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derecho civil
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De las nulidades de los contratos
Tratado de la nulidad de los contratos. © J. Delgado y MªA. Parra. Zaragoza. 2003.
3. LAS CONSECUENCIAS DE LA INVALIDEZ
Panorámica
La Parte 2ª se abría con la distinción entre acciones declarativas y acción
restitutoria (en particular, 2.1) y se ocupaba de las primeras, distinguiendo
la impugnación del contrato anulable de las acciones de nulidad absoluta.
En esta Parte 3ª se exponen, en general, las consecuencias de la invalidez. La regla
básica es que el contrato inválido es ineficaz.
Esta ineficacia en ocasiones se propaga a otros actos o contratos relacionados con
el inválido o, a la inversa, queda reducida a una parte de los efectos del
contrato. Este último fenómeno suele denominarse por la doctrina ‘nulidad
parcial’.
Pero en esta Parte 3ª la atención se centra en la acción restitutoria basada en el art.
1.303 Cc.
El Código civil español, a diferencia de otros, configura unas acciones específicas
que tienen como objeto la restitución de las prestaciones con fundamento
en la invalidez declarada del contrato. Por naturaleza son conditiones sine
causa, pero el legislador ha querido dotarlas de perfiles propios. Su
característica más señalada es la reciprocidad y su objeto está descrito así
en la ley: “las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos,
y el precio con los intereses”.
El legislador proporciona una norma específica para la restitución por los menores
e incapaces, el art. 1.304, limitando la restitución a la medida del
enriquecimiento producido a su favor.
El discurso interpretativo sobre los artículos 1.305 y 1.306 no puede conducirse
con la absoluta libertad mostrada por la doctrina de otros países en que el
legislador nada dice y son los autores y los jueces los que evocan
aforismos como “nemo audiatur” o “in pari causa turpidunidis”. En este
© Delgado y Parra, 2003. 1
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
marco situamos el análisis de las consecuencias de la invalidez de los
contratos usurarios.
Creemos que el art. 1.314 muestra una consecuencia más de la reciprocidad que
el art. 1.303 exige en la restitución: no puede pedir restitución quien no
puede devolver aquello a que por su parte estuviere obligado.
Por último, nos ocupamos de las consecuencias de la declaración de nulidad de
contratos contenida en sentencia penal. Son casos muy frecuentes e
insuficientemente estudiados en que el juez penal decreta la restitución
aplicando los arts. 101 y 102 Cpen. sobre responsabilidad civil.
3.1. En general
Resumen
Las consecuencias de la nulidad declarada y de la anulabilidad producida son
exactamente las mismas: los contratos inválidos son ineficaces. No
producen los efectos queridos por los contratantes, ni han de tenerse en
cuenta para la valoración de otros hechos o actos jurídicos, entre las partes
o con relación a terceros (consecuencias negativas o aniquilatorias).
Los efectos negativos pueden propagarse a otros actos o contratos (3.2) o ser
modulados por el legislador. Por ejemplo, señalando un efecto ex nunc a la
declaración de invalidez, o permitiendo u ordenando que se produzca
algunos de los efectos del contratos pero no la totalidad (la llamada
‘nulidad parcial’).
Una consecuencia ulterior de la ineficacia del contrato inválido, a la que el
legislador español dedica preceptos específicos, es la restitución recíproca
de cosa y precio (consecuencias positivas del contrato inválido). Este tema
constituye el bloque central de esta 3ª Parte (3.4 y 3.5).
2 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
1. Cualquiera que sea la construcción que se considere preferible sobre la
anulabilidad, la doctrina coincide en entender que tanto los contratos nulos como los
anulables una vez anulados se encuentran exactamente en la misma situación. Quienes
conceptúan el poder de impugnación como derecho potestativo o de configuración
jurídica señalan que si bien el contrato anulable es eficaz, con eficacia provisional,
claudicante o precaria, esta queda borrada ex tunc, con retroactividad real, cuando se
ejercita aquel derecho. Por tanto, también partiendo de estas premisas las consecuencias
de la nulidad y las de la anulabilidad son exactamente las mismas. Lo que sigue se
refiere genéricamente a todos los supuestos de invalidez.
2. El legislador español atiende de manera expresa tan sólo a uno de los efectos
o consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato, la obligación recíproca de
restituirse los contratantes las prestaciones que en cumplimiento del mismo realizaron,
de que se ocupa el art. 1303 Cc. y los siguientes. Quizás por considerarla el legislador la
consecuencia prácticamente más importante, por ser la que con mayor frecuencia se
persigue al pedir la declaración de nulidad. En cualquier caso, es la que da sentido a
toda la regulación del capítulo VI del Título II del Libro IV del Código civil (“De la
nulidad de los contratos”, arts. 1303 y siguientes), en que propiamente no se atiende a la
acción declarativa de la nulidad o anulabilidad -o a la acción de impugnación-, sino a la
acción restitutoria. Pero conceptualmente los efectos de la invalidez -o de su
declaración- son distintos y más amplios.
a) En primer lugar, puede hablarse de efectos negativos (o aniquilatorios). La
declaración de nulidad supone la privación de toda eficacia al contrato y de toda
consideración o relevancia jurídica en cuanto tal. Por tanto, la realidad -todos los demás
hechos o actos - ha de ser valorada jurídicamente como si el contrato inválido nunca
hubiera existido. Es decir, todos los hechos y actos, anteriores o posteriores, de las
partes o de terceros, reciben la valoración que les corresponda prescindiendo de que
alguna vez hubo una apariencia de contrato.
Respecto de las partes, esto significa que no están vinculadas ni lo han estado
nunca. Por tanto, no han nacido obligaciones entre ellas, por lo que no se podrá exigir su
cumplimiento en el futuro. Pero también, según los casos, podrá advertirse que siguen
sujetas a otros vínculos que el contrato inválido pretendía extinguir o modificar, o que
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Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
una de ellas o ambas puede ejercitar facultades o derechos de que el contrato inválido le
hubiera privado, o que se desvanece su responsabilidad frente a terceros.
Si las partes han realizado atribuciones patrimoniales en atención al contrato
inválido, deberán valorarse como producidas sin causa (por ejemplo, el comprador que
recibió la cosa será mero poseedor -de buena o de mala fe, según los casos-, pero no
propietario). El contrato nulo puede fundar la buena fe del poseedor e indica prima facie
el concepto en que posee, también a efectos de la adquisición de los frutos, pero no es
título suficiente para la usucapión ordinaria (art. 1.953): otra cosa es, sin embargo, quién
puede hacer valer esa anulabilidad del título (vid. 3.4.3.3, sobre “Usucapión y nulidad
del título”).
Respecto de los terceros, el efecto más generalmente apreciable para los que
pidieron la declaración de nulidad será que ahora pueden ejercitar derechos o facultades
que habrían quedado de algún modo afectados por el contrato inválido, o no verán
comprometida la eficacia de sus títulos. Respecto de terceros adquirentes de las cosas
que fueron objeto del contrato o de derechos sobre las mismas, resultará que adquirieron
-creyeron adquirir- de quien no era dueño, por lo que la entrega de la cosa no les
trasmitió el dominio o el derecho real.
Todo lo anterior podríamos comprenderlo en la idea de que el contrato inválido
es ineficaz. No produce los efectos queridos por los contratantes (o los correspondientes
a la finalidad por ellos perseguida, o al tipo contractual utilizado) ni ha de tenerse en
cuenta en la valoración de otros hechos o actos jurídicos.
b) Pero el contrato inválido no es un nihil que pueda, simplemente, ser ignorado
por el Derecho. Siendo un fenómeno fácticamente acaecido, el Ordenamiento no puede
-y no pretende- convertirlo en algo no acaecido. De la valoración negativa que la
invalidez implica como calificación, deriva una determinada disciplina de los intereses
que el contrato pretendió inútilmente regular, que puede tener cierto carácter de sanción
para una o ambas de las partes. Puede hablarse, por tanto, de efectos o consecuencias
positivas, propias del contrato inválido. No son efectos contractuales, sino de la ley,
aunque en algunos aspectos tampoco la pretendida regulación contractual sea irrelevante
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De las nulidades de los contratos
Contra la doctrina más común, ha defendido PAWLOWSKY, H. M. (1966) la
naturaleza negocial de las consecuencias del negocio nulo. Una crítica de esta
opinión en LARENZ, K. 1972, 380.
En particular, nuestro Ordenamiento no se limita a valorar como producidas sin
causa las atribuciones patrimoniales eventualmente operadas en atención al contrato
inválido, sino que proporciona a los contratantes una acción específica de restitución
recíproca (la del artículo 1.303), que es un efecto propio de la nulidad del contrato.
Luego nos ocupamos de esta acción de restitución, pero obsérvese ya que tal acción no
es imprescindible y que, de hecho, no existe en otros Códigos, como el alemán, el
francés o el italiano. En estos Derechos sirven a los mismos fines las acciones de cobro
de lo indebido o de enriquecimiento injusto, pero no como acciones específicamente
nacidas de la declaración de nulidad, sino como mero reflejo del efecto negativo de la
invalidez: cada uno tiene las acciones que tendría si el contrato inválido no se hubiera
celebrado.
[Doctrina]
Parece de particular interés para juristas españoles la amplia polémica que
los civilistas argentinos han mantenido sobre si los artículos 1050 a 1057 de su
Código civil regulan realmente verdaderos efectos propios de la nulidad de los
actos jurídicos. El interés especial deriva de los dispuesto en los artículos que se
transcriben a continuación: Art. 1.050: "La nulidad pronunciada por los Jueces
vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado". Art. 1051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a
terceros sobre un inmueble por la persona que ha llegado a ser propietario en
virtud del acto anulado, queda sin ningún valor y pueden ser reclamados
directamente del poseedor actual". Art. 1.052: "La anulación del acto obliga a las
partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por
consecuencia del acto anulado". El artículo 1.051 puede entenderse en el sentido
de que proporciona al actor que triunfa en la acción de nulidad la posibilidad de
dirigirse directamente contra terceros, como efecto de la declaración de nulidad,
sin necesidad de reivindicar -con los requisitos propios de la reivindicatoria, en
particular, la prueba de la propiedad-, para exigir la restitución de la posesión
© Delgado y Parra, 2003. 5
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
perdida. En esta inteligencia, el legislador se vio inclinado a intervenir, añadiendo
al artículo 1051 la siguiente importantísima adición: "salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe, sea el acto nulo o anulable" (Ley 17.711, de 1 de
julio de 1968).
La doctrina argentina se ha ocupado de los efectos de la nulidad en libros
tales como MOYANO, J. A. 1932; LLAMBÍAS, J. J. 1953; y buen número de
artículos de revista. Puede verse una amplia exposición en LLOVERAS DE RESK, M.
E. 1985, especialmente 199 y ss.
c) En ocasiones -que quizás cada vez sean más- el legislador interviene
limitando el efecto negativo de la invalidez con instrumentos ad hoc. En este sentido,
introduce efectos positivos de la invalidez -del contrato inválido en cuanto hecho
jurídico, acaso junto con otros hechos o actos-, aunque contrarios a los antes señalados.
No nos referimos a la pertinencia del uso de los instrumentos comunes que señalan el
límite de los efectos negativos de toda invalidez (prescripción de acciones, usucapión,
protección de ciertos terceros), sino a intervenciones del legislador para negar de una
forma u otra efecto ex tunc a la declaración de nulidad. Un ejemplo especialmente claro
proporciona la Ley de sociedades anónimas, al determinar que la sentencia que declara
las nulidad de la sociedad "abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento
previsto en la presente ley para los casos de disolución" (art. 35). En casos como este, la
regla contractual, a pesar de ser el contrato nulo, se aplica definitivamente durante el
tiempo intermedio hasta la declaración de nulidad.
Pueden también analizarse como limitación del efecto negativo de la invalidez
los supuestos -al menos, algunos de ellos- que suelen tratarse como "nulidad parcial"
(vid. 3.3, “Ineficacia parcial”). En general, lo que es parcial es la ineficacia
normalmente consiguiente a la invalidez, cuando puede salvarse una eficacia parcial
todavía adecuada a la intención práctica de las partes; o cuando el legislador, ante
contratos que infringen determinadas normas imperativas, cree preferible mantener la
vinculación de las partes sustituyendo la regla contractual por la regulación ex lege que
se pretendió eludir.
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De las nulidades de los contratos
3.2. Propagación de la ineficacia
Resumen
La ineficacia de un contrato puede propagarse a otro u otros con él relacionados.
La máxima “lo accesorio sigue a lo principal” sólo puede aplicarse aquí
con especial cautela, atendiendo siempre al propósito negocial concreto.
Se ejemplifica con supuestos de arbitraje, crédito al consumo, fianza,
hipoteca o seguro.
Normalmente, la ineficacia alcanza al contrato inválido en su totalidad, y sólo a
él. Pero surge el problema de la propagación de la ineficacia a otros contratos que
guardan cierta vinculación con el inválido; o, en sentido contrario, de si puede aislarse
la ineficacia en una parte o contenido de una cláusula del contrato, sin afectar al resto
(lo que puede evitar total o parcialmente la restitución de las prestaciones). La doctrina
trata habitualmente estas cuestiones por separado, bajo los rótulos de propagación de la
invalidez (o de la ineficacia) y de nulidad (o invalidez, o ineficacia) parcial (cuestión
esta segunda que ha tenido un desarrollo jurisprudencial y doctrinal muy superior);
pero, como ser verá, los principios decisivos son los mismos.
Respecto de la propagación de la ineficacia, y en ausencia de norma legal, no
cabe sentar reglas generales para determinar cuándo la nulidad de un acto deba
trascender a otro posterior que con él se relacione, o que en el mismo se apoye. Ha de
atenderse, ante todo, al propósito negocial concreto, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, la naturaleza del negocio y las exigencias de la buena fe. El
problema de la propagación de la ineficacia debe resolverse de distinto modo en función
de la naturaleza del vínculo que une a los contratos celebrados por las partes. Si ambos
contratos cooperan al logro de un mismo resultado buscado por las partes, la ineficacia
de uno origina la ineficacia de los demás cuando sin él ya no puede lograrse ese
resultado.
[Doctrina]
Por ejemplo (tomado de DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 467), se pacta la
transmisión del dominio de un solar, la obligación del adquirente de construir un
edificio, la obligación de transmitir al cedente determinados pisos y una serie de
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Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
garantías reales: la ineficacia de la transmisión del dominio del solar comporta la
ineficacia de todo el conjunto negocial, mientras que no parece que ocurra
necesariamente lo mismo si resultan ineficaces las garantías prestadas por el
adquirente (vid. también LÓPEZ FRÍAS, A. 1995, 299).
El Tribunal Supremo tienen declarado que la cuestión “de determinar cuándo la
nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que, con él se relacione o que, en el
mismo, se apoye” debe resolverse en sentido afirmativo, entre otros casos, "no sólo
cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino
también cuando éste presuponga, para su validez, la circunstancia de un determinado
estado o condición de alguno de los participantes, que intentó adquirirse mediante el
acto nulo precedente, o cuando el acto posterior persiga el mismo fin de defraudar la ley
o de atentar a la moral o al orden público; o sea que presidiendo a ambos una unidad
intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la
consecuencia o culminación del proceso perseguido" (S. 10 noviembre 1964, según la
cual la nulidad de la emancipación de un menor produce la de la posterior venta por él
otorgada).
[Jurisprudencia]
Esta S. 10 noviembre 1964 ha sido criticada en cuanto que la venta
otorgada por el menor, siendo nula la emancipación, será anulable, pero no nula
de pleno derecho (DÍEZ-PICAZO, L. 1973, 59). Cabe defender la tesis del Tribunal
si la finalidad global de la operación era precisamente la venta otorgada por el
menor. En sentido similar, aunque aplicando Derecho navarro, la S. 7 julio 1978
entiende que "siendo radicalmente nula y carente de eficacia la emancipación
concedida por el padre que había perdido la patria potestad (por segundas
nupcias), claro es que no puede desplegar los efectos de independencia y
capacidad que acompañan a este medio extintivo cuando es lícitamente actuado,
siguiéndose en consecuencia la nulidad de los contratos celebrados por el menor y
en general de las declaraciones que emitiera, ya que así lo impone la ley 19 del
Fuero Nuevo".
La S. 5 diciembre 2002 (comentada por SÁNCHEZ RUBIO, A. 2003, 543)
declara, de oficio, la nulidad por simulación de dos compraventas, antecedentes de
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De las nulidades de los contratos
un convenio regulador del que se pedía la declaración de nulidad de una de sus
cláusulas: la declaración de oficio de la nulidad de un negocio anterior a aquél
cuya nulidad se pide trata en el caso de remediar las consecuencias que se
irrogarían a la demandante inicial al tener que iniciar un nuevo pleito, pero, como
advierte SÁNCHEZ RUBIO, A. (2003, 556), no es fácil encontrar un equilibrio entre
la necesidad sentida por el Juzgador de dar respuesta razonable al caso y los
principios que configuran el régimen de la cuestión debatida, que impiden
declarar de oficio la nulidad cuando de ella se siguen otras consecuencias.
Sobre propagación de la ineficacia, vid. también Ss. 28 enero 1892, 31
enero 1896, 12 diciembre 1960 (la nulidad de la transferencia de unas acciones
acarrea la de la Junta General de la Sociedad en que toman parte los nuevos
accionistas), 18 marzo 1968 (nulidad de venta de bienes del menor por ser nulo el
acuerdo del Consejo de Familia que la aprobó), S. 11 marzo 1988 (la nulidad de
una convocatoria a Junta General de Sociedad Anónima implica y supone la
nulidad radical de los acuerdos tomados en ella), S. 15 junio 1994 (la exclusión en
una Junta General de ciertos adquirentes de acciones -por entender el Consejo que
la transmisión era nula- acarrea la nulidad de la Junta y la de los acuerdos en ella
tomados), STSJ. Navarra 7 marzo 1996 (declarado nulo un acuerdo de la Junta de
propietarios sobre transacción afectante al título constitutivo y a elementos
comunes, por haber sido adoptado sin unanimidad, es nula la transacción realizada
con posterioridad: en el caso hubo dos procesos diferentes: el primero, contra la
comunidad y el segundo contra la empresa con la que se transigió).
En los casos de subcontratación parece posible, según las circunstancias,
que la falta de validez del primer contrato y la del segundo vayan unidas: así
sucede en la S. 9 diciembre 1993, en demanda dirigida contra el arrendadador,
arrendatario y subarrendatario que celebraron los contratos con la finalidad de
defraudar los derechos de quien se adjudica la finca por hipoteca.
Con independencia de la consideración acerca de la naturaleza del
precontrato, parece razonable entender que, siendo nula la obligación inserta en
una promesa de arrendamiento sea inexigible el otorgamiento del contrato de
arrendamiento (S. 10 febrero 1962: aplicando el art. 1116 Cc. considera nula la
© Delgado y Parra, 2003. 9
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
obligación inserta en el contrato de promesa porque la condición impuesta
integraba un caso de quota litis, al comprometerse el futuro arrendatario, abogado,
a asumir los gastos que resultaran del litigio para lanzar al actual arrendatario de
la finca).
Conviene poner en guardia contra la idea de que si una venta es nula, los
contratos celebrados por el comprador disponiendo de la cosa son asimismo nulos. No
hay una "cadena de nulidades" en este sentido. La venta de cosa ajena no es nula por el
hecho de serlo el contrato en cuyo cumplimiento recibió la cosa el actual vendedor.
Ciertamente, el segundo comprador no habrá adquirido la propiedad por carecer de la
misma su vendedor (por lo que estará expuesto a la reivindicación, salvo que haya
adquirido de un modo irreivindicable), y en este sentido la venta es ineficaz; pero su
título es título válido, de él nacen obligaciones entre las partes y sirve para la usucapión
ordinaria. Sobre esto, téngase también en cuenta lo explicado en los apartados relativos
a los sujetos en la acción de anulabilidad, de nulidad absoluta y de restitución (apartados
2.2, 2.3 y 3.4.3).
Por otra parte, hay que advertir que, para resolver los problemas de
“propagación de la ineficacia” constituye una simplificación la tendencia recogida en la
manualística a razonar exclusivamente sobre la idea de accesoriedad. La invalidez de la
obligación, cláusula o contrato principal acarrearía la de lo accesorio, tanto si es parte
del mismo contrato como si se trata de contrato coligado o conexo, mientras que la
validez de lo accesorio no afectaría a lo principal.
[Doctrina]
10 © Delgado y Parra, 2003
Ejemplo de lo primero, la cláusula penal, para la que el art. 1155 Cc.
expresamente recoge esta regla: hasta tal punto se mantiene su aplicación que la
doctrina entiende que no puede pactarse una pena para el caso de ser ineficaz
determinada obligación, pues esto equivaldría a cometer un fraude de ley, al
privarse de eficacia a la disposición legal que determina la nulidad de la
obligación (por todos CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1991 a, 162), aunque pensamos
que no necesariamente habrá de ser así, pues cabe que el reproche del
Ordenamiento no alcance a la prestación en que consiste la cláusula penal, como
De las nulidades de los contratos
si, por ejemplo, se presta para el caso de que el vendedor no consiga el
consentimiento de su consorte para la venta de un bien común)
Ejemplo de contrato conexo, la fianza, art. 1.824, a la que nos referimos a
continuación.
Pero la idea de accesoriedad así expuesta no sirve para resolver de manera lineal
todos los ejemplos que se proponen: de una parte porque los mismos conceptos de
accesorio y de principal son relativos y en ocasiones la operación negocial en su
conjunto forma un todo que las partes no hubieran querido celebrar sin “lo accesorio”;
de otra, porque no siempre la accesoriedad se da respecto del contenido de la obligación
principal, o al menos no sólo respecto de ella.
[Jurisprudencia]
Es coherente con la idea de la accesoriedad la S. 23 enero 1998 que casa,
por incongruente, la sentencia que extiende la declaración de nulidad de la
hipoteca mobiliaria –accesorio- al reconocimiento de deuda –principal-, que no
había sido pedida. También la S. 3 julio 1997 en la que, probada la inexistencia de
la obligación principal, se concluye afirmando la nulidad de la hipoteca, por
carecer de obligación que garantizar (en el caso, la simulación del préstamo y
constitución de hipoteca se hizo con el propósito de defraudar los derechos de
quien luego se adjudicó la finca en subasta judicial).
En otros casos deben tenerse en cuenta otros datos. Un caso que ha seguido una
evolución propia es el del arbitraje, hasta el punto que el art. 22 de la Ley de arbitraje de
23 diciembre 2003 dice así:
“Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia,
incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio
arbitrral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la
controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La
decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la
nulidad del convenio arbitral”.
© Delgado y Parra, 2003. 11
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
[Doctrina]
Para Samanes Ara, C. (en prensa), “el Tribunal arbitral no dejará de tener
competencia para decidir sobre la nulidad del contrato, a menos que llegue a la
conclusión de que el defecto que causa la nulidad del contrato principal afecta
también a la cláusula compromisoria”.
Ya para el art. 8 de la Ley de arbitrajes de Derecho privado de 1988 ("la
nulidad de un contrato no lleva consigo de modo necesario la del convenio arbitral
accesorio") algunos autores defendieron la autonomía o independencia del pacto
arbitral. ALBALADEJO, por su parte, puso de relieve cómo lo que sucede es que el
pacto arbitral no siempre es accesorio o dependiente de las discrepancias que
puedan surgir en la aplicación del contrato principal (en tal caso, la caída de lo
principal arrastra la de lo accesorio, el convenio arbitral), y puede haber sido
voluntad de las partes que también quede sometido al arbitraje la propia cuestión
de la validez o invalidez del contrato principal (1990, 69 y ss.).
Para el crédito al consumo el legislador ha tenido en cuenta la posibilidad de que
el contrato de crédito quede vinculado a la compraventa, de tal manera que la ineficacia
de esta última determina la ineficacia del crédito (art. 14.2 de la Ley de 23 de marzo de
1995). Aunque no estaba previsto en la Directiva comunitaria de crédito al consumo, el
legislador español también ha previsto que la compraventa se vincule a la consecución
de un crédito, de tal manera que la eficacia de la primera queda supeditada a la del
segundo (art. 14.1 de la Ley de 23 de marzo de 1995, que declara “nulo el pacto
incluido en el contrato por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o a
otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito de financiación
previsto”). Se trata de contratos vinculados, y no cabe descartar que a soluciones
semejantes pueda llegarse mediante una labor interpretativa de la voluntad de las partes,
la naturaleza del negocio o la buena fe en casos que queden fuera de la Ley de crédito al
consumo, de ámbito restringido, conforme a los arts. 1 y 2 de la propia Ley.
Para la fianza, CARRASCO señala, con acierto, que no existe una regla absoluta y
todo depende del sentido de las declaraciones de voluntad (CARRASCO PERERA, Á. 2002
b, 149 y ss.). Además de lo que hemos explicado en el apartado 2.2.1 (“Quién puede
12 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
impugnar”) acerca de las excepciones que puede oponer el fiador, deben tenerse en
cuenta otros datos, como el propósito negocial de las partes o el tipo de invalidez.
Cabe plantear, en primer lugar, si es posible una fianza constituida,
precisamente, para el caso de que la obligación sea nula: el fiador, en tal caso, estaría
asumiendo la obligación de realizar la prestación de restitución bajo la condición
suspensiva de que la obligación sea nula, lo que no parece que deba excluirse, salvo que
con la fianza se trate de conseguir el mismo resultado que la norma de la que resulta la
nulidad trataba de impedir; siguiendo al autor citado, esto no sucede, por ejemplo, si se
afianza la obligación de restituir el precio pagado por el comprador si el vendedor no
consigue que su consorte consienta la venta del inmueble ganancial, o la restitución del
precio de venta si el vendedor no puede obtener una autorización administrativa de
enajenación del bien vendido. La fianza en estos casos es de una obligación que nacerá
si se cumple la condición, suspensiva, de la falta de validez del contrato.
[Jurisprudencia]
No parece que se oponga a esta posibilidad la S. 23 noviembre 1990: la
negativa que en ella se formula a que “pueda extenderse la obligación del fiador a
garantizar la devolución de aquello que, por efecto de esa nulidad, que no
cumplimiento del contrato, deban restituirse, en su caso, las partes de acuerdo con
lo dispuesto en los arts. 1303 y ss. Cc.”, se hace en relación con un caso en el que
la fianza lo era, precisamente, del cumplimiento de unas obligaciones derivadas de
contrato de transporte aéreo que resultó ineficaz (“nulo de pleno derecho”, por
falta del requisito necesario de autorización de la Dirección General de Aviación),
pero nada se dice de la posibilidad de constituir una fianza que garantice,
precisamente, el cumplimiento de la obligación de restitución derivada de una
eventual nulidad. Pero si al fiador le consta la existencia de la causa de nulidad de
la obligación principal, tampoco debe descartarse una interpretación en el sentido
de que haya querido obligarse él como deudor principal o garantizar la obligación
de restituir, salvo que con ello se logre un resultado equivalente al prohibido por
la norma que sancionaba con nulidad a la obligación principal.
© Delgado y Parra, 2003. 13
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Tampoco hay que descartar la posibilidad de que subsista la fianza de un
préstamo, calificado de nulo por usurario, pero entonces garantizando únicamente la
obligación de devolver el capital prestado, que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de
1908 de usura.
[Jurisprudencia]
Según las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel
contrato no desaparecen en su integridad y, por ende, el accesorio de la fianza
subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación principal.
La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de préstamo usurario, con
cita de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (“por obra
misma de su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en tanto el pago del
crédito no provoque su extinción”). Parece criticable, pues como dice la S. 20
junio 2001, rectificando el criterio de la de 1984: “no se ve cómo puede subsistir
una hipoteca constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su
inscripción registral en atención a los principios hipotecarios de especialidad y
determinación, a fin de que garantice otra obligación principal y por un tiempo
que no se ha establecido obviamente... el órgano judicial no puede ser la fuente
creadora de una garantía real con los necesarios requisitos exigidos para la
inscripción”.
Es difícil extraer un criterio de la jurisprudencia acerca de cuándo la ilicitud del
propósito perseguido por la obligación principal se extiende a la accesoria.
[Jurisprudencia]
En la S. 23 diciembre 1961 se declara la nulidad de la hipoteca constituida
por la madre para garantizar los descubiertos de su hijo a consecuencia de
actuaciones mediadoras de fondos públicos (por “ilicitud causal de los negocios
jurídicos encubiertos” se declaran “inexistentes en cuanto afectan al derecho de la
demandante”). En cambio, la S. 15 febrero 1982 rechaza la alegación de la entidad
que aseguró unos créditos a la exportación y que, fundada en la nulidad por
ilicitud del préstamo garantizado, pretendía exonerarse de su obligación de
restituir a la prestamista la cantidad que la prestataria no restituyó. En esta
14 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
ocasión, el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que concluyó con “la
afirmación de la validez del contrato de seguro por no estar su causa viciada y no
afectar a las partes contratantes del mismo los móviles ilícitos que la jurisdicción
penal tuvo en cuenta. Se trataba de los préstamos concedidos a MATESA por el
Banco de crédito industrial, por el que fueron sancionados penalmente directivos
de una y otra entidad.
3.3. Ineficacia parcial
Resumen
Abordamos aquí problemas que la doctrina suele etiquetar como “nulidad parcial”
(pero que pueden ser consecuencia tanto de la nulidad de pleno derecho
como de la anulabilidad).
Distinguimos entre ineficacia parcial prevista en la ley para proteger a una de las
partes en determinados contratos y la apreciada en atención a la voluntad
de las partes en el caso concreto. En el primer caso la ineficacia parcial es
un presupuesto para la integración coactiva del contrato. En el segundo
caso, por el contrario, la ineficacia parcial se produce en atención a la
voluntad, real o hipotética, de las partes.
A poco complejo que sea el contenido de un contrato, puede ocurrir que sólo una
parte del mismo, o una de sus cláusulas, sea contraria a norma imperativa, o exceda los
límites de la autonomía privada, o recaiga exclusivamente sobre ella el vicio del
consentimiento, etc. Ciertamente, el contrato constituye una unidad –aunque puede ser
problemático cuándo se está en presencia de un solo contrato, o de varios con una sola
documentación, o de contratos coligados o unidos, o de un solo contrato mixto-, a pesar
de lo cual la ineficacia puede afectar sólo a una parte o cláusula del mismo,
manteniéndose el resto en vigor en aplicación del principio de conservación de la
voluntad negocial.
Algunos Códigos regulan expresamente la “nulidad parcial” y la doctrina tiende
a tratarla como una modalidad de la invalidez distinta tanto de la nulidad de pleno
© Delgado y Parra, 2003. 15
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
derecho como de la anulabilidad. Esto último no parece exacto, pues el fenómeno de la
limitación de la ineficacia a una cláusula o parte, permaneciendo intacto el resto, es
compatible con aquellas dos modalidades típicas de la invalidez: la cláusula o parte
inválida puede serlo, por ejemplo, por infringir norma imperativa, pero también por
error que recae exclusivamente sobre la misma; y fenómeno similar puede producirse
cuando, siendo más de dos los sujetos, uno de ellos es incapaz.
