общая

часть [Текст] : учебное пособие / Г. Л. Осокина. – Томск : Изд-во Томск. ун-

та, 2002. – 616 с.

90. Пелевин, А. А. Гражданско-правовое регулирование патронажных

отношений в Российской Федерации [Текст] : дисс. … канд. юрид. наук :

12.00.03 / А. А. Пелевин. – М., 2008. – 193 с.

91. Пелевин, А. А. Патронаж над дееспособными гражданами и смежные

правоотношения [Текст] / А. А. Пелевин // Российский судья. – 2008. – № 3. –

С. 44–45.

92. Пилипишин, С. С. Правове регулювання зарахування зустрічних

однорідних вимог як форми безготівкових розрахунків [Текст] /

С. С. Пилипишин // Держава і право. – 2009. – Вип. 45. – С. 389–392.

93. Пичета, В. И. К истории опекунского права в Литовском Статуте

1529 г. [Текст] / В. И. Пичета // Белорусия и Литва XV–XVI вв.. – М. Изд-во

академии наук СССР, 1961. – С. 456–471.

94. Погрібний, С. О. Саморегулювання цивільних відносин як суб'єктивне

право їх учасників [Текст] / С. О. Погрібний // Проблеми законності. Вип. 71.

– Х. : Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого / відп. ред. В. Я. Тацій [та ін.] ,

2005. – С. 37–42.

95. Поздняков, А. Б. Институт патронажа в Российской Федерации и его

отличия от попечительства [Текст] : дисс. … канд. юрид. наук : 12.00.03 /

А. Б. Поздняков. – М., 2010. – 187 с.

96. Полтавський, О. В. До питання про правочин, який вчиняється з

перевищенням повноважень [Текст] / О. В. Полтавський // Право і Безпека :

наук. журн. – 2012. – № 1. – С. 272–276.

97. Поперечна, Н. В. Опікунське право в Статуті Великого князівства

Литовського 1529 року [Текст] / Н. В. Поперечна // Актуальні проблеми

держави і права : зб. наук. пр. / М-во освіти і науки України ; Одес. нац.

юрид. акад. – О. : Юрид. л-ра, 2009. – Вип. 49. – С. 217–221.

197

98. Постанова Верховного Суду України від 09.12.2008 р. у справі № 3-

5281к08 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових рішень. –

Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/2738757.

99. Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду

від 31.07.2008 р. у справі № 22а-1792/08 [Електронний ресурс] // Єдиний

державний реєстр судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/2895549.

100. Постанова Чемеровецького районного суду Хмельницької області від

06.07.2015 р. у справі № 687/878/15-а [Електронний ресурс] // Єдиний

державний реєстр судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/46213963.

101. Постанова Черкаського районного суду Черкаської області від

25.05.2015 р. у справі № 707/875/15-а [Електронний ресурс] // Єдиний

державний реєстр судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/44533620.

102. Права, за якими судиться малоросійський народ 1743 року [Текст] //

Кодифікація цивільного законодавства на українських землях : у 2 т. / за ред.

Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. – К. : Правова єдність, 2009. – Т. 1. –

С. 407–758.

103. Правила опіки і піклування в Українській РСР [Текст]. – Київ :

Політвидав України, 1971. – 16 с.

104. Про виконавче провадження [Текст] : Закон України від 21.04.1999 р.

№ 606-XIV // Відомості ВРУ. – 1999. – № 24. – Ст. 207.

105. Про затвердження Державного стандарту догляду вдома

[Електронний ресурс] : Наказ Мінсоцполітики України від 13.11.2013 р.

№ 760 // Сайт «Законодавство України». – Режим доступу :

http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z1990-13.

106. Про затвердження Порядку регулювання тарифів на платні соціальні

послуги [Електронний ресурс] : Постанова КМУ від 09.04.2005 р. № 268 //

198

Сайт «Законодавство України». – Режим доступу :

http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/268-2005-%D0%BF.

