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Ministério Público do Estado de Goiás39ª Promotoria de Justiça
Defesa do Cidadão
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia - GOIÁS
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por sua
representante que esta subscreve, no exercício de suas atribuições, fulcrado nos arts. 127 e 129
da C.F., Leis nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e suas alterações, nº 8.625, de 12 de fevereiro de
1993, Lei Complementar nº 25, de 06 de julho de 1998,e demais normas que regulamentam a
matéria, vem, com todo o respeito, à presença da Vossa Excelência para propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICAPara
CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZERCom pedido de
ANTECIPAÇÃO DE TUTELAIN LIMINE
face ao
Edifício Sede do Ministério Público, Rua 23, esq. c/ Av. B, - Sala T-20 – Jardim Goiás – Goiânia-GOCEP. 74.805-100 endereço e-mail: [email protected]
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Ministério Público do Estado de Goiás39ª Promotoria de Justiça
Defesa do Cidadão
ESTADO DE GOIÁS, pessoa jurídica de direito público interno,
inscrita no CNJP com o n° 01409655/0001-80, sito à Rua 82, S/N,
Palácio Pedro Ludovico Teixeira, Setor Sul, nesta Capital, representado
nos termos do art. 12 do CPC pelo Governador e também pelo
Procurador Geral do Estado.
Pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos expostos adiante:
NARRATIDA DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, com
fundamento nos arts. 127 e 129 da Constituição Federal, Lei 7.347, de 24 de julho de 1985,
arts. 3º e 5º da Lei 7.853/89 que dispõe sobre a proteção dos portadores de deficiência, nos arts.
1º, IV; 5º, I; 6º da Lei 7.347/85, por meio dessa Ação Civil Pública, vem requerer que
determine ao Estado de Goiás a concessão de isenção de ICMS, previsto no Convênio ICMS
03/07, art 6º, XIV, e isenção de IPVA sobre a propriedade de veículos automotores com
fundamento no art. 94 IV do Código Tributário do Estado de Goiás, para TODOS portadores
de necessidades especiais, mesmo aos não-condutores assistidos por seus representantes, pelos
fatos e fundamentos jurídicos que se seguem:
A Sra. ..... representante legal e mãe de ....., recorreu ao Ministério
Público do Estado de Goiás, com pedido de intervenção para conseguir comprar veículo com
isenção do ICMS, argumentando que seria destinado a locomoção do filho em suas diversas
necessidades, justificando ser ele portador de deficiência física, mental e visual.
Assegurou que, embora tenha obtido isenção de IPI junto à Receita
Federal para a compra do veículo que se destinaria ao transporte do filho, conforme já dito,
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portador de deficiência severa, não obteve o mesmo deferimento junto à Secretaria da Fazenda
do Estado de Goiás com relação ao ICMS.
Distribuída a representação à 39ª Promotoria de Justiça, documentos
foram juntados na investigação deflagrada, dentre eles a cópia da autorização da Receita
Federal da isenção do IPI para a compra do veículo pretendido; bem assim do DESPACHO N
2619/2008-SAT, por meio da qual o Estado de Goiás, por sua Secretaria da Fazenda - SEFAZ,
indeferiu o pedido, "com fundamento no convênio ICMS 003/07, já que o requerente
acima citado é portador de Síndrome de Down e não dirige veículo, portanto, não
atendendo as determinações exigidas na legislação sobre a matéria, conforme o inciso
XIV, do artigo 7º, do Anexo IX do Decreto 4.852/97" (Documento anexo).
O Art. 7º do mencionado Decreto nº 4852/97, em seu inciso XIV
preconiza que:
(...)"XIV - a saída de veículo automotor novo cujo preço de venda ao consumidor sugerido pelo fabricante, incluídos os tributos incidentes, nao seja superior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), com características específicas para ser dirigido por motorista portador de deficiência física incapacitado de dirigir veículo convencional (normal) desde que a respectiva operação de saída seja amparada por isenção do Imposto sobre produtos Industrializados IPI, nos termos da legislação federal vigente, ficando mantido o crédito, observado o seguinte (Convênio ICMS 3/07):
(...)
3. Cópia autenticada da Carteira Nacional de Habilitação (CNH), na qual conste as restrições referentes ao condutor e as características específicas do veículo para ser dirigido pelo deficiente físico;”
Expediu-se ofício à Secretaria Estadual da Fazenda – SEFAZ,
requisitando documentos para instruir o procedimento investigatório, que foi atendido pela
Autoridade Fiscal, que reforçou a negativa da concessão do benefício, alegando que a isenção
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só seria possível na hipótese de veículos fabricados especialmente para uso de deficiente físico
ou para este fim adaptado para conduzi-lo pessoalmente, e não para os casos nos quais a
condução do veículo incumbiria à terceira pessoa ou responsável.
A autoridade fiscal, também, enviou e foi juntada ao Procedimento
Administrativo, cópia do Convênio ICMS 03/07, celebrado entre Conselho Nacional de
Política Fazendária com a Secretaria de Fazenda do Estado de Goiás, bem como o Decreto nº
5.290, de 04 de outubro de 2000, que regem a concessão do ICMS nas saídas de veículos
destinados a pessoas portadoras de deficiência Física. Também foi anexada a Lei
Complementar nº 24/75 que regula a isenção e suspensão do ICMS e a Lei Federal nº
8.989/95 que trata da isenção de IPI.