El Derecho español no contiene norma general al respecto, pero hay
disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una cláusula no
afecta a la validez del resto del contrato. En el Código civil, por ejemplo: art. 1155 (la
nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal), art. 1260 (el
juramento en los contratos se tendrá por no puesto), art. 1476 (nulidad del pacto de
exoneración de responsabilidad de evicción al vendedor de mala fe), art. 1608
(irrelevancia del pacto que limite la posibilidad de redimir el censo), art. 1691
(irrelevancia del pacto que excluye a un socio de las ganancias), art. 1826 (reducción de
la obligación del fiador a los límites de la obligación del deudor). Fuera del Código,
para el arrendamiento de vivienda, el art. 6 de la LAU declara “nulas, y se tendrán por
no puestas” las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o
subarrendatario las normas del Título II de la Ley, salvo que la propia norma lo autorice
expresamente. Hay, además, reglas expresas de nulidad parcial con sustitución
automática de la norma infringida en el Estatuto de los Trabajadores, en la legislación
de consumidores y en la legislación de arrendamientos.
La doctrina, por otra parte, cada vez presta más atención a la nulidad parcial.
[Doctrina]
16 © Delgado y Parra, 2003
GÓMEZ MARTÍNEZ FAERNA, 1962, 338 y ss.; l, A. 1990, 851 y ss.; MARÍN
PADILLA, M. L. 1990; GORDILLO CAÑAS, A. 1975, 101 y ss.; RUIZ MUÑOZ, M.
1992; CARRASCO PERERA, Á., CORDERO LOBATO, E., GONZÁLEZ CARRASCO, C.
2003, 945; VÁZQUEZ DE CASTRO, E. 1999; GÓMEZ DE LA ESCALERA, C. 1995;
CRISCUOLI, G. 1959; GANDOLFI, G. 1991, 1049 y ss.; SIMLER, Ph. 1969; GHESTIN,
J. 1988, págs. 1009-1060 (extensión en una obra general que muestra la
importancia que la nulidad parcial ha adquirido en la práctica y la doctrina
francesas).
De las nulidades de los contratos
Finalmente, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de ineficacia parcial
en buen número de sentencias (aunque no en todas ellas la entiende aplicable al caso).
[Jurisprudencia]
La primera que suele citarse es la de 30 marzo 1950; luego Ss. 3 junio
1953, 11 noviembre 1955, 7 junio 1960, 10 octubre 1977, 7 julio 1978 ("la
cuestión de si la nulidad de una parte determina la invalidez de todo el negocio
jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habría realizado sin
la parte nula, envuelve a falta de una previsión concreta de la ley, un problema de
interpretación de tal negocio"), 24 noviembre 1983 ("hoy está admitido, doctrinal
y jurisprudencialmente, la posibilidad y compatibilidad de la concurrencia en un
mismo acto o negocio jurídico de pactos válidos y de pactos nulos, sin que la
nulidad trascienda a la totalidad del negocio"), 21 febrero 1984 ("sin que la
nulidad parcial trascienda por fuerza a la totalidad del negocio según la naturaleza
del negocio y la buena fe"), 11 marzo 1985; 30 abril 1986, 17 octubre 1987
(cuando "sólo algún pacto resulte contrario a la ley y siempre que conste, además,
que se habría concertada aun sin la parte nula"), 12 noviembre 1987 (únicamente
"en los casos autorizados expresamente por la ley o en los que el defecto
generante de la nulidad recaiga sobre un elemento accesorio o que no alcance a la
médula de la causa contractual"), 20 abril 1988 (en los supuestos no previstos
legalmente, "depende de la importancia que la causa de la nulidad tenga en el
conjunto del negocio"), 22 julio 1993, 25 octubre 1994 (con una aplicación
cuestionable del principio).
Pero no resulta con claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales si, fuera
de los supuestos legalmente previstos, el punto de partida es la ineficacia parcial o la
total ineficacia.
3.3.1. Ineficacia parcial prevista en la ley
En ocasiones, la finalidad de la norma de la que deriva la invalidez queda
salvada amputando al contrato alguna parte o cláusula nula, o recortando o aumentando
sus efectos respecto de los indicados como queridos por las partes (reducción del
© Delgado y Parra, 2003. 17
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
contrato, en el caso de precios o intereses máximos o de duración máxima, o aumento
del plazo del arrendamiento, por ejemplo, en el caso de establecerse mínimos legales).
A veces es la propia ley la que ordena la sustitución automática de las cláusulas
contrarias a determinadas normas imperativas por el contenido de éstas, que se incrustan
en el contrato en sustitución de la voluntad privada en contrario. Esto sucede, en
particular, con las llamadas “normas de protección” (en las relaciones laborales, en
materia de arrendamientos o de protección del adherente de condiciones generales).
[Doctrina]
Así, por ejemplo, recogiendo el criterio del art. 10 de la Ley del contrato
de trabajo, el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que “si resultase
nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante,
y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo
dispuesto en el nº 1 del artículo 3” (que establece las fuentes de la relación
laboral: disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos,
disposiciones de las partes y usos y costumbres). Pero, además, el precepto
atribuye al Juez un poder de declarar la subsistencia o la supresión de las
condiciones o retribuciones especiales que tuviera asignadas el trabajador en la
parte no válida del contrato (vid. MONTOYA MELGAR, A. 2000).
Para los arrendamientos rústicos, el art. 31 de la LAR exige que la renta se
fije en dinero pero, si no obstante, las partes la fijan en especie “el contrato será
válido, pero cualquiera de las partes podrá exigir la conversión de la renta en
dinero”. Cuando la Ley de 1942 exigía que la renta se fijase en trigo, explicaba DE
CASTRO (1967, 495), que la jurisprudencia, desconociendo la figura de la nulidad
parcial y la finalidad de la ley, declaraba la nulidad de todo el contrato de
arrendamiento rústico en el que el precio se hubiera fijado en dinero, dando lugar
a un problema social, hasta que en 1949 el legislador expresamente impuso como
interpretación auténtica el criterio de la nulidad parcial.
En materia de condiciones generales y de cláusulas abusivas en los
contratos con consumidores, el legislador de 1998 optó por la nulidad parcial, a
menos –respectivamente- que el contrato no pueda “subsistir sin tales cláusulas”
(art. 10.1 de la Ley de condiciones generales de la contratación) o que resulte una
18 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
“situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada”
(art. 10 bis.2 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios,
redactado conforme la Ley de condiciones generales, pero manteniendo en esta
cuestión el criterio que recogía la Ley de consumidores de 1984 en su art. 10.4).
En ambos casos, la parte del contrato afectada por la nulidad se integra con
arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Cc. pero, además, en el caso de las cláusulas
abusivas el art. 10 bis.2 de la Ley de consumidores atribuye al Juez “facultades
moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando
subsista el contrato”.
En estos casos, para la producción de la ineficacia parcial con sustitución es
irrelevante la voluntad privada: el negocio permanece en vida tanto si responde su
pervivencia a la voluntad de las partes como si resulta que el mismo no se hubiera
concluido sin la parte sustituida por la cláusula legal. La “integración coactiva del
contrato” (pues las cláusulas legales no son normas dispositivas que vengan a llenar una
laguna de regulación, sino normas imperativas que se introducen en el contrato
apartando de él todo lo que encuentran incompatible) puede referirse a parte esencial de
su contenido –por ejemplo, y muy señaladamente el precio-; por tanto, procede también
cuando el resto del contrato, una vez amputada la parte ilegal, carecería de entidad como
regulación autónoma. Por ello se ha dicho que el contrato, entonces, deja de ser fuente
de regulación autónoma para devenir mera ocasión de aplicabilidad de una composición
heterónoma de intereses.
También se ha observado que la ineficacia parcial con inserción de las cláusulas
legales no es una forma atenuada de la nulidad (total) de pleno derecho, pues si bien
cuantitativamente se recorta en la extensión de sus efectos, consigue, no obstante, una
mayor intensidad específica y propia al impedir al gravado con la ley sustitutiva el
restablecimiento del statu quo anterior a la celebración del contrato y al permitir al
protegido por la norma el logro de la finalidad que le llevó a contratar, aun en contra de
la voluntad de su contraparte (GORDILLO).
El problema se plantea cuando la norma infringida no establece expresamente
esta modalidad de sanción. Los autores tienden a inferir que procede la nulidad parcial
© Delgado y Parra, 2003. 19
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
cuando se trata de normas de protección, a la vista de su finalidad y de la necesidad de
evitar su fraude. Pero en ausencia de expresa previsión legal la jurisprudencia no
siempre es unívoca. Se ha aplicado la nulidad parcial en casos de pacto de interés
superior al legal (S. 16 septiembre 1986) y de legales (S. 10 mayo 1995). Pero la
jurisprudencia ha mostrado palmarias contradicciones en el caso, quizás paradigmático,
de las ventas de viviendas de protección oficial por precio superior al permitido.
[Jurisprudencia]
Hasta finales de los años setenta (y todavía en Ss. como 7 julio 1981 y 25
mayo 1983) el T.S. reputaba irrelevante en el orden civil la infracción de las
pertinentes "normas administrativas". En Ss. como 17 abril 1978, 20 marzo 1979,
3 diciembre 1984, 20 junio 1985, 15 febrero y 24 junio 1991 aprecia nulidad
parcial, con sustitución, por tanto, del precio pactado por el que legalmente
corresponda, sin acceder a la nulidad total pues "redundaría en beneficio del
vendedor culpable de la contravención" (como dice, con varias otras, la última de
las citadas). Cuando esta línea jurisprudencial parecía consolidada (y, en general,
aprobada por la doctrina), la S. 3 septiembre 1992 casa la de instancia (que
apreció nulidad parcial) y vuelve a la tesis de la validez de la venta con el precio
efectivamente pactado. Fue seguida por las Ss. 14 octubre 1992, 4 junio y 16
diciembre 1993, 21 febrero 1994, 4 mayo 1994, 11 junio 1995, 15 marzo y 21
noviembre 1996, 4 febrero 1998, 27 marzo, 14 junio y 6 noviembre 2000 y 16
julio 2001, por lo que ya se puede considerar "reiterada jurisprudencia de esta
Sala" la que determina que "no cabe aplicar la nulidad del art. 6.3 Cc.. puesto que
la legislación de viviendas establece que tales casos son determinantes de
sanciones administrativas y pérdida de beneficios, ni cabe sostener la nulidad
parcial de la cláusula puesto que el precio pactado fue el decisivo para el acuerdo
de voluntades". Aunque no la contradice la S. 23 febrero 1994, acaso tampoco
armoniza plenamente con esta doctrina, pues entiende que el precio de la vivienda
por la que se entregó una cantidad a cuenta, no habiéndose pactado otro, es el
oficial. Para casos especiales, el T.S. ha dictado Ss. (ambas casan las de instancia:
las Audiencias se acomodaron inmediatamente a la nueva jurisprudencia) como la
de 10 octubre 1994 (la indemnización por incumplimiento del promotor-vendedor
20 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
ha de calcularse de acuerdo con el precio oficial) y S. 9 febrero 1995, que entiende
que en la liquidación de una sociedad de gananciales la valoración de la vivienda
ha de ser al precio oficial (muy inferior al que ambas partes le habían atribuido,
acorde con el mercado). Puede pensarse que es la cambiante "realidad social"
tenida en cuenta por el juzgador la que lleva a estas divergentes apreciaciones, lo
que no dejaría de ser coherente con la función y finalidad de este tipo de ineficacia
parcial, pero lo cierto es que la mayoría de la doctrina ha criticado el cambio
jurisprudencial: en realidad, el RD 727/1993, de 14 de mayo, al levantar la
limitación en el precio de las viviendas acogidas a regímenes anteriores al RDL
31/1978 (pero no así para las posteriores, con variantes según los casos lo hizo
sólo para las segundas y posteriores transmisiones, no para las primeras ventas
hechas por constructores y promotores). Criterio diferente al que resulta de la
actual doctrina jurisprudencial para la venta es el que recoge la Ley 29/1994, de
Arrendamientos Urbanos, cuya Disposición Adicional Primera (Régimen de las
viviendas de protección oficial en arrendamiento), dispone en su apartado 5º que
"sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan, serán nulas las
cláusulas y estipulaciones que establezcan rentas superiores a las máximas
autorizadas en la normativa aplicable para las viviendas de protección oficial".
Esto significa, entonces, que es ineficaz en cuanto al exceso, es decir, se establece
una regla de nulidad parcial. ¿Se entenderá que el arrendatario es merecedor de
una tutela más fuerte que el comprador de vivienda de protección oficial?
La jurisprudencia en las ventas sobre viviendas de protección ilegal considera
que el principio de libertad contractual consagrado en los arts. 1255 y 1256 Cc. no
puede ser afectado en vía civil por normas de tipo administrativo. Se apunta, de esta
manera, una idea relevante, la de que el precio fue decisivo para el acuerdo de
voluntades (para la S. 20 mayo 1985, en un caso de precio ilegal en la compra de
cemento, también es decisivo el dato de la voluntad de las partes: pero en este caso para
declarar la nulidad parcial, porque el comprador, desde el primer momento, aceptó las
mercancías suministradas con la reserva de las acciones pertinentes).
© Delgado y Parra, 2003. 21
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
3.3.2. Ineficacia parcial en atención a la voluntad de las partes
En particular, si la ley no establece la nulidad parcial, ni llega a sostenerse este
tipo de ineficacia en un caso concreto, a la vista de la finalidad de la norma, el criterio
que deberá tenerse en cuenta para decidir si la nulidad de una parte del contrato o de una
cláusula determina la nulidad total dependerá de la interpretación de la voluntad de las
partes. Este es el planteamiento de los Códigos civiles alemán e italiano, si bien
discrepan en cuanto a si la regla general es la ineficacia parcial o la total ineficacia. Así,
mientras el italiano (art. 1419) presupone la nulidad parcial, y la del contrato entero sólo
si resulta que los contratantes no lo habrían concluido sin aquella parte de su contenido
que incurra en nulidad, el B. G. B. (parágrafo 139), cuando una parte del negocio es
nulo, considera nulo el negocio en su totalidad, a no ser que deba suponerse que las
partes lo hubieran concluido también sin la parte nula.
La doctrina española acepta también que la cuestión de la posible validez
parcial, excluyendo la parte tachada de nulidad, es un problema de interpretación del
negocio y también de la ley, y para ello tiene en cuenta el criterio tradicional que
distingue entre negocios de contenido unitario (indivisible) y plural (divisible) (DE
CASTRO, F. 1967, 493). Pero, puesto que la nulidad parcial sólo está prevista por el
legislador para casos determinados parece preferible entender que, salvo prueba en
contrario de una voluntad hipotética que permita mantener parcialmente los efectos del
contrato, la nulidad debe ser total (en el mismo sentido, DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 482).
[Doctrina]
Se ha puesto de relieve la semejanza entre la conversión del negocio nulo
(vid. 4.3) y la nulidad parcial en atención a la voluntad de las partes, ya que esta
última se presenta como una forma de salvar en la medida de lo posible el intento
práctico de las partes, para que su voluntad no quede del todo frustrada. Pero,
como advierte DÍEZ SOTO, C. M. (1994, 143), son varias las diferencias entre estas
figuras, por lo que no deben aproximarse. La conversión lo es de todo el contrato
inválido, que cambia su causa original, precisamente para evitar la sanción de
nulidad, y el recurso a la voluntad hipotética sintetiza el juicio de compatibilidad
entre la finalidad práctica perseguida por las partes y el resultado económico que
deriva del esquema negocial subentrante. La nulidad parcial, en cambio, afecta a
22 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
una parte identificable del contrato, y la voluntad hipotética sirve como criterio
para valorar si lo que queda es reconducible o no a la autonomía privada de las
partes.
El criterio de la atención a la voluntad de las partes es acogido por la
jurisprudencia, pero en la decisión de los casos a veces parecen influir otros datos, como
el hecho de existir un negocio previo y que, en realidad, se anule uno posterior simulado
(S. 30 abril 1986), o que, en realidad, se trate de negocios diferentes otorgados en un
mismo instrumento (S. 10 octubre 1977).
[Jurisprudencia]
En la S. 30 abril 1986, en un caso en que se declara la nulidad parcial de
una escritura pública, en cuanto se declara inexistente el contrato de compraventa
de la nuda propiedad, por simulación, de dos adquirentes, y se declara válida en
cuanto al otro adquirente, se afirma: “Condición esencial para esa subsistencia
parcial es que concurran los elementos esenciales para la existencia del contrato, y
aparte de esa concurrencia de elementos dicha nulidad parcial requiere que el
contenido del negocio sea divisible, de tal suerte que una vez separada la parte
nula quede un resto que pueda subsistir como negocio jurídico independiente, y
además que ese resto del negocio tiene para la compradora única en pleno
dominio un eminente valor práctico” (la escritura en cuestión recogía un contrato
de adquisición de la nuda propiedad de una finca a favor de dos personas que no
efectuaron ningún pago y del usufructo a favor de una tercera que, en realidad, y
esto es lo relevante, había adquirido ya en virtud de documento privado,
reservándose la facultad de ceder a tercero en el momento de otorgar escritura).
Hay otras Ss. en las que se repite la idea de que el fundamento de la nulidad
parcial es la voluntad de las partes. En palabras de la de 7 marzo 1975: “la
cuestión de si la nulidad de una parte determinada determina la validez de todo el
negocio jurídico, por tener que apreciarse que los intervinientes no lo habrían
realizado sin la parte nula, envuelve, a falta de una previsión concreta de la ley, un
problema de interpretación de tal negocio, que solamente puede abordarse en
casación si se ponen en juego por el recurrente las reglas de hermenéutica
© Delgado y Parra, 2003. 23
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
contractual incorporada a los arts. 1281 y ss. Cc.” (lo que en el caso, parece que
no hizo el recurrente, argumento que sirve para desestimar el recurso). También
reitera esta doctrina, con amplia exposición doctrinal sobre la nulidad parcial, la
S. 10 octubre 1977 (en un caso en el que se declara la nulidad la disposición
hereditaria por caducidad del poder testatorio otorgado por el marido pero, en
cambio, se mantiene la validez de la disposición efectuad por la mujer de sus
propios bienes) y la S. 17 octubre 1987 (sin que parezca que tenga ninguna
influencia en el caso la afirmación genérica de que la nulidad parcial depende de
que conste que se habría concertado aun sin la parte nula).
24 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
3.4. La restitución de las prestaciones
3.4.1. El artículo 1303
3.4.1.1. El texto legal
Resumen
El art. 1.303 configura unas acciones específicas que tienen como objeto la
restitución de las prestaciones con fundamento en la invalidez declarada
del contrato. Esta norma, que no tiene paralelo en otros Derechos, se aplica
en todos los supuestos de invalidez declarada (nulidad o anulabilidad) para
regular las acciones de restitución entre las partes.
Conforme al art. 1303: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con
sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes”. Merece la pena señalar la coincidencia del texto de este artículo -aunque
con sustanciosas variantes terminológicas- con la primera parte del párrafo primero del
artículo 1.295, relativo a la rescisión. En ambos casos se reproduce una fórmula
estereotipada de las consecuencias de la restitutio in integrum. La segunda parte del
citado primer párrafo del artículo 1.295 tiene como paralelo el texto del artículo 1.308,
mostrando la ligazón entre éste y el 1.303.
Por el contrario, no hay en sede de nulidad una norma como la que en el art.
1.295 excluye la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en
poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, por lo que hay que
plantearse qué sucede para este supuesto en el ámbito de la nulidad (vid. 3.4.4.5).
[Doctrina]
Ya GARCÍA GOYENA había hecho notar la coincidencia sustancial entre los
correspondientes textos del Proyecto de 1851, advirtiendo en su breve comentario
al art. 1.190 que se dispone en éste para la nulidad lo mismo que en el 1.172 para
la rescisión. Añade tan sólo: "El contrato declarado nulo no ha existido
civilmente, y lo nulo no puede, en tesis general, producir efecto alguno". Ahora
bien, de este principio general no se deduce necesariamente la obligación
© Delgado y Parra, 2003. 25
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
recíproca de restitución, al menos con la configuración que el Proyecto de 1851 y
el Código le dan, como efectos de la declaración de nulidad (éste era el epígrafe
de la sección correspondiente en aquel Proyecto). De hecho, ni el modelo francés
ni Códigos posteriores incluyen un precepto como nuestro artículo 1.303, ni
García Goyena señala precedente ni concordancia alguna. Con toda probabilidad,
el enunciado procede de la doctrina francesa de principios del siglo XIX. Sin
embargo, la regulación expresa de los efectos de la declaración de nulidad tuvo
aceptación en algunos Códigos hispanoamericanos, como el chileno y, de forma
especialmente abultada, en el argentino.
Sobre los orígenes doctrinales franceses de la regulación del Código
argentino (que son también, los del Código español), Lloveras de Resk, M. E.
1985, 223 y ss.
3.4.1.2. Ámbito de aplicación.
Por lo que se refiere al ámbito de aplicación del artículo 1.303, hasta época
reciente, nadie dudó, ni los autores ni los Tribunales, de que el art. 1303 tenía aplicación
tanto en los casos de nulidad como en los de anulabilidad, e incluso alguna sentencia lo
afirmó expresamente para los primeros (Ss. 29 octubre 1959 y10 noviembre 1966),
junto a otras en que sin discusión se procede a aplicarlo. Según parece, fue De Castro
quien por vez primera objetó que el artículo 1.303 no debiera aplicarse a los casos de
nulidad directamente, sino por analogía, movido sobre todo por la preocupación de la
claridad doctrinal de la distinción entre nulidad y anulabilidad que, en su opinión, se
había visto en peligro -entre, otras razones- por la aplicación directa del art. 1303 a la
primera (DE CASTRO, F. 1967, 471, nota 2, y 484; vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.
1995, 51-52). Su alta autoridad ha encontrado algún eco en la jurisprudencia (S. 8 abril
1976), pero el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina en el sentido de que el art.
1.303 "se refiere a la nulidad de una obligación una vez declarada, sin distinguir entre
nulidad absoluta o inexistencia o relativa" (S. 22 septiembre 1989; también Ss. 29
octubre 1956, 8 mayo 1987, 28 septiembre 1996, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000), o
que “es aplicable a todo tipo contractual afectado por cualquier clase de invalidez” (Ss.
30 diciembre 1996).
26 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
Aunque, de momento, la discusión no tiene alcance práctico (podría tenerlo, si
partiendo de la no aplicación del art. 1.303 a los supuestos de nulidad de pleno derecho
buscáramos la respuesta a estos casos en las acciones de cobro de lo indebido o de
enriquecimiento injusto, como en los Derechos francés o italiano, pues hallaríamos
entonces algunas diferencias, que entonces resultarían injustificadas), conviene insistir
en que la situación del negocio anulable, una vez anulado, y la del nulo de pleno
derecho es absolutamente idéntica, y que la restauración de la situación primitiva
procede en ambos casos en los mismos términos. El Supremo, sin embargo, parece
utilizar el principio del enriquecimiento injusto como un argumento para reforzar la
aplicación del art. 1303 al ámbito de la nulidad de pleno derecho (Ss. 22 septiembre
1989 y 30 diciembre 1996).
De otra parte, parece evidente que el artículo 1.303 está dictado para todo
supuesto de invalidez: lo prueba la existencia de los artículos 1.305 y 1.306 -que
suponen nulidad absoluta- junto al artículo 1.304 -referido, en principio, a casos de
anulabilidad-, siendo todos ellos introducidos por el legislador como excepciones a la
regla general contenida en el artículo 1.303 (véanse sus palabras finales).
Otra cosa es que cuando, siendo el contrato nulo de pleno derecho (o,
excepcionalmente, anulable), es un tercero el que hace valer la invalidez, el art. 1.303
no reza con él, ya que, no habiendo recibido nada en virtud del contrato, nada tiene que
restituir. Conviene advertir que, en ocasiones, sin embargo, la jurisprudencia, partiendo
de una calificación de nulidad discutible (para los casos de falta de poder disposición,
venta de cosa ajena o parcialmente ajena), llega a condenar a la restitución de bienes,
como consecuencia natural de la declaración de nulidad instada por quien no fue parte
en el contrato (vid. 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”).
En la jurisprudencia, no es raro que el artículo 1.303 se aduzca, con mayor o
menor fortuna, fuera del ámbito de la nulidad, refiriendo su sentido esencial a la
resolución por incumplimiento o a otras formas de ineficacia.
[Jurisprudencia]
© Delgado y Parra, 2003. 27
Se ha considerado aplicable por analogía en el ámbito de la resolución por
incumplimiento para rechazar que sea incongruente la sentencia que condena, no
sólo a la devolución de las cantidades abonadas, sino a consentir la recogida del
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
sistema de riego de una finca, a pesar de no se solicitó en los escritos iniciales (S.
11 febrero 1992) o para condenar a la devolución del precio con los intereses (S.
20 julio 2001 que añade que, además, a la misma solución se llegaría aplicando el
art. 1124 por lo que se refiere a la condena a indemnizar daños lo que, tratándose
de dinero, se cifra en el pago del interés); para un caso de rescisión, la S. 6 mayo
1997 viene a afirmar que los arts. 1295 y 1303 son de aplicación conjunta,
“porque lo que se pretende con ambos es la restauración de la situación primitiva”
(parecidamente, para un caso de resolución por incumplimiento, la S. 6 octubre
1986, que confirma las sentencias de instancia en las que “el reintegro a cada
contratante en las cosas y valor de las prestaciones” se fundamenta,
conjuntamente, en los arts. 1295, 1303, 1308 y 1123 Cc.). Esta ambigüedad se ve
apoyada por la doctrina del Supremo del principio de equivalencia de resultados,
conforme a la cual no procede casar una sentencia que, sobre la base de los hechos
alegados en la demanda como causa de pedir, cambia la calificación de la acción
(en el caso nulidad por resolución por incumplimiento), “pues ambas implican el
retorno de las cosas al estado anterior” (S. 8 octubre 2001; parecidamente, en una
mezcla entre la resolución por incumplimiento y la nulidad por error, S. 1 julio
1995).
La jurisprudencia, incluso ha recurrido al art. 1303 fuera del Derecho de la
contratación, para referirlo, por ejemplo, a la nulidad de actuaciones judiciales
(por ejemplo, S. 16 octubre 1965).
Por el contrario, la jurisprudencia, con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9
de julio, concursal, ha venido negando su aplicación en el importante supuesto de
la nulidad de los actos del quebrado en el período de retroacción de la quiebra, a
pesar de la doctrina mayoritariamente contraria a lo que considera un
enriquecimiento injusto para la masa de la quiebra, que recupera lo que el
quebrado entregó sin recíproca restitución de lo por él recibido. Entre otras, S. 19
diciembre 1991 –vid. comentario de FINEZ RATON; J. M. 1992, 169 y ss.- pero en
otro sentido S. 22 septiembre 1989, sobre contrato celebrado por sociedad en
suspensión de pagos sin la autorización de los interventores. Vid. referencias en
DELGADO, J. 1993, 2490 y 2496-2497. Esta situación cambia en la Ley concursal
28 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
de 2003, cuyo art. 73 establece la restitución de las prestaciones objeto del acto
rescindido por sus efectos perjudiciales para la masa, con sus frutos e intereses
(art. 73.1) y atribuye al derecho a la prestación que resulte a favor de los
demandados como consecuencia de la rescisión la consideración de crédito contra
la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los
bienes y derechos objeto del acto rescindido, “salvo que la sentencia aprecie mala
fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado”.
3.4.2. Concepto y fundamento
Resumen
Las acciones personales restitutorias del art. 1.303 responden al esquema de la
restitutio in integrum, están basadas en la invalidez declarada (aunque no
son una consecuencia necesaria de la misma) y pueden calificarse de
condictiones indebiti, con la diferencia de que en ellas no juega el error
como requisito.
3.4.2.1. Restitución con fundamento en la nulidad
En la mayor parte de los casos, no es suficiente el efecto negativo o aniquilatorio
de la invalidez para satisfacer los intereses de quien la solicita -pero no hay que olvidar
que puede serlo, como en los casos, tan importantes en la práctica, de la declaración de
nulidad por simulación de los actos de disposición realizados por un deudor, a instancia
de sus acreedores. Les basta con ello para ejercitar eficazmente las acciones que ya
tenían contra su deudor, sólo que ahora el bien de que dispuso simuladamente
responderá como los demás de su patrimonio-. Si se ha producido alguna alteración en
la realidad que pueda imputarse al contrato inválido y, señaladamente, si se ha cumplido
en todo o en parte, el Derecho puede proporcionar a quien solicita la nulidad medios
específicos para restaurar la situación anterior, como si el contrato no se hubiera
celebrado. Esto es lo que hace el artículo 1.303. Configura a favor de quien fue parte en
el contrato nulo una acción específica, fundada en la misma nulidad del contrato, para
recuperar la prestación por él realizada de manos del otro contratante; señala su
© Delgado y Parra, 2003. 29
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
contenido y su nota de reciprocidad (acentuada en el artículo 1.308) y anuncia
limitaciones o peculiaridades que los siguientes artículos regularán.
Junto a esta acción específica de restitución inter partes, sirven a la finalidad de
restaurar la situación anterior al contrato inválido otras acciones, como pueden ser la
reivindicatoria, la de resarcimiento de daños o la de enriquecimiento injusto. Ahora
bien, para el ejercicio de estas otras acciones habrán de concurrir y ser probados sus
requisitos propios, mientras que la acción ex artículo 1.303 requiere sólo probar que se
entregó algo en cumplimiento del contrato nulo.
Conceptualmente, es claro que una cosa es pedir la declaración de nulidad y otra
la restitución de lo que se prestó. Ambas acciones, evidentemente, no son
independientes, en el sentido de que la restitutoria no procede sin previa o simultánea
declaración de nulidad. Pero la declarativa de nulidad sí puede tener existencia
autónoma (cfr. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 52-54). Pero ello no impide en
modo alguno que se ejerciten conjuntamente ambas acciones, como será lo habitual por
parte de quien algo prestó en cumplimiento del contrato. Más aún, pedida sólo la
declaración de nulidad, podrá entenderse que se han pedido también sus consecuencias
restitutorias. Es doctrina del Tribunal Supremo, que parece consolidada, que puede
decretarse la restitución de las prestaciones sin incurrir en incongruencia, cuando se
declara la nulidad del contrato; e incluso se postula que tal consecuencia restitutoria es
necesaria o automática.
[Jurisprudencia]
- En la S. 22 noviembre 1983 se afirma que la restitución "es un efecto
inmediato y elemental, que no altera la armonía entre lo pedido y lo concedido, de
la anulación decretada, efecto tendente a evitar, sin necesidad de un nuevo pleito,
el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra y a dar
cumplimiento -iura novit curia- a la disposición del artículos 1.303 Cc.". Un
préstamo se pretende luego novado en condiciones más gravosas para los
prestatarios. Demandados éstos, oponen en reconvención la nulidad de los
acuerdos novatorios. Juzgado y Audiencia la declaran, decretando asimismo la
restitución, por los prestatarios, de la cantidad que media entre la cuantía del
préstamo originariamente concertado y aquélla a que se elevó en los acuerdos
30 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
novatorios. Los prestatarios se aquietan y es la prestamista la que, en casación,
alega incongruencia por ultra petita, motivo que es desestimado por el T. S. con la
argumentación transcrita. La restitución recíproca es considerada como efecto
necesario de la nulidad en sentencias como las de 26 junio 1946, 11 junio 1971,
23 octubre 1973, 28 febrero 1974 y 6 octubre 1994; pero también en otras se
considera "cuestión nueva" en casación: Ss. 22 diciembre 1973 y 19 febrero 1979.