107. Про затвердження Правил опіки та піклування [Електронний

ресурс] : Наказ Держкомсім'ямолодь України, Міносвіти, МОЗ України,

Мінпраці та соц. політики України від 26.05.1999 р. № 34/166/131/88 // Сайт

«Законодавство України». – Режим доступу :

http://zakon1.rada.gov.ua/laws/show/z0387-99.

108. Про міжнародне приватне право [Текст] : Закон України від

23.06.2005 р. № 2709-IV // Відомості ВРУ. – 2005. – № 32. – Ст. 422.

109. Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні [Текст] :

Закон України від 21.03.1991 р. № 875-XII // Відомості ВРУ. – 1991. – № 21. –

Ст. 252.

110. Про соціальні послуги [Електронний ресурс] : Закон України від

19.06.2003 р. № 966-IV // Сайт «Законодавство України». – Режим доступу :

http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/966-15.

111. Пугинский, Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных

отношениях [Текст] / Б. И. Пугинский. – М. : «Юридическая литература»,

1984. – 224 с.

112. Риженко, І. М. Порівняльний аспект ознак договору довічного

утримання та спадкового договору: окремі питання [Текст] / І. М. Риженко //

Вісник господарського судочинства. – 2006. – № 4. – С. 206–209.

113. Римское частное право [Текст] : учебник / Под ред. проф.

И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. – М. : ИКД «Зерцало-М», 2012.

– 560 с.

114. Рішення Алчевського міського суду Луганської області від

13.06.2012 р. у справі № 2-1327/12 [Електронний ресурс] // Єдиний

державний реєстр судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/24642493.

115. Рішення Апеляціного суду Дніпропетровської області від

25.12.2012 р. у справі 2-12/11 [Електронний ресурс] // Єдиний державний

199

реєстр судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/29363169.

116. Рішення Франківського районного суду м. Львова від 07.04.2011 р. у

справі № 2-37/11 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр судових

рішень. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/14731310.

117. Ролз, Дж. Теорія справедливості [Текст] / Джон Ролз ; пер. з англ.

О. Мокровольський. – К. : Вид-во Соломії Павличко «Основи», 2001. – 822 с.

118. Российское законодательство X-XX веков [Текст] : В 9 т. / Под общ.

ред. О. И. Чистякова. – Т. 1. : Законодательство Древней Руси. – М. :

Юридическая литература, 1984. – 432 с.

119. Рудий, Н. Я. Інститути опіки і кураторства в юридичній та звичаєвій

практиці Галичини (1-а пол. XX ст.) [Текст] / Н. Я. Рудий // Право і безпека. –

2009. –№ 2. – С. 117–121.

120. Сакара, Н. Ю. Проблема доступності правосуддя у цивільних

справах [Текст] : монографія / Н. Ю. Сакара. – Х. : Право, 2010. – 256 с.

121. Салей, Е. Патронаж над дееспособными гражданами [Текст] /

Е. Салей // Юстыцыя Беларусі : Юрыдычны навукова-практычны часопіс. –

2009. – № 11. – С. 40–43.

122. Сапун, В. А. Теория правовых средств и механизм реализации права

[Текст] : дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.01 / В. А. Сапун. – Н. Новгород, 2002.

– 321 c.

123. Сапун, В. А. Инструментальная теория права в юридической науке

[Текст] / В. А. Сапун // Современное государство и право: вопросы теории и

истории : сб. науч. трудов. – Владивосток : ДВГУ, 1992. – С. 15–32.

124. Сапун, В. А. Инструментальная теория права и правовые средства

как элементы юридической техники [Текст] / В. А. Сапун, Я. В. Турбова //

Ленинградский юридический журнал. – 2010. – № 3. – С. 177–188.

125. Світлична, Г. О. Система справ окремого провадження та їх

класифікація [Текст] / Г. О. Світлична // Проблеми цивільного права та

200

процесу: мат-ли наук.-практ. конф., 31 травня 2008 р. – Х. : Харк. нац. ун-т

внутр. справ, 2008. – С. 132–136.

126. Семейный кодекс Республики Узбекистан от 30.04.1998 г. № 607-I

[Электронный ресурс] / Национальная база данных законодательства

Республики Узбекистан. – Режим доступа :

http://www.lex.uz/pages/getact.aspx?lact_id=104723.