Ainda, consoante instruído em Procedimento Administrativo da
Procuradoria da República do Estado de Goiás remetido à Procuradoria Geral de Justiça e
enviado a esta 39ª Promotoria de Justiça, em informações prestadas pela Secretaria da Fazenda
do Estado de Goiás no Memorando nº 162/2010-SAT de 04 de maio de 2010 (em anexo), que:
“(...) A SEFAZ-GO não ignora a existência de reiteradas decisões do Poder Judiciário do Estado de Goiás reconhecendo o direito a isenção do ICMS e de IPVA às pessoas acometidas por algum tipo de deficiência física que seja proprietária de veículo automotor, tendo dado rigoroso cumprimento a todas as ordens judiciais sobre esta matéria. Todavia embora esteja obrigada ao cumprimento das decisões judiciais, a SEFAZ-GO não se encontra liberada da obrigação de observância da regra do art. 111, inciso II, do CTN, já que referida jurisprudência não possui a força vinculante de que trata o art 103-A, da CF/88.”(...) (grifou-se)
Artigo 94, IV, do Código Tributário do Estado de Goiás, Lei Nº 11.651,
de 26 de dezembro de 1991, dispõe:
“Art. 94. É isenta do IPVA a propriedade dos seguintes veículos:
(...)
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IV - fabricado especialmente para uso de deficiente físico ou para tal finalidade adaptado, limitada a isenção a 1 (um) veículo por proprietário;” (grifou-se)
Por se tratar de matéria restrita ao âmbito das normas, ou seja, a
aplicação dos dispositivos legais que disciplinam a questão, e não a fatos que exigissem a busca
de outras provas, inclusive coleta de depoimentos, findou o Ministério Público a investigação
com a certeza da impossibilidade de solução administrativa para o impasse, restando recorrer
ao Judiciário por meio desta ação ora inaugurada.
DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Trata-se de flagrante afronta ao Princípio da Isonomia pela autoridade
fiscal que discrimina qual tipo de portador de necessidade especial é passível de obter o
benefício fiscal, criando desta maneira, um subgrupo de discriminados entre discriminados, o
que constitui, também, inadmissível transgressão ao Princípio do Respeito à Dignidade da
Pessoa Humana, ciosamente disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal.
Cumpre, assim, enfatizar que a observância, por meio de interpretação
literal e restritiva pela autoridade fiscal do Estado de Goiás do Art. 7º do Decreto nº 4852/97;
do art. 6º, XIV, do Convênio ICMS 03/07; e do art. 94, IV, do Código Tributário do Estado de
Goiás, que negando o benefício da isenção de ICMS e do IPVA, aos portadores de necessidades
especiais não-condutores, deixa de atender a princípios fundamentais assegurados na Carta
Magna. A Constituição Federal preconiza:
"Art. 5º CF – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"
(...)
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"XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nela entrar, permanecer ou dele sair com seus bens"
O princípio da igualdade pressupõe sejam assegurados os mesmos
direitos aos iguais e, certamente, idêntico aos desiguais. Com esta assertiva pretende o autor,
Ministério Público, dizer que não pode o requerido Estado de Goiás, por sua Secretaria da
Fazenda – SEFAZ, deferir o pedido de isenção de ICMS ao portador de deficiência que possa
dirigir o veículo e negá-la aos que possuem deficiência mais severa e, portanto, maiores
dificuldades de locomoção, com maior necessidade de adaptação do carro, sem ferir o direito
de igualdade, ainda mais quando recorre a decreto ou ato normativo expedido por autoridades
administrativas em clara afronta a Carta Magna.
Ainda na esfera Constitucional devemos considerar as obrigações
assumidas pelo Estado brasileiro diante da comunidade internacional pela assinatura e
internalização, no ordenamento jurídico nacional, da Convenção relativa aos direitos das
pessoas com deficiência aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186/08 e Decreto Nº 6.949/09
(federal). A convenção foi promulgada, tendo o seu texto valor equivalente ao de emenda
constitucional, nos termos do Art. 5º § 3º CF.
Artigo 1
Propósito
O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
(...)
Artigo 3
Princípios gerais
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Os princípios da presente Convenção são:
a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas;
b) A não-discriminação;
c) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;
d) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade;
e) A igualdade de oportunidades;
f) A acessibilidade;
g) A igualdade entre o homem e a mulher;
h) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade. (grifo nosso)
(...)
Artigo 20
Mobilidade pessoal
Os Estados Partes tomarão medidas efetivas para assegurar às pessoas com deficiência sua mobilidade pessoal com a máxima independência possível:
a) Facilitando a mobilidade pessoal das pessoas com deficiência, na forma e no momento em que elas quiserem, e a custo acessível;
b) Facilitando às pessoas com deficiência o acesso a tecnologias assistivas, dispositivos e ajudas técnicas de qualidade, e formas de assistência humana ou animal e de mediadores, inclusive tornando-os disponíveis a custo acessível;
c) Propiciando às pessoas com deficiência e ao pessoal especializado uma capacitação em técnicas de mobilidade;
d) Incentivando entidades que produzem ajudas técnicas de mobilidade, dispositivos e
tecnologias assistivas a levarem em conta todos os aspectos relativos à mobilidade de
pessoas com deficiência. (grifo nosso)
A alçada à hierarquia de ditame constitucional da referida Convenção se
dá por meio da Emenda Constitucional 45 (2004) que dita à redação do Art. 5º § 3º CF como se
segue:
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“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais.”