Probablemente los hechos, tal como llegan a casación, tienen matices distintos en
cada caso.
- La S. 24 febrero 1992 entiende, no sólo que el Juez a quien se solicita
nulidad de contrato puede, al acordar ésta, decretar también la restitución de cosa
y precio sin incurrir en incongruencia, sino que está obligado a hacerlo. En el
caso, se había declarado nulidad de compraventa celebrada entre el esposo en
nombre de una cooperativa y su esposa como compradora, a instancia de la
cooperativa que demandó a ambos. Siendo conformes ambas instancias, que
declaran la nulidad, el Tribunal Supremo casa acogiendo el motivo del recurso
interpuesto por los demandados, con la doctrina que se transcribe. "Es doctrina
reiterada de esta Sala (SS. 7-10-57, 7-1-64, 27-10-73, 22-11-83, 17-6-86 y 22-9-
89), que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las
cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, a tenor del art. 1303 Cc., habiendo declarado la S. 18-1-04 que
"corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala referida a la nulidad absoluta
o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el art. 1303
sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido
declarada la nulidad", obligación de devolver que no nace del contrato anulado,
sino de la Ley que la establece en este contrato, S. 10-6-52, por lo cual no necesita
de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del
principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido
y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo
pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de otra (S. 22-11-
83). Al no haber acordado la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primer
grado, la recíproca restitución que impone el art. 1303 Cc., ha incurrido en la
infracción denunciada por lo que procede la estimación del motivo, así como la
© Delgado y Parra, 2003. 31
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
casación y anulación parcial de la sentencia de apelación y la revocación parcial
de la de primera instancia y acordar la restitución de la cosa y precio, objeto de la
compraventa que se declara nula, con sus frutos e intereses que se determinarán en
ejecución de sentencia”.
- Aunque en un supuesto que tiene regulación específica, también entiende
del mismo modo las consecuencias de la nulidad la S. 29 septiembre 1992, que
condena al prestatario que, en reconvención, tildó de usurario el contrato, siendo
así apreciado, a restituir el capital todavía no devuelto, en aplicación del art. 3º
Ley 23 julio 1908. Para el Tribunal, al acogerse la existencia de un préstamo
usurario encubierto "es imperativo aplicar lo dispuesto en el art. 3º" de la
mencionada ley, añadiendo que "nunca puede tacharse de incongruente lo que es
consecuencia necesaria de un pronunciamiento o declaración meramente
complementaria, ya que va implícita en lo pedido al ser consecuencia ex lege". El
prestamista demandante solicitaba elevación a escritura pública del contrato
privado por el que el prestatario le vendió un inmueble. A solicitud del
demandado, mediante reconvención, el contrato se declara nulo por encubrir
préstamos usurarios o derivar de ellos. Declarada la nulidad, el Juzgado advierte
que no puede condenar al demandado reconviniente a restituir cantidad alguna,
pues no se ha solicitado. La Audiencia revoca considerando válida la venta,
recurre en casación el demandado y el Tribunal Supremo casa, confirmando la
sentencia del Juzgado, pero -y esto es lo que me parece más notable- añadiendo
(sin que nadie lo haya pedido en ninguna instancia) la condena a restituir la parte
del capital prestado no devuelta.
- La S. 9 noviembre 1999 rechaza el motivo del recurso que alegaba
infracción del art. 1303, del que deriva la obligación de restitución recíproca,
porque la sentencia de apelación no realiza pronunciamiento alguno sobre esta
cuestión: “porque declarada, como ha sido, la nulidad de la obligación, es
evidente que el efecto restitutivo reseñado en el indicado art. 1303 ha de
producirse en este caso, toda vez que según reiterada doctrina, se trata de una
consecuencia ineludible de la invalidez implícita, que no hace falta reflejar en la
parte dispositiva de la Sentencia”. Por el contrario, la S. 26 julio 2000 casa la
32 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
sentencia de instancia que, tras declarar la nulidad del contrato y la condena al
reintegro de las sumas pagadas como precio de la finca, “inexplicablemente”, no
recoge ningún pronunciamiento relativo a la devolución de la finca.
- La S. 30 noviembre 2000 estima el recurso de casación y declara la
nulidad del contrato de reconocimiento de deuda y dación de pago hechos para
evitar un proceso penal que finalmente tuvo lugar, pero no condena a abonar, tal
como solicitaba el demandante, la diferencia de precio entre la cantidad realmente
debida -como consecuencia de unas apropiaciones realizadas mediante falsedades
documentales y estafa de quien trabajaba como contable en una empresa- y el
valor real de los inmuebles. Sin otro razonamiento, el TS. declara la nulidad y
añade que: “Nulidad declarada determinante de que, en vía de equilibrio entre lo
percibido y la obligación de restitución ha de actuarse con respeto a la equidad
impeditiva de cualquier enriquecimiento de una parte en perjuicio de la otra, por
lo que esa declaración conlleva a que el recurrente habrá de restituir lo
compensado sobre el débito más sus intereses legales desde la constitución del
contrato, fijando como principal la cifra señalada en el proceso penal mientras que
el recurrido, receptor, habrá de reintegrar a la contraparte los inmuebles entonces
entregados, en el estado en que presenten en la actualidad de la devolución previa
deducción a su favor de las mejoras, gastos y expensas”.
- De “circunstancias singulares del supuesto enjuiciado” habla el TS. en la
S. 11 febrero 2003 (comentada por COLOM PIAZUELO, E. 2003), sobre declaración
de nulidad (y efectos consiguientes) de escritura de compraventa otorgada para
formalizar la adquisición en subasta de finca embargada y adjudicada en
procedimiento administrativo de apremio que es invalidado previamente por
sentencia del orden contencioso administrativo. En vía civil, el propietario
embargado demanda a la Administración y al adjudicatario de la finca embargada,
pero no a los terceros subadquirentes de parte de la la finca segregada que han
inscrito en el Registro de la Propiedad. Se solicita la declaración de nulidad de la
escritura otorgada por el recaudador de tributos a favor de los demandados, la
entrega de la posesión de la finca así como que “se condene a los demandados
solidariamente o alternativamente, en la forma y/o proporción que se determine
© Delgado y Parra, 2003. 33
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
por el Juzgado en sentencia, al pago de la indemnización de los daños y perjuicios
que se le han causado a la demandante por la imposibilidad de reintegrarle en el
dominio de la finca segregada”. El Supremo afirma, con cita de jurisprudencia,
que el art. 1303 “opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la
ley” en un caso en el que sí ha sido pedida la restitución. Añade a renglón seguido
que el art. 1307 (para el caso en que no sea posible la restitución “in natura”)
también es “aplicable de oficio, como ‘efecto ex lege’”, pero en el caso se ha
pedido, si bien sin invocar el art. 1307 y sin hacer referencia al “valor de la cosa
cuando se perdió”, la indemnización de daños causados por la imposibilidad de la
restitución. Las afirmaciones del Supremo deben entenderse para el caso singular
enjuiciado, como una corrección de una demanda que, en un caso difícil, no ha
individualizado la suma a pagar por la Administración -que no es parte del
contrato, pero sí la causante de la nulidad- y la adjudicataria de la subasta -
compradora que, a su vez, segrega y vende parte de la finca-. Esta última, a su
vez, en la contestación a la demanda, y de forma subsidiaria para el caso de que
no se le mantuviera en la posesión de la finca, solicitaba la devolución de la
cantidad pagada y gastos. Son esas afirmaciones sobre la aplicación de oficio las
que le permiten al Supremo no sólo ordenar la restitución recíproca entre
comprador y vendedor del precio y de la finca, así como del valor de la parte que
no se puede reintegrar, sino también condenar a la Administración, en concepto de
“responsabilidad derivada de la subasta” para corregir los desequilibrios
patrimoniales producidos (a abonar la parte del precio que el vendedor debe
restituir al comprador pero que él no llegó a ingresar, los intereses que debe
abonar el vendedor, los gastos y la cantidad que corresponda al valor de la parte
segregada en lo que exceda del precio cobrado por los compradores que la
vendieron).
La restitución de cosa y precio no nos parece una consecuencia ineludible de la
declaración de nulidad, sino interpretación razonable, según los casos, de la demanda y
su suplico, de modo que, si este es el caso, el juzgador no incurrirá en incongruencia. Si
nada se ha debatido en el pleito, para liquidar unas relaciones que se han mantenido
34 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
durante tiempo (sociedad, mandato) o una situación posesoria con sus problemas de
frutos, gastos, mejoras o daños, no parece que sea suficiente con la usual remisión al
trámite de ejecución de sentencia. La cosa puede haberse destruido, o perdido, o estar en
manos de terceros. Obsérvese, además, que el actor puede resultar también obligado a
restituir. Imponer esta obligación cuando la otra parte no lo ha solicitado y ni siquiera el
actor ha pedido restitución nos parece que afecta a la congruencia. En general, cuando el
demandado se limita a oponer la invalidez como excepción frente a una demanda de
incumplimiento no parece que haya términos hábiles para decretar una restitución que
nadie ha pedido. En cualquier caso, creemos que nada legitima al Juez para decretar de
oficio la restitución si resulta con claridad -acaso por manifestación expresa- que quien
solicita declaración de nulidad no quiere plantear ninguna otra cuestión en ese pleito.
[Jurisprudencia]
Un ejemplo de esta complejidad que impide generalizar la afirmación de la
condena a la restitución sin que nadie la hay pedido es la S. 10 abril 2001 (sin
valorar ahora los presupuestos de los que parte el TS., es decir, la calificación
como nulidad de pleno derecho para un caso de error obstativo, al manifestar la
superficie de unas fincas en el momento de escriturar una compraventa):
ejercitada acción reivindicatoria y de restitución por parte del propietario del trozo
de finca erróneamente escriturado, dirigida contra vendedores y compradores, se
condena a esta última a restituir al actor la parte de finca que no era del vendedor,
pero el Supremo rechaza el motivo del recurso de casación interpuesto por la
compradora que acusa infracción del art. 1303 porque, decretada la nulidad del
contrato, no se ordena a su favor la devolución del precio satisfecho ni de los
intereses. En palabras del TS.: “La devolución mencionada excede de los límites
del presente litigio, al no haber sido solicitada por ninguna de las personas que
para ello se hallaban legitimadas. Lo que no impide que la señora C. pueda
ejercitar las acciones de que, a tal efecto, considere hallarse investida”.
Debe observarse, por otra parte, que la afirmación iura novit curia de la
restitución no es raro que se realice para favorecer a quien en el proceso no ha solicitado
la nulidad, sino defendido la validez del contrato, sin haber pedido, para el caso de que
se declare la invalidez, la restitución de lo por él entregado, de modo que se vería
© Delgado y Parra, 2003. 35
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
condenado a restituir sin recibir a cambio la prestación que realizó (Ss. citadas de 24
febrero 1992, 29 septiembre 1992, 26 julio 2000, 30 noviembre 2000).
3.4.2.2. El artículo 1.303 en el "Derecho de restitución"
La acción de restitución del art. 1.303 tiene mucho en común con otras acciones
tendentes igualmente a la restitución de bienes. Carrasco Perera la incluye entre las
correspondientes a uno de los cinco modelos restitutorios que identifica en nuestro
Derecho, la "restitución de bienes en razón de la pérdida de eficacia del título por el que
se entró a poseer, o a la misma ineficacia inicial del mismo", cuyo común denominador
en el Derecho romano "es el de responder al esquema de la restitutio in integrum, es
decir, aquella basada en el principio de que el contrato devenido ineficaz debe quedar en
tal forma que nihil amplius consequeretur quamquod haberet si (veditio) facta non
esset". Responden a este modelo, junto al art. 1.303, los artículos 1.124-1.295
(resolución, rescisión), 1.123 (cumplimiento de condición resolutoria), 1.120, 1.122
(condición suspensiva), 1.486 (redhibición de la venta), entre otros (CARRASCO PERERA,
Á. 1987-1988). Naturalmente, ello no quiere decir que el régimen de la restitución en
todos estos casos sea idéntico, pero sí que algunos aspectos de su regulación responden
a los mismos principios.
Además, la restitución a consecuencia de nulidad del título guarda estrecha
afinidad con la "restitución de un bien ajeno detentado sin derecho, sin necesidad de
considerar -y con independencia de ello- el título por el que se entró indebidamente a
poseer" (otro de los modelos restitutorios considerados por Carrasco), cuyos supuestos
fundamentales son la reivindicación (sobre la concurrencia de la acción reivindicatoria
con la de restitución ex art. 1.303 vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 266 y ss.)
y la condictio del artículo 1.895. En particular, la acción personal del artículo 1.303 es
muy cercana o del mismo tipo que la condictio indebiti, como suele apreciar la doctrina
francesa respecto de un Código que carece (asimismo el italiano o el alemán, cuyas
doctrinas siguen caminos similares) de norma expresa paralela a nuestro artículo
(LARROUMET, Ch. 1990, 551, nota 93; GHESTIN, J. 1988, 1064). En realidad, las
atribuciones patrimoniales operadas en supuesto cumplimiento del contrato inválido lo
son sin causa o fundamento jurídico y han sido producidas a través de una prestación
voluntaria. Ciertamente, el error en el pago no juega aquí como requisito, a diferencia
36 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
de lo que ocurre, prima facie, en el pago de lo indebido (art. 1.895). Pero -además del
siempre discutible papel del error en el pago de lo indebido- cabe la posibilidad de
encuadrar las acciones ex art. 1.303 en la previsión del art. 1.901, pues en efecto se pagó
cosa que nunca se debió y, de otro lado, no hay por qué excluir la aplicación de la
última parte de este artículo.
[Jurisprudencia]
En la jurisprudencia, aunque de manera imprecisa, relacionan el art. 1.303
con el enriquecimiento injusto las Ss. 22 noviembre 1983, 22 septiembre 1989, 24
febrero 1992, 30 diciembre 1996, a veces como un argumento para defender que
la aplicación de oficio de aquel artículo es "evitar un enriquecimiento injusto". Se
muestra de acuerdo con lo dicho (defendido por DELGADO en 1981) la S. 31
octubre 1984, según la cual "las atribuciones patrimoniales operadas en el
supuesto de pago de rentas en cumplimiento de cláusula inválida lo son sin causa
o fundamento jurídico, a pesar de haber sido producidas a través de una prestación
voluntaria, por lo que la acción para obtener la restitución puede calificarse de
condictio indebiti, aunque en el supuesto contemplado no juegue el error como
requisito, a diferencia de lo que ocurre prima facie en el pago de lo indebido, pero
que no impide encuadrar las acciones derivadas del artículo 1.303 en la previsión
del 1.901, pues en efecto se pagó cosa que nunca se debió" (cfr. LÓPEZ BELTRÁN
DE HEREDIA, C. 1995, 54 - 56 y 259-).
Se ha podido objetar que el accipiens, en el pago de lo indebido, adquiere la
propiedad de la cosa, por lo que la condictio tiende precisamente a la readquisición de la
propiedad perdida por el solvens; mientras que nunca adquiere la propiedad quien
recibió la cosa en virtud de título nulo, lo que alejaría las acciones ex art. 1.303 de la
condictio indebiti. Pero la premisa es incorrecta. El mismo planteamiento de la
hipotética objeción ya debería hacer sospechar su incorrección. En efecto, no parece
muy coherente que en el mismo Ordenamiento, por ejemplo, quien entrega una cosa en
la creencia errónea de deberla en virtud de una venta que cree haber realizado su
causante pierda la propiedad de la cosa, mientras que la conserva quien la entrega
asimismo voluntariamente en cumplimiento de una compraventa efectivamente
© Delgado y Parra, 2003. 37
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
celebrada que luego impugna por error. Como demostró cumplidamente Lacruz, en
nuestro Derecho el accipiens indebiti no adquiere la propiedad (salvo concurrencia de
hechos posteriores, a modo, entonces, de atribución impropia), siendo la acción del
solvens una mera condictio possessionis: esta es, exactamente, la naturaleza de las
acciones ex artículo 1.303, para cuando la cosa específica entregada se encuentra en
manos del accipiens (LACRUZ, J. L. 1957, 11 y ss.; ahora 1992, 343 y ss.). Tanto en un
caso como en otro quien entregó indebidamente cosa de su propiedad tiene, además, la
acción reivindicatoria.
[Doctrina]
En los últimos años se han intensificado los estudios sobre acciones de
restitución, hasta el punto de configurar, algunos autores extranjeros, un "Derecho
de restitución" como rama autónoma del Ordenamiento y parcela específica para
su estudio. CARRASCO, en su excelente y documentado trabajo sobre "Restitución
de provechos", daba cuenta de que en el área jurídica anglosajona el Derecho de
restitución es una parte diferenciada del Derecho Privado a partir de la obra
fundamental de GOFF Y JONES, 1968), citando obras, entre otros autores, de BIRKS
(1985) y PALMER (1978, cuatro volúmenes) de títulos similares. Según indica, el
Law of restitution, en estos autores, se compone de una parte importante del
derecho de los contratos, y principalmente la parte del mismo conectada con los
problemas de la ineficacia del título y se compone sobre todo, del derecho de los
cuasicontratos (Unjust Enrichment) (CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1055-1148 y
1988, 5-151). Junto al "modelo anglosajón" de restitución, cita y caracteriza
únicamente el "modelo escolástico" elaborado por los teólogos y moralistas
españoles). Es al menos curioso que COING, (1985, 190-191), en un epígrafe
dedicado a la teoría de la restitución elaborada por la "teología moral española", y
tratando de precisar su influencia en juristas de épocas posteriores, se pregunta si
hay algún vínculo con la teoría de la restitution del area anglosajona. La cuestión
queda abierta, pero indica que la obra de STAIR Intitutions of the Law of Scotland
(1681) contiene el mismo concepto de restitución formado por los escolásticos
españoles.
38 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
Que esta consideración unitaria y sistemática del Derecho de restitución no
responde exclusivamente a las peculiaridades del área jurídica anglosajona, sino a
intereses prácticos y científicos generalizables y propios de Derechos más
cercanos al nuestro lo demostraría la proliferación en Francia de obras de tema
similar en los últimos decenios. Primero MALAURIE, Ph. 1974-75. Quince años
más tarde. MALAURIE, M. 1991. Asimismo parte de un planteamiento de conjunto
MORANÇAIS-DEMEESTER, M. L. 1993, 757-787. Sobre el caso concreto de la
restitución consiguiente a la declaración de nulidad contractual, GUELFUCCI-
THIBIERGE, C. 1992; BOUSSIGES, A. 1982, además de artículos en revistas y notas
de jurisprudencia,
Entre nosotros, además del estudio de CARRASCO -que por su extensión,
lucidez de análisis y propuestas de construcción sistemática, es una monografía
fundamental en el Derecho patrimonial español-, merece mencionarse la obra de
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA (1995), dedicada precisamente a las "consecuencias
de la nulidad" de los contratos, en que se estudian los diversos aspectos de los
artículos 1.303 y ss. Cc., así como la acción reivindicatoria en sus relaciones con
la invalidez del título del poseedor reivindicado.
3.4.3. Sujetos
3.4.3.1. Quién puede pedir la restitución
Resumen
Las acciones del art. 1.303 sólo corresponden a cada una de las partes de un
contrato inválido contra la otra.
Cuando un tercero pide la declaración de invalidez, ni está obligado a restituir
nada ni, en principio, puede pedir tampoco restitución entre las partes. Sin
embargo, se plantean problemas específicos, por ejemplo, respecto de la
impugnación de actos del quebrado o concursado y la anulación pedida ex
art. 1.322 por el cónyuge que no intervino en el contrato, así como en
supuestos de simulación y otros que el TS suele tratar como de nulidad
absoluta (contratación a nombre de otro sin estar por este autorizado, venta
de cosa ajena).
© Delgado y Parra, 2003. 39
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Puede pedir restitución quien haya realizado alguna prestación en cumplimiento
del contrato inválido, aun cuando la cosa entregada no sea de su propiedad. Cualquiera
de los contratantes y no sólo, tratándose de anulabilidad, quien hizo valer ésta.
La restitución no pueden pedirla los terceros, aunque ellos hayan instado la
invalidez, del mismo modo que no quedan obligados a "restituir" nada. La S. 27 marzo
1963 desestima el recurso de casación que alegaba la falta de legitimación de un hijo
natural de la vendedora para impugnar una venta de su madre, oligofrénica, por falta de
consentimiento, y confirma la sentencia que declaraba la nulidad y negaba, a la vez, la
solicitada restitución de la finca vendida, que sólo podría pedir la vendedora por medio
de su representante legal (si bien este punto no fue discutido en casación y sí, en
cambio, la cancelación de las inscripciones, que no fue concedida por la Audiencia,
rectificada en este punto por el Supremo de tal manera que, con la cancelación, las
fincas vuelven a estar a nombre de la vendedora, y no hay “restitución” ¿de posesión
material y efectiva?, pero se logra el efecto pretendido por el demandante).
Para el Derecho anterior a la Ley concursal de 2003, y respecto de los actos del
quebrado, la sindicatura estaba legitimada para ejercer la impugnación. La
jurisprudencia también admitía su legitimación para, solicitada la declaración de nulidad
por simulación de un contrato celebrado por el acreedor, lograr la restitución a la masa y
la cancelación de las correspondientes inscripciones registrales (S. 13 abril 1988 que
cita, en el mismo sentido, la de 8 febrero 1988).
Ahora, la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, reconoce la legitimación de la
administración concursal para el ejercicio de las acciones rescisorias (art. 72.1) y
contempla la restitución a la masa como un efecto de la sentencia que estime la acción
(art. 73), pero también contempla una legitimación subsidiaria de los acreedores (“Los
acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de
alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el
fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal
no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento”. Sobre los problemas
que plantea esta legitimación, vid. GARCÍA CRUCES, J. A. 2003, 19.
Un problema peculiar constituyen los contratos anulados por un cónyuge en
razón de haberse omitido su necesario consentimiento (artículo 1.301 i. f. en relación
40 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
con el 1.322). La protección del cónyuge preterido, habida cuenta de que se trata de
disposición de bienes de que es cotitular, inclina a admitir la posibilidad de que reclame
la restitución para la comunidad conyugal de los bienes que a ella pertenecen, pero es
dudosa la aplicación, precisamente, del artículo 1.303 y, en cualquier caso, las
consecuencias globales de la restitución. Fundar la restitución en el artículo 1.303
supone forzar su letra -el cónyuge cuyo consentimiento se pretirió no es parte
contratante- y plantea el problema de la posible reciprocidad en la restitución de las
prestaciones, pues quien ejercita la acción nada ha recibido. Sin embargo, hay que
convenir en que para que el remedio anulatorio alcance su finalidad es preciso que el
bien enajenado se restituya; que no es fácil hallar mejor fundamento legal (una acción
de enriquecimiento, como se ha sugerido, llevaría a consecuencias normalmente
insatisfactorias); y que parece razonable la aplicación del art. 1.303, aun con las
necesarias adaptaciones, a un caso previsto en un artículo tan cercano del mismo
capítulo (como es sabido, mayores problemas surgen en la aplicación del paralelo
artículo 1.295 en buena parte de los supuestos tratados por el legislador en el capítulo de
la rescisión).
[Jurisprudencia]
Todo ello explica que la S. 15 octubre 1984 (2ª sentencia), al estimar la
demanda de la mujer "en defensa de su derecho en el patrimonio ganancial contra
el acto anulable de su marido y por tanto ineficaz en perjuicio de aquélla", lo haga
"con los efectos previstos en el art. 1.303 Cc., es decir, con el reintegro del bien,
indebidamente cedido, al patrimonio ganancial".
La situación del demandado resulta incómoda, pues no puede exigir al cónyuge
accionante la restitución de lo que él prestó. Sin duda, puede accionar contra el cónyuge
con quien él contrató, pero ¿puede ser compelido a restituir con independencia o antes
de que se le devuelva lo por él prestado? El artículo 1.308 lo impediría (y la misma
referencia a la reciprocidad en el 1.303), pero la respuesta es dudosa. BELLO JANEIRO,
D., afirma la procedencia del ius retentionis ex art. 1.308 (1993, 222 y ss.).
[Jurisprudencia]
© Delgado y Parra, 2003. 41
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
La S. 29 noviembre 1986 llega a la respuesta negativa, pues alegado por
los demandados que las actoras debían haberles devuelto o al menos haber
ofrecido la devolución del precio que medió en los contratos de compraventa, el
Tribunal, partiendo de la aplicación del art. 1.303, advierte que "no son las actoras
las obligadas a la devolución del precio, pues los bienes objeto de los contratos no
se incorporan a su patrimonio, sino que pasan a integrarse en el haber de la
sociedad de gananciales que regla el matrimonio del fallecido vendedor y la
actora, por lo que el precio que pudo haber sido satisfecho por los demandados
constituye, si procede su devolución, un crédito que ha de ser satisfecho con cargo
al as hereditario que resulte a favor de J., una vez liquidada dicha sociedad, con la
atribución patrimonial que corresponda a la herencia de M." Como puede verse, el
Tribunal se limita a señalar que si procede la devolución tendrán que pedirla a los
herederos del cónyuge contratante, pero desestima el recurso y confirma la
condena a restituir –incondicionadamente– a favor de la actora. Los problemas,
con todo, no acaban aquí. Habrá que dilucidar con cargo a qué patrimonio
restituye el cónyuge que contrató inútilmente, si el suyo propio o el ganancial
(¿éste sólo hasta el límite del enriquecimiento?) y cómo afecta al patrimonio
ganancial la responsabilidad por daños en que fácilmente ha podido incurrir (para
todo ello, por todos, BELLO JANEIRO, D. 1993, 222 y ss.).
Estas peculiaridades y dificultades derivan del hecho de ser la del art. 1322 una
anulabilidad de distinta naturaleza a la de los demás casos del art. 1301.
Con mucha más razón, tampoco pueden generalizarse las soluciones a las que
llega el Tribunal Supremo en materia de restitución después de calificar, erróneamente,
como nulos, supuestos que debieran recibir otro tratamiento. Este es el caso de la
contratación en nombre de otro sin estar por éste autorizado (art. 1259 Cc.), el de la
venta de cosa ajena y el de venta de cosa parcialmente ajena, en los que se ordena la
restitución a favor del titular del derecho dispuesto y de cuyo consentimiento se ha
prescindido. Los ejemplos que a continuación se exponen muestran que, arrastrando el
error de la calificación de nulidad, el Supremo llega a desmentir la afirmación de que la
42 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
restitución sólo procede entre las partes del contrato que llevaron a cabo las
prestaciones:
[Jurisprudencia]
- La S. 24 febrero 1992 pone fin a la demanda interpuesta por la
cooperativa propietaria de las viviendas solicitando la declaración de nulidad de la
compraventa celebrada entre uno de los socios y su esposa, sin la pertinente
autorización de la cooperativa: declarada la nulidad de la venta en la instancia, en
casación son los cónyuges demandados los que invocan la necesaria restitución a
tenor del art. 1303, que no había sido acordada. La estimación por el TS. del
motivo del recurso, por entender que la restitución, aun no solicitada, puede ser
concedida por el Juez iura novit curia debe referirse también al precio pagado por
la esposa.
- La S. 6 octubre 1997, citada después por otras posteriores, como la de 17
febrero 2000, en un supuesto de disposición por uno de los coherederos de un bien
común, e interpuesta acción de nulidad de contrato por otro coheredero, reitera su
equivocada doctrina de la nulidad de venta de cosa parcialmente ajena y concluye
que “la jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente declara la nulidad de
los contratos, la cual comporta la restitución de las cosas (no la propia
reivindicación, sino efecto simple de la nulidad)”. No es seguro, aunque parece
que podría entenderse así, si la restitución de las cosas se refiere también al precio
pagado por el vencido en el pleito, pero lo que sí hace la sentencia es declarar que
todo ello “sin perjuicio de que la terminación de la posesión del bien por su
poseedor actual pueda generar algún proceso liquidatorio de dicha posesión, que
se regirá por las normas para ello establecidas en el Código civil, y ejercitado a
instancia de parte por la vía correspondiente”.
- También se refiere a un caso de falta de poder de disposición, que el
Supremo califica de nulo, la S. 9 noviembre 1999: la demanda de la segunda
esposa solicitaba la declaración de nulidad de la venta efectuada por la primera
esposa del causante, el reintegro de la finca a la masa hereditaria y el abono del
precio al comprador; estimada la demanda y acordado el reintegro a la comunidad
hereditaria del bien vendido por la primera esposa, el comprador interpone recurso
© Delgado y Parra, 2003. 43
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
de casación por no existir en la sentencia pronunciamiento alguno sobre la
restitución del precio; el Supremo lo desestima porque “declarada, como ha sido,
la nulidad de la obligación, es evidente que el efecto restitutivo reseñado en el
indicado art. 1303 ha de producirse en este caso, toda vez que, según reiterada
doctrina, se trata de una consecuencia ineludible de la invalidez e implícita, que
no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la Sentencia”.
- En la S. 2 octubre 2001, en un caso que el Supremo considera incluido en
el primer párrafo del art. 1259, y siendo partes en el proceso las del contrato, pero
no el propietario del solar en cuyo nombre se efectuó la venta sin su autorización
–y que mediante interdictos paralizó las obras iniciadas por el comprador–, el TS.
considera aplicable el régimen de nulidad del contrato a que se refiere el párrafo
segundo del mismo artículo –frente a la resolución por incumplimiento que
ejercitó el comprador y que la sentencia de instancia, con buen criterio, estimó–, y
tras desestimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traído al
pleito al propietario de la finca, declara, que “como tanto la nulidad cuanto la
resolución contractual implican el retorno de las cosas a su estado anterior, el
actor habrá de desocupar el solar objeto del contrato litigiosos al ser una
consecuencia inherente por ministerio de la ley a la ineficacia contractual
procedente y a la por él mismo solicitada, que implican la recuperación del precio
pagado en su día pero también la restitución de la cosa, sin perjuicio de los
derechos que el demandante crea tener frente a terceros por razón de lo construido
sobre el solar”.