127. Сенін, Ю. Л. Підстави припинення зобов’язань та місце новації серед

цих підстав [Текст] / Ю. Л. Сенін // Вісник ВСУ. – 2012. – № 3 (139). – С. 30–

35.

128. Сенін, Ю. Л. Новація як спосіб припинення зобов’язань за цивільним

законодавством України [Текст] : автореф. дис… канд. юрид. наук : 12.00.03 /

Юрій Леонідович Сенін ; Національний університет «Одеська юридична

академія». – Одеса : Б. в., 2013. – 20 с.

129. Сибіга, О. М. Договір комісії за Цивільним кодексом України

[Текст] : монографія / О. М. Сибіга. – Х. : Право, 2010. – 184. с.

130. Сімейне право України [Текст] : підручник / за ред. В. С. Гопанчука.

– Київ : Істина, 2002. – 304 с.

131. Смушкин, А. Б. Гражданский процесс [Текст] : учебное пособие /

А. Б. Смушкин, Т. В. Суркова, О. С. Черникова. – М. : Омега-Л, 2008. – 320 с.

132. Советский гражданский процесс [Текст] : учебник / отв. ред.

К. И. Комиссаров. – 2-е изд., перераб. и доп. – Москва : Юрид. лит., 1988. –

480 с.

133. Советское семейное право [Текст] : учебник / под общ. ред.:

В. Ф. Маслова, А. А. Пушкина. – Киев : Вища шк., 1981. – 224 с.

134. Соколов, А. Н. гражданско-правовое регулирование отношений в

приемной семье для граждан пожилого возраста и инвалидов [Текст] : дисс.

… канд. юрид. наук : 12.00.03 / А. Н. Соколов. – М., 2013. – 185 с.

135. Спасибо-Фатеева, И. В. «Соло» гражданского права или правовой

симфонический оркестр? [Текст] / И. В. Спасибо-Фатеева // Цивілістика: на

201

шляху формування доктрин : вибр. наук. пр. – Х. : Золоті сторінки, 2012. –

С. 98–103.

136. Статут Великого Князівства Литовського 1529 року [Текст] //

Кодифікація цивільного законодавства на українських землях : у 2 т. / за ред.

Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. – К. : Правова єдність, 2009. – Т. 1. –

С. 13–56.

137. Статут Великого Князівства Литовського 1566 року [Текст] //

Кодифікація цивільного законодавства на українських землях : у 2 т. / за ред.

Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. – К. : Правова єдність, 2009. – Т. 1. –

С. 57–148.

138. Статут Великого Князівства Литовського 1588 року [Текст] //

Кодифікація цивільного законодавства на українських землях : у 2 т. / за ред.

Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. – К. : Правова єдність, 2009. – Т. 1. –

С. 149–310.

139. Ступак, Ф. Я. Закон 1775 р. і Прикази громадської опіки в Україні

[Текст] / Ф. Я. Ступак // Вісник Академії праці і соціальних відносин

Федерації профспілок України. 2003 р. №4(23). – 2003. – С. 113–120.

140. Сульженко, Ю. І. Цивільне процесуальне представництво, його

розвиток та види [Текст] / Ю. О. Сульженко // Бюлетень Міністерства

юстиції України. – 2004. – № 1. – С. 73–84.

141. Устав об опеках и попечительствах с объяснительной запиской.

Проект [Текст]. – Санкт-Петербург : Гос. тип., 1891. – 593+81 с.

142. Ухвала Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області

від 29.07.2015 р. у справі № 274/3497/15-ц [Електронний ресурс] // Єдиний

державний реєстр судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/47564683.

143. Ухвала Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.06.2011 р.

у справі № 2-а-6966/11 [Електронний ресурс] // Єдиний державний реєстр

судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/17230687.

202

144. Ухвала Центрально-Міського районного суду м. Макіївки від

08.11.2010 р. у справі № 2-о-156/10 [Електронний ресурс] // Єдиний

державний реєстр судових рішень. – Режим доступу :

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/12420043.