Ressalte-se, também, no que tange o respeito à Convenção relativa aos
direitos das pessoas com deficiência, que é oportuno reforçar outra obrigação internacional
firmada pelo Estado brasileiro: a Convenção de Viena Sobre os Tratados de 1969, ratificada
e incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto nº 7.030 de 14 de dezembro de 2009, que
dispõe no seu art. 1º:
“uma parte (Estado contratante) não pode invocar as disposições de
seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”
Portanto, resta inequívoco que o Decreto Estadual 4.852/97 e o
Convênio ICMS 003/07, suscitados para a denegação do pleito, não podem contrariar
disposição constitucional, sobretudo por se tratar de direito fundamental.
A não menção da possibilidade da isenção para deficientes físicos que
necessitam assistência para condução do veículo é flagrante discriminação àqueles que
justamente necessitam de cuidados ainda mais intensos. A interpretação restritiva do Decreto
penaliza justamente os portadores de deficiência mais severa, que são claramente os mais
necessitados da proteção pretendida pela própria lei, ainda que a hipótese – relativa à concessão
do benefício aos portadores de deficiência que não podem conduzir seus veículos – tenha sido
omitida pela autoridade administrativa estadual na regulamentação de sua autoria.
Tão flagrante é a omissão, que a previsão legal da hipótese de
concessão do benefício àqueles portadores de necessidades especiais, cuja deficiência impede a
condução do veículo está abrigada na Lei 8.989 de 24 de fevereiro de 1995 (que dispõe sobre
a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, na aquisição de automóveis para a
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utilização no transporte autônomo de passageiros, bem como para pessoas portadoras de
deficiência física e dá outras providências):
“Art. 1.º Ficam isentos do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI os automóveis de passageiros de fabricação nacional, equipados com o motor de cilindrada não superior a dois mil centilitros cúbicos, de no mínimo quatro portas inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos a combustível de origem renovável ou sistema reversível de combustão, quando adquiridos:(...)
IV – pessoas portadoras de deficiência física, visual ou mental severa ou profunda, ou autista, diretamente ou por intermédio de seu representante legal (grifo nosso)(...)§ 5º os curadores respondem solidariamente quanto ao imposto que deixar de ser pago em razão da isenção de que se trata esse artigo”
Nestas condições, impera concluir que todas as pessoas que provam ter
deficiências físicas ou mentais devem desfrutar do direito de adquirir veículo automotor com
isenção do ICMS e do IPVA, embora dirigido por terceiros, mas em seu proveito, com é
assegurado aos portadores de necessidades especiais que conseguem dirigir.
Se por um lado a normal legal não previu explicitamente, para a
concessão do benefício, os casos de portadores de deficiência tal que os impossibilite a
condução do veículo, também não a proibiu. A denegação desse direito é flagrante desrespeito,
pelo Estado, do princípio basilar da igualdade, bem com ao preceito fundamental constitucional
de respeito à dignidade de pessoa humana, disposto no Art. 1º, III da CF.
A autoridade fiscal estadual argumenta que a negativa contempla o
disposto no Art. 111 do CTN, que por sua vez não pode sobrepor-se às considerações impostas
pela ordem constitucional. Além disso, segundo o Art. 108 do mesmo Código:
“Art. 108 do CTN. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente utilizará sucessivamente, na ordem indicada:I – a analogia
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II – os princípios gerais de direito tributárioIII – os princípios gerais de direito públicoIV – a equidade§ 1.º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei§2.º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido”
O dispositivo regula a possibilidade para interpretação, na ausência de
disposição expressa negando o benefício fiscal ao portador de deficiência não-condutor,
segundo os princípios em Direito Tributário e princípios gerais de direito podemos interpretar a
norma de maneira a estender, de maneira igualitária, a isenção mesmo aos deficientes com
limitações mais incapacitantes.
Sobre os Princípios Gerais de Direito Tributário, bem assentou o
Ministro Celso de Mello, relator da ADI 712/DF (DJU 19-2-1993):
“O exercício do poder tributário, pelo Estado, submete-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional que, de modo explícito ou implícito, institui em favor dos contribuintes decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes.Os princípios constitucionais tributários, assim, sobre representarem importante conquista político-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos individuais outorgados aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar do Estado, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete à imperatividade de suas restrições.” (grifou-se)
Por sua vez, o princípio da não discriminação tributária é
disciplinado pelo Art. 150 da CF:
“art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, Distrito Federal e os Municípios:I – (...)II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
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independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;” (grifo nosso)
A questão da igualdade remonta a Aristóteles na antiguidade, que
suscita duas principais questões de relevância, sendo a primeira “a equivalência das Coisas” e
a segunda se as “pessoas podem ser consideradas equiparáveis”. Temos neste caso o
demandante em situação equiparável, se não mais grave do que o previsto, que deseja um
benefício perfeitamente equivalente ao recebido pelos beneficiários elencados para o
recebimento da isenção. Cumprindo o requisito destacado pelo autor clássico da “Igualdade
proporcional ao Mérito” (na obra “Política”).
O intuito legis da norma é claramente destinado a proporcionar um
alívio econômico sobre o portador de deficiência para possibilitar a sua melhor inserção na
sociedade. Portanto a interpretação restrita da norma estadual fere, não só o objetivo da lei,
como também fere o senso médio básico do conceito de justiça.