Puede apreciarse en estos supuestos cómo el Supremo acaba considerando como
“consecuencia natural” de la declaración de nulidad, e implícita en su declaración, la
recíproca restitución entre las partes del contrato aun cuando el proceso se haya
planteado a instancias de quien no intervino en el contrato. Por las peculiaridades del
caso, que llevan a declarar la nulidad de un contrato sólo en cuanto a los palmos
cuadrados que se dicen escriturados –y que hacen pensar que lo que hubo es un
problema de cabida, pero que es planteado por un tercero al contrato, y propietario de
parte de la superficie que se dice escriturada–, la S. 10 abril 2001 desestima el recurso
44 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
de casación de la demandada que, invocando el art. 1303, solicita, por primera vez en
casación, “la recíproca devolución a dicha demandada del precio satisfecho y de los
intereses devengados en el mismo” –es discutible, incluso, si es técnicamente correcto el
tratamiento del caso, calificado como de error obstativo y nulo de pleno derecho, a
efectos, parece, de reconocer la legitimación del tercero que ejercitó la acción
declarativa de su dominio–.
Mención específica merecen también los supuestos de simulación: precisamente
porque se admite la legitimación de terceros que se puedan ver perjudicados por el acto
simulado es preciso analizar las consecuencias restitutorias de estas declaraciones de
nulidad instadas por quien no ha sido parte en el contrato pero que, en última instancia,
lo que pretende es, al igual que en el caso de ejercicio de la acción revocatoria o
pauliana, recomponer el patrimonio de su deudor. DE CASTRO, F. (1967, 356) explicó
que la acción de simulación es una acción declarativa que no excluye, como
consecuencia de la misma, la posible acción de condena para obtener la restitución de
los bienes, su reivindicación, la indemnización correspondiente o el ejercicio de la
preferencia que proceda. En la práctica no siempre los acreedores que ejercitan la acción
de simulación piden formalmente, al mismo tiempo, la restitución de los bienes al
patrimonio de su deudor, pero sí la nulidad de las escrituras y la cancelación de las
inscripciones cuando se trata de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad, lo que en
la práctica lleva a análogas consecuencias, pues al volver a figurar el bien a nombre del
deudor el acreedor puede dirigirse contra ese bien para cobrar (Ss. 20 octubre 1999, 12
julio 2001). En los casos en que la acción de simulación se ejercita por quienes se creen
perjudicados en sus derechos hereditarios la jurisprudencia muestra que sí se solicita, y
se obtiene, junto a la declaración de nulidad, la restitución de los bienes a la masa
hereditaria (Ss. 24 febrero 1999, 14 diciembre 1999).
3.4.3.2. A quién se puede pedir la restitución.
Resumen
La restitución sólo puede pedirse al contratante que recibió la prestación. La
acción, como se ha dicho, es personal. Si la cosa entregada está en manos
de terceros, procederá la acción reivindicatoria, si bien la práctica no es
© Delgado y Parra, 2003. 45
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
muy rigurosa. Legalmente, sólo hay una excepción, el art. 111 Cpen, que
incluye en la responsabilidad civil derivada de delito la restitución de la
cosa de manos de cualesquiera terceros (vid. infra, 3.5).
La restitución sólo puede pedirse al contratante que recibió la prestación. Se trata
de una acción personal que no permite recuperar la cosa sino mientras se encuentre en
manos del accipiens, pues el artículo 1.303 se restringe a quienes fueron parte en el
contrato inválido, presuponiendo una restitución recíproca sólo pensable entre ellos.
Otra cosa es que si el accipiens dispuso de la cosa -que no era suya al haberla recibido
por contrato inválido- a favor de un tercero, éste tampoco la hizo suya, por lo que el
propietario –que habitualmente coincidirá con el solvens– podrá ejercitar la acción
reivindicatoria mientras ésta no quede obstaculizada por otra causa. En efecto, el art.
1303 no es aplicable al tercero. Cuestión distinta es la de si, habiendo adquirido el
tercero de manera irreivindicable, resulta aplicable el art. 1307, que se refiere a la
“pérdida” de la cosa que debe restituirse (vid. 3.4.4.5.3. “Enajenación de la cosa
recibida”).
Frente a tercero la acción procedente es la reivindicatoria. Otra cosa es que con
la habitual relativización jurisprudencial de la prueba de la propiedad del reivindicante -
en la práctica, le bastará con probar que su título debe prevalecer sobre el que presenta
el poseedor (vid. VALPUESTA FERNANDEZ, M. R., 1993)-, probando el actor la nulidad
del contrato traslativo que medió entre él mismo y el causante del actual poseedor,
convierte en inoponible frente a sí el título posterior de éste (dicho de otro modo, ha
demostrado que su título procede de quien no era dueño, por lo que no adquirió el
dominio). El tema está relacionado con el de la supuesta nulidad de la venta de cosa
ajena y con el requisito jurisprudencial de la necesidad de pedir y obtener la declaración
de nulidad o ineficacia del título del demando para el éxito de la acción reivindicatoria
(lo que exige demandar a todos los intervinientes en el otorgamiento del título). Todo
ello lleva, como ha señalado CARRASCO PERERA, Á. (1987, 1118-1119), a que la
concurrencia empírica entre las acciones restitutorias derivadas de un título ineficaz y
las propias de la reivindicación se manifieste como difuminación de los ámbitos
respectivos de aplicación y alternatividad en la elección de los medios restitutorios.
Ahora bien, de alternatividad entre la acción ex art. 1.303 y la reivindicatoria sólo puede
46 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
hablarse cuando ambas resulten adecuadas al caso, lo que no ocurre, para la primera de
ellas, cuando el demandado no fue parte en el contrato.
Contra lo ahora expuesto, hay en la doctrina cierta propensión, nunca
precisamente formulada, a entender que la misma acción de nulidad permite recuperar
las cosas en cualesquiera manos que se encuentren, aduciéndose el brocardo resoluto
iure dantis resolvitur et accipientis. Pesa acaso el recuerdo de las acciones in rem
scriptae que el Derecho común conoció como variante de las acciones reales, con sujeto
pasivo determinado en cada momento por su relación con la cosa (con antecedentes en
Derecho romano, actio quod metus causa D. 4.2.9.8). Pero a la vista del texto del
artículo 1.303 no vemos cómo puede defenderse esta opinión.
Fuera del Código civil hay una importante norma, en el Código Penal, que
fundamenta un derecho de restitución frente a cualesquiera terceros poseedores de la
cosa, para el caso en que alguien haya sido privado de su posesión mediante delito. El
art. 111 Cp. incluye en la responsabilidad civil derivada de delito o falta la restitución
de la cosa de manos de cualesquiera terceros. De este modo, cuando media un delito
como el de estafa la declaración de nulidad del contrato puede llevar consigo la
recuperación de la cosa en poder de terceros. Nos ocupamos de estos problemas en 3.5
(“Consecuencias de la declaración de nulidad de contrato contenida en sentencia
penal”).
Salvo lo ahora dicho sobre el art. 111 Cp., no hay otro precepto que con alcance
general permita pedir la restitución a los terceros ajenos al contrato que los relativos a la
reivindicación.
Cabe plantear como un caso especial el de las consecuencias de los actos del
quebrado (nulos según el art. 878-2 Ccom., derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio,
concursal) en el período de retroacción de la quiebra, frente a terceros adquirentes, de
acuerdo con la jurisprudencia. Para ésta dicha nulidad era tan radical que los Síndicos
podían recuperar las cosas enajenadas por el quebrado en el período de retroacción
aunque estuvieran en manos de terceros, incluso, en principio, los terceros a quienes el
Registro protegería (art. 34 Lh.). Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss. y las posteriores Ss.
13 septiembre y 29 octubre 1993.
© Delgado y Parra, 2003. 47
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, al regular la “rescisión” de los actos
perjudiciales realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de
concurso, parece querer poner fin a esta jurisprudencia, al prever los casos en que los
bienes salidos del patrimonio del deudor no puedan reintegrarse a la masa por
pertenecer a tercero que “hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad
o de protección registral”. En estos casos, conforme al art. 73, “se condenará a quien
hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieran
del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase
mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad
de los daños y perjuicios causados a la masa activa”.
3.4.3.3. Usucapión y nulidad de título.
Resumen
Puede ocurrir que quien entregó una cosa en cumplimiento de un contrato inválido
no fuera propietario de la misma. No hay duda de que podrá exigir su
restitución por la acción personal del art. 1.303. Discute la doctrina
reciente, manteniendo tesis muy distintas, si el demandado podrá oponer,
en este caso, la usucapión ordinaria o extraordinaria.
Más sencillo, pero también discutido, es el supuesto en que el tercero propietario
reivindica frente a quien adquirió mediante contrato inválido de quien no
era propietario.
En general, la concurrencia posible de la acción reivindicatoria y el juego de la
usucapión plantean cuestiones de gran complejidad.
Se plantean aquí importantes problemas de relaciones entre título y adquisición y
transmisión de la propiedad, entre título nulo y anulable y usucapión, entre la acción
reivindicatoria y la restitutoria derivada de la nulidad, en particular por lo que se refiere
a plazos de prescripción y sujetos legitimados para una y otra. Las aproximaciones
doctrinales a esta materia no siempre parten de los mismos presupuestos, y las
48 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
deficiencias y contradicciones que se observan encuentran su explicación última en la
dificultad de coordinar normas e instituciones reales y personales.
[Doctrina]
En análisis de estos problemas se había venido haciendo en el ámbito de la
usucapión (fundamentalmente: BADOSA COLL, F. 1971, 660; MORALES MORENO,
A. M. 1972; ALBALADEJO, M. 1993), pero en los últimos tiempos se han realizado
algunas aproximaciones desde el punto de vista de la nulidad. Así, LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, dedica un capítulo (147-172) a “la venta de cosa
adquirida en virtud de contrato nulo o anulable y venta de cosa ajena” y otros
(173-220) a la “transmisión de la posesión en virtud de título nulo: adquisición de
la propiedad por usucapión y obligación de restitución” y “título anulable y
usucapión”; también PASQUAU LIAÑO, M., 277 y ss.; con enfoques distintos, y
desde otra perspectiva, propone soluciones a estos problemas YZQUIERDO
TOLSADA, M. 2001, 548 y ss..
Presupuesto previo de todo lo que a continuación se expone es el de que la
usucapión no tiende a sanar las posibles deficiencias de nulidad (radical o anulabilidad)
de que adolezca el título sino, en cualquier caso, la falta de propiedad de quien
transmitió la posesión de la cosa en virtud del mismo. El problema se plantea cuando,
además de carecer el transferente de la titularidad de la cosa, el título es nulo o anulable.
La pregunta fundamental que debe responderse, entonces, es la de si puede adquirir por
usucapión quien recibió la posesión de la cosa en razón de un contrato nulo cuando su
posesión reúne los caracteres exigidos para la usucapión y, en su caso, si puede hacerse
valer esa usucapión tanto frente al tercero, verdadero propietario que ejercita la acción
reivindicatoria, como frente al otro contratante, que ejercita la acción de restitución.
Las diferentes explicaciones doctrinales acerca de la naturaleza de la nulidad y la
anulabilidad, la admisión o no de la teoría de la doble acción (declarativa de nulidad y
restitutoria), así como las distintas tesis acerca de los plazos de ejercicio de tales
acciones condicionan unos razonamientos y conducen a unas conclusiones muy
diferentes en esta materia. La exposición que hacemos a continuación trata de ser
coherente con las posiciones que hemos expuesto a lo largo de este Manual sobre estas
materias, si bien debemos admitir que conservamos algunas dudas acerca de la solución
© Delgado y Parra, 2003. 49
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
preferible en puntos en los que el Ordenamiento no ofrece con claridad una respuesta
segura.
La comprensión de la complejidad de esta materia exige distinguir, en primer
lugar, entre la usucapión ordinaria (que requiere un título válido, art. 1953 Cc.) y la
extraordinaria (en la que es irrelevante la existencia de un título); en segundo lugar,
entre la usucapión de bienes inmuebles y la de bienes muebles (para los que el art. 1955
Cc. distingue los supuestos de buena o de mala fe, pero en ningún caso exige título); en
tercer lugar, en las relaciones entre el propietario y el que recibió la cosa de quien no era
propietario en virtud del contrato que, además, resulta nulo, y las relaciones entre las
partes del contrato (en particular, ¿puede invocarse entre las partes del contrato, frente a
la acción de restitución, la usucapión?; quien entregó la posesión de la cosa en
cumplimiento de un contrato nulo, ¿puede reivindicarla una vez transcurrido el plazo de
ejercicio de la acción de restitución?).
Parece preferible exponer esta materia partiendo de este último criterio de
distinción, es decir, según que el conflicto se plantee entre las partes del contrato o entre
el tercero propietario y quien adquirió en virtud de contrato nulo. Ello,
fundamentalmente, por dos órdenes de motivos: en primer lugar porque la acción de
restitución sólo es posible entre las partes del contrato, aun en el caso de que se trate de
nulidad de pleno derecho, mientras que el tercero, que podrá tener interés en que se
declare tal nulidad, sólo puede ejercitar una acción reivindicatoria -contra, YZQUIERDO
TOLSADA, M. 2001, 589 y 604, quien cree que el tercero, que no fue parte en el contrato,
puede ejercer la acción de restitución en los casos de nulidad absoluta-; en segundo
lugar, porque será raro que exista una sentencia previa que declare que el contrato es
nulo con nulidad radical o anulable, lo que, por el contrario, habitualmente se planteará
precisamente en el pleito en el que se pretenda la recuperación de la cosa, bien a través
de la acción personal de restitución bien a través de la reivindicatoria.
3.4.3.3.1. Relaciones entre las partes del contrato.
Quien entrega una cosa ajena en virtud de contrato impugnable puede ejercitar
frente a su contraparte la acción de nulidad y la de restitución, para las que es
absolutamente irrelevante que el demandante sea o no propietario de la cosa. La acción
de declaración de nulidad es imprescriptible, pero aquí hemos defendido que la acción
50 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
de restitución está sometida a un plazo de prescripción de quince o de cuatro años,
según el contrato sea nulo o anulable. ¿Puede el demandado defenderse con éxito
alegando haber adquirido la cosa por usucapión aunque no haya transcurrido el plazo de
ejercicio de la acción de restitución?
En nuestra opinión, la acción de restitución podrá ejercitarse con éxito mientras
no haya transcurrido su plazo de prescripción, sin que pueda invocarse con éxito
usucapión alguna, ni abreviada ni extraordinaria, puesto que entre las partes deben
prevalecer las consecuencias de la nulidad de la relación contractual. No parece
argumento bastante en contra de este planteamiento el de que se hace entonces de peor
condición a quien recibió la cosa en virtud de un contrato que a quien, por ejemplo, la
robó -así, por ejemplo, PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 298, nota 84) y también YZQUIERDO
TOLSADA, M. (2001, 605, 624 y ss. y 633), quien niega que entre las partes juegue la
usucapión ordinaria pero, en cambio, admite el juego de la usucapión extraordinaria
que, en su opinión, por basarse sólo en la posesión, es oponible erga omnes, también
frente a la contraparte del contrato, con independencia de que el título sea nulo o
anulable y con independencia de que la cosa sea o no del transmitente. En efecto, no hay
que olvidar que el legislador ha previsto un régimen especial para los casos de ineficacia
contractual, basado en el principio de reciprocidad, en virtud del cual el obligado a
restituir recuperará, a su vez, lo por él entregado. Cuestión diferente es la de si el
verdadero propietario puede recuperar la cosa de quien la ha recuperado en virtud de la
acción reivindicatoria, lo que debe descartase por haber transcurrido el plazo de
ejercicio de la misma. A la posibilidad de que el verdadero propietario se dirija contra el
que la recibió en virtud de contrato nulo nos referimos más adelante en este mismo
apartado.
[Doctrina]
En la doctrina se ha ocupado de este problema LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA, C. (1995, 203 y ss. y 282), quien llega a solución semejante a la aquí
defendida, si bien con otros argumentos. Distinta es la opinión de PASQUAU
LIAÑO, M. (1997, 297 y 363), para quien: “El transcurso del plazo necesario para
la usucapión a favor del adquirente en virtud del contrato nulo, si es más breve
que el propio de la acción de nulidad (o la de restitución), habrá consolidado la
© Delgado y Parra, 2003. 51
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
adquisición, que quedará inmune no sólo respecto de la acción real reivindicatoria,
sino también respecto de la restitución derivada de la nulidad”.
La tesis que aquí se propone no significa que compartamos la doctrina
jurisprudencial que niega la posibilidad de usucapión extraordinaria a quien recibió la
posesión como consecuencia de un contrato nulo: admitiendo que es posible la
usucapión extraordinaria cuando la posesión se entregó en virtud de un contrato nulo
rechazamos, en cambio, que pueda hacerse valer esa usucapión frente a la contraparte
cuando todavía no ha prescrito la acción de restitución, lo que es algo diferente. La
jurisprudencia ha negado en ocasiones que quien posee en virtud de título nulo pueda
adquirir por usucapión extraordinaria (que, recuérdese, no requiere ni depende del
título) con el argumento de que falta la posesión a título de dueño (por todos, con cita de
doctrina y jurisprudencia, YZQUIERDO TOLSADA, M. 2001, 595 y ss. y antes en 1998).
En nuestra opinión, esta jurisprudencia (pronunciada, además, en casos en los que el
transmitente era propietario, lo que no coincide tampoco con nuestra hipótesis: por
ejemplo, donación en documento privado) equivale, desde un punto de vista práctico, y
aunque los argumentos no se formulen en estos términos, a la afirmación de la
imprescriptibilidad de la acción de restitución cuando el contrato es nulo, lo que parece
criticable.
Cabe plantearse finalmente, y es una hipótesis distinta, si, prescrita la acción de
restitución, puede el vendedor dueño de la cosa que la ha entregado en virtud de
contrato nulo ejercitar una acción reivindicatoria frente a su contraparte. Es posible que
hayan transcurrido los cuatro (anulabilidad) o los quince años (nulidad) de la acción de
restitución pero todavía no hayan transcurrido los plazos de adquisición por usucapión
(partimos aquí de la teoría, discutida también, de que no se puede extinguir la acción
reivindicatoria sin que nadie llegue a adquirir por usucapión: contra, la STS 29 abril
1987 (comentada por MIQUEL, J. M. 1987). Para la nulidad radical, si en cumplimiento
de contrato nulo su dueño entregara la posesión de un inmueble, el poseedor no llegaría
a adquirir la propiedad hasta que no transcurran treinta años: ¿puede, entre los quince y
los treinta años, prosperar la acción reivindicatoria? Tratándose de bienes muebles los
plazos de usucapión son de tres o seis años (art. 1955 CC), más breves que el
correspondiente a la acción de restitución en caso de nulidad absoluta, por lo que el
52 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
problema no se plantea. ¿Cómo se resolvería el problema para el caso de que el contrato
fuera anulable y hubiera transcurrido el plazo del art. 1302 CC (que aquí defendemos
que es para la acción de restitución)? Conviene recordar que la usucapión abreviada no
tiende a sanar los vicios de anulabilidad de que adoleciera el título, sino la falta de
propiedad del transmitente, pero la cuestión es si el demandado puede decir que su
posesión se ha hecho irreivindicable por posesión durante largo tiempo. Tratándose de
bienes muebles, el Código no exige título, pero la usucapión puede no consumarse hasta
los seis años (art. 1955 CC). Tratándose de bienes inmuebles, la cuestión se plantea en
términos similares a los de la nulidad absoluta si se trata de la usucapión extraordinaria.
Para la usucapión ordinaria cabe pensar que si es la parte legitimada (el menor, el
incapacitado) para hacer valer la nulidad la que reivindica, y ejercita además la acción
declarativa de nulidad, la otra no podrá alegar una usucapión abreviada; no puede
admitirse, en cambio, que quien celebró el contrato con el protegido por la norma, y que
no está legitimado para hacer valer la nulidad, pretenda recuperar mediante una
reivindicatoria la cosa, porque quedaría desvirtuado todo el sistema previsto de
anulabilidad como tipo de ineficacia dirigido a proteger a una de las partes.
Con carácter general, la cuestión es discutible, y no nos parece que existan
argumentos definitivos a favor de ninguna de las dos posturas posibles: podría alegarse
en contra de la admisión con éxito de la reivindicatoria que, entre las partes, debe
otorgarse preferencia a la acción personal derivada del contrato nulo, por lo que
prescrita la acción de restitución, carece el propietario de toda posibilidad de recuperar
la cosa (lo que, en cambio, no podría decirse respecto del reivindicante que no fue parte
en el contrato cuya nulidad se pide).
[Doctrina]
Rechaza que pueda prosperar la acción reivindicatoria una vez prescrita la
acción de restitución PASQUAU LIAÑO, M. (1997, 363) quien, para lo que, de
manera coherente con su tesis, califica de “vicios no manifiestos” afirma: “Si el
plazo para la usucapión es más amplio –que el de la acción de nulidad (o la de
restitución)-, el transcurso del plazo de la acción de nulidad impedirá plantear en
juicio la propia nulidad, por lo que en la práctica resultará que la adquisición se
habrá producido por el contrato (cuya nulidad –no manifiesta- no ha podido
© Delgado y Parra, 2003. 53
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
pronunciarse) y no por la usucapión”; para los casos de contratos que “no tengan
apariencia de validez”, para los que el autor entiende que se pueden tener por
nulos sin necesidad de juicio, sostiene PASQUAU que el interesado puede ir
directamente contra los efectos del contrato a través de una reivindicatoria y, en el
caso de que se tratara de un contrato oneroso, a partir de ese momento empezaría
a correr el plazo de prescripción para que la contraparte pudiera ejercer la acción
de restitución del precio (1997, 290).
La tesis de este autor parte del presupuesto, que aquí no compartimos (por
carecer de apoyo en los textos legales, pero también por las dosis de subjetivismo
que comporta), de la relevancia decisiva de la distinción entre apariencia o no de
validez y, de manera coherente con la misma sólo tiene sentido hablar de
prescripción de la acción de nulidad para los contratos que tengan esa apariencia
de validez mientras que para los que no tengan tal apariencia, al no ser preciso un
pronunciamiento de nulidad, podrían destruirse sus efectos sin ejercicio de la
acción.
Sin embargo, a favor de que el contratante pueda ejercitar con éxito la acción
reivindicatoria puede argumentarse que los presupuestos de la acción de restitución y de
la acción reivindicatoria son diferentes, por lo que, siempre que concurran los
necesarios de esta última (en particular, que el demandante sea propietario y no haya
dejado de serlo), no hay razón para negarle la posibilidad de reivindicar.
[Doctrina]
Con otros argumentos, fundamentalmente razonando en términos de
justicia, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 282 y ss.) llega a solución
semejante, entendiendo aplicable, lo que parece que puede aceptarse, la solución
que para el Derecho italiano sostiene BIANCA: que la repetición de lo que por su
parte entregó el vencido por la reivindicatoria podrá lograrla por la vía del
enriquecimiento injusto.
[Jurisprudencia]
54 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
En la jurisprudencia, resuelve un supuesto de este tipo la S. 21 enero 2000
(nulidad absoluta por falta de consentimiento en venta de inmuebles de menores),
en la que, tras declararse la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, se condena
a la entrega de los bienes transcurridos veinticuatro años desde la enajenación. En
el caso, sin embargo, no se ejercitó una acción reivindicatoria, sino una acción de
nulidad y de restitución. Pero, en realidad, la condena a la restitución equivale a la
admisión de una acción reivindicatoria (dando por supuesto que, quien entregó era
y sigue siendo propietario) y la mención de la acción de nulidad acaba jugando
casi como un presupuesto de esa reivindicatoria (el poseedor demandado no
dispone de un título válido de adquisición), formalmente no ejercitada, pero cuyos
plazos sin duda juegan en la mente del juzgador.
3.4.3.3.2. Relaciones entre el propietario y quien recibió la cosa de quien no
era propietario en razón de un contrato impugnable.
Quien no fue parte en el contrato sólo puede ejercer una acción reivindicatoria
frente a quien está poseyendo cosa que otro le entregó. ¿Puede el demandado alegar
usucapión? Parece indudable que si la posesión tiene los caracteres requeridos para la
usucapión, tal usucapión se consumará, si se trata de bienes muebles, a los tres o a los
seis años (art. 1955 Cc.). Si se trata de bienes inmuebles, con seguridad, a los treinta
años (art. 1959 Cc.), porque la usucapión extraordinaria no precisa título. Merece una
atención más detenida el examen de la posibilidad de si el usucapiente puede hacer valer
los plazos más abreviados, alegando que posee en virtud de título.
Las afirmaciones más comunes en la doctrina son las de que quien recibe la cosa
de quien no es propietario y, además, en virtud de contrato nulo (que, recuérdese, no
debe considerarse nulo por el hecho de ser otorgado por un no propietario) puede
adquirir por usucapión, si bien si el título es nulo con nulidad radical o absoluta no
podrá valerse de los plazos abreviados. Suele entenderse, por el contrario, que quien
posee en virtud de título anulable podría alegar la existencia de un título válido mientras
no se impugne y adquirir por usucapión en un plazo más breve, si bien se discute si,
ejercitada con éxito la acción de impugnación del contrato (lo que es posible, a la vista
© Delgado y Parra, 2003. 55
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
de cómo se computa el dies a quo, que tenga lugar después de transcurridos los plazos
para la usucapión), debe respetarse o no la usucapión (un resumen de toda esta materia
en LUNA SERRANO, A. 1991, 2129 y ss.).
Los razonamientos de los autores suelen ser coherentes con los presupuestos de
los que parten en materia de nulidad y anulabilidad, pero no siempre parecen tener en
cuenta otros aspectos del régimen de estos tipos de ineficacia que necesariamente
condicionan las posibilidades prácticas de las teorías, como si la nulidad o la
anulabilidad del contrato resultara evidente para las partes y para el Juez como un dato
de hecho previo, sin que pueda discutirse en el pleito, o como si fueran irrelevantes
aspectos de la regulación procesal que impiden, según los casos, que pueda invocarse la
nulidad o como si se admitiera que, en todos los casos, y aun de oficio, podría ser tenida
en cuenta. Debe tenerse presente, por el contrario, la falta de legitimación del
propietario para hacer valer la anulabilidad de un contrato en cuyo otorgamiento no
intervino y en cuya virtud adquirió la posesión de la cosa el demandado, cuando éste
invoca la usucapión ordinaria; por otra parte, desaparecidas la réplica y la dúplica, no se
ve el camino por el que el propietario reivindicante pueda invocar la nulidad radical
(cuando no lo hizo ya en la demanda) si el demandado en su contestación alega la
usucapión ordinaria, salvo que se entienda que es una nulidad radical apreciable de
oficio por el Juez, lo que ya vimos que es algo excepcional (vid. 2.3.2).
La cuestión presenta gran complejidad. Al tercero que ejercita la acción
reivindicatoria le conviene, además, invocar la nulidad del título en virtud del que
adquirió el demandado porque éste puede defenderse alegando que adquirió en virtud de
contrato válido (recuérdese, además, la jurisprudencia que exige al reivindicante pedir
previa o simultáneamente la nulidad del título del demandado: Ss. 12 junio 1970 y 9
marzo 1979). Pero esta alegación de nulidad se enfrenta a algunas dificultades: de una
parte, no parece que pueda declararse sin que sean traídos al proceso todos los
intervinientes en el contrato cuya declaración de nulidad se pretende; de otra parte, y si
se trata de anulabilidad, el tercero no está legitimado para hacerla valer. Desde esta
perspectiva, tiene razón YZQUIERDO cuando señala que si la posesión se tiene en virtud
de un título anulable cuya invalidez no se ha hecho valer por quien podía hacerlo esa
posesión sirve para usucapir frente a quien era el verdadero dueño de la cosa (si bien
56 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
advierte que, si después de lograda la usucapión se ejercitase la acción impugnatoria, la
cosa debería ser devuelta como efecto restitutorio de la anulabilidad: YZQUIERDO
TOLSADA, M., 2001, 605, 624 y 633).
3.4.4. Objeto.
Resumen
La reciprocidad de las prestaciones que el art. 1.303 establece se ve reforzada por
el art. 1.308. Otros preceptos (1307, 1314) tienen como premisa esta
reciprocidad y deducen de ella diversas consecuencias.
En particular, el art. 1.307 (que se explica ampliamente en 3.4.4.5) puede servir
para fundar la opinión según la cual, cuando las prestaciones son
irrestituibles in natura, habrá que pagar su valor (3.4.4.2).
El art. 1.303 impone aparentemente en todo caso la entrega de los frutos de la
cosa que se restituye, así el pago de los intereses del precio. Pero parece
más acertada la línea jurisprudencial que –no sin contradicciones- acude a
los arts. 451 y 455 (posesión de buena o de mala fe) para juzgar la cuestión
en cada caso. (3.4.4.3). También respecto de gastos y mejoras parecen
aplicables las reglas de la posesión (3.4.4.4).
El art. 1.304 protege a los menores e incapaces limitando su obligación de restituir
a la medida de su enriquecimiento (3.4.4.6).
3.4.4.1. Restitución y reciprocidad
Los artículos 1.303 y 1.308 están pensados para los supuestos en que el contrato
inválido produzca obligaciones para ambas partes y que ambas las hayan cumplido, y el
primero de ellos atiende más específicamente a la compraventa. A pesar de lo cual, la
norma ha de ser generalizada cuanto sea posible (S. 22 noviembre 1983), de modo que
servirá de fundamento también para la restitución de la prestación única realizada. Lo
mismo cuando se hayan entregado cosas o dinero como cuando la prestación sea por su
naturaleza irrestituible in natura (por ejemplo, servicios: entonces, en su equivalente
dinerario), supuesto al que nos referimos en el siguiente apartado (3.4.4.2).
© Delgado y Parra, 2003. 57
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
A) Cuando el contrato inválido intentó crear obligaciones recíprocas, y en esta
inteligencia fue cumplido por ambas partes, la interdependencia de las prestaciones
opera en la relación de liquidación, de modo que las restituciones han de hacerse
simultáneamente y cualquiera de las partes puede oponer a la otra la excepción de
incumplimiento. Observaba al respecto GARCÍA GOYENA que en ningún contrato
bilateral u obligación recíproca, el que no cumple la suya no puede exigir el
cumplimiento del otro contratante y añadía: "lo mismo debe observarse en las
sentencias" (GARCÍA GOYENA, comentario al artículo 1.195 del Proyecto de 1851).
Es este un aspecto en que las consecuencias legales de la invalidez se regulan
teniendo en cuenta la regla contractual inválida. Resulta curioso comprobar que la
excepción de contrato no cumplido es recogida expresamente en este art. 1308 para un
caso muy peculiar, mientras que no se formula con igual claridad con alcance general
para las obligaciones recíprocas (cfr. art. 1100 i. f.) (vid. ESPÍN CÁNOVAS, D. 1964, 543
y ss.).