145. Федеральный закон Российской Федерации «О внесении изменений

в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с

принятием Федерального закона «Об опеке и попечительстве»» от 11.04.2011

г. № 49-ФЗ [Электронный ресурс] / Официальный сайт компании

«Консультант плюс». – Режим доступа :

http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=76460;dst=10

0032.

146. Фурса, С. Я. Цивільний процесуальний кодекс України: науково-

практичний коментар: у 2-х томах [Текст] / С. Я. Фурса, Є. І. Фурса,

С. В. Щербак.; за заг. ред. С. Я. Фурси. – Т. 1. – К. : Вид. С. Я. Фурса: КНТ,

2006. – 912 с.

147. Халатов, С. А. Представительство в гражданском и арбитражном

процессе [Текст] / С. А. Халатов. – М. : НОРМА, 2002. – 208 с.

148. Харьковская цивилистическая школа: антология семейного права

[Текст] : монография / В. К. Антошкина [и др.]; под общ. ред. И. В. Спасибо-

Фатеева ; Нац. ун-т «Юрид. акад. Украины им. Я. Мудрого». – Х. : Право,

2013. – 240 с.

149. Цивільне право [Текст] : підручник у 2 т. / [В. І. Борисова,

Л. М. Баранова, Т. І. Бєгова та ін.] ; керівн. авт. кол. – В. І. Борисова ; за ред.

В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – Х. : Право, 2011. –

Т. 1. – 656 с.

150. Цивільне право [Текст] : підручник у 2 т. / [В. І. Борисова,

Л. М. Баранова, Т. І. Бєгова та ін.] ; керівн. авт. кол. – В. І. Борисова ; за ред.

В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. – Х. : Право, 2011. –

Т. 2. – 816 с.

203

151. Цивільне право України. Академічний курс [Текст] : підручн. у двох

томах / За заг. ред. Я. М. Шевченко. – Т. 2. Особлива частина. – К. :

Видавничий Дім «Ін Юре», 2003. – 408 с.

152. Цивільний кодекс України: науково-практичний коментар [Текст] /

За ред. проф. І. В. Спасибо-Фатєєвої. – Т. 4 : Об’єкти. Правочини.

Представництво. Строки. – Х. : ФО-П Колісник А. А., 2010. – 768 с.

153. Цивільний кодекс України: науково-практичний коментар [Текст] /

За ред. проф. І. В. Спасибо-Фатєєвої. – Т. 7 : Загальні положення про

зобов’язання та договір. – Х. : ФО-П Лисяк Л. С., 2012. – 736 с.

154. Цивільний процесуальний кодекс України: науково-практичний

коментар [Текст] / С. С. Бичкова, Ю. В. Білоусов, В. І. Бірюков та ін. ; за заг.

ред. С. С. Бичкової. – К. : Атіка, 2008. – 840 с.

155. Цувіна, Т. А. Право на суд у цивільному судочинстві [Текст] :

монографія / Т. А. Цувіна. – Х. : Слово, 2015. – 281 с.

156. Цувіна, Т. А. Право на суд у цивільному судочинстві [Текст] : дис. …

канд. юрид. наук : 12.00.03 / Т. А. Цувіна ; Нац. ун-тет «Юрид. акад. ім.

Ярослава Мудрого». – Х. : Б. в., 2013. – 265 с.

157. Цыбуленко, З. Рента и пожизненное содержание с иждевением

[Текст] / З. Цыбуленко // Российская юстиция. – 1997. – № 6. – С. 12–13.

158. Чорнооченко, С. І. Цивільний процес [Текст] : навчальний посібник /

С. І. Чорнооченко. – [вид. 2-ге, переробл. та доп.]. – К. : Центр навчальної

літератури, 2005. – 472 с.

159. Шахматов, В. П. Усыновление, опека и попечительство.

(Методические указания по семейному праву) [Текст] / В. П. Шахматов. –

Красноярск : Изд-во Краснояр. ун-та, 1979. – 58 с.

160. Шершеневич, Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Том 2

[Текст] / Г. Ф. Шершеневич. – изд. 11-е. – Москва : Изд. Бр. Башмаковых,

1915. – 544 с.