As medidas para repressão de eventuais abusos por parte dos portadores
de deficiência ou de seu representante são severas e suficientes para prevenção de eventuais
desvios. Segundo a Cláusula 2ª do Convênio ICMS 03/07:
Cláusula segunda – O adquirente deverá recolher o imposto, com atualização monetária e acréscimos legais, a contar da data da aquisição constante no documento fiscal de venda, nos termos da legislação vigente e sem prejuízo das sanções penais cabíveis, na hipótese de:I – transmissão do veículo, a qualquer título, dentro do prazo de 3 (três) anos da data da aquisição, a pessoa que não faça juz ao mesmo tratamento fiscal;II – modificação das características do veículo, para lhe retirar o caráter especial adaptado;III – emprego do veículo em finalidade que não seja a que justificou a isenção;IV – não atender ao disposto no § 8º da cláusula primeiraParágrafo Único. Não se aplica o disposto no inciso I desta cláusula na hipótese de:I – transmissão do veículo para a seguradora no caso de roubo, furto ou perda total do veículo;
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II – transmissão do veículo em virtude do falecimento do beneficiário;III – alienação fiduciária em garantia.
O suplício do portador de deficiência se agrava diante da péssima
qualidade em Goiânia do transporte público urbano, em especial para aqueles que são
portadores de necessidades especiais, que não raramente se deparam à falta de equipamentos
públicos adaptados às suas necessidades, como vias públicas desimpedidas de obstáculos tais
como ambulantes, equipamentos públicos instalados impedindo a passagem de cadeirantes,
pavimentação regular das calçadas adaptadas à sua mobilidade com rebaixamento de meio fio;
a falta de transporte urbano adaptado ao transporte de deficientes, entre muitas outras
dificuldades.
Vetar a isenção significa segregar o portador de deficiência e opor
obstáculos suplementares evitáveis ao seu tratamento de saúde, ao acesso à educação e também
ao lazer, enfim, ao seu bem estar.
Jurisprudência
É farta a jurisprudência em apoio à pretensão do presente pleito.
Mandado de Segurança relatado pelo Des. Luiz Eduardo de Souza 1ª Câmara Cívil do TJ-GO,
publicado no DJ651 de 30/08/2010:
EMENTA:
MANDATO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR PARA TRANSPORTE DE DEFICIENTE FÍSICO NÃO HABILITADO A DIRIGIR. ISENÇÃO DE IPVA E ICMS. POSSIBILIDADE. I – Em que se pese o fato da legislação tributária dever ser interpretada de forma literal, conforme o disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional, de outra senda, calha convir que esta forma de interpretação preconizada pela lei, objetiva evitar interpretativas ou analógicas, todavia, não retira do interprete a possibilidade de aferir o alcance em sentido da norma geral e abstrata que instituiu o benefício fiscal. II – Não tem sentido admitir isenção tributária
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para portadores de deficiência física aptos à condução de veículos automotores e negá-la àqueles que pelo grau de deficiência são incapazes a fazê-lo, porquanto ambos integram uma mesma categoria modernamente denominada de “pessoas portadoras de necessidades especiais” (PNE). III – Neste desiderato, preterir deficientes físicos com maiores limitações, cujas limitações são monos severas, é desrespeitar os princípios basilares da dignidade da pessoa humana e da igualdade ou isonomia, albergados na Constituição Federal. IV – Sopesando os princípios da ordem tributária e os consagrados constitucionalmente, incontestável o direito liquido e certo do impetrante para a aquisição do veículo, com isenção dos impostos ICMS e IPVA. SEGURANÇA CONCEDIDA.DECISÃO: ACORDAM os integrantes da Quarta turma julgadora da 1ª Câmara Cívil do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade, EM CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator, que a esta se incorpora
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Ainda, Mandado de Segurança julgado pela 1ª Câmara Cívil do TJ-GO,
publicado no DJ 654 de 02/09/2010 relatado pelo Des. João Ubaldo
Ferreira:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR PARA TRANSPORTE DE DEFICIENTE FÍSICO NÃO HABILITADO A DIRIGIR. ISENÇÃO DE ICMS E IPVA. POSSIBILIDADE. I- Em que pese o fato da legislação tributária dever ser interpretada de forma literal, conforme disposto no art. 111 do CTN, de outra senda, calha convir que esta forma de interpretação preconizada pela lei objetiva evitar interpretações ampliativas ou analógicas, não retirando do intérprete a possibilidade de aferir o alcance e o sentido da norma geral e abstrata que instituiu o benefício fiscal. II- Destarte, não tem sentido admitir isenção tributária para portadores de deficiência física aptos à condução de veículos automotores e negá-la àqueles que, pelo grau de deficiência, são incapacitado de fazê-lo, porquanto ambos integram a mesma categoria de pessoas portadoras de necessidades especiais (PNE). III- Nesse desiderato, preterir deficientes físicos com maiores limitações, privando-os da isenção fiscal que é concedida aos deficientes físicos, cujas limitações são menos severas, é desrespeitar os princípios basilares da dignidade da pessoa humana e da igualdade ou isonomia, albergados pela CF. IV- Assim, sopesando os princípios da ordem tributária e aqueles consagrados constitucionalmente, incontestável o direito líquido e certo da impetrante para aquisição de veiculo com isenção do ICMS e IPVA. SEGURANÇA CONCEDIDA. DECISÃO: ACORDAM os integrantes da Quarta Turma Julgadora da 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade, EM CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator, que a este se incorpora.