B) El precepto es consecuencia o especificación del principio de reciprocidad en
la restitución proclamado en el art. 1303 (cfr. art. 1295) y se completa con el art. 1314,
que supone una excepción a aquel principio. Por ello mismo sólo se aplica cuando uno
de los contratantes –en contrato nulo tendencialmente fuente de obligaciones
correspectivas y habiendo cumplido ambas partes– ejercita la acción personal prevista
en el artículo 1.303. Por el contrario, nada puede exigir el demandado al tercero que
hace valer la nulidad y reivindica lo que es suyo (salvo casos como los contemplados en
los párrafos 2 y 3 del artículo 464, a favor de quien adquirió de buena fe en venta
pública cosa mueble perdida o sustraída, o de los Montes de Piedad). Es muy dudoso
que jueguen de algún modo las consecuencias de la reciprocidad previstas en este
artículo en el caso de la acción de anulabilidad ejercitada por el cónyuge cuyo
consentimiento se omitió a pesar de ser necesario para la disposición de bien ganancial
(vid. 3.4.3, “La restitución de las prestaciones. Sujetos”). Cuando se ejercita acción
basada en la incapacidad del actor, el artículo 1.304 puede llevar a que éste nada haya
de restituir a cambio de aquello cuya restitución solicita (si en nada se ha enriquecido),
pero es dudoso que el artículo 1.304 elimine la aplicación del 1.308 cuando, en efecto,
58 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
algo ha de restituir el incapaz (vid. 3.4.4.6, “Limite de la restitución debida por el
incapaz”).
El mencionado principio de reciprocidad no tiene en este campo consecuencias
idénticas que en el del cumplimiento de obligaciones válidas. En particular, no procede
la resolución (de la obligación de restitución) por incumplimiento, ya que ello
equivaldría a convalidar el contrato ya anulado o declarado nulo (comparte esta opinión
DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 496). Las consecuencias de la imposibilidad de la prestación
debida por una de las partes serán las previstas en esta sede, en particular en los arts.
1307 y 1314. Por ello el menor que hizo anular el contrato y nada tiene que restituir por
no haberse enriquecido con lo que recibió (arts. 1304 y 1314), puede pedir inmediata
restitución de lo por él dado, sin ofrecer nada a cambio (S. 22 octubre 1894).
C) La restitución o el ofrecimiento de hacerla no son exigidos para instar la
nulidad, sino tan sólo para pedir restitución de lo entregado (vid. S. 30 enero 1960). Ya
hemos visto cómo la jurisprudencia afirma que la sentencia que declara la invalidez
deberá condenar a la restitución recíproca aunque ninguna de las partes lo haya pedido
así, por ser consecuencia ineludible de la invalidez (3.4.2.1). Pero la generalización de
esta afirmación da lugar a alguna incoherencia en la jurisprudencia cuando los sujetos
que piden la declaración de nulidad, en realidad, son ajenos al contrato y, por tanto, no
están legitimados para ejercer la acción de restitución, como se ha apuntado en 3.4.3.
Quien, con arreglo a Derecho, retiene la cosa que debe restituir, excepcionando
incumplimiento por parte del reclamante, tiene la consideración de poseedor de buena fe
(S. 26 febrero 1949).
3.4.4.2. El problema de las prestaciones irrestituibles “in
natura”
Tanto en el caso de que la prestación sea por su naturaleza irrestituible in natura,
como en los de contratos con prestaciones continuas o recurrentes se ha planteado por
un sector doctrinal si la declaración de invalidez habrá de producir efectos
exclusivamente hacia el futuro (ex nunc), debiendo respetarse los efectos ya producidos
como una suerte de relación contractual de hecho (se piensa, en particular, en los
contratos de trabajo, sociedad o arrendamientos).
© Delgado y Parra, 2003. 59
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Para algunos casos concretos, el legislador ha establecido una regla específica:
un ejemplo especialmente claro en la Ley de sociedades anónimas, art. 35, de acuerdo
con el cual la nulidad de la sociedad tiene como consecuencia su liquidación por el
procedimiento previsto para los casos de disolución; fuera del ámbito contractual, no es
raro que los acuerdos (de juntas, consejos, etc.) puedan ser ejecutados aun ya
impugnados, mientras no haya declaración judicial; la Ley de patentes (20 marzo 1986),
en su art. 114, señala el efecto retroactivo y sus límites en la declaración de nulidad de
la patente (vid. S. 30 mayo 1990). Pero, salvo disposición distinta del legislador, más
adecuado es entender obligada la restitución de las prestaciones mediante el pago de su
valor en dinero, calculado, no de acuerdo con la contraprestación pactada, sino según
apreciación objetiva –el artículo 1.307 sirve de argumento para ello.
Para el Derecho francés, con discusión de buen número de casos
jurisprudenciales, GHESTIN, J. 1988, 1065; LARROUMET, Ch. 1990, 553 y ss.
[Jurisprudencia]
Así parece entenderlo la jurisprudencia que, por ejemplo, frente a la
pretensión del arrendatario –declarado nulo el arrendamiento– a la restitución de
las mercedes pagadas opone la del arrendador indemnizatoria de la privación de la
cosa "y por el lucro que torticeramente había venido obteniendo el ocupante
mientras duró la ocupación indebida" (S. 17 mayo 1973); vid. Ss. 10 noviembre
1906, 24 febrero 1962 (Soc.) y 10 noviembre 1966 (esta última argumenta a partir
del artículo 1.547, que ordena al arrendatario devolver al arrendador la cosa
arrendada imponiéndole además la obligación de abonar, por el tiempo que haya
utilizado la cosa “el precio que se regule”).
[Doctrina]
Cfr. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 58 y ss.
DÍEZ-PICAZO explica que en estos casos, si el contrato es nulo, hay que
ordenar la restitución de la cosa y decidir si lo pagado se puede identificar con el
valor de uso; en otro caso, el arrendador deberá complementarlo. También
considera aplicable a los casos de prestaciones de servicios ya ejecutadas el
60 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
criterio previsto en el art. 1307, cuyo ámbito de aplicación el autor generaliza a
todos los casos de imposibilidad de restituir. Puesto que el art. 1307 establece,
para los casos de pérdida, la obligación de restituir el valor que tenía la cosa
cuando se perdió, “si se trata de servicios, aplicando la misma regla por analogía
habrá que entender el valor de los servicios cuando se ejecutaron. Por valor hay
que entender aquí el valor común o el valor de mercado” (DÍEZ-PICAZO, L. 1994,
117).
3.4.4.3. Frutos e intereses
El artículo 1303 Cc. parece imponer siempre, a quien por razón de nulidad del
contrato ha de devolver cosa fructífera, la restitución de los frutos junto con la cosa.
Pero, además de cierta imprecisión –ya que no se indica qué frutos, los percibidos o los
debidos percibir, son los abonables-, la doctrina denunció desde la entrada en vigor del
Código cierta contradicción con el artículo 451, que atribuye al poseedor de buena fe los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión. Y es claro que
quien recibió la cosa en virtud de contrato nulo puede perfectamente ser poseedor a
título de dueño –o en otro concepto que igualmente le permita la apropiación de los
frutos- y de buena fe.
[Doctrina]
Algunos autores pretendieron salvar la antinomia atribuyendo al artículo
1303 la regulación de las relaciones interpartes dirigidas a la restitución de lo
prestado en razón de contrato nulo, y circunscribiendo la aplicación de los
artículos 451 y 455 a los supuestos en que la restitución ha de hacerla el poseedor
a tercera persona ajena al acto de adquisición, es decir, cuando el título del
poseedor procede a non domino: SÁNCHEZ ROMÁN, F. 1909, 443-444; GÓMEZ
ACEBO, F. 1952, 208; MARTÍN PÉREZ, A., 1958, 160; de otra opinión en 1993,
289.
Otros autores, por el contrario, mantienen la aplicación de los artículos 451
y 455 también cuando el título –nulo- procede a domino (DE CASTRO, F., 1967,
© Delgado y Parra, 2003. 61
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
484; PUIG BRUTAU, J. 1983, 119-120; DELGADO J. 1975, 559 y ss. cuyas
opiniones, en lo fundamental, se siguen en adelante.
La jurisprudencia es contradictoria [vid, también, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C. 1995, 73, CARRASCO PERERA, “Restitución de provechos”, en ADC 1987, pág.
1117].
[Jurisprudencia]
A favor de la restitución de frutos, ex artículo 1303, pueden verse las
sentencias de 9 febrero 1948, 8 octubre 1965 y 1 febrero 1974; en la línea de la
sentencia de 10 de febrero 1970, las sentencias de 17 febrero 1922, 27 octubre
1932, 14 junio 1976. Más recientemente, la S. 26 julio 2000 afirma que el art.
1303 “puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con
traducción económica derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser
preciso acudir a la aplicación de otras normas de carácter complementario, o
supletorio, o de observancia analógica, tales como los principios generales en
materia de incumplimiento (arts. 1101 y ss.) y los relativos a la liquidación del
estado posesorio (arts. 452 y ss.), sin perjuicio de tomar en consideración también
el principio general del derecho que veda el enriquecimiento injusto”.
La buena doctrina –en nuestra opinión- está representada por la sentencia de 10
febrero 1970, cuando dice que el artículo 1303 “hace mención solamente de la
restitución genérica de frutos y deja, como es natural, la especificación de su alcance a
los textos que regulan, según los casos, dicha restitución, en atención a la buena o mala
fe que haya presidido la posesión del contratante restituyente de la cosa y sus frutos”. Es
decir, el artículo 1303 no contiene un precepto completo que imponga la restitución de
los frutos percibidos en todo caso, sino que se limita a recordar que, en su caso, habrá
que abonar frutos, los percibidos o los debidos percibir, según los supuestos y de
acuerdo con las normas específicas que disciplinan esta materia. Esta interpretación se
basa ante todo en consideraciones sistemáticas y de coherencia del Ordenamiento.
[Doctrtina]
62 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
a) En primer lugar, los artículos 451 y 455 del Código civil no son, como
en otros Derechos, una peculiaridad del ejercicio de la acción reivindicatoria, sino
que configuran el estatuto de todo poseedor, independientemente de cómo
comenzó a poseer y cómo se ve desposeído. Si quien comenzó a poseer por propia
autoridad –con buena fe- hace suyos los frutos, no hay razón para que haya de
restituirlos quien recibió la posesión –siendo igualmente de buena fe- de quien
ahora se la reclama.
b) El accipiens indebiti de buena fe no ha de restituir frutos, mientras que
el de mala fe abona los percibidos o debidos percibir (art. 1896), es decir, los que
el “poseedor legítimo” hubiera podido percibir. El restituyente ex artículo 1303 es
un accipiens indebiti que cobró lo que nunca se debió, en cualquier caso, no ha de
sufrir, siendo de buena fe, peor tratamiento que quien recibió lo que nunca se
debió sin que mediara siquiera apariencia de contrato con el solvens. La aplicación
indiscriminada de la letra del artículo 1303 implicaría admitir graves
contradicciones de valoración dentro del Código.
Téngase en cuenta que el Derecho romano, y las Partidas (5.14.37),
obligaban a restituir los frutos al accipiens de buena fe (vid. LACRUZ, J. L. 1976,
509). El artículo 1303 armoniza con este criterio, y por ello mismo ha de verse
afectado por el cambio que al respecto se introduce en nuestro Ordenamiento en
1888 (con antecedente en el Proyecto de 1851).
c) La explicación de la desafortunada dicción del artículo 1303 a este
respecto parece residir en una deficiente representación por el legislador de la
realidad por él disciplinada: se le ha escapado que el obligado a restituir puede ser
de buena fe. Olvido tanto más fácil, dado que el legislador, en esta sede, se ocupa
explícitamente, ante todo, de supuestos de anulabilidad, en que casi siempre el
contratante a quien se pide restitución ha dado origen a la invalidez. Este olvido es
evidente en el artículo 1302, y se percibe igualmente en el artículo 1307. Hay así
base firme para apreciar una laguna oculta en el artículo 1303, que no se ha
ocupado de los contratantes de buena fe, ni ha precisado qué frutos han de restituir
los de mala: laguna que colmaremos con la aplicación de los artículos 451, 455 y
1896.
© Delgado y Parra, 2003. 63
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
En resumen, el contratante que ni conoció ni debió conocer la invalidez del
contrato hace suyos los frutos percibidos y nada ha de abonar en este concepto; mientras
que quien se encuentra en el caso contrario –mala fe- ha de abonar los frutos percibidos
y los que su contratante hubiera podido percibir.
La misma distinción ha de hacerse para discriminar quién ha de abonar intereses,
cuando la prestación recibida sea dinero. El interés abonable, en su caso, es el legal (así,
S. 12 noviembre 1996, que considera restituible el interés legal de la cantidad pagada
desde el momento en que efectivamente se pagó al vendedor que, dolosamente, ocultó
que la finca no podía transformarse en regadío, motivo determinante de la celebración
de la compraventa).
[Doctrina]
CARRASCO PERERA, Á. (1987, 1.116-1.120) muestra su acuerdo de
principio con la aplicación de las reglas de liquidación posesoria, pues "no se
discute que el régimen posesorio resulte de congruente aplicación a las resultas de
la invalidez" (él mismo expone brillantemente cómo las normas de liquidación
posesoria se han convertido en el estatuto de todo poseedor, de modo que "los
arts. 451 y ss. Cc. constituyen el derecho común de las liquidaciones posesorias en
general"). Sin embargo, hace una importante excepción para el caso de que
estemos ante un contrato sinalagmático, pues "no se compadece con la idea de
sinalagma que el accipiens acreedor (de "buena fe") retenga los frutos e intereses
mientras que el accipiens deudor (de "mala fe") restituya unos y otros; si así fuera,
el acreedor acumularía inadmisiblemente el interés positivo de cumplimiento
(retendrá el fruto o el interés) y el interés negativo de resolución (recuperará los
frutos de la cosa comprada o los intereses de la cantidad entregada)". Pero la
premisa para esta crítica no nos parece que haya de compartirse, pues supone
aplicar a las consecuencias de la nulidad los criterios valorativos procedentes del
contrato declarado nulo y que, por tanto, el Derecho considera irrelevantes. La
regla contractual no ha de aplicarse cuando el contrato es nulo. No hay sinalagma
contractual sin contrato válido.
64 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
3.4.4.4. Gastos y mejoras
También sobre cuestiones distintas del pago de frutos el Tribunal Supremo
entiende aplicables las normas de la posesión en la liquidación de la situación
procedente del contrato nulo.
[Jurisprudencia]
- Así la sentencia de 6 de octubre 1994 reserva a una de las partes los
“derechos que tenga como poseedora de buena fe”, en relación con las
edificaciones levantadas sobre la finca que ha de restituir. En la de 15 de junio
1994 hace referencia a las mejoras introducidas en la cosa cuyo pago tendría
derecho como poseedora de buena fe, pero el Tribunal entiende que para exigir
estas consecuencias hubiera sido necesaria la reconvención.
- La S. 28 noviembre 1998, previa declaración en otro proceso de nulidad
de contrato por simulación, con condena a restituir, resuelve el proceso que
después inicia el vencido en el primer pleito con el propósito de recuperar gastos
efectuados en la finca. Advierte la sentencia que la declaración de nulidad de los
contratos no conlleva la declaración de mala fe, que es necesario probar para
destruir la presunción legal de buena fe. El Supremo considera la buena fe como
un efecto positivo de la sentencia dictada en el proceso anterior, que no aplicó el
455 Cc., y consideró la buena fe del obligado a restituir la finca pues, solicitada en
la demanda la restitución de los frutos desde la fecha de ocupación de la finca, la
condena fue sólo a restituir los frutos producidos y por producir desde la firmeza
de la sentencia, fecha en que se entiende queda interrumpida la buena fe del
poseedor. En el caso, por aplicación del art. 453.1º Cc. se condena a abonar los
gastos necesarios hechos en la finca (actualizados según los índices de precios al
consumo) así como los gastos útiles (consistentes en el establecimiento de riego
por goteo) que, conforme al art. 453.2º Cc. sólo se abonan al poseedor de buena
fe.
- La S. 26 julio 2000 no considera aplicable los arts. 454 y 455 porque
dichos preceptos se refieren a las mejoras de puro lujo o mero recreo (que no se
efectuaron), y al poseedor de mala fe, y en el caso los compradores no eran de
© Delgado y Parra, 2003. 65
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
mala fe, al ser imputable la causa de la nulidad únicamente al constructor
vendedor, que propició el error invalidante del consentimiento en aquéllos (acerca
de la posibilidad de segregar la parcela edificada). De esta manera se confirma la
sentencia de instancia en lo que se refiere a la condena al vendedor a abonar,
además del precio pagado, los gastos de ampliación y utilidades que se fijaron
como condición del contrato.
3.4.4.5. Restitución de cosa perdida o enajenada
Resumen
En el art. 1.307 (y sus relaciones con el art. 1.314) casi todo es discutido.
Entendemos que se aplica sólo al demandado por la acción de restitución,
tanto si el contrato era anulable como nulo; y que en la pérdida de la cosa
se entiende también la fortuita, siempre que el accipiens sea de mala fe (en
coincidencia con el art. 1.185).
La enajenación de la cosa por quien la adquirió en virtud de contrato inválido
puede recibir el mismo trato que la pérdida de la cosa en sus manos. Así lo
ve también la jurisprudencia. En ocasiones, quien pide la restitución no
podría recuperar la cosa de manos del tercero –mediante la reivindicatoria-
por el juego de la usucapión o de la fe pública registral (art. 34 Lh)
tratándose de inmuebles o del art. 464 y concordantes si de inmuebles
(esto último se ha puesto indebidamente en duda, especialmente tratándose
de actos del quebrado). Pero también cuando podría recuperarla del tercero
debe admitírsele la petición del valor de la cosa que el demandado no está
en condiciones de restituirle.
3.4.4.5.1. El art. 1307 Cc. (y relación con otros)
Conforme al art. 1307 Cc.: “Siempre que el obligado por la declaración de
nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá
restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los
intereses desde la misma fecha”. El precepto coincide, con ligeras variantes
66 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
terminológicas y de puntuación, con el artículo 1.320 del Anteproyecto 1882-88 y el
1194 del Proyecto de 1851, para el que GARCÍA GOYENA no señala ningún antecedente
ni concordancia.
Este precepto, que apenas había suscitado la atención de los civilistas hasta
tiempos recientes –verosímilmente por carecer de precedentes y concordancias en otros
Códigos-, presenta importantes aspectos oscuros y resulta difícil fijar con exactitud su
lugar en un planteamiento sistemático de las consecuencias de la invalidez.
En primer término, se ofrece la duda sobre los sujetos a que se aplica, si a ambos
contratantes obligados recíprocamente a la restitución de cosa y precio o sólo a aquél
contra quien se ejercita la acción, es decir, tratándose de anulabilidad, aquél que no está
legitimado para hacerla valer. Los términos literales permiten ambas interpretaciones,
porque "obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa" lo está tanto
quien reclama la nulidad como quien se opone a ella (artículos 1.303 y 1.308). Ahora
bien, la presencia del artículo 1.314, que, referido a quienes pudieron ejercitar la acción
de nulidad, señala consecuencias distintas para el caso de pérdida de la cosa, obliga a
reconocer a cada uno de ellos un ámbito específico.
Como dice Manresa, "cuando tiene aplicación el artículo 1.314 deja de tenerla el
1.307" (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 792).
Admitimos, de este modo, que el artículo 1.307 recibe aplicación tan sólo
respecto de la parte contra la que se invoca la invalidez. Hay que tener en cuenta, de
todos modos, que el alcance del art. 1314 es también dudoso y discutido (sobre él
volvemos en 3.4.6, “Negación de la repetición a quien perdió culpablemente lo recibido
a cambio”).
[Doctrina]
También para LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 112), el art. 1.307
se aplicará "siempre y cuando no deba entrar en juego el art. 1.314", pero
interpreta uno y otro de forma algo distinta a la aquí propuesta, de modo que, en
su opinión, el art. 1.307 es el aplicable en todos los casos de nulidad, tanto
respecto de quien solicita su declaración como respecto de la otra parte
© Delgado y Parra, 2003. 67
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
contratante; y en los casos de anulabilidad respecto del contratante no legitimado
para impugnar y del legitimado si perdió la cosa por caso fortuito.
En principio, el artículo 1.307 se refiere tanto a supuestos de anulabilidad como
de nulidad de pleno derecho (en el mismo sentido, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.
1995, 112 y 118) y, aunque se presenta como una excepción o salvedad a la obligación
de restitución recíproca, creemos que es el aplicable también cuando es un tercero ajeno
al contrato nulo o anulable el que pide la restitución (aunque él nada haya de entregar a
cambio). Sería el caso, en el ámbito de la anulabilidad, de quien no pueda restituir la
cosa que recibió del cónyuge del ahora actor, cuyo consentimiento para la enajenación
fue omitido.
Por el contrario, no es el aplicable a la situación de los terceros poseedores que
adquirieron de quien a su vez adquirió mediante contrato inválido. No están estos
terceros obligados a la devolución de la cosa "por la declaración de nulidad", ni se
ejercita contra ellos la acción personal del artículo 1.303 sino la acción reivindicatoria,
por lo que no responderán sino en cuanto poseedores (de buena o mala fe).
[Doctrina]
Parece que esta es también la opinión de LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.
(1995, 124). Acaso hay errata en la frase "supuestos en que la restitución sea
exigida por tercera persona ajena al acto de adquisición nulo, es decir, cuando el
título del poseedor proceda a non domino", pues creemos que debería decir
"exigida a tercera persona".
3.4.4.5.2. Pérdida de la cosa
La cuestión más importante que plantea el precepto es si ha de entenderse
aplicable también a la pérdida ocurrida por caso fortuito o fuerza mayor, o si solamente
cuando media culpa o negligencia del obligado (o "hecho propio", como luego se dirá).
Ha parecido contrario a los principios que la pérdida de la cosa debida por caso fortuito
-y no estando el deudor en mora ni comprometido a entregar la misma cosa a dos
personas distintas- obligue a pagar su equivalente íntegro.
68 © Delgado y Parra, 2003
[Doctrina]
De las nulidades de los contratos
En este sentido MANRESA ha traído a colación el artículo 1.105, según el
cual nadie responde del caso fortuito "fuera de los casos expresamente
mencionados en la ley", mención que no es, en su opinión, la del artículo 1.307,
por las dudas que sugiere (MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 794-796). En
definitiva, según este punto de vista, se aplicarían aquí plenamente las reglas
sobre extinción o perpetuación de obligación consistente en entrega de cosa
determinada.
No compartimos esta opinión. De ser así, sobraría el artículo 1307, reducido a un
recordatorio inútil y de redacción deficiente. Sus términos absolutos, la palabra siempre
con que comienza y la razonable consideración de que, admitiendo diversos sentidos, ha
de entenderse en el más adecuado para que produzca efecto, llevan a pensar que la
situación regulada es precisamente la de pérdida por caso fortuito.
Los comentarios de GARCÍA GOYENA sobre el Proyecto de 1851 -en el que
aparece ex novo este precepto- confirman esta interpretación, a la vez que ayudan a
señalar su ratio y, consiguientemente, los límites de su aplicación.
[Doctrina]
En aquel Proyecto, el artículo 1.194 (=1.307 Cc.) estaba limitado por el
1.188 (antecedente lejano del 1.314 Cc.), según el cual la pérdida de la cosa no
excluía la reclamación de nulidad cuando ésta procedía de incapacidad, o de vicio
de consentimiento; mientras que cesaba el recurso o remedio de la nulidad "en los
demás casos" si la cosa se hubiere perdido en poder del reclamante y también "si
se hubiere perdido en poder de aquel contra quien se reclama sin culpa o estando
constituido en mora". De las explicaciones de GARCÍA GOYENA (Concordancias, a
los artículos 1.188 y 1.194), parece claro que se concede importancia decisiva (a
los efectos de la extinción de la obligación de restituir), al hecho de que el
demandado hubiere obrado o no de buena fe al concluir el contrato. La restitución
por equivalente (más frutos e intereses) de la cosa perdida aun fortuitamente mira
a proteger los intereses del demandante bajo el supuesto de que es inocente (no
causó ni conoció la invalidez del contrato) y de que frente a él se alza un
contratante deshonesto que trató de aprovecharse de su incapacidad o sorprender
su buena fe. Por eso mismo quien contrató con incapaz (aun ignorándolo, según
© Delgado y Parra, 2003. 69
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
GARCÍA GOYENA: qui cum alio contrahit vel est vel debet esse non ignarus
condicionis eius), o quien utilizó la violencia o el dolo o indujo al error no se
eximen de restituir aunque la pérdida de la cosa por ellos recibida se deba a caso
fortuito; mientras que nada puede pedirse a quien, siendo de buena fe al contratar
(es decir, desconocedor del vicio del contrato a pesar de su razonable diligencia)
ha perdido la cosa recibida sin culpa y sin estar constituido en mora.
Este régimen armoniza a la perfección con el que el legislador prevé para el
cobro de lo indebido. Como se sabe, el accipiens de mala fe presta el caso fortuito,
salvo “cuando hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder
del que las entregó" (art. 1896), mientras que la responsabilidad del de buena fe se
limita a aquello en que se hubiese enriquecido. Ya hemos dicho cómo, quien realiza una
prestación en atención a un contrato inválido está realizando propiamente un pago
indebido (vid. 3.4.2.2, “El artículo 1.303 en el "Derecho de restitución"”), por lo que
parece satisfactorio el resultado alcanzado en la interpretación del artículo 1.307, al
coincidir con lo dispuesto para el pago de lo indebido aceptado de mala fe (vid. también
artículo 1.185).
El régimen del artículo 1.307 coincide, por tanto, con el del cobro de lo indebido
de mala fe; mala fe que el legislador presupone que tiene siempre al concluir el contrato
el contratante vencido luego en juicio sobre nulidad. Esta suposición (implícita también
en el art. 1302: vid. 2.2.1 “Quiénes pueden impugnar” y 3.4.4.3 “Frutos e intereses”) es
inexacta, pues cabe que alguien contrate con incapaz ignorando sin culpa esta
circunstancia; o que contrate con quien sufrió error que él no indujo, o con quien sufrió
violencia de un tercero; o, en la nulidad absoluta, ignorando sin culpa la infracción
determinante de la nulidad. Estos casos constituirían laguna oculta en el art. 1307, en
cuanto que éste no establece una excepción que, de acuerdo con las valoraciones
latentes en el Ordenamiento, sería necesaria. Laguna que se colmaría aplicando la regla
correspondiente al accipiens indebiti de buena fe (art. 1897), que sólo responde en
cuanto se hubiese enriquecido.
La doctrina ha intentado, en los últimos años, otras explicaciones para este
precepto cuyo sentido, ciertamente, no es claro, en particular por la dificultad de
70 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
relacionarlo armónicamente con otros muchos en que el Código sienta otras reglas de
responsabilidad para quien ha de restituir una cosa.
[Doctrina]
Para CARRASCO PERERA, este artículo 1.307 es uno de los supuestos de
pérdida del bien restituible en que el Código impone que "la restitución alcanza al
valor del mismo, con independencia de la culpa o negligencia", por lo que habrá
que estar a esta norma y "la diligencia del deudor se hace irrevelante. Tratando
conjuntamente este supuesto y el del art. 645, afirma que "aquí no se ha querido
excluir caso alguno, a diferencia, por ejemplo, del art. 1.122. En caso contrario, la
regla sobraría". En consecuencia, estima que "ni el artículo 645 ni el 1.307 son
normas de responsabilidad, sino de atribución de riesgos, de la misma forma que
comúnmente se entiende que el acreedor ha de soportar el riesgo cuando el deudor
pierde fortuitamente la cosa debida" (CARRASCO PERERA, Á. 1988, 20).
Este planteamiento, por lo que se refiere al artículo 1.307, coincide con lo
aquí expuesto. CARRASCO no aborda la posible armonización de esta regla con la
correspondiente al cobro de lo indebido. Sí se pregunta por su relación con la
regla del art. 457, que exime de responder al poseedor de buena fe del deterioro o
pérdida de la cosa poseída; exención de responsabilidad por culpa que deriva "del
sólo hecho de que el obligado a restituir desconoce su propia condición de
obligado". En su opinión, como he dicho, en el supuesto del art. 1.307 ha de
soportar incluso el caso fortuito que produce la pérdida, pero -añade- "la cuestión
es más dudosa cuando se trata de deterioros. ¿Responderá por culpa el adquirente
de buena fe cuyo título se anula por la existencia de un defecto de consentimiento
de su cocontratante?". Nótese que el supuesto no está contemplado en la letra del
art. 1.307, por lo que la laguna no es una "laguna oculta" como la que antes he
advertido, sino, por el contrario, aplicar aquí el art. 1.307 supone una
interpretación extensiva. Pues bien, para CARRASCO, habrá de responder este
obligado a restitución "aun si los deterioros fueron ocasionados por caso, ya que a
su vez el cocontratante que ejercita la nulidad tendrá que devolverle a él todo el
precio recibido". La premisa -que CARRASCO explicita en otros lugares, y que a
nosotros nos parece cuestionable- es que el sinalagma contractual ha de operar, a
© Delgado y Parra, 2003. 71
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
los efectos de la distribución del riesgo, también en el contrato nulo, de modo que,
para este autor, esta sería la ratio del art. 1.307, por lo que éste se aplicaría en
todo caso (prescindiendo de la buena o mala fe de las partes) e incluso más allá de
su letra, para acoger los supuestos de deterioro (CARRASCO PERERA, Á. 1987,
1120).
Por su parte, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA dedica especial atención a la
pérdida de la cosa que se ha de restituir como consecuencia de la declaración de la
nulidad del contrato, señalando muchos aspectos dudosos en la interpretación de
los artículos 1.307 y 1.314 Cc. Tras exponer resumidamente la opinión mantenida
por DELGADO ECHEVERRÍA en la primera edición de los Comentarios a los arts.
1303-1314 publicados en Edersa, propone "una versión distinta", en cuyo
desarrollo se muestran tanto coincidencias cuanto discrepancias (LÓPEZ BELTRÁN
DE HEREDIA, C. 1995, 108-145).
Son acertadas sus observaciones -con apoyo en Badosa- sobre el "hecho
propio" que, sin entrañar negligencia, sin embargo perpetúa la obligación de
restituir, que tendrá ahora como objeto el valor de la cosa perdida. Para cuando la
pérdida sea fortuita, obligar a la restitución del valor con independencia de la
buena o mala fe del receptor de la cosa le parece una conclusión que "puede ser
injusta" y de alguna manera contradictoria con el sistema y, en particular, con el
art. 1.105, por lo que acepta, en principio, la aplicación analógica del art. 1.897,
de modo que el accipiens de buena fe sólo responderá en la medida del
enriquecimiento. Hace la salvedad de los supuestos en que, de acuerdo con el
contrato nulo, habría de restituirse la cosa (v. gr. comodato), pues el poseedor, que
conoce su obligación de restituir, tiene deber de diligencia respecto de la cosa
valorado de acuerdo con el contrato nulo, pues éste es el que señala el concepto en
que posee (el mismo sentido, CARRASCO PERERA, Á. 1988, 24). Otra salvedad es
que la aplicación del art. 1.897 le parece adecuada cuando la obligación de
restitución sea unilateral, pero no cuando el contrato, de haber sido válido, hubiera
producido obligaciones sinalagmáticas, pues "no siempre será justo que el
comprador restituya en la medida de su enriquecimiento y el vendedor devuelva la
totalidad del precio". En definitiva, para este supuesto, si ambos son de buena fe,
72 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
cabe pensar en la "rigurosa aplicación del art. 1.307, que no excepciona la pérdida
fortuita o, cuando menos, en moderar también la obligación de restitución del
otro, limitada a la medida de su propio enriquecimiento".