204

161. Шундиков, К. В. Инструментальная теория права – перспективное

направление научного исследования [Текст] / К. В. Шундиков //

Правоведение. – 2002. – № 2 (241). – С. 16–23.

162. Annotated Civil Code of Quebec [Electronic resource]. – Available at :

http://ccq.lexum.com/ccq/en.

163. Bienwald, W. Betreuungs-recht: Gesetz zur Reform des Rechts der

Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) [Text] /

Werner Bienwald, Susanne Sonnenfeld, Birgit Hoffmann. – Bielefeld : Gieseking

E.U.W. Gmbh, 2005. – 1626 ss.

164. Bürgerliches Gesetzbuch [Electronic resource] // Dejure.org. –

Zugriffsmodus : http://dejure.org/gesetze/BGB.

165. Civil Code of the Netherlands [Electronic resource] / Dutch Civil Law. –

Available at : http://www.dutchcivillaw.com/civilcodegeneral.htm.

166. Civil Code of the Republic of Lithuania, of July 18, 2000, Law No. VIII-

1864 [Electronic resource] / Lietuvos Respublicos Seimas. – Available at :

http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=245495.

167. Code Civil de la France [Une ressource électronique] // Site officiel du

gouvernement français “Legifrance”. – Régime d'accès :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721

&dateTexte=20120522.

168. Comparative Study on the Legal Systems of the Protection of Adults

Lacking Legal Capacity. National Rules of Private Law, of Private International

Law and a Possible Legislative Initiative of the European Union United Kingdom,

France, Germany, Sweden, Czech Republic, Romania [Text] / Swiss Institute of

Comparative law. – Brussels, 2008. – 349 pp.

169. Conaglen, M. Fiduciary Duties in Canada [Text] / Matthew Conaglen //

The Cambridge Law Journal. – 2010. – Vol. 69. – No. 3. – pp. 450–452.

170. Finn, P. D. Fiduciary Obligations [Text] / P. D. Finn. – Sydney : Law

Book Co., 1977. – 299 pp.

205

171. Flannigan, R. The Fiduciary Obligation [Text] / Robert Flannigan //

Oxford Journal of Legal Studies. – 1989. – Vol. 9. – No. 3. – pp. 285–322.

172. Frankel, T. Fiduciary Law [Text] / Tamar Frankel. – New York : Oxford

University Press, 2010. – 313 pp.

173. German Guardianship Law. Information for English-speaking Migrants

[Text] / Institut für transkulturelle Betreuung. – Hannover: Institut fur

Transkulturelle Betreuung, 2010. – 26 pp.

174. Gesetz über die Vergütung von Vormündern und Betreuern vom 21 April

2005 (VBVG). – BGBI. I S. 1073, 1076 [Electronic resource]. – Zugriffsmodus :

http://www.gesetze-im-internet.de/vbvg/BJNR107600005.html.

175. Hornsby v. Greece, No. 18357/91, ECHR 1997-II [Electronic resource] //

HUDOC. – Available at : http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58020.

176. Hospital Products Ltd v United States Surgical Corporation [1984] HCA

64 [Electronic resource] // Australasian Legal Information Institute. – Available

at : http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/1984/64.html.

177. Il Codice Civile Italiano [Risorsa elettronica] // The Cardozo Electronic

Law Bulletin. – Modalità di accesso :

http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/Codciv.htm

178. International Guardianship by Country. Germany [Electronic resource] //

Guardianship by Country: Resource for Second World Congress on Adult

Guardianship. – Available at : www.international-

guardianship.com/pdf/GBC/GBC_Germany.pdf.

179. Kutchins, H. The Fiduciary Relationship: The Legal Basis for Social

Workers' Responsibilities to Clients [Text] / Herb Kutchins // Social Work. – 1991.

– Vol. 36. – No. 2. – pp. 106–113.