No mesmo sentido, ainda no Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás: Mandado de Segurança
julgado pela 1ª Câmera Civil do TJ-GO publicado no DJ 696 de 09/09/2010, relatado pelo Des.
Luiz Eduardo de Sousa; decisão no Mandado de Segurança da 5ª Câmara Cívil do TJ-GO,
publicado no DJ 718 de 15/12/2010, relatado pelo Des. Alan S. de Sena Conceição; Mandado
de Segurança julgado na da 5ª Câmera Cívil do TJ-GO publicada no DJ 738 de 14/01/2011
relatado pelo Des. Hélio Maurício Amorim.
DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A nova ordem constitucional estabelecida a partir da promulgação da
Constituição Cidadã de 1988 marca definitivamente o fim da transição dos tempos nefastos da
opressão ditatorial para um recomeço da democracia e de uma nova cidadania. A evolução
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institucional do Ministério Público acompanha esse processo. O constituinte estabelece missão
hercúlea para a instituição de guardião da legalidade, na figura de fiscal da lei, mas também
como legitimado extraordinário na proteção de vulneráveis, entre eles os
hipervulneráveis.
O legislador infraconstitucional, em reconhecimento dessa função
essencial destinada ao Parquet, foi lançando luzes e clareando o rol de tutelados, na medida em
que a sociedade compreende, amplia e consolida o alcance dos princípios da solidariedade e
da humanidade, mas, sobretudo, do princípio da proteção da dignidade da pessoa humana,
estendendo o já consagrado princípio constitucional (art. 1, III, CF) à legislação
infraconstitucional, como é indiscutivelmente o caso da proteção de portadores de
necessidades especiais, mas também de outros vulneráveis, como do idoso, do menor e do
adolescente, de indígenas, consumidores, pessoas em situação socialmente desafiadora, que
passaram a buscar diariamente por providências
A ordem jurídica, após o evento da Constituição de 1988, é
particularmente ciosa na proteção dos sujeitos vulneráveis. Deste grupo podemos ainda abstrair
um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as
pessoas com deficiência física, sensorial ou mental. Essa preocupação do constituinte e do
legislador infraconstitucional se manifesta com clareza quando da atribuição às funções do
Ministério Público, Art. 129, III CF; nos termos do art. 110 do Código de Defesa do
Consumidor; art. 5º, I com a extensão de competência do art. 1º, IV ambos dispositivos da Lei
7347/89.
Cabe, portanto, ao Judiciário, para fins de legitimação ad causam na
Ação Civil Pública, incorporar ao rol legal novos direitos e interesses, em processo de
atualização permanente da legislação, como é manifestamente o caso da previsão dos arts. 3º e
5º da Lei 7.853/89. Bem ilustrado segundo jurisprudência do STJ:
“A tutela dos interesses e direitos dos hipervulneráveis é de inafastável e evidente conteúdo social, mesmo quando a Ação Civil
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Pública, no seu resultado imediato, aparenta tutelar apenas uma única pessoa. É que, nesses casos, a Ação é pública , não por referência à quantidade dos sujeitos afetados ou beneficiados, em linha direta, pela providência judicial (critério quantitativo dos beneficiários imediatos), mas em decorrência da própria natureza da relação jurídica-base de inclusão social imperativa . Esta última perspectiva – que se apóia no pacto jurídico-político da sociedade, apreendido em sua globalidade e nos bens e valores ético-políticos que o abrigam e o legitimam – realça a necessidade e a indeclinabilidade de proteção jurídica especial a toda uma categoria de indivíduos (critério qualitativo dos beneficiários diretos), acomodando um feixe de obrigações vocalizadas como jus cogens.” (Recurso Especial nº 931.513-RS do STJ) (grifou-se)
A preocupação da proteção do hipervulnerável significa a garantia de
proteção da própria sociedade. Traduz a opção consciente feita pela coletividade e seus
representantes políticos pela adoção, de maneira abrangente e humanista, dos princípios da
dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Reconhecer a legitimação do Ministério
Público para agir em nome dessas pessoas hipervulneráveis corresponde a não deixá-las
desassistidas diante da Justiça por falta de porta-voz que defenda os seus direitos ofendidos,
que de outro modo não o fariam sozinhas. Significa, em outras palavras, promover a inclusão
judicial.
O Ministério Público Estadual tem legitimidade para a propositura da
presente ação, haja vista a prerrogativa constitucional, bem como a qualidade do objeto em
litígio, qual seja, a defesa de direitos fundamentais sociais.