En nuestra opinión, estas distinciones en la aplicación del art. 1.307 no mejoran
la interpretación del mismo. En cualquier caso, ponen de nuevo de manifiesto la
dificultad de llegar a resultados seguros y la necesidad de coordinar -la cuestión es
cómo- este precepto (en general, la obligación de restituir consiguiente a la nulidad) con
los relativos a la posesión y al cobro de lo indebido.
3.4.4.5.3. Enajenación de la cosa recibida
3.4.4.5.3.1. Enajenación de la cosa y restitución
Merece atención especial el problema de si la obligación de restituir encuentra
algún límite cuando la cosa ha pasado a manos de un tercero que la ha adquirido de
quien intervino en el contrato impugnado y declarado nulo. Un enfoque correcto de este
caso debe partir, en nuestra opinión, de las siguientes premisas:
- En primer lugar, y como ya hemos dicho, la obligación de restituir prevista en
el art. 1303 es una acción personal, que sólo puede ejercitarse con éxito frente al
contratante que recibió la prestación, pero no contra un tercero. Los arts. 1303 y 1308
no sólo señalan como sujeto pasivo de la acción de restitución al otro contratante, sino
que imponen al actor, en régimen de reciprocidad, una obligación de restituir lo que
recibió que sólo tiene sentido frente a aquél.
Sólo en el caso del ejercicio de la acción civil en el proceso penal, y como
excepción, el art. 111 Cp. permite obtener la restitución de terceros, aunque no hayan
intervenido en el contrato que se declara nulo, y sin los requisitos de la acción
reivindicatoria (sobre esta restitución en el proceso penal vid. 3.5).
- En segundo lugar, debe considerarse errónea la doctrina que se refiere a la
"cadena de nulidades" o "arrastre de nulidad" que resultaría de la supuesta propagación
de la nulidad del contrato nulo a todos los contratos sucesivos celebrados por quien
adquirió de manera nula y los posteriores adquirentes. Por el contrario, y frente lo que a
© Delgado y Parra, 2003. 73
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
veces suele considerarse de manera implícita, debe entenderse que el contrato celebrado
por quien adquirió de manera inválida no es a su vez, por ese solo motivo, inválido.
[Doctrina]
A veces casi parece un exceso verbal, o en todo caso para decir que esa
supuesta regla tiene excepciones cuando la cosa es irreivindicable, pero lo cierto
es que se encuentran afirmaciones de este estilo en la doctrina: en GARCÍA
GARCÍA, J. M. 1999, 531; LÓPEZ-BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997, 128: “La
declaración de nulidad de un contrato puede afectar a terceros de buena fe que no
intervinieron en el mismo, pues la nulidad de un negocio primitivo puede arrastrar
la nulidad en cadena de titularidades, nuevos negocios, transmisión de derechos,
obligaciones ... o bien impedir la adquisición de la propiedad por parte de un
tercero, por no ser dueño el transmitente de la cosa transmitida”, pero en otros
lugares da por supuesto que no es nula la venta celebrada por quien adquirió de
manera inválida; ALBIEZ DOHRMANN, K. J. 1994, 73: “Estamos ante un problema
de los efectos que tiene un contrato ineficaz sobre las titularidades reales que
originó. Sólo cuando no existen normas de protección o faltan los presupuestos
para que el Ordenamiento jurídico dispense su protección a los terceros
adquirentes, la repercusión de la nulidad adquiere plena relevancia. La nulidad
puede en estos casos, arrastrar a los demás contratos de manera que el último
también carezca de una causa de atribución patrimonial, debiendo tener entonces
los efectos restitutorios en cadena propios de toda nulidad”.
El problema al que se está haciendo referencia, entonces, es el de la suerte de las
adquisiciones efectuadas por terceros. El Código español no contiene norma específica
al respecto. Una desafortunada norma que acaso pretende la protección de terceros
respecto de un previo contrato anulable contiene el artículo 1.320, para el caso de la
venta de la vivienda habitual. No parece posible razonar, a partir de ella, sobre cómo
serían las cosas en su ausencia. El artículo 1.335 -asimismo desde la reforma de 13
mayo 1981- indica que "las consecuencias de la anulación" de las capitulaciones
matrimoniales "no perjudicarán a terceros de buena fe". Aunque también la
interpretación encuentra puntos oscuros (por ejemplo, ¿consagra una disciplina distinta
74 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
para la anulabilidad y otra para la nulidad?), parece que podemos considerarlo como una
excepción a la regla según la cual la nulidad o anulabilidad habría de perjudicar también
a los terceros, aun de buena fe (vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, A. 1991 b, 614).
[Doctrina]
En otros Ordenamientos sí existe una regla expresa: así, el Código civil
argentino, que se ocupa con detalle de los efectos de la nulidad, disponía en su art.
1.051: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto
anulado, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del
poseedor actual". En 1968, la Ley 17.711 ordenó la derogación de este artículo,
para reemplazarlo por un nuevo texto que coincide literalmente con el derogado
excepto que se le añade ahora lo siguiente: "salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable". La doctrina
de aquel país ha tratado profusamente del alcance del precepto y, en general, de
las consecuencias de la nulidad y anulabilidad frente a los terceros, antes y
después de la reforma (vid. LLOVERAS DE RESK, M. E., 1985, 355-514).
Sí hay reglas expresas para casos parcialmente semejantes en el ámbito de la
rescisión (art. 1.295.II) y del pago de lo indebido (art. 1.897 i. f.), que excluyen, con
técnica y matices diferentes, que el actor recupere la cosa de manos del subadquirente
de buena fe. La cuestión es si estas reglas pueden aplicarse, por analogía, al ámbito de la
restitución derivada de la ineficacia del contrato.
En particular, si Primus vendió y entregó la cosa a Secundus (siendo la venta
inválida) y Secundus (adquirente) la vendió y entregó a Tertius (subadquirente), ¿ha
adquirido Tertius eficazmente? ¿Puede reclamar la cosa Primus a Tertius? En nuestra
opinión, lo que ocurre es que el subadquirente recibió la cosa de un no propietario y, por
tanto, sin eficacia traslativa de la propiedad; su título es válido pero ineficaz para
transmitir el dominio. En consecuencia, el propietario podrá reivindicar, salvo que
Tertius haya usucapido (usucapión ordinaria, ya que el hecho de que el título de
adquisición de su transmitente fuera inválido no invalida su título) o esté protegido por
el Registro o por el art. 464 Cc. El propietario podrá reivindicar aunque Tertius sea de
© Delgado y Parra, 2003. 75
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
buena fe si no se cumplen los requisitos previstos en nuestro Ordenamiento para que
adquiera a non domino de manera irreivindicable.
Sostener esta tesis implica rechazar que sea aplicable en el ámbito de los
contratos inválidos el criterio que el Código establece para la rescisión (art. 1295.II). En
cuanto al artículo 1.295 -al que se remite el art. 1.124 en tema de resolución, lo que
tiende a convertirlo en la regla general para los casos de ineficacia sobrevenida- hay que
pensar que su ratio pende de la calificación de válido que corresponde al contrato
rescindible (art. 1.290) o resuelto. Por ello, el subadquirente lo es de un verdadero
propietario que podía disponer de la cosa, transmitiéndola con plena eficacia: salvo que
el subadquirente hubiese procedido de mala fe -es decir, conociendo la causa de
rescisión del contrato por el que adquirió su causante- y, acaso, cuando la segunda
adquisición sea a título gratuito. Si esto es así, no procede la aplicación analógica al
supuesto de invalidez, precisamente porque en éste el subadquirente recibe de manos de
un no propietario (adquirente por título inválido).
[Doctrina]
Es más bien el argumento a contrario el pertinente. Así DE CASTRO, F.
1967, 508; DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 116. Por el contrario, MELÓN INFANTE, C.
(1957, 92) considera acertada la aplicación analógica del artículo 1.295 al caso de
invalidez, si bien acaba calificándola de innecesaria, mientras que, con cierta
incoherencia, propone una disciplina distinta de la que resultaría de la aplicación
de aquel artículo.
Veamos ahora cómo se plantea la cuestión respecto del cobro de lo indebido. El
adquirente a título oneroso -acaso, sólo si él también obra de buena fe- de quien recibió
de buena fe lo que no se le debía, no puede quedar afectado por la acción del solvens.
[Doctrina]
Para algunos, el pago de lo indebido transmite la propiedad de la cosa
pagada, por lo que el accipiens puede disponer con plena eficacia de lo recibido.
Para otros, porque, a pesar de no adquirir la propiedad el accipiens indebiti, ni
estar legitimado para comunicarla a terceros, del artículo 1.897 i. f. deriva que,
76 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
excepcionalmente, "la enajenación a título oneroso, por el accipiens indebiti, del
objeto pagado, comunica al tercer adquirente, siendo ambos de buena fe, el
dominio del mismo" (LACRUZ, J. L. 1976, 513 -ahora 1992, 339-, donde
argumenta convincentemente esta opinión. El mismo autor, 1976, 503 –y 1992,
330- y antes más ampliamente, en 1957 -1992, 343 y ss.- demostró cómo el pago
de lo indebido no transfiere al accipiens, en nuestro Derecho, la propiedad de la
cosa entregada, por falta de justa causa. Puede verse el estado de la doctrina en
BALLARÍN HERNÁNDEZ, R. 1991, 1.961-62).
Entendemos que no hay obstáculo para la aplicación de esta norma al caso que
nos ocupa -si admitimos, como parece correcto, que la datio indebiti no transmite al
accipiens la propiedad de lo entregado-, ya que quien recibe lo pactado en virtud de
contrato inválido recibe en rigor lo no debido, siendo la acción del artículo 1.303 una
configuración peculiar de la condictio indebiti (vid. 3.4.2). Ahora bien, con ello tenemos
solamente un criterio para el caso, excepcional, en que el contratante a quien se pide
restitución por ser inválido el contrato sea de buena fe, es decir, desconocedor de la
causa de invalidez. El criterio general, en consecuencia, es el antes indicado: los
posteriores adquirentes lo son de quien no es propietario (por ser su título inválido), y el
propietario que dispuso inválidamente de la cosa podrá recuperarla de manos de los
terceros.
[Doctrina]
DÍEZ-PICAZO parece adherirse a esta tesis cuando dice que las de la
condictio indebiti “en opinión de un importante sector doctrinal, al que creo que
hay que unirse, son las reglas que resuelven también los problemas relativos a las
atribuciones patrimoniales realizadas solvendi causa, cuando no existe la
obligación” (DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 116).
Esto es algo que no parece haber puesto nunca en duda el Tribunal Supremo
(para lo que cita a veces los brocardos nemo plus iuris… y resoluto iure dantis…).
[Jurisprudencia]
© Delgado y Parra, 2003. 77
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Vid., con doctrina general y citas de otras anteriores, las Ss. 22 abril 1994 -
nulidad de subasta por falta de notificación a los interesados y buena fe del
adjudicatario, que es insuficiente para que sea protegido, y la S. deja a salvo la
posible acción de responsabilidad que pueda corresponderle contra la
Administración causante de la nulidad- y 24 octubre 1994 -que, en efecto, declara
que la codemandada no es tercera protegida por el art. 34, contra lo declarado por
la Audiencia, cuya sentencia, tras declarar la nulidad, rechazó la restitución, el TS.
casa, al entender que en el caso la codemandada no adquirió de persona que
aparezca en el Registro con facultad para transmitir; pero es muy significativo
que, además, en otros fundamentos, el TS. tiene en cuenta también que el contrato
de cesión de bienes celebrado entre la codemandada y el otro demandado había
sido declarado nulo por la Audiencia, presumiblemente basándose en la idea, que
aquí hemos calificado como errónea, de la "cadena de nulidades", porque el
transmitente, también demandado, carecía de la facultad de disposición, al ser
declarada nula la institución de heredero y consiguiente aceptación en su favor en
la medida en que perjudicara la legítima de la demandante-.
En la jurisprudencia, el convencimiento de que la nulidad de un contrato se
puede hacer valer contra cualesquiera terceros posteriores adquirentes de la cosa es tan
firme que llegan a plantearse dudas sobre si el tercero hipotecario (cumplidos todos los
requisitos del art. 34 Lh.) será siempre mantenido en su adquisición.
[Jurisprudencia]
La S. 10 febrero 1983 recuerda la doctrina jurisprudencial según la cual el
tercero del art. 34 Lh. "queda a cubierto de todo ataque, no obstante y a pesar de
que se declarase nulo o inexistente el acto por el que adquirió quien figurase como
titular registral"; pero añade "aunque pudiera ser revisable esta rigurosa doctrina,
sobre todo en supuestos de actos o contratos celebrados con manifiesta oposición
a la ley imperativa (art. 6º, 3 Cc.), porque el Registro tampoco puede sanar actos
de flagrante ilegalidad, su aplicación es clara ante los negocios anulables siempre
que su posible invalidez no resulte del propio registro".
78 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
En realidad, como bien dice García García, este tipo de declaraciones
jurisprudenciales sólo se explican por la mala comprensión del sentido del art. 33 Lh. y
de su relación con el art. 34 Lh. (GARCÍA GARCÍA, J. M., 1999, 392).
Por otra parte si, de acuerdo con el Código Penal (art. 111), no ha de restituir el
tercero que adquirió la cosa de manos del delincuente cuando tal adquisición se produjo
"en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable"
(supuestos en los que, sin duda, se incluye el juego del registro de la propiedad, junto
con la usucapión), no parece que haya de restituir quien la recibió de quien a su vez la
obtuvo mediante contrato contrario a las leyes pero no delictivo. Sólo indirectamente, en
cuanto pudiera incidir sobre la buena fe, parece que la "flagrante ilegalidad" del título
del transmitente podría llegar a impedir la adquisición del tercero registral. Por otra
parte, la exigencia del art. 34 Lh., para dispensar su protección, de que la causa de
resolución o nulidad no conste en el Registro debe entenderse en el sentido de que tal
causa tenga un reflejo registral adecuado, bien mediante anotación de demanda o por
tratarse de una causa publicada en el mismo asiento (GARCÍA GARCÍA, J. M. 1999, 462),
lo que si bien puede suceder en los casos de resolución (pacto de condición resolutoria)
nos parece difícil que suceda en los casos de nulidad.
La protección del art. 34 Lh. al tercero hipotecario, que requiere título válido,
tiene lugar tanto cuando adquirió de quien adquirió con nulidad absoluta como cuando
el negocio antecedente es anulable. Si es anulable el negocio por el que adquiere el
tercero, transcurridos los plazos de impugnación o producida la confirmación, el art. 34
surte todos sus efectos, aunque ese negocio antecedente pudiera ser impugnado todavía
(vid. GARCÍA GARCÍA, J. M. 1999, 445; LACRUZ, J. L. 2001 III bis, 183).
En definitiva, por tanto, la buena fe del tercero adquirente no le protege frente a
la reivindicación, sino tan sólo, tratándose de inmuebles, el juego de la fe pública
registral y, si de muebles, el art. 464 Cc. y concordantes -art. 85 Ccom., art. 65 LOCM-
(o, en ambos casos, la usucapión, que puede ser ordinaria). Son los mismos límites que
para la restitución de la cosa objeto de delito prevé el artículo 111 Cp., al disponer que
procede aunque el tercero la haya adquirido por un medio legal, salvo el caso en que “el
tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes
para hacerla irreivindicable”.
© Delgado y Parra, 2003. 79
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Un caso que requiere atención especial es el del adquirente del quebrado. Dada
esta regulación del Código penal, aun resulta más chocante la doctrina que la Sala 1ª,
con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, había venido manteniendo
para el caso de la "nulidad radical" de los actos del quebrado en el periodo de
retroacción de la quiebra conforme a la cual ningún tercero, ni siquiera los que reúnen
los requisitos del art. 34 Lh., pueden oponerse eficazmente a la restitución exigida por
los Síndicos de la quiebra
Vid. DELGADO, J. 1993, 2489 y ss.; GARCÍA GARCÍA, J. M., 1999, 406 y
542; MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M. 2002, 179 y ss.; ABRIL CAMPOY, J. M. 1996,
111 y ss.
[Jurisprudencia]
En el aspecto concreto que nos ocupa, la S. de 20 septiembre 1993 señaló
explícitamente un giro o evolución en la interpretación del art. 878-2 Ccom. y
recordó que un sector de la doctrina científica y de la jurisprudencial encuentraba
excesivamente rigurosa la interpretación más radical del precepto (habitual en la
jurisprudencia). En definitiva, en un caso en que en la instancia se había declarado
que determinada enajenación de inmueble por la sociedad luego en quiebra no fue
perjudicial para la masa de acreedores, la Sentencia mantuvo en su adquisición al
tercero inscrito, con la declaración de que "es evidente asimismo que el art. 34 Lh.
-Ley posterior al Código de comercio (años 1.946 a 1.885)- tiene una virtualidad
que no es dable desconocer, cuando como en el presente caso la sentencia
recurrida sienta el hecho probado y no desvirtuado de que el negocio jurídico de
enajenación no fue perjudicial para la masa de acreedores en que subyace una
declaración de buena fe". Esta rectificación de su línea anterior por el Tribunal
Supremo (rectificación consciente, con apelación a la "realidad social" y al
principio constitucional de seguridad jurídica, art. 9 CE) no fue seguida en
sentencias posteriores. La de 11 noviembre 1993 vuelve a reproducir las
declaraciones generales más radicales e insostenibles: "No es posible negar que el
párrafo segundo del artículo 878 del texto mercantil sanciona el principio de la
retroacción absoluta, sin que la declaración de nulidad que establece venga
80 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
paliada por ningún criterio relativista, y semejante nulidad es absoluta o de pleno
derecho, tanto desde el punto de vista subjetivo, frente a todos, como objetivo,
afecta a la totalidad de los actos de dominio y administración del deudor, haciendo
volver a la masa de la quiebra, ipso iure, aquellos bienes que salieron del
patrimonio de aquel como consecuencia de esos actos nulos, cuya nota de nulidad
radical constituye doctrina consolidada de la Sala", citando a continuación, en
efecto, numerosas sentencias -no la del 20 de septiembre inmediato-; vid. también
Ss. 20 octubre 1994 y 16 marzo 1995; la S. 28 octubre 1996 considera que el art.
34 protege al subadquirente, pero no al adquirente directo del quebrado.
La Ley concursal de 2003 cambia este planteamiento: al regular la acción de
reintegración prevé una acción rescisoria de los actos perjudiciales para la masa, y se
ocupa expresamente de la situación de los terceros que hayan adquirido de buena fe, de
forma irreivindicable o gocen de la protección registral (arts. 71 a 73). Como advertía en
relación con el Proyecto de ley GORDILLO, A. (2003, 432), los subadquirentes de buena
fe quedan a salvo de las acciones de reintegración pero, en cambio, si bien la Ley no da
respuesta expresa a la cuestión, de la misma resulta que los efectos de la rescisión sí
llegan a quien de buena fe contrató con el concursado.
3.4.4.5.3.2. Aplicación del art. 1.307 Cc. cuando la cosa es irreivindicable
Para los casos en que la adquisición del tercero es irreivindicable, y el antiguo
propietario no pueda recuperar la cosa, la doctrina se plantea si es aplicable el art. 1307,
que literalmente sólo se refiere a la pérdida y, de hecho, no menciona a posibles terceros
que tengan la cosa en su poder, sino a aquél contratante contra el que se ha ejercido la
acción de nulidad o anulabilidad y tiene que restituir, pero “no puede devolverla por
haberla perdido”. Es dudoso que el art. 1307 pretenda regular también el caso de
enajenación de la cosa recibida, a la par que el de pérdida de la misma, pero el hecho de
que ningún otro precepto atienda específicamente a esta cuestión inclina a incluir en la
pérdida de la cosa también la que puede llamarse “pérdida jurídica” que puede operarse
mediante acto de disposición de quien la recibió en virtud del contrato nulo. En estos
supuestos específicos de protección a determinados terceros subadquirentes de buena fe,
así como en todos los que, por cualquier razón, la cosa resulta irreivindicable
© Delgado y Parra, 2003. 81
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
(usucapión, pérdida de individualidad de la cosa por accesión, confusión o
especificación), quien entregó la cosa en virtud del contrato inválido no puede
recuperarla. La situación de intereses es equivalente a la de pérdida de la cosa, por lo
que parece procedente la aplicación del artículo 1.307 (y del 1.897, si,
excepcionalmente, el cocontratante actuó de buena fe).
Sobre esto y lo que sigue, con opiniones en general coincidentes (salvo,
por ejemplo, en cuanto a la aplicación del art. 1.897), LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA, C. 1995, 148 y 178.
La jurisprudencia aplica el art. 1307 en los casos de enajenación sin especial
argumentación, como cosa obvia.
[Jurisprudencia]
Así en la S. 25 marzo 1988, se dice que la consecuencia de la nulidad,
dada la imposibilidad de la restitución de la cosa (por haber dispuesto de ella a
favor de terceros que inscribieron en el Registro), habrá de ser "la que
pecuniariamente corresponda por vía de sustitución y la indemnización de daños y
perjuicios si procediere (art. 1.307)". Las mismas partes de este pleito intervienen
en el que es resuelto de manera definitiva por la S. 6 junio 1997, que discuten
ahora si el momento para calcular el valor de las cosas es el de la enajenación o la
fecha que declara la imposibilidad de la restitución. El TS. declara que:
“Equiparada la pérdida jurídica a la pérdida física, el momento en que la cosa “se
perdió”, en expresión del art. 1307 Cc., es aquel en que por su enajenación a
terceros de buena fe la cosa vendida se hizo irreivindicable, no la sentencia que así
lo declara, habida cuenta que esta sentencia es declarativa, no constitutiva, y se
limita a constatar una situación jurídica preexisente; de ahí que la obligación de
restitución surja en el momento en que los vendedores enajenaron” (vid.
comentario de MONFORT FERRERO, M. J. 1998, 249-254).
La S. 24 marzo 1995, que no cita el art. 1307, sino el 1306, confirma la
sentencia de instancia que declara la nulidad de la cesión de la vivienda y condena
a la restitución del importe del valor de la misma a la comunidad hereditaria
82 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
porque, en palabras del Supremo, “la integridad de la prestación en este caso se
traduce por sustitución o subrogación real en el importe del valor total de la casa
vivienda, al encontrarse en posesión dominical de tercero extraño de buena fe
protegido por el art. 34 de la Lh.”. Mientras que en la S. 6 octubre 1994, en
supuesto no muy distinto, pero en el que la demandada ha dispuesto de la mitad de
la finca en contrato no atacado como nulo en la demanda, entiende que "el
reintegro sólo opera sobre lo que la compradora obligada tiene a su disponibilidad
y sin perjuicio de los derechos que puedan ostentar los beneficiarios sobre la parte
restante" (cabe advertir que el Tribunal no cita el art. 1.307 y que acaso debe
entenderse que la cosa no está perdida -en la mitad de que se dispuso-, o no
definitivamente, para los demandantes).
La S. 11 febrero 2003, con cita de jurisprudencia anterior, afirma la
aplicación del art. 1307 en un complejo caso en elque no se podía restituir la parte
segregada de una finca que fue objeto de transmisiones y cuyos sucesivos
adquirentes no fueron demandados por entender que eran terceros protegidos por
el art. 34 Lh.
Aplicando el artículo 1307, puesto que el demandado no puede devolver la cosa,
habría de pagar el valor que tenía cuando la enajenó (no el precio recibido, sea mayor o
menor), más los frutos percibidos hasta entonces y los intereses desde la misma fecha.
Normalmente se reclama la devolución del precio pagado por la cosa en la segunda
venta, y los Tribunales condenan a la restitución de la suma recibida, en concepto de
precio (así, la S. 14 marzo 1974; vid. LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 148). En
cualquier caso, convendrá entender este planteamiento como fundado, en cada caso, en
el hecho frecuente de que el precio recibido coincide con el valor de la cosa.
[Jurisprudencia]
© Delgado y Parra, 2003. 83
La S. 6 junio 1997 declara que debe tenerse en cuenta “el valor de las
fincas en el momento de su enajenación, que se determinará en ejecución de
sentencia, más los intereses del valor de cada una de las fincas desde el momento
de su enajenación hasta la fecha de esta sentencia” (en el caso, los contratantes
que deben abonar el valor son considerados de mala fe, porque celebran un
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
contrato de compraventa con su padre, sabiendo que todavía no se ha practicado la
partición hereditaria, y que no tenía la titularidad de bienes específicos, y luego
venden a unos compradores que llevan su adquisición al Registro).
Con cita de esta S. 6 junio 1997, la de 11 febrero 2003 afirma que “habrá
de estarse al valor de la cosa en el momento de su disponibilidad (“el momento es
aquel en que por su enajenación a terceros de buena fe la cosa vendida se hizo
irreivindicable, no el de la sentencia que así lo declara, habida cuenta que esta
sentencia es declarativa, no constitutiva, y se limita a constatar una situación
preexistente; de ahí que la obligación de restitución surja en el momento en que
los vendedores enajenaron las cosas, careciendo de poder dispositivo sobre
ellas”)”. Dada la singularidad del caso, tras esta afirmación, el TS. afirma que la
responsabilidad dineraria por el valor de la parte segregada debe limitarse, por
razones de “reformatio in peius” a la suma de cinco millones quinientas mil
pesetas (que, al parecer, coincide con el precio de la venta), pero se condena a la
Administración (que no era vendedora ni compradora, pero que fue la causante de
la situación de nulidad de la compraventa inicial ahora declarada nula, al proceder
de embargo en procedimientote apremio declarado nulo) al pago del valor que
exceda de dicha cantidad hasta el valor de la finca.
Que debe tratarse del “valor” y no del precio resulta con claridad en el
caso de la S. 21 noviembre 2000, que declara nulas unas subastas notariales de
unas acciones pignoradas porque no fueron precedidas de la publicidad suficiente
(mediante su publicación en el diario Marca, de difusión nacional pero de
exclusiva dedicación a temas deportivos), de modo tal que el precio obtenido fue
inferior al que pudo haberse obtenido. El Banco acreedor, que fue el único
licitador, se adjudicó las acciones, y después las enajenó a un tercero en forma
legal. La S., que no cita el art. 1307, declara nulas las subastas y condena al Banco
demandado a abonar “el valor real de las acciones pignoradas que se determinará
parcialmente en ejecución de sentencia teniendo en cuenta el balance y la cuenta
de pérdidas y ganancias de Renta Inmobiliaria, S.A., de cuyo capital forman parte
las acciones pignoradas, correspondientes al año 1992 y a los dos años anteriores;
el valor de las cantidades así subastadas no podrá ser inferior al establecido para la
84 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
celebración de las respectivas subastas ni exceder el de 1250 pesetas por acción
propuesto por la actora en su demanda”.
[Doctrina]
Explica DÍEZ-PICAZO que, al ser la del art. 1307 una obligación de valor,
plantea el problema de las devaluaciones monetarias. Critica la S. 3 noviembre
1988, que confirma la sentencia recurrida por considerar correcta la afirmación de
que la obligación de devolución es “del valor de la cosa al tiempo de la obligación
y no de la devolución”, sin que deba tenerse en cuenta la devaluación monetaria.
A juicio de este autor esta afirmación no sólo entra en contradicción con alguno
de los postulados de la propia jurisprudencia, sino que además destruye la
característica sustancial de ser una obligación de valor (DÍEZ-PICAZO, L. 1994,
117). La sentencia, que en realidad no resuelve un caso de nulidad, sino un pleito
de resolución de compraventa por incumplimiento del vendedor, rechaza el
motivo del recurso de casación que alegaba, precisamente, aplicación indebida de
los arts. 1303 y 1307 Cc., por considerar el recurrente que estos preceptos sí
permiten referirse al valor de la cosa al tiempo de la obligación, pero que no son
aplicables a las consecuencias previstas en el art. 1124 Cc.
Para el caso, no previsto en el art. 1307, del accipiens de buena fe, se aplicaría el
final del art. 1897, por las razones antes indicadas (con lo que restituirá el precio
percibido o cederá la acción para hacerlo efectivo).
Además, cabe considerar que, aun ofreciéndose al actor expedita la vía de la
reivindicación, pueda optar por dirigirse únicamente contra el cocontratante, si ello le es
más cómodo, ex art. 1303 y (por analogía) 1307, para exigirle restitución por
equivalente. Este comportamiento implicaría ratificación del negocio ineficaz (por no
ser dueño de la cosa quien dispuso sobre ella) que medió entre el otro contratante y el
tercero. De esta forma se entiende fácilmente que el Juez no podrá absolver al
cocontratante demandado con el argumento de que la cosa podía recuperarse de manos
del tercero mediante reivindicatoria.
© Delgado y Parra, 2003. 85
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Para LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 148 en este caso "el ejercicio
de la acción personal restitutoria contra la contraparte supondrá renuncia al
ejercicio de la acción reivindicatoria contra el tercer adquirente", si bien más
adelante (1995,152) reproduce la explicación -no incompatible con la anterior-
que aquí hemos dado.
Cabe preguntarse si en estos casos podría el cocontratante demandado plantear la
intervención en el pleito del tercero a quien él enajenó la cosa, argumentando que sí es
posible que prospere la reivindicación. Aparte de que el art. 14 Lec. sólo contempla esta
llamada al tercero “cuando la ley lo permita”, lo que hace incierta la aplicación de esta
posibilidad en ausencia de previsión legal, a la vista de la regulación de este precepto
procesal, parece difícil que el Juez admita, sin la conformidad del demandante, una
intervención que supone un ejercicio de una nueva acción no planteada por el actor (que
ejerció una acción personal de nulidad y restitución contra el cocontratante, y no una
reivindicatoria contra el tercero, bien por ignorar la enajenación o por considerar
preferible este camino).
Por último, es también imaginable una parcial acumulación de la acción
reivindicatoria contra el tercero y el remedio ofrecido por el art. 1307, a los efectos de
cobrar al cocontratante de mala fe frutos e intereses que el tercero, si es poseedor de
buena fe, no estaría obligado a abonar. A CARRASCO PERERA, Á. (1988, 32) le parece
admisible esta tesis, que ilustra con cita de ALR, I, XI, 158.
3.4.4.6. Límite de la restitución debida por el incapaz
Resumen
El menor o incapaz que ha de restituir en virtud de la invalidez (nulidad o
anulabilidad), basada en la incapacidad, del contrato por él celebrado no ha
de restituir sino “en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que
recibiera” (art. 1.304).
Este precepto está íntimamente relacionado con el art. 1.163, aunque no sea
idéntico el ámbito de aplicación. En ambos casos se trata de proteger al
86 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
incapaz frente a su escasa habilidad para gestionar los bienes, no
obligándoles a restituir sino en la medida del enriquecimiento (aunque
cabe dudar si se trata de una acción distinta de la del art. 1303, basada
precisamente en el enriquecimiento sin causa). En principio, la prueba del
enriquecimiento corresponde a quien pide la restitución.