180. Lipp, V. The German “Vorsorgevollmacht” As an Alternative To Legal

Guardianship [Electronic resource] // Background Paper for the Panel on

“Alternatives to Legal Guardianship” on Friday 30 May 2014, 3rd World Congress

on Adult Guardianship, 2014. – Available at :

http://www.guardianship.org/IRL/Resources/Handouts/Powers%2520of%2520Att

206

orney_Handout%2520Lipp.pdf&rct=j&q=&esrc=s&sa=U&ved=0CBMQFjAAah

UKEwj0ibzpmJnHAhVLGCwKHc0SBXU&sig2=pGAk64rbUNsVHoL4Lx_16g

&usg=AFQjCNFU-qQTighjs5UlL1bkjLxFhFuUzA.

181. Principles of European Contract Law [Electronic resource] // Lex

Mercatoria. – Available at :

http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/

182. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft

Common Frame of Reference (DCFR) / Study Group on a European Civil Code. –

Munich : Sellier. European law publishers GmbH, 2009. – 643 p.

183. Québec (Curateur public) c. A.H., 2007 QCCS 5261 (CanLII) [Une

ressource électronique] / CanLII. – Régime d'accès :

http://www.canlii.org/fr/qc/qccs/doc/2007/2007qccs5261/2007qccs5261.html.

184. Sealy, L. S. Fiduciary Relationships [Text] / L. S. Sealy // The Cambridge

Law Journal. – 1962. – Vol. 20. – No. 1. – pp. 69–81.

185. Sherman, Ch. P. The Debt of the Modern Law of Guardianship to Roman

Law [Text] Charles P. Sherman // Michigan Law Review. – Vol. 12. – No. 2 (Dec.,

1913). – pp. 124–131.

207

ДОДАТКИ

Додаток А

Проект

ЗАКОН УКРАЇНИ

«Про внесення змін до глави 6 Цивільного кодексу України

(щодо надання дієздатній фізичній особі допомоги

у здійсненні її прав та виконанні обов'язків)»

Верховна Рада України п о с т а н о в л я є :

І. Внести до Цивільного кодексу України (Відомості Верховної Ради

України (ВВР), 2003, № 40, ст. 356) такі зміни:

1. Назву глави 6 – змінити на таку:

«Опіка, піклування і надання допомоги дієздатній фізичні особі у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків».

2. Статтю 55 викласти в такій редакції:

«Стаття 55. Мета опіки, піклування і надання допомоги дієздатній

фізичні особі у здійсненні її прав та виконанні обов’язків

1. Опіка та піклування встановлюються з метою надолуження

властивостей, яких бракує малолітнім, неповнолітнім, недієздатним та

обмежено дієздатним особам для самостійної участі в цивільному обігу.

2. Допомога дієздатній фізичній особі у здійсненні її прав та виконанні

обов’язків надається з метою подолання перешкод, яких фізична особа зазнає

при реалізації і захисті своїх прав та виконанні обов’язків через

незадовільний стан соматичного здоров’я».

3. Статтю 78 викласти в такій редакції:

«Стаття 78. Надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її

прав та виконанні обов'язків

1. Дієздатна фізична особа, яка за станом соматичного здоров'я не може

самостійно здійснювати та захищати свої права і виконувати обов'язки, має

право обрати собі помічника.

2. Відносини між особою, якій надається допомога, та помічником

регулюються договором з урахуванням вимог цього Кодексу та інших актів

208

цивільного законодавства. У разі, якщо допомога надається помічником на

професійній основі, до відносин сторін підлягають застосуванню положення

законодавства про соціальні послуги».

4. Главу 6 доповнити такими статтями:

«Стаття 781. Договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. За договором про надання дієздатній фізичній особі допомоги у

здійсненні її прав та виконанні обов’язків одна сторона (помічник)

зобов’язується за плату чи безоплатно вчиняти фактичні та юридичні дії з

метою подолання перешкод, яких зазнає інша сторона (особа, якій надається

допомога) у реалізації та захисті її прав і виконанні обов’язків у зв’язку з

незадовільним станом соматичного здоров’я.

Стаття 782. Форма і реєстрація договору про надання дієздатній фізичній

особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. Договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її

прав та виконанні обов'язків укладається в письмовій формі і підлягає

реєстрації в органах опіки та піклування за місцем проживання особи, якій

надається допомога.