Estabelece a Constituição Federal no art. 127: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”
Determina ainda a Constituição Federal, desta feita no art. 129, III:
“promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”
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A legitimação do Ministério Público para a defesa de direitos
individuais coletivos e transindividuais (também chamados de direitos coletivos, em sentido
lato senso), que são compartilhados por grupos ou classes de categorias de pessoas, bem sendo
este o caso dos portadores de necessidades especiais. Segundo Hugo Nigro Mazzilli:
“Sob o aspecto processual, o que o caracteriza os interesses
transindividuais , ou de grupo, não é apenas o fato de serem compartilhados
por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou
fática. Mais do que isso, é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece
a necessidade de que o acesso coletivo , de modo que a solução obtida no
processo coletivo não apenas deve ser apta a evitar decisões contraditórias
como, ainda, deve conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o
processo coletivo é exercido em proveito de todo grupo lesado.”(“A defesa
dos interesses difusos em Juízo”, MAZZILLI,Hugo Nigro, Ed. Saraiva, 2011,
p. 52) (grifou-se)
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Portanto, segundo Mazzilli: “para o CDC, os interesses individuais
homogênios são aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou
determináveis que compartilham prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente das
mesmas circunstancias de fato.”, e prossegue: “Em sentido Lato, os interesses individuais
homogêneos não deixam de ser também interesses coletivos”. Assim se voltarmos à leitura
do art. 1, IV, da lei da Ação Civil Pública, veremos que a norma é ampla e abrangente: “IV – a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo;”
Fica ainda mais claro com a complementação estabelecida pelo art. 21
da mesma Lei, da associação com a regra disposta pelo art. 81 do Código de Defesa do
Consumidor, que consagra a definição e abrangência de interesses difusos e coletivos:
“I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código,
os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica-base.” (grifou-se)
Não há dúvida acerca da legitimação do Ministério Público para a
promoção do presente feito, há que se observar, entretanto, que a legitimação não ocorre por
via da legitimação ordinária, regra geral no direito processual brasileiro, neste caso impera
reconhecer que se trata de legitimação extraordinária, exceção processual consagrada pelo
ordenamento jurídico, quando o Estado não leva em conta a titularidade do direito material para
atribuir a titularidade da sua defesa em juízo, autorizando que alguém, em nome próprio,
defenda o direito alheio, neste caso, somente quando expressamente autorizado pela lei.
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Fica claro a evolução da matéria a partir da valiosa lição de Vicente
Greco Filho em sua obra Direito Processual Civil (volume 1, Editora Saraiva, 20ª edição., 2007,
pg. 7) , já uma obra clássica da ciência jurídica processual pátria, que a esse respeito diz o
seguinte:
“Dentro do processo civil é possível distinguir, sem a menor dúvida a existência de três sistemas com princípios próprios: o do processo civil comum singular, o do processo civil das ações coletivas e o do processo civil dos juizados especiais. Não é mais possível tentar entender problemas de ações coletivas com princípios do processo civil comum, que nasceu e foi idealizado a partir de um autor e um réu, como ocorria no processo romano da ordo judiciorum privatorum. O processo civil brasileiro assim foi até a década de 1980, em que o litisconsórcio e a intervenção eram exceções, em que a legitimidade ordinária era da pessoa individualizada, e a extraordinária excepcional; a litispendência e a coisa julgada exigiam a tríplice identidade e limitavam-se às partes. O advento da Lei n.º 7.347/85 e do Código de Defesa do Consumidor trouxe uma série de novos tratamentos para essas situações, as quais, contudo, continuaram a ser analisadas do ponto de vista do processo singular, que se mostrou inadequado para resolver questões como a competência, da abrangência dos efeitos das sentenças e mesmo da coisa julgada nas ações de âmbito nacional, entre outras.
Não se percebeu, pelo menos imediatamente, que estava instituído um novo sistema processual, que deve ser construído sob a luz de seus princípios próprios. Não se excluí a existência em nível de maior generalidade, de uma teoria geral do processo civil, mas limitada aos conceitos que possam ser aplicados a ambos sistemas. Assim, por exemplo, já não se pode adotar um conceito comum de legitimidade para agir: nas ações coletivas não se pode dizer que na legitimação ordinária alguém age em nome próprio sobre direito próprio e na extraordinária alguém age em nome próprio sobre direito de terceiro, uma vez que nesse sistema ordinária é a legitimação das associações” (grifou-se)
O legislador definiu a legitimidade extraordinária do Ministério
Público em todas as ações que tratarem de direitos de portadores de necessidades especiais
expressamente na Lei 7.853/89, que dispõe sobre o apoio aos portadores de deficiências,
claramente determinado nos seus arts. 3º e 5º:
“Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de
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deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência.
(...)
Art. 5º O Ministério Público intervirá obrigatoriamente nas ações públicas, coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados à deficiência das pessoas.”
Na ação civil pública, o pedido formulado não visa apenas à satisfação
do interesse individual da Sra. ......, e seu filho ....., mas sim à de todo grupo lesado de
portadores de necessidades especiais, que se encontram nas mesmas condições de ..., desta
forma, os colegitimados ativos, no presente caso o Parquet, também zelam por interesses
transindividuais de todo grupo.
Em se tratando de direito de pessoas portadoras de deficiência, a
atuação do Ministério Público é admitida em qualquer ação, como destaca Hugo Nigro
Mazzilli (na obra “A Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos em Juízo” Ed. Saraiva, 24ª
edição, p.683):
“Coube a Lei nº 7.853/89 disciplinar a proteção e a integração social das pessoas portadoras de deficiências. Pela primeira vez a lei aludiu expressamente à atuação do Ministério Público nessa área . Conferiu ainda, ao Ministério Público e a outros colegitimados ativos, a incumbência da defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos das pessoas portadoras de deficiências, defesa essa a ser empreendida por meio da ação civil pública.
Na verdade, o Ministério Público não atua apenas em ações que versem interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos relacionados com a proteção das pessoas portadoras de deficiências. Seu papel interventivo ocorrerá em qualquer ação em que seja parte uma pessoa nessas condições, que se trate de limitação física ou mental posto não se verifique a incapacidade para os fins do Código Civil, desde que o objeto dessa ação esteja relacionado com a dita deficiência”
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É importante frisar que por meio desta ação não pretende o autor
ter deferido somente o pleito do portador de necessidades especiais que gerou a
investigação, e desaguou nesta demanda, mas sim, todos aqueles, além do próprio, que se
encontram em iguais condições.