3.4.4.6.1. La regla y su fundamento
El final del art. 1303 anuncia una serie de salvedades al principio de recíproca y
plena restitución de las prestaciones. La primera concierne a los incapaces, cuya
obligación de restituir se limita como consecuencia de la finalidad protectora de la
norma que invalida sus actos. Con perspectiva histórica, se aprecia que el Código ha
unificado bajo el tratamiento de la anulabilidad situaciones que corrieron durante siglos
por cauces distintos, como son las consecuencias de los vicios del consentimiento y las
de la incapacidad del sujeto en la conclusión de los contratos. Pero esta unificación no
impide la persistencia de características propias, quizás la más visible de las cuales, por
lo que se refiere a la protección de los incapaces, es la que ahora comentamos (hemos
visto supra, 2.2.1.5.1., “Quién puede impugnar. Los obligados subsidiariamente”, las
relativas a la legitimación del fiador).
Conforme al art. 1304: “Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de
los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueció con
la cosa o precio que recibiera”.
Equivale al artículo 1.317 del Anteproyecto de 1882-88 y al artículo 1.191
del Proyecto de 1851, con algunas diferencias de sintaxis. Parece clara la
procedencia inmediata del artículo 1.312 Cc. francés y mediata de D. 26.8.1.5 y la
tradición del Derecho común.
La finalidad del precepto es arbitrar una protección adecuada para los incapaces,
especialmente los menores, de quienes puede temerse que enajenen sus bienes para
derrochar el precio. Como dice GARCÍA GOYENA, "el favor concedido al incapaz se
funda por punto general en la presunción de que no sabe cuidar de sus cosas, y el favor
se haría ilusorio haciéndole responsable de la pérdida de la cosa por culpa suya"
(GARCÍA GOYENA, Concordancias, artículo 1.188). La protección acordada en forma de
© Delgado y Parra, 2003. 87
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
anulabilidad del contrato sería ilusoria si, para conseguir la restitución de lo por ellos
dado, se vieran obligados a pagar con cargo a su patrimonio el equivalente de lo
recibido y malgastado. A los mismos principios responde la regla segunda del art. 1314
(también artículo 1.765 i. f.).
Esta regla, de otra parte, concuerda en lo esencial con el art. 1163 (según
indicaba GARCÍA GOYENA y señalan los autores franceses para los artículos equivalentes
de su Código). La recepción material, por el incapaz, de la prestación pactada no es
pago válido, sino en cuanto se hubiere convertido en su utilidad; por ello sólo habrá de
restituir, en su caso, lo que recibió válidamente, es decir, aquello en que se enriqueció.
Merece señalarse que tanto el art. 1.312 como el 1.241 Cc. francés (paralelos a los
artículos 1.304 y 1.163, respectivamente, del nuestro) utilizan la expresión "se hubiere
convertido en su utilidad" (tourné à leur profit), mientras que la doctrina habla del
enriquecimiento del incapaz como causa o límite de su obligación de restituir. En el
Derecho español las diferencias, en este punto, observables en los artículos 1.304 y
1.163 son sólo aparentes, ya que con ambas expresiones ("en cuanto se enriqueció"; "en
cuanto se hubiere convertido en su utilidad") se quiere decir lo mismo.
3.4.4.6.2. Precisiones sobre los casos comprendidos
3.4.4.6.2.1. Relaciones con el art. 1.163.
Que, como se ha dicho, no haya contradicción entre los arts. 1.304 y 1.163, sino
que en realidad respondan ambos a los mismos principios, no quiere decir que su campo
de aplicación sea coincidente.
[Doctrina]
Apreció contradicción entre ambos artículos HERNÁNDEZ GIL, A. 1960,
323-333; por el contrario, entiende que son "dos caras del mismo fenómeno,
llegando a la misma conclusión", DÍEZ-PICAZO, L. 1993 II, 490. Tiene razón
CARRASCO al precisar que "será de aplicación el artículo 1.163 y no el 1.304,
cuando se contrató con el representante [válidamente] pero el pago se hizo al
incapaz, o cuando por cualquier razón se contrató siendo capaz y la incapacidad
sobreviene antes del pago. Igualmente, cuando el negocio es nulo pero ni el
incapaz ni su representante demandan la nulidad por el artículo 1.302, y sin
88 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
embargo, se pretende la nulidad del pago por haber entregado la cosa al incapaz y
no a su representante. O bien, cuando la obligación no surge de contrato"
(CARRASCO PERERA, Á. 1988, 105).
Ahora bien, ocurre asimismo que prácticamente en la mayor parte de los
supuestos en que opere el art. 1.304 concurrirá también el artículo 1.163 (lo que no
produce ningún problema porque, como he dicho, ambos llegan a la misma conclusión).
En efecto, para que se aplique el artículo 1.304 es preciso, no sólo que el contrato haya
sido celebrado por el incapaz, sino también (prácticamente, en la mayor parte de los
casos) que el pago se haya hecho a éste mientras subsiste el estado de incapacidad: si se
le pagó siendo ya capaz, o a su representante cuando no lo era, la aceptación del pago
implicará confirmación del contrato. Realizado el pago al incapaz, en virtud de contrato
anulable luego anulado, el pago no sólo carece de causa (por lo que ha de restituirse),
sino que sólo se tiene en cuenta como pago pretendido en la medida en que el incapaz se
enriqueció (efecto del art. 1.163) y ésta es la medida en que ha de restituir.
La inteligencia aquí propuesta de los artículos 1.304 y 1.163 y sus relaciones
puede llevar a una plausible limitación del ámbito de aplicación del primero. Cuando,
siendo el contrato anulable por falta de capacidad para contratar, el pago recibido sea
válido por tener el incapaz accipiens capacidad suficiente para ello, anulado el contrato
habrá de restituir en su integridad. El ejemplo más significativo sería el de la venta de
inmueble por menor emancipado (art. 323), que recibe el precio. Ciertamente, la venta
es anulable y no ha sido confirmada, pero el cobro realizado por el emancipado es
válido plenamente y no sólo en cuanto el emancipado se hubiere enriquecido. Luego
parece que (anulado el contrato) habrá de restituir la totalidad de lo recibido,
excluyéndose la aplicación del artículo 1.304.
3.4.4.6.2.2. Nulidad basada en la incapacidad
La limitación de la restitución prevista en el art. 1304 tiene lugar tan sólo cuando
la causa de invalidez esgrimida es precisamente la incapacidad del contratante cuya
restitución se limita y no, simplemente, el hecho de que el obligado a la restitución sea
incapaz. Es decir, si el incapaz arguye vicio del consentimiento prestado, o nulidad por
falta de elemento esencial, o por infracción de ley o de orden público; o si frente a él se
© Delgado y Parra, 2003. 89
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
pretende la invalidez del contrato por cualquier causa, no juega este precepto. Ahora
bien, si junto a la invalidez por cualquier otra causa concurre la incapacidad del sujeto,
podrá éste, mientras el contrato no sea confirmado, pedir la anulación por incapacidad y
alcanzar así la aplicación del régimen privilegiado del artículo 1.304. Por ello, al
incapaz interesa siempre la anulación en este concepto, aunque pudiera hacer valer
también los vicios del consentimiento u otras causas de invalidez y frente a quien
reclame la invalidez con cualquier fundamento. Dicho de otro modo, concurriendo
diversas causas de invalidez en un mismo supuesto, cada una de ellas opera con
independencia de las demás; y, siendo una de ellas la incapacidad, su régimen propio en
cuanto a la restitución (art. 1.304) prevalece sobre el general del artículo 1.303
(DELGADO, J. 1976, 1.042 y ss.)
Siendo ambos contratantes incapaces, ambos podrán alegar la invalidez en este
concepto -cada uno su propia incapacidad- y ambos verán limitada su obligación
restitutoria al enriquecimiento.
3.4.4.6.2.3. Tipos de incapacidad y de invalidez
¿A qué incapacidad se refiere el artículo? Y, consecuentemente, ¿qué se entiende
aquí por nulidad? En nuestra opinión, el precepto se aplica en todo supuesto de
invalidez del contrato debida a incapacidad del sujeto dirigida a su protección. Es decir,
a los menores de edad y los incapacitados por las causas del art. 200, tanto si están
sujetos a tutela como a curatela. Es dudoso que puedan incluirse también los casos de
prodigalidad, pues el legislador no los hace objeto formalmente de incapacitación, pero
puede argumentarse que si bien la declaración de prodigalidad no tiende a proteger al
pródigo personalmente, sí a determinados familiares suyos. Acaso a la respuesta
afirmativa (cuando es el pródigo quien ha recibido el pago) puede llegarse también a
través del artículo 1.163.
En nuestra opinión, el criterio para discernir los casos incluidos no lo da la clase
de invalidez, pues no se restringe a los de anulabilidad. Los incapaces de entender y
querer, aun mayores no incapacitados -y aunque se consideren sus actos, con buena
parte de la doctrina, como nulos de pleno derecho- reciben esta especial protección del
art. 1304 (así ALBALADEJO, M. 1991, 465, nota 10). En este sentido juzgó la Sentencia 9
febrero 1949, respecto de un enfermo mental no incapacitado judicialmente. En la S. 15
90 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
febrero 1952 se trata de un incapacitado (cuando se discute sobre restitución), pero, al
parecer, el contrato lo había celebrado con anterioridad a la incapacitación.
[Doctrina]
Se ha objetado a esto último, considerando la solución dudosa, que en las
fuentes romanas el beneficio se refería a las personas sometidas a la tutela, y que
en el Código existen indicios para pensar que continúa siendo así, señaladamente
la dicción del art. 1163 (“persona incapacitada para administrar”) (DÍEZ-PICAZO,
L. 1973, 67, comentando la citada S. 9 febrero 1949). A lo primero puede
responderse que, cualquiera que fuera la solución romana, el sistema de
protección de los incapaces es hoy notablemente distinto y que, lo mismo que no
hay razón para negar el trato privilegiado del art. 1304 al menor huérfano sin
tutela constituida, tampoco al enfermo mental que no haya sido incapacitado; a lo
segundo, bastará recordar la imprecisión terminológica de nuestro Código y que
los antecedentes próximos del art. 1163 (art. 1102 Proy. 1851 y art. 1180
Anteproy. 1882-88) se refieren a la persona impedida de administrar sus bienes.
La S. 2 junio 1989 dice ser aplicable el artículo 1.304 en un caso en que el
contrato era nulo (o anulable: este aspecto no resulta muy claro) por ser disposición de
bienes de menores por su representante sin la preceptiva autorización judicial. La
solución es discutible y puede depender de la conceptuación de la invalidez de este tipo
de contratos, pero nos parece defendible que el menor no responde sino con el criterio
del enriquecimiento, sin perjuicio de que su representante, que cobró el precio, pueda
responder por la totalidad.
[Jurisprudencia]
En el caso resuelto en esta S. 2 junio 1989, el comprador de un inmueble
(en contrato condicionado a la posterior aprobación judicial) reclama el
cumplimiento frente a la madre (titular del usufructo de una parte) y los hijos
copropietarios. Comparece sólo uno de los hijos (emancipada), que opone la
nulidad del contrato a la vez que pide que su madre -en rebeldía, así como el otro
hijo todavía menor- restituya el dinero recibido como parte del precio. Se estima
© Delgado y Parra, 2003. 91
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
la nulidad, pero no se da lugar a esta petición de restitución, por no ser procedente
la reconvención contra un codemandado. Cuando en casación el comprador aduce
infracción del artículo 1.303, se le responde que "la devolución del millón de
pesetas no aparece amparada en el art. 1.303, sino en el 1.304 Cc., por lo que no
constituye una obligación complementaria, sino un verdadero derecho
independiente, en cuanto a los menores afecta, que requiere prueba de su
enriquecimiento (cuestión fáctica no tratada)…, aunque es indudable el derecho
del actor a recuperar la cantidad entregada bien de la madre y de los hijos, si éstos
se beneficiaron, o sólo de aquella si no se da tal beneficio, derecho que podrá
hacer efectivo mediante el ejercicio de la correspondiente acción." Critica este
pronunciamiento, por entender que en ningún caso debe aplicarse el art. 1.304 a
las resultas de los contratos celebrados por los representantes de los menores,
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 294-295.
[Doctrina]
Pudo dudarse en su momento si las consecuencias de la anulación de los
actos realizados por mujer casada sin licencia de su marido, en los casos en que
ésta era necesaria, eran las del artículo 1.304 (lo afirmaban MANRESA Y
NAVARRO, J. M. 1907, 784, y MUCIUS SCAEVOLA, Q. 1958, 1.025; y pareció
admitirlo la S. 15 junio 1918). Quizás este lejano precedente es el que llevó a DE
LA CÁMARA a sugerir la aplicación analógica del artículo 1.304 a los supuestos de
nulidad de actos de un cónyuge sobre bienes gananciales sin el necesario
consentimiento del otro cónyuge, de manera que si el patrimonio del cónyuge
contratante no es suficiente para restituir lo que recibió, el ganancial sólo deberá
responder en cuanto se haya enriquecido (DE LA CÁMARA, 1988, 103; acepta esto
BELLO JANEIRO, D. 1993, 229). En nuestra opinión, no hay razones suficientes
para la analogía.
3.4.4.6.3. El enriquecimiento y su prueba
92 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
Conceptualmente, puede discutirse si el deber de restitución que incumbe al
incapaz “en cuanto se enriqueció” tiene como fundamento el mismo enriquecimiento, o
si el enriquecimiento no juega sino como límite de una restitución debida ya por otra
causa. Dicho de otro modo, si el art. 1304 excluye para el incapaz la restitución ex art.
1303, imponiéndole eventualmente un deber basado en el enriquecimiento; o si,
supuesto su deber de restitución correspondiente a todo contratante que recibió algo en
virtud de contrato inválido, se señalan límites a la cuantía de lo debido. El texto del art.
1.304 es ambiguo en este punto, y la cuestión no deja de tener consecuencias. En la
primera interpretación (el art. 1.304 excluye la aplicación del 1.303) no habría
reciprocidad entre ambas obligaciones y no se aplicaría el artículo 1.308. Tampoco se
aplicaría la doctrina jurisprudencial que considera la restitución consecuencia obligada o
automática -aun no pedida- de la declaración de nulidad (ambas consecuencias parecen
resultar de la S. 2 junio 1989).
[Doctrina]
Para CARRASCO PERERA, Á. (1988, 104), el artículo 1.304 -que entiende
supone un "profundo absurdo" (1988, 106)- es "el único caso en el Código civil
donde se responde plena y exclusivamente por el enriquecimiento en sentido
estricto" (1988, 105).
Por su parte, LACRUZ, al trazar los límites de la acción de enriquecimiento,
excluye de su ámbito, entre otros supuestos, el que nos ocupa. “La acción -dice-
no pierde su carácter inicial: no es específica de enriquecimiento, sino la misma
que competía contra una persona capaz, con su contenido económico limitado…
La acción, entonces, no se halla fundada en, sino restringida al enriquecimiento”
(LACRUZ, J. L. 1969, 576). Cfr., sobre el juego de la idea de enriquecimiento en
este artículo 1.304, CARRASCO PERERA, Á. 1988, 104 y ss. y LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA, C. 1995, 290-291.
La jurisprudencia tiende a interpretar el art. 1304 en este sentido. Así, la S. 17
febrero 1916 explica que “el hecho del enriquecimiento es la causa única de la
obligación de restituir que el artículo 1304 impone al incapaz”; deduciendo de ello que
© Delgado y Parra, 2003. 93
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
la prueba del enriquecimiento -fundamento de la acción- corresponde al que reclame la
restitución.
Incidentalmente, la S. 5 diciembre 1992 señala que el enriquecimiento sin causa
"carente de una regulación precisa y unitaria en el Código civil, es abordado en algún
precepto, como sucede en el artículo 1.304"; sin deducir de ello consecuencia alguna.
Los criterios para decidir la existencia de este enriquecimiento son, de acuerdo
con Carrasco, los que corresponden a la "regula" in quantum sit factus locupletior, que
establece un "cálculo hipotético diferencial" en el sentido de que "un determinado sujeto
no se enriquece a costa de otro usando, consumiendo o disfrutando de sus bienes, si una
vez realizados dichos actos sobre los bienes ajenos no tiene en su patrimonio más de lo
que tendría de no haber usado, consumido o disfrutado; es decir, si con estos actos de
injerencia no ha ahorrado ningún gasto" (CARRASCO PERERA, Á. 1988, 105: señala el
"modelo diferencial" como el adecuado al art. 1.304; 92 y ss.: define este modelo; 106-
118: desarrolla los problemas de prueba, desaparición y momento de la fijación del
enriquecimiento).
Si la cosa identificable que el incapaz recibió se encuentra todavía en su
posesión, es ésta la que ha de restituir, pero el riesgo se desplaza totalmente a la otra
parte del contrato. En cuanto a los frutos, entiende CARRASCO (1988, 105) que no los
hace suyos como deudor de buena fe, sino que ha de restituirlos igualmente en la
medida del enriquecimiento, es decir, los que conserve en su poder con deducción de
todos los gastos y los consumidos y gastados con los que haya ahorrado gastos, todo
ello como una especie de compensación equitativa por el riesgo soportado por el
cocontratante. No compartimos este criterio, que a lo más parece aceptable cuando, en
el caso concreto, aun así la otra parte consiga menos que lo que derivaría de aplicar el
art. 1.303, pues este criterio es el límite máximo de lo que, en cualquier caso, puede
estar obligado a restituir el incapaz.
No supone enriquecimiento la mera recepción de la cosa o cantidad, según
indica la jurisprudencia y es evidente, ya que, si no, no tendría utilidad el artículo. No
basta que ese valor haya sido entregado al incapaz, “porque éste, por su defecto mental
o su vicio, ha podido dilapidarlo o destruirlo, sin provecho para él” (S. 15 febrero 1952).
94 © Delgado y Parra, 2003
[Jurisprudencia]
De las nulidades de los contratos
Ha de probarse, por tanto, “el incremento o beneficio causado en su
patrimonio mediante una inversión provechosa o un justificado empleo en la
satisfacción de sus necesidades” (S. 15 febrero 1949, que apunta que acaso deba
aplicarse la regla general de restitución íntegra cuando la otra parte desconociera
la incapacidad, lo que parece más defendible si medió dolo del incapaz sobre este
extremo). Vid. también Ss. 22 octubre 1894 y 17 octubre 1916. Según ésta última,
el mero hecho de adquirir una joya u otro objeto cualquiera de puro adorno o lujo
no puede estimarse como presunción de aumento de riqueza para el que la
adquiere.
Con mayor detalle explica de Castro que “utilidad y enriquecimiento existen no
sólo cuando haya habido un aumento del activo patrimonial o cuando se ha evitado un
gasto, sino también cuando haya venido a satisfacerse una necesidad de la persona o del
patrimonio del menor” (DE CASTRO, F. 1952, 186). Por ello, si el contrato anulado
versaba sobre cosas necesarias o útiles al menor, que las recibió, éste habrá de responder
por su valor real.
Parece que habrá de atenderse al enriquecimiento subsistente en el patrimonio
del incapaz en el momento en que dejó de serlo, y no en el del ejercicio de la acción,
cuando es posterior. Así se infiere del art. 1314 i. f. De lo dilapidado o destruido una vez
alcanzada la capacidad responde como cualquier otro sujeto capaz. Parece llegar a la
misma conclusión, con otro planteamiento, CARRASCO PERERA Á. 1988, 116.
La jurisprudencia (Ss. 22 octubre 1894, 17 octubre 1916 y 9 febrero 1949) pone
la prueba del enriquecimiento a cargo de quien reclama la restitución al incapaz; es
decir, no ha de ser éste quien demuestre que, por no haberse enriquecido, su restitución
queda limitada o excluida (lo que es coherente con el planteamiento general de que es
una acción de restitución basada o fundada en el enriquecimiento). Esta doctrina podría
considerarse acorde con las reglas generales sobre la carga de la prueba (aunque no se
admita que el fundamento de la acción sea precisamente el enriquecimiento), ya que ha
de restituirse en cuanto se recibió, y el incapaz no ha recibido válidamente (art. 1163)
sino en cuanto se hubiere convertido en su utilidad, extremo que habría de probar quien
pretenda haber pagado. Así se establece expresamente la carga de la prueba el art. 1312
© Delgado y Parra, 2003. 95
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Cc. francés y, entre nosotros, la doctrina es prácticamente unánime, salvo CARRASCO,
quien se muestra radicalmente contrario (1988, 107). En la actualidad no hay que
descartar, sin embargo, el juego que pueda desempeñar el art. 217.5 Lec., que ordena al
Tribunal “tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada
una de las partes del litigio”, y, al menos en ciertos casos, parece que puede resultar más
fácil al incapaz probar la ausencia de enriquecimiento.
3.4.5. Negación de la repetición de lo dado por causa torpe
3.4.5.1. Planteamiento.
Resumen
Los arts. 1.305 y 1.306 responden a su manera a las ideas expresadas en los
aforismos “nemo audiatur turpitudinem suam allegans” e “in pari causa
turpitudinis melior est condicio possidentis”. Las opiniones sobre el
fundamento de estas máximas son muy diversas (3.4.5.5), lo que
contribuye a su deslegitimación, con la consecuencia de que doctrina y
jurisprudencia tiendan a interpretarlos del modo en que menos afecten a la
regla de restitución recíproca.
Pero en nuestro Derecho estos preceptos son norma legal. Nuestro punto de vista
parte de interpretar la causa a que hacen referencia como causa de la
atribución (3.4.5.3) y restringir la “causa torpe” a supuestos en que la
sociedad considera especialmente inmorales (3.4.5.2). No, por tanto, a la
mayor parte de los casos de causa ilícita.
Los arts. 1305 y 1306 Cc. forman un bloque peculiar, algo reiterativo, que encaja
en este capítulo al presentarse como una excepción o salvedad (anunciada en el art.
1303 i. f.) a la regla de recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de
contrato inválido. El origen de la norma se remonta al Derecho romano [D. 12.5 (De
condictione ob turpem vel iniustam causam) y 12.7.5], de donde pasó al intermedio (P.
3.22.27 y 5.14.47-54, cuya lectura recomendaba GARCÍA GOYENA como explicación del
precepto hoy vigente) para ser reelaborado por civilistas y canonistas, cristalizando en
96 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
las máximas nemo auditur propriam turpitudinem allegans e in pari causa turpitudinis
cessat repetitio.
Nada dice el Código civil francés, ni decía el italiano de 1865: en ambos
países Tribunales y autores entendieron aplicable la máxima nemo auditur, no sin
discusión sobre su alcance. El Código italiano de 1942 acoge el principio
tradicional en su art. 2.035. Asimismo, con anterioridad, ALR prusiano, I, 16, §§
205 y ss.; BGB § 817 y Cód. obl. suizo, art. 66; todos ellos -menos el ALR, que lo
hace en la de pago- en sede de pago de lo indebido o de enriquecimiento injusto,
como hace también la Compilación navarra, ley 510 (capítulo "del
enriquecimiento injusto"). Dispone en la segunda parte de la Ley 510: "Causa
inmoral para el que pagó. Asimismo es irrepetible lo que se da a causa de un
convenio inmoral para el que pagó, aunque lo sea también para el que cobró". (La
primera parte de esta Ley se refiere a las obligaciones naturales).
El origen y evolución de las citadas máximas, así como su recepción en la
doctrina de la codificación, puede verse en DÍEZ-PICAZO, L. 1990.
Estos preceptos del Código recogen, en efecto, un conjunto de casos en que se
deniega la condictio o la acción de cobro de lo indebido. En la medida en que el art.
1303 contiene acciones de este tipo, es correcta la colocación de los arts. 1305 y 1306,
que señalan casos en que se excluye la restitución de lo prestado.
Pero la sedes materiae elegida por el legislador (el capítulo “De la nulidad de los
contratos”) podría mover a confusión, puesto que parte de un contrato nulo cuando lo
único relevante es la ilicitud cualificada o a la torpeza en la atribución patrimonial, sin
contrato previo. Por ello en Códigos como el alemán o el suizo, o en la Compilación
navarra, la sustancia de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido o de
enriquecimiento injusto. A esta cuestión nos referimos infra 3.4.5.2.
En esencia, los arts. 1305 y 1306 responden a un solo principio y contienen una
sola norma básica (la exclusión de la repetición de lo dado por causa torpe), pero la
presentan repetitivamente. El art. 1305 se ocupa del caso en que el hecho constituya
delito o falta, distinguiendo según sea común o de parte de uno solo de los contratantes.
© Delgado y Parra, 2003. 97
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
El art. 1306, del caso en que el hecho no constituyere delito ni falta, distinguiendo
según la culpa o turpitudo esté de parte de ambos contratantes o de uno solo.
[Doctrina]
Como se ve, el paralelismo entre ambos enunciados es total, como ya
observó GARCÍA GOYENA, quien justificaba el artículo equivalente al actual 1305
por haber hecho necesaria la distinción que en él se establece diversos artículos
del Código penal entonces vigente. Pero observaron atinadamente PÉREZ
GONZÁLEZ y ALGUER que para establecer el efecto penal (comiso) bastaba el
Código de la materia, por lo que el art. 1305 es superfluo (PÉREZ GONZÁLEZ, B. y
Alguer, J. 1944, 367; 1981, 746).
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 307), que se adhirió a esta crítica
la matiza después (1997, 155), señalando cómo, en su opinión, el art. 1306.II
justifica la retención del contratante no culpable, mientras que en el caso de delito
de uno solo, la combinación del art. 1305 con lo dispuesto en el Código penal
respecto del comiso de las ganancias impide este efecto; nos parece, sin embargo,
que se olvida que el comiso de ganancia es una consecuencia accesoria que deriva
de la imposición de la pena al condenado, no al no culpable (sobre lo cual, vid.
CHOCLÁN MONTALVO, J. A. 2001, 49 y ss.). Efectivamente, los efectos civiles -
privación de la restitución a uno o a ambos contratantes- son los mismos sea o no
su conducta constitutiva de delito. De hecho, el artículo 1.305 no juega ningún
papel en las sentencias penales que declaran nulidad de contrato y sus
consecuencias como parte integrante de la responsabilidad civil (la cita del art.
1305 aparece, por ejemplo, de manera poco significativa, junto a otros preceptos
del Cc. y sin sacar consecuencias para el caso concreto en la S. de la Sala 2ª de 4
abril 1992).
De otra parte, el legislador repite innecesariamente que del contrato nulo por
ilicitud de la causa o del objeto no nace ninguna pretensión a su cumplimiento
(“carecerán de toda acción entre sí”: 1305.I; “no estará obligado a cumplir”: 1305.II; lo
mismo, por tres veces en el art. 1306). Bastaba para excluir la pretensión de
cumplimiento con la declaración genérica del art. 1275 (los contratos con causa ilícita
98 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
no producen efecto alguno) y aun sin ella, por estar implícita en el concepto de nulidad.
La exclusión de la repetición, ésta sí contenido específico y operativo de los arts. 1305 y
1306 (también innecesariamente reiterada), es el único aspecto en que ambos artículos
contienen efectivamente una salvedad a lo dispuesto en el 1303.
3.4.5.2. La causa torpe
Entre los arts. 1305 y 1306, sumados, no agotan todo el ámbito de los negocios
nulos por ilicitud de la causa. El primero de ellos atiende a los supuestos constitutivos
de delito o falta; el segundo, a los de causa torpe. Quedan fuera de su regulación
excepcional los de objeto ilícito y los de causa ilícita por ser contraria a las leyes (art.
1275).
Es decir, en nuestra opinión, la causa torpe apunta a la inmoralidad de una datio
(por sus motivos o la finalidad que persigue) que se enfrenta a las buenas costumbres en
modo tal que resulta proporcionada la pena (civil) de privación de la restitución. Habrá
que atender a las valoraciones morales socialmente vigentes y cambiantes con los
tiempos y las costumbres: piénsese, por ejemplo, en lo dado como apuesta en juego de
azar, por corretaje matrimonial o por pacto de quota litis, o en las donaciones a las
personas con que se convive more uxorio. Los cambios de la moral social en estas
materias han sido radicales. Por ello mismo no deben valorarse hoy los artículos 1.305 y
1.306 con los ejemplos del pasado.
[Jurisprudencia]
La S. 30 enero 1995, con cita de la de 23 febrero 1988, reitera que la
"realidad social" puesta de manifiesto por la regulación administrativa y fiscal del
juego, "conduce a excluir la existencia de causa torpe o ilícita en el juego
legalizado", con la consecuencia de que el que pierde está civilmente obligado a
pagar,
La S. 18 noviembre 1994, con buen sentido (aunque mejorable sintaxis)
considera que una donación a la persona con la que se convive (¿habría que añadir
que "cualquiera que sea su orientación sexual"?) puede no tener nada de inmoral,
citando incluso el art. 39 C.E. sobre protección a la familia. Para entender la
historia del tratamiento jurídico de las donaciones a la concubina conviene
© Delgado y Parra, 2003. 99
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
recordar -recordatorio quizás ya imprescindible para los más jóvenes- que el
Derecho prohibía (en el Código, hasta 1975) las donaciones entre cónyuges.
Interesa subrayar que hay, sin duda, contratos de causa u objeto ilícitos en que,
no habiendo delito, y no pudiendo reprocharse torpeza a ninguno de los contratantes, no
han de aplicarse los arts. 1305 y 1306, sino la regla de recíproca restitución (art. 1303).
Sucede ello, ante todo, en los casos en que el contrato sea nulo por ser contrario a la ley
-supuesto habitualmente considerado de nulidad por ilicitud de la causa, atendiendo a
que, según la letra del art 1275, es ilícita la causa cuando se opone a las leyes- pero no
se puede tachar la conducta de las partes como deshonesta, impúdica, lasciva,
ignominiosa, indecorosa o infame (que son los significados del adjetivo “torpe” según el
Diccionario de la Academia, 4a y 5a acepciones). Sólo la torpeza en el sentido dicho -o
la condena por delito o falta- determina la privación de la repetición. La tacha de
torpeza podrá acompañar a la infracción a la ley, pero ciertamente no en todos los casos
ni de forma necesaria. Ni toda conducta ilegal lleva tacha de turpitudo, ni esta implica
necesariamente contradicción a la ley.
[Doctrina]
Bien dice Carrasco Perera, Á. (1992, 784) que "el Tribunal Supremo ha
optado por referir continuamente el art. 6º-3 al defecto de ilicitud causal,
identificando una y otra vez la nulidad del acto contra legem del art. 6º-3 con la
nulidad del contrato incurso en ilicitud causal del artículo 1.275". Por ello mismo
parece absolutamente imprescindible circunscribir la aplicación del art. 1.306 sólo
a algunos casos de ilicitud de causa, identificando restrictivamente una causa
"torpe". En sentido semejante, DÍEZ-PICAZO afirma que los contratos prohibidos
que no son constitutivos de delito (art. 1305) ni tienen causa torpe por inmoralidad
del contrato o de las prestaciones contractuales (art. 1306) siguen las reglas
generales, pues no hay una privación de la condictio de restitución por la ilicitud
del contrato (DÍEZ-PICAZO, L. 1994, 122).
En la jurisprudencia francesa parece bien establecida la distinción entre ilicitud e
inmoralidad a efectos de aplicar en el segundo caso y no en el primero la máxima nemo
auditur: AUBERT, M. 1954, 95 y ss.; LE TOURNEAU, Ph. 1970, 132 y ss.