Після реєстрації договору органами опіки та піклування помічникові

видається посвідчення установленого зразка.

Стаття 783. Помічник

1. Помічником у договорі про надання допомоги дієздатній фізичній

особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов’язків може бути

фізична або юридична особа.

2. Фізична особа, яка потребує допомоги, може мати декількох

помічників.

Стаття 784. Строк договору про надання дієздатній фізичній особі

допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. Строк, упродовж якого помічник зобов’язується надавати допомогу

дієздатній фізичній особі, встановлюється за домовленістю сторін.

2. Якщо сторони не визначили строк договору про надання допомоги

дієздатній фізичній особі, договір вважається укладеним на невизначений

час.

209

Стаття 785. Обов’язки помічника

1. Помічник зобов’язаний:

1) забезпечувати фізичну особу доглядом відповідно до її індивідуальних

потреб;

2) надавати фізичній особі допомогу у вчиненні нею юридичних дій,

охороняючи її від зловживань з боку третіх осіб;

3) виступати представником фізичної особи відповідно до наданих йому

повноважень, додержуючись принципу недопустимості конфлікту інтересів;

4) повідомляти особі усі відомості про хід виконання її доручень і

вказівок;

5) вести облік правочинів та інших юридичних дій, що вчиняються ним

на виконання договору;

6) вести облік витрат і доходів, зумовлених виконанням договору, з

обов’язковим додаванням виправдних документів;

7) не допускати поведінки, яка могла б принизити гідність особи, якій

надається допомога;

8) не розголошувати інформацію про приватне життя особи, якій

надається допомога, та її родини, а також іншу конфіденційну інформацію,

яка стала відома помічникові під час виконання договору про надання

допомоги.

Стаття 786. Повноваження помічника на вчинення юридичних дій

1. На підставі посвідчення, виданого органами опіки та піклування,

помічник має право:

1) вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує

допомоги, відповідно до її усних розпоряджень;

2) одержувати пенсію, аліменти, заробітну плату, поштову

кореспонденцію, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги;

3) представляти особу в органах державної влади, органах влади

Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та

організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення. У

судових провадженнях, враховуючи стадію виконання судових рішень,

помічник може представляти фізичну особу виключно на підставі окремої

довіреності.

2. Повноваження помічника на вчинення від імені особи, якій надається

допомога, будь-яких інших юридичних дій, окрім тих, що передбачені в

частині першій цієї статті, мають бути посвідчені відповідно до загальних

правил глави 17 цього Кодексу.

Стаття 787. Обов’язки особи, якій надається допомога

1. Особа, якій надається допомога, зобов’язана:

210

1) забезпечувати помічника засобами, необхідними для виконання її

доручень та вказівок;

2) відшкодовувати помічникові витрати, пов’язані з виконанням

договору;

3) сприяти помічникові у виконанні його обов’язків тією мірою, якою від

неї цього можна очікувати;

4) приймати від помічника належне виконання його обов’язків;

5) утримуватися від дій, які могли б принижувати гідність особи

помічника;

6) виплачувати помічникові винагороду, якщо інше не передбачено

договором.

Стаття 788. Припинення договору про надання дієздатній фізичній особі

допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. Договір про надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її

прав та виконанні обов'язків припиняється на загальних підставах,

передбачених главою 50 цього Кодексу, а також у разі:

1) поновлення здатності фізичної особи, якій надавалась допомога, до

самостійного здійснення прав та виконання обов’язків;

2) односторонньої відмови від договору особи, якій надавалась допомога;

3) односторонньої відмови від договору помічника;

4) визнання помічника недієздатним, обмеження його цивільної

дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

5) поміщення особи, якій надавалась допомога, до установ соціального

захисту населення або в інший аналогічний заклад

6) смерті особи, якій надавалась допомога, або помічника;

7) ліквідації юридичної особи-помічника.

2. Помічник зобов’язаний попередити особу, якій надається допомога,

про відмову від договору не пізніше, як за чотирнадцять днів. Помічник, який

надає допомогу на професійній основі, має право відмовитися від договору

лише за наявності поважних причин».

II. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.