O objetivo da propositura da Ação Civil Pública, como foi destacado de
maneira exaustiva na peça inaugural, é o de alcançar o efeito erga omnes determinado no Art.
16 da lei da Ação Civil Pública, Lei nº 7.357/85, portanto, o intuito do Parquet reconhecimento
da isenção de ICMS e IPVA à todos os portadores de deficiência não-condutores. Vejamos o
que determina o art. 16 da lei 7.347/85:
“art. 16 – A sentença civil fará coisa julgada erga omnes , nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento,valendo-se de nova prova” (grifou-se)
A Lei da Ação Civil Pública também prescreve para o que se analisa o
seguinte:
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)”.
“I - ao meio-ambiente;”“II - ao consumidor;”“III – à ordem urbanística; (Inciso incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001)”“IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001)”“V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 11.9.1990) (Inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) (...).”
Em seu livro, Ação Civil Pública, José dos Santos Carvalho Filho, ed.
Lumen Juris, p. 113, estabelece serem direitos difusos e coletivos, também sociais, diz:
“Por sua característica especial é que se pode considerar, sem receio de errar que os interesses coletivos e difusos são interesses sociais e, portanto,
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naturalmente indisponíveis. Sociais, porque atingem parcelas grupais da sociedade, e indisponíveis, porque são insuscetíveis de disponibilidade pelo grupo social ou por seus integrantes. Como efeito, é impossível que algum dos integrantes do grupo possa dispor da parcela do direito geral que lhe é atribuída. Se o direito geral é indivisível, não haverá mesmo como admitir a disponibilidade daquilo que se desconhece. Por outro lado, quando for deferida a tutela de tais interesses, serão atingidos todos os componentes do grupo, ainda que eventualmente alguns deles possam discordar da tutela ou desinteressar-se dela.”
Inequívoco, portanto, que o Ministério Público tem legitimidade para
defesa de interesses e direitos individuais indisponíveis, assim diz José dos Santos Carvalho
Filho:
“Do modo como estão colocados os dispositivos, parece claro que a lei conferiu legitimação concorrente, inclusive ao Ministério Público, para deflagrar a defesa coletiva no caso de haver responsabilidade por danos individualmente sofridos. Ora, de todos os casos de defesa coletiva expostos no art. 81, parágrafo único, a única categoria em que se vislumbra a possibilidade de identificar danos individuais é a dos interesses individuais homogêneos. A conclusão, portanto, é a de que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública visando à tutela de tais interesses.”
A doutrina tem entendido tratar-se de interesse social aquele que atinge
a sociedade como um todo, como o presente caso. Não se esta buscando o benefício tão
somente daquele que receberá o benefício, mas todos os demais portadores de deficiência que
em situação semelhante buscarem a isenção do imposto.
Em ementa de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, este
frisa bem a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil visando à defesa
de direitos sociais:
“Apelação cível. Ação civil pública. Interesses individuais homogêneos. Pagamento a menor da indenização do seguro DPVAT por seguradora credenciada. Ilegitimidade do Ministério Público. I - A Legitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública buscando tutela de direitos ou interesses individuais homogêneos, somente se justifica quando a demanda patenteia relevância social, relacionada a educação, moradia, trabalho, proteção do consumidor, aposentados, portadores de deficiência,
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etc. II - A contratação do seguro obrigatório DPVAT opera-se ope legis, sem qualquer campo para autodeterminação do sujeito, não se afiando por isso, com a relação de consumo, já que esta é essencialmente espontânea. Além disso, não se verifica a existência de outro interesse público relevante a se defender no presente caso, inclusive porque, em relação ao seguro obrigatório DPVAT, prepondera a finalidade de protecionismo econômico sobre a de relevante interesse ou amparo social. Reconhecida a ilegitimidade passiva do PARQUET. Apelação cível conhecida e improvida.” 1ª Câmara Cível, Rel. Leobino Valente Chaves, APELACAO CIVEL - 75637-3/188, TJGO.” GRIFO NOSSO.
Afastada toda e qualquer indagação acerca da legitimidade do
Ministério Público Estadual, haja vista estar defendendo direito fundamental social.
Legitimidade para esta defesa dada primordialmente pelos artigos 127 e 129, III da
Constituição Federal. Pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA IN LINIME
A legislação regulamentadora da matéria, sobretudo as disposições
expressas pelo art. 273 do CPC dispõe que:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:” “I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (...).”