100 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
Entre nosotros, la práctica muestra que no es raro que la parte obligada a restituir
trate de retener la cosa recibida alegando el art. 1306, en supuestos en los que no tiene
nada que hacer (S. 19 junio 1986, pago de cheque librado con cargo a cuenta corriente
efectuado por la entidad bancaria sin cargo a la cuenta, y que es considerado como pago
por un tercero; S. 26 marzo 1986, pago excesivo por error y posterior declaración de
nulidad de unas cláusulas del contrato que no afectaban a ese pago).
[Jurisprudencia]
Puede observarse también cómo el Tribunal Supremo, en casos en los que
es discutible la existencia de causa torpe, da por supuesta la torpeza y excluye la
aplicación del art. 1306 con otros argumentos.
Así, negando que el art. 1306 sea aplicable cuando la nulidad deriva de ser
simulado el contrato (S. 24 enero 1977, que considera causa torpe o ilícita la
simulación de una venta para evitar que los acreedores pudieran embargar la
maquinaria; S. 30 octubre 1985, compraventa en la que no existe precio, aunque
no consta la finalidad de la simulación).
Tampoco parece que exista torpeza en la celebración de un contrato
contrario a las prácticas restrictivas de la competencia, pero la S. 31 diciembre
1979 rechaza la aplicación del art. 1306 por otra razón: la de no existir recíprocas
prestaciones.
En un caso que no debiera calificarse siquiera de nulo (porque existen
remedios específicos para proteger a los legitimarios, y no parece correcto
declarar la nulidad porque la cedente careciera de más bienes: cesión de bienes a
cambio de alimentos), la S. 24 marzo 1995 confirma la condena a la restitución
recíproca y no aplica el art. 1306 -no invocado por nadie y que perjudicaría a la
única recurrente- por entender que lo impide el principio de la “reformatio in
peius” (a pesar de que se considera torpeza “el propósito de eludir la obligación de
respetar las legítimas”).
La S. 11 diciembre 1986 considera “contrario a la moral y a las buenas
costumbres obtener o provocar la transmisión gratuita de un inmueble, aunque no
medie amenaza, por la promesa de un silencio ante la Administración respecto de
© Delgado y Parra, 2003. 101
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
la existencia de una determinada contravención tributaria” (aunque después afirma
que el art. 1306 no es aplicable a los casos de inexistencia del contrato por falta de
causa –lo que es incompatible con la anterior afirmación de que la causa es ilícita
por contraria a la moral- y, “a título de abundamiento”, añade que en cualquier
caso, no hay torpeza por parte de la víctima de la conducta antijurídica de otro-).
Vid. comentarios a esta sentencia de CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1987, 4281 a
4287 y de MORALES MORENO, A. M. 1988, 607 a 618.
La aplicación de la exclusión de restitución en casos de contravención de
la legislación sobre precios ha sido vacilante. La S. 20 mayo 1985, en un caso de
venta de hormigón a precio superior al autorizado legalmente, no niega que sea
inaplicable el art. 1306 por faltar el requisito de la torpeza, sino que razona acerca
de si la causa torpe debe ser atribuida a las dos partes o únicamente a la vendedora
(postura que prevalece, aplicando el párrafo segundo del art.1306, lo que permite
a la compradora recuperar lo pagado de más). Sin embargo, la jurisprudencia que
considera válidos los contratos que incumplen la normativa sobre viviendas de
protección oficial en materia de devengo de intereses o precios máximos, ha
considerado inaplicable el art. 1305 (que permitiría al no culpado recuperar lo
dado de más) porque, en efecto, se trata sólo de infracción de norma
administrativa que no constituye delito, pero tampoco ha dicho que el es el 1306
el que debiera ser invocado o aplicado (Ss. 14 octubre 1992, 4 junio 1993, 3
diciembre 1993).
La S. 14 marzo 1986 ha considerado aplicable el art. 1306, 1º en un caso
de infracción de la normativa de cooperativas (que impide ser directores a los
funcionarios al servicio de la Administración que desarrolle funciones
relacionadas con las típicas de la cooperativa), con el resultado de negar la
repetición de las cantidades abonadas desde la incompatibilidad. También en un
caso de infracción de la normativa sobre transmisión de farmacias, en la S. 2 abril
2002 (comentada por LÓPEZ-BELTRÁN DE HEREDIA, C. 2002), impidiendo al
transmitente obtener el pago de los beneficios pactados en virtud de un contrato
de regencia de farmacia celebrado.
102 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
En esta última sentencia, contra lo que se ha sostenido aquí, expresamente
afirma el TS. que limitar la “causa torpe” del art. 1306 a los supuestos de
quebrantamiento de buenas costumbre es una “interpretación estricta que no se
compagina con una interpretación sistemática, que pasando de su significación
vulgar del término “torpe”, hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de
contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptible de ser tipificada de
infracción penal, supuesto al que se refiere, precisamente el artículo anterior, el
1305 Cc., preceptos ambos que no hacen otra cosa que seguir la máxima que
establece que “in pare cause turpitudinem, melior est condictio possidetis”,
criterio que acertadamente adoptó la sentencia recurrida y que es unánime entre
los intérpretes del Código [lo que no es cierto, nos permitimos objetar nosotros],
que entienden que se comprenden en este caso no sólo lo opuesto a la moral, que
no constituye falta penada, sino también lo que contraríe el orden público o la ley,
sin estar determinada para el caso sanción penal”.
Esta S. se aparta de la jurisprudencia que ha mantenido la irrelevancia
civil, inter partes, de las normas administrativas sobre transmisión de oficinas de
farmacia: así, en S. 17 octubre 1987 (comentada por BERCOVITZ, R. 1987), sin
mención del art. 1306, afirma el Supremo que “las irregularidades administrativas
que cupiera reprochar a la parte demandante y en las cuales participó en pie de
igualdad la demandada, no son bastantes a producir la nulidad que se pretende por
cuanto la levedad del caso así lo permite”, con el resultado de que se condena a la
demandada a presentar la liquidación de la explotación y al pago del cincuenta por
ciento de los beneficios, conforme a lo pactado.
La irrelevancia civil de la infracción de normas reglamentarias ha sido
sostenida en otras ocasiones: así, la S. 15 octubre 1999 (arrendamiento de
concesión de estación de servicio contraviniendo reglamentos de carburantes) que
añade que “aun suponiendo que contra lo determinado en los arts. 1305 y 1306
Cc., tuviera el copartícipe de la causa ilícita acción para utilizar ese motivo de
nulidad, nunca podría hacerlo en derecho propio para eximirse de las
consecuencias del incumplimiento de lo pactado”, afirmación que, aun hecha a
mayor abundamiento, resulta contraria a la ley.
© Delgado y Parra, 2003. 103
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Finalmente, no hay que desconocer que cabe que la ley infringida -como lex
specialis- determine una solución distinta, en todo o en parte, a la de los artículos 1305
y 1306, aun cuando la conducta del infractor pudiera calificarse de torpe (así, por
ejemplo, art. 3°, Ley 23 julio 1908, de represión de la usura). También, aunque la ley
infringida nada prevea, la sanción de privación de la repetición puede quedar excluida
de acuerdo con la finalidad de la norma prohibitiva (cfr. TORRALBA SORIANO, V. 1966,
687). Pero cabe entender también que la exclusión de repetición es aplicable en ámbitos
en los que como regla general el legislador sólo establece la repetición, sin prever la
posibilidad de la torpeza. Así parece entenderlo la doctrina, por ejemplo, en relación con
el contrato de trabajo.
El art. 9 del Estatuto de los Trabajadores establece que, en caso de que el
contrato de trabajo resulte nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya
hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. La regla, que
trata de evitar un enriquecimiento injusto del empresario, está en la línea de lo
explicado en 3.4.4.2, (“El problema de las prestaciones irrestituibles ‘in natura’”).
Con anterioridad, el art. 55 de la Ley del contrato de trabajo establecía una
excepción: “Salvo si la nulidad proviniera de voluntad maliciosa del trabajador” y
hoy la doctrina entiende que a conclusión semejante debe llegarse mediante la
aplicación analógica de los arts. 1305 y 1306 Cc., de tal manera que el trabajador
no tendrá derecho al salario si el contrato de trabajo constituye un ilícito penal en
el que han intervenido trabajador y empresario o si, no siendo ilícito penal, el
trabajador ha contribuido culpablemente a su invalidez (vid. MONTOYA MELGAR,
A. 2000).
3.4.5.3. Causa del contrato y de la atribución patrimonial
En nuestra opinión, la causa ilícita o torpe que impide la restitución, no se refiere
al contrato o al negocio, sino a la atribución realizada, a la datio. Por ello puede afectar
a una sola de las partes -mientras que la causa del contrato implica necesariamente a
ambas- y así se explica que la regla que niega la restitución de lo dado por causa torpe
se encuentre también en Ordenamientos que desconocen el concepto de causa del
contrato o del negocio, como el romano (de donde procede) o el alemán.
104 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
La causa ilícita del contrato, para serlo realmente y dar lugar a la nulidad del
mismo, ha de ser compartida por ambas partes y dar sentido al negocio. En
consecuencia, no cabría distinguir luego, como hacen estos preceptos, según que la
ilicitud afecte a ambos o a uno solo, pues en este último caso (motivo o finalidad ilícitos
para una parte, desconocidos para la otra y que no dan sentido al negocio) el contrato
sería válido y estaríamos fuera del campo de aplicación del precepto.
Tanto el art. 1305 como el 1306 presuponen que: a) el contrato es nulo por
ilicitud de la causa o del objeto, ilicitud que afecta, necesariamente, al contrato en su
conjunto; b) uno o ambos contratantes han realizado una atribución patrimonial
correspondiente al contenido -no vinculante, por nulo- del contrato; c) la atribución
realizada, o una o ambas de las realizadas, están afectadas de causa torpe para quien las
hizo. Cuando esta turpitudo resulta tipificada penalmente (para una o para ambas partes)
estamos en el ámbito del art. 1305.
En realidad, no era necesario partir de la existencia de un contrato nulo, pues lo
único relevante es la ilicitud cualificada o torpeza en la atribución patrimonial. En
efecto, esta atribución podría tener lugar sin contrato previo, es decir, mediante entrega
con finalidad ilícita a cuya consecución o realización no queda obligado el accipiens. La
conclusión sería la misma, es decir, la privación de la condictio (en este caso, condictio
ob causam futuram) aunque la prevista finalidad no tenga lugar. Pero, en el fondo,
tampoco es incorrecta la situación de los arts. 1305 y 1306 en el Código, porque, como
hemos dicho, se presentan como una excepción a las acciones del tipo de la condictio
indebiti establecidas en el art. 1303.
3.4.5.4. Las distinciones clásicas
Ayudan a situar el tipo de problemas de que tratan estos artículos las distinciones
de los juristas clásicos, cuyo resumen tomo aquí de DONELLO [en versión de NUÑEZ
LAGOS, R. 1961, 7-40 (= Q. M. SCAEVOLA, Código civil, t. XXX, vol. 2º, 759-798)].
Pueden darse, según esta doctrina tradicional, los siguientes casos:
1. Recae la torpeza en el que da y en el que recibe, cuando algo di para que se
haga maleficio: por ejemplo, si doy dinero al Juez para que falle injustamente.
© Delgado y Parra, 2003. 105
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
2. Se entiende que la torpeza está únicamente en el que recibe, cuando se dio
algo a otro para que éste se abstenga del maleficio o de la injuria. Esto se hace de dos
maneras: una, si doy algo para que éste no haga lo que per se está prohibido hacer por el
mismo derecho, por ejemplo, que no cometa sacrilegio, que no robe, que no mate a un
hombre (podría ser el caso del llamado “impuesto revolucionario”); otra manera, cuando
doy algo a una persona para que esta haga lo que por derecho está obligada a hacer, por
ejemplo, si doy al ladrón para que devuelve la cosa arrebatada, o me devuelva lo que me
quitó, o si diera algo a persona a quien presté o en cuyas manos deposité alguna cosa,
para que me devuelva lo prestado o depositado (podría ser el caso del “rescate” pagado
a secuestradores).
3. La torpeza puede estar únicamente en quien da. En las fuentes, destaca el caso
de la remuneración y regalos a meretrices y concubinas.
3.4.5.5. Fundamento y naturaleza de la exclusión de la
repetición
La doctrina moderna ha tratado de encontrar un fundamento de política
legislativa a la máxima nemo audiatur turpitudinem suam allegans (o bien in pari causa
turpitudinis cessar repetitio), con la preocupación, en particular, por aquellos casos en
que, alcanzando a ambas partes la turpitudo y habiendo cumplido una sola, resulta
favorecida la otra por la retentio de una prestación cuya contrapartida pactada tampoco
se le puede exigir (vid. AUBERT, M. 1954, 24 y ss.; CAEMMERER, E. 1958-1959, 649; DE
CASTRO, F. 1967, 252-252; ESSER, J. 1960, 789-800; HECK, Ph. 1925, 32 y ss.; LE
TOURNEAU, Ph. 1970, 240 y ss.).
Pueden señalare tres grupos de opiniones:
a) Compensación de culpas (por ejemplo, HECK). Se recuerda el brocardo in pari
delicto melior est causa possidentis, trasladando a este terreno ideas propias de la
indemnización de daños. Podría encontrarse paralelo con el criterio del art. 1.270-1 Cc.
para cuando ambos contratantes han utilizado el dolo.
Explicación, al menos, insuficiente, para el Derecho español, ya que la privación
de restitución opera también cuando uno solo de los contratantes es “culpable”.
106 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
b) Indignidad procesal de quien basa su acción en un acto propio ilícito. La
Justicia, se ha dicho, ante negocios infames, vuelve su rostro en un movimiento de
cólera y asco. A quien se ha colocada fuera del Ordenamiento jurídico se le deniega la
protección del Derecho. Es el punto de vista más acorde con la aplicación de la máxima
nemo auditur en toda la amplitud que su letra sugiere.
Explicación no del todo convincente, pues resulta discutible que los Tribunales
civiles puedan no entrar a juzgar sobre las cuestiones que se les proponen (art. 1-7 Cc.),
resolviendo según Derecho, por muy indigna o injusta que haya sido la conducta del
litigante. Por otra parte, en estos casos el litigante no acude con una tara conocida ante
el Tribunal (como si fuera “persona infame”), sino que la turpitudo es una valoración
que hace el Tribunal después de conocer los hechos y a los efectos precisos señalados
por la ley: las consecuencias -privación de la repetición- lo son del Derecho sustantivo
aplicable al caso y no de una denegación de justicia. Más aún, un contratante siempre
puede hacer valer la ilicitud del contrato, y con ello su propia infamia, para negarse a
cumplir lo prometido, aunque la contraparte demandada sea extraña a la causa torpe.
[Doctrina]
La privación de restitución, por último, no tiene el carácter personalísimo
que sería acorde con la concepción de la "indignidad procesal", sino que afecta a
los causahabientes (por ejemplo, S. 30 noviembre 1929, cdo, 6º) y a los terceros
que pudieran ejercitar la acción por subrogación (v. gr. acreedores, síndicos de la
quiebra: la jurisprudencia alemana hace una excepción para los administradores
de la quiebra; cfr. ESSER, J. 1960, 800; para el Derecho francés, vid. LE
TOURNEAU, Ph. 1970, 109-113). No afecta, sin embargo, a los legitimarios, que
actúan en virtud de derecho propio (por ejemplo, S. 12 abril 1944). Cabe entender
que no funda una excepción cuyo libre ejercicio se encomiende al demandado en
repetición, sino que el juzgador ha de rechazar por sí la repetición que se actúa,
aplicando de oficio los artículos 1.305 - 1.306 (en lugar del art. 1.303) cuando
resulten probados los hechos que configuran su supuesto (aunque debe
reconocerse que no es seguro que sea este el parecer de la jurisprudencia, sino más
bien el contrario, que requiere la invocación de parte y excluye la aplicación de
oficio de estos preceptos: implícitamente, S. 5 octubre 1957 y también S. 24
© Delgado y Parra, 2003. 107
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
marzo 1995, que mantiene el reintegro mutuo por entender que es una exigencia,
en el caso, del principio prohibitivo de la “reformatio in peius”, pues es sólo la
recurrente quien pide retener sin que la contraparte invoque la regla de no
repetición; las Ss. 24 enero 1977 y 30 octubre 1985 advierten que la alegación de
la no restitución es cuestión nueva, en la que no debiera entrar el Tribunal, si bien
luego, a mayor abundamiento, y por otras razones, rechazan la aplicación de los
preceptos que la establecen).
c) Pena civil contra el atribuyente, al que se priva de protección jurídica en razón
de lo infame de su conducta. Es el criterio más extendido en la jurisprudencia y doctrina
alemanas.
Contra esta conceptuación se ha argumentado que la idea de pena es ajena al
Derecho civil moderno. Pero el legislador no puede menos de tener en cuenta, para
salvaguardarlos, los intereses públicos y la moralidad social también en la solución de
los conflictos que se plantean como puramente privados, pudiendo imponer
consecuencias negativas a quien ha infringido principios de moralidad de especial
importancia para la comunidad, con finalidad también preventiva. Por lo demás, es un
hecho que el legislador tiende a establecer cada vez más sanciones civiles en distintos
ámbitos: responsabilidad del administrador por deudas de la sociedad en el caso de no
promover su disolución, art. 262 LSA; pérdida del envío no solicitado al consumidor,
sin cobrar el precio, para el caso de envíos no solicitados, art. 42 Ley de ordenación del
comercio minorista de 1996; multas coercitivas impuestas en la ejecución, arts. 709 a
711 Lec. de 2000; multas coercitivas para el incumplimiento de las medidas
provisionales previstas en el art. 42 de la Ley de servicios de la sociedad de la
información de 2002.
En nuestro Código, la finalidad penal es evidente en el art. 1305, que tiñe todo el
ámbito de éste y del siguiente artículo. La jurisprudencia así lo admite: la S. 23
noviembre 1969 (Cdo. 5º) califica la privación de repetición ex art. 1.306 "como sanción
a la conducta antijurídica de los contratantes"; la S. 14 marzo 1986 entiende que de la
regla 1º del art. 1.306 (que no aplicó en el caso) supone que "cuando se establece un
concierto o se crea una relación jurídica con un fin que no sea lícito, la ley declara su
ineficacia hasta sus últimas consecuencias, como sanción a la conducta antijurídica de
108 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
los creadores de dicha relación, sanción que no distingue el carácter voluntario o
forzoso de la entrega, pues sólo se exige que sea consecuencia de la relación creada y
antes de que ésta se declare nula".
Teóricamente, el comiso alcanza también a casos en que uno solo de los
contratantes ha incurrido, no sólo en delito, sino incluso en falta dolosos -salvo
que las cosas pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que
las haya adquirido legalmente- (art. 127 Cp.). Por ejemplo, en los casos de
cohecho o tráfico de influencias, la torpeza puede darse sólo en quien recibe la
dádiva, y el art. 431 Cp. expresamente establece que “en todos los casos” las
dádivas, presentes o regalos caerán en decomiso. Ante ello, desciende mucho el
peso de la objeción que hace valer que nunca el contratante igualmente infame
habría de sacar provecho de la pena impuesta al otro, como ocurriría si sólo éste
ha cumplido y no se previera el comiso. Y decimos teóricamente porque no están
claras las relaciones de las regulaciones especiales del comiso con la regulación
general (arts. 127 y 128 Cp., que vinculan el comiso de bienes de lícito comercio a
la satisfacción a la víctima) ni tampoco están claras las relaciones del comiso con
las reglas de responsabilidad civil, que en el art. 110 Cp. incluyen la restitución,
de tal manera que tendría apoyo legal la decisión judicial que no decretara el
comiso sino la restitución a favor de quien cumplió sin ser responsable penal.
Por otra parte, la retención de lo recibido -cuando el comiso no tiene lugar-
no es propiamente tal, sino mero efecto reflejo de la privación de acción al
contrario; la ley no atribuye a quien recibió la prestación un derecho a retenerla o
hacerla suya; de modo que el favorecido fácticamente no ha adquirido por justa
causa (por lo que podrá haber, según los casos, un deber moral de restituir que,
aun no exigible ante los Tribunales, haría irrepetible su cumplimiento
espontáneo). Por ello creemos que parte de premisas erróneas LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA, C. (1995, 308 y ss.; posteriormente, 1997, 159 y ss.) al criticar el
precepto legal porque "consagrar en una norma el enriquecimiento injustificado
no tiene actualmente buen sentido" y "cuando ambos son culpables y ambos
ejecutaron el contrato inmoral, tampoco tiene buen sentido que ambos tengan
derecho a retener lo prestado". Pero la ley no concede tal "derecho", ni consagra el
© Delgado y Parra, 2003. 109
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
enriquecimiento, ni ello tiene sentido ni "actualmente" ni en ningún momento
histórico. Aunque es indudable que los cambios en las concepciones morales se
reflejan en la aplicación de preceptos como estos, no parece acertado afirmar que
el artículo 1.306 "sólo se comprende teniendo en cuenta la tradición histórica y el
punto de vista de los Ordenamiento burgueses que recogió esta tradición, en el
afán del legislador de época por "moralizar conductas".
La actitud contraria a estos preceptos, ciertamente incómodos, parece cada vez
más extendida entre los juristas españoles. Acaso corresponde a unas concepciones
sociales que tienden a no considerar moralmente reprobable -al menos, reprobable por
los Jueces- sino lo penalmente prohibido; quizás también a unas premisas teóricas (sean
o no conscientes) que atribuyen al Derecho virtualidad para regir eficazmente todas las
acciones humanas socialmente relevantes produciendo siempre resultados coherentes y
justos. Es posible que artículos como los 1.305 y 1.306 se entiendan mejor con una
visión más modesta de las posibilidades reales del Derecho como instrumento de
dirección de la vida en sociedad; reconociendo que los Ordenamientos jurídicos son
realmente incompletos y contradictorios y comparten su papel de gobierno de la
sociedad con otros Ordenamientos o sistemas normativos.
3.4.5.6. Hecho constitutivo de delito o falta
Resumen
Cuando el hecho constituye delito o falta (supuesto del art. 1.305) hay que
armonizar las consecuencias con las disposiciones del Cpen, en particular
con la regulación del comiso (que, a su vez, ha de conciliarse con la de la
responsabilidad civil).
Conforme al art. 1305: “Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u
objeto del contrato, si el hecho constituyere delito o falta común a ambos contratantes,
carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las
cosas o precio que hubiese sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el
Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es
aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de pare de uno de los contratantes;
110 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir
lo que hubiera prometido”.
El texto de este artículo es semejante al correspondiente del Anteproyecto
de 1882-1888 y del Proyecto de 1851. Se reproducen aquí subrayando las
variantes principales. Anteproyecto de 1882-1888, art. 1328: “Cuando la nulidad
provenga de ser ilícita la causa o materia del contrato, si el hecho constituye un
delito o falta común a ambos contrayentes, carecerán de toda acción entre sí, y se
procederá contra ellos, dándose, además, a la cosa o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los
efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en
que sólo hubiese delito o falta de parte de uno de los contrayentes; pero el
inculpado podrá reclamar lo que hubiere dado, y no estará obligado a cumplir lo
que hubiere prometido”. Proyecto de 1851, art. 1192: “Cuando la nulidad
provenga de ser ilícita la causa o la materia del contrato, si la torpeza constituye
un delito o falta común a ambos contrayentes, carecerán de toda acción entre sí, y
se procederá contra ellos, dándose además a las cosas o precio que hubieren sido
materia del contrato la aplicación prevenida en el Código penal a los efectos o
instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo
hubiere delito o falta de parte de uno de los contrayentes, en lo que respecta al
mismo; pero el otro podrá reclamar lo que hubiere dado y no estará obligado a
cumplir lo que hubiere prometido”.
3.4.5.6.1. Delito o falta común. El comiso
La aplicación del art. 1305 presupone la condena, en juicio criminal, del
contratante o contratantes, en razón de hechos constitutivos de delito o falta (S. 26
noviembre 1955; indica implícitamente una solución distinta la S. 5 octubre 1957).
[Doctrina]
Por el contrario Díez-Picazo entiende que "no se requiere que la
calificación previa de los hechos como delito haya sido previamente realizada por
la jurisdicción penal, ni que tal calificación tenga valor de cosa juzgada para que
el precepto civil pueda entrar en juego. La puesta en juego del art. 1.305 puede ser
© Delgado y Parra, 2003. 111
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
llevada a cabo por los Tribunales civiles aun a falta de actuaciones penales"
(DÍEZ-PICAZO, L. 1996 I, 478).
La necesidad de proceso penal es evidente para el comiso, que ciertamente no
podría imponerlo el Juez civil. A éste incumbe solamente apreciar si los hechos
pudieran ser constitutivos de delito o falta a efectos únicamente de ponerlo en
conocimiento del órgano jurisdiccional competente. Puesto que, salvo el comiso
previsto en el primero de ellos, las consecuencias de los artículos 1.305 y 1.306 son
exactamente las mismas, puede decirse que los Tribunales civiles sólo aplican este
último (aunque citen ambos).
En el caso del párr. I del art. 1305, el contrato es por hipótesis nulo y nadie
puede reclamar su cumplimiento. Como consecuencia accesoria, al delincuente (o a los
delincuentes, cuando los hechos constituyen dos delitos -como en el cohecho- o resultan
ser los contendientes partícipes en el único cometido) se impone el comiso de los
efectos e instrumentos así como de las ganancias provenientes del delito (comiso que
generaliza el art. 127 Cp., redacción 2003, para cualquier delito), entre las que se
cuentan la cosa o precio recibido, a no ser -precisa el Código penal- “que pertenezcan a
un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente”. No
hay que descartar, sin embargo, que con arreglo a las reglas generales de
responsabilidad civil derivada del delito (art. 110 Cp.) no se decrete el comiso, sino la
restitución de la cosa a favor de la víctima del delito, que puede ser el contratante no
culpado del apartado II del art. 1305, el cual “podrá reclamar lo que hubiere dado” (que
no esté obligado a cumplir lo prometido no deriva de su falta de culpabilidad, sino de
ser el contrato absolutamente nulo). Así, por ejemplo, cantidades entregadas al rufián
por la prostituta (famoso en la jurisprudencia francesa: crim. 7 junio 1945, D. 1946,
149).
[Jurisprudencia]
La S. de la Sala 2ª de 6 abril 1962 pone de relieve la necesidad de conciliar
las regulación del comiso (cuyo fin fundamental, cuando se trata de bienes de
lícito comercio, es satisfacer a la víctima del delito, en el caso el contratante
estafado) con la de la responsabilidad civil: el recurrente denuncia inaplicación del
art. 1305 y pretende la restitución de un camión entregado como parte del precio
112 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
de la compra de otro que no era del estafador que se lo vendió. Pero se desestima
el recurso por entender que la nulidad de la compraventa no determina la de las
que haya efectuado el culpable (que a su vez vendió el camión cuya restitución se
pretende a un tercero), “sino que dota al contratante inocente para reclamar del
otro lo que hubiese dado, según el art. 1305, y de acción reivindicatoria contra el
poseedor de buena fe como se prevé en el art. 464 Cc.”. De esta forma, se deja sin
efecto la intervención y depósito del camión que queda a disposición de los
actuales poseedores: no hay comiso cuando los efectos del delito han pasado a
poder de un tercero no responsable del mismo (art. 48 Cp. anterior a 1995; cfr.
con la regla que impide la restitución cuando la cosa ha sido adquirido de modo
irreivindicable por un tercero, art. 11.2 Cp.). Para estos casos la redacción actual
del art. 127 Cp. (LO 25 noviembre 2003) prevé que se acuerde el comiso por un
valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente
responsables del hecho.
3.4.5.6.2. Delito o falta de parte de uno solo de los contratantes
Como se acaba de decir, la repetición se niega sólo al condenado, por el Tribunal
competente, en razón de hechos constitutivos de delito o falta. La prestación realizada
por el contratante “no culpado” no cae en comiso, sino que puede recuperarla. Esto es
así también para quien observó frente al delincuente una conducta equívoca o
reprobable, mientras no constituya delito o falta (por ejemplo, víctima de la estafa que
trató de aprovecharse del estafador). Esta norma legal implica un juicio comparativo de
la conducta de ambos contratantes. Es decir, que aun el que da con motivo o con
finalidades reprobables conserva la repetición, si la conducta de la otra parte es
considerablemente de mayor inmoralidad. Criterio que, en nuestra opinión, debe
también trasladarse al campo del artículo 1306, es decir, cuando ninguna de las
conductas torpes incurren en delito ni falta (vid. 3.4.5.7).
© Delgado y Parra, 2003. 113
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
3.4.5.7. Hecho no constitutivo delito o falta. La culpa
Resumen
Cuando el hecho no constituye delito o falta, en la apreciación de la culpa ha de
compararse la torpeza de una y otra parte (de acuerdo con el adagio “in
pari causa”), aplicando el mismo criterio del art. 1.305.
Además de la objetiva violación de la ley o de la moral -lo que, por sí solo,
puede determinar la nulidad del contrato- se requiere, para que tenga lugar la privación
de la restitución, que el sujeto conociera las circunstancias de las que deriva la ilicitud y
tuviera conciencia de la ilicitud misma o hubiera debido tenerla (vid. LARENZ, K. 1959,
548; AUBERT, M. 1954, 59 y ss.). Los vicios del consentimiento pueden excluir la culpa.
Repárese -en confirmación de la exigencia del elemento subjetivo- en el término
“culpa” utilizado en el art. 1306, regla 1a, que sustituye al de “torpeza” utilizado en el
Proyecto de 1851.
Se ha defendido la necesidad de una apreciación comparativa de la torpeza de
una y otra parte, de modo que sólo se privará de repetición a ambos cuando su
comportamiento sea igualmente vituperable, pero no cuando haya sensible
desproporción, aun habiendo obrado ambos inmoralmente (en particular, LE TOURNEAU,
Ph. 1970, 175 y ss.). El adagio in pari causa turpitudinis parece apuntar en esta
dirección. Este planteamiento flexible, que permitirá al juzgador mayor margen de
apreciación, para llegar en cada caso a la solución más equitativa, nos parece el
adecuado en nuestro Derecho, pues armoniza con la última parte del art. 1305. En
efecto, si el cocontratante de quien incurrió en delito o falta puede repetir lo dado, por
más que su propia conducta no sea irreprochable (mientras él, a su vez, no haya
delinquido), el mismo criterio que pena sólo a aquél cuya conducta es más gravemente
inmoral habrá de tenerse en cuenta cuando ninguno haya cometido delito o falta, pero la
infamia de uno haga palidecer la de la otra parte.
[Doctrina]
114 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
Así lo considera también LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 329),
pues de los arts. 1.305 y 1.306 se desprende que nuestro legislador recoge la regla
in pari causa, de acuerdo con los antecedentes históricos, en particular las
Partidas (que no pudieron conocer la regla nemo auditur por ser de formulación
posterior). También para CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. (1993, 572) el párr. 1º del
art. 1.316 "merece una interpretación restrictiva