Preleciona o renomado Ernane Fidélis dos Santos, in Manual de Direito
Processual Civil, os preciosos ensinamentos em trechos reproduzidos a seguir:
“As condições gerais da antecipação são a existência de prova inequívoca e o convencimento do juiz da verossimilhança da alegação, isto é, da procedência do que se pede.“Prova inequívoca não é prova preconstituída, mas a que permite, por si só ou em conexão necessária com outras “também já existentes, pelo menos em juízo provisório, definir o fato, isto é, tê-lo por verdadeiro. Exemplos: a qualidade de funcionário público do autor com a respectiva declaração do direito pleiteado, a prova contratual do negócio e dos efeitos reclamados, a transcrição provando a propriedade, o acidente informado por exame pericial com o cálculo dos danos, a lesão por auto de corpo de delito etc.”“A antecipação pode ser dada a qualquer momento do processo, mas se não houver a prova inequívoca, isto é, a de que, desde já e por si só, permita a
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compreensão do fato, como juízo de certeza, pelo menos provisória, não será possível, mormente quando o entendimento do juiz depende da colheita de outros elementos probatórios, para, depois, em análise do conjunto, extrair a conclusão. Por isso é que se afasta, na antecipação, para tal fim, qualquer possibilidade de justificação prévia.“No processo cautelar, para a concessão da cautela, exige-se apenas o fumus boni iuris, isto é, a simples possibilidade de ser a pretensão satisfeita. Na antecipação, há de haver verossimilhança, isto é, juízo de convencimento da definição jurídica pleiteada, apenas que não definitivo. Por isso não se diz apenas “verdadeiro (vero), mas verossímil. O conteúdo do julgamento antecipado e do definitivo, no entanto, qualitativamente, é o mesmo.” (Obra citada, pág. 336)
Conforme fartamente registrado, os requisitos da antecipação de tutela
pedida estão notórios no caso sub judice, aliados aos demais documentos, fazem prova
inequívoca da necessidade urgente de prestação jurisdicional pedida.
O dano irreparável ou de difícil reparação encontra-se plenamente
sustentado nos argumentos fáticos e suas provas.
Os requisitos exigidos para a concessão da liminar postulada, desta
maneira, igualmente restam isentos de qualquer dúvida.
O fumus boni iuris está cristalinamente demonstrado, a denegação do
benefício de isenção do ICMS e do IPVA é afronta clara ao princípio constitucional de
Isonomia, visto que a condição mais grave do deficiente acarreta a penalização suplementar ao
ser privado do benefício fiscal, como foi exaustivamente demonstrado na legislação descrita
nos fatos e fundamentos jurídicos desta ação.
Quanto ao periculum in mora igualmente encontra-se demonstrado de
forma isenta. A demora na concessão do benefício acarreta prejuízo, dia-a-dia no cotidiano já
difícil do requerente e de sua mãe, e todos aqueles em situação análoga que aguardam a
concessão da isenção fiscal estadual, como já fora mencionado, dificultando o acesso à
educação, saúde e lazer, conforme vastamente explorado nos argumentos fáticos e jurídicos
expostos, e provas juntadas.
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DO PEDIDO
Em corolário a todo o exposto, resta ao Ministério Público do Estado de
Goiás, por sua representante que esta subscreve, pedir a concessão da ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA com ordem LIMINAR INITIO LITIS e INAUDITA ALTERA PARS, com
fundamento na legislação processual civil pátria, e nas demais normas regulamentadoras da
matéria, para o fim de impor-se ao requerido Estado de Goiás, na pessoa do seu Governador
e/ou do Procurador Geral do Estado, inviabilizado o êxito de todas as soluções administrativas,
desde logo as seguintes obrigações:
OBRIGAÇÃO DE FAZER consubstanciada no dever de
LIMINARMENTE, sem a prévia oitiva do requerido em razão da
extrema urgência, ou conforme compreensão, ouvindo-a no prazo de 72
horas, como disposto no art. 2º da lei 8437/92;
I. OBRIGAÇÃO DE FAZER ao ESTADO DE GOIÁS, por sua Secretaria
da Fazenda, consubstanciado no deferimento da concessão da Isenção da
cobrança de ICMS na aquisição de veículo automotor por PESSOAS
PORTADORAS DEFICIÊNCIA, na dicção do art. 37, VIII, CF, NÃO-
CONDUTORAS, observados os requisitos legais, tais como: o valor do
veículo, e demais exigidos pela norma;
II. OBRIGAÇÃO DE FAZER ao ESTADO DE GOIÁS, por sua Secretaria
da Fazenda, consubstanciado no deferimento da concessão também da
Isenção da cobrança de IPVA da PROPRIEDADE de veículo automotor de
PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA NÃO-CONDUTORES,
de acordo com o art. 94, IV, do Código Tributário do Estado de Goiás
III. A intimação da Liminar antecipatória da tutela pedida e citação do requerido
na pessoa de seu representante legal para que possa, caso queira, responder
aos termos desta no prazo legal, sob cominações legais pertinentes,
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advertindo-se de que, não sendo contestada a ação, ficarão sujeitos aos efeitos
da revelia;
IV. A procedência dos pedidos deduzidos nesta inicial, após regular tramitação
processual, transformando em definitiva a decisão antecipada liminarmente;
V. Fixação de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em cada hipótese do
descumprimento da decisão antecipatória de tutela (art. 84 da Lei nº
8.078/90);
VI. Cominação de astreintes, nos mesmos valores da multa diária para assegurar o
cumprimento da decisão final;
VII. A realização da intimação pessoal do autor dos atos e termos processuais, na
forma do art. 236, § 2º, do Código de Processo Civil no endereço do rodapé
desta, mediante entrega dos autos (art. 41, IV, da Lei nº 8.625/1993);
VIII. Requer ainda a produção de todas as provas admitidas em direito,
notadamente documental, depoimento pessoal dos réus, sob pena de
confissão, oitiva de testemunhas que oportunamente serão arroladas,
realização de perícias e inspeções.
Protesta, finalmente, caso seja necessário, pela apresentação de
posteriores emendas, retificações ou complementações desta peça.
Dá-se à Causa o valor de R$ 2.000,00 (mil reais) para os fins fiscais.
Termos em que pede,
E espera deferimento.
Goiânia, 20 de julho de 2011.
MARILDA HELENA DOS SANTOS 39ª Promotoria de Justiça Defesa do Cidadão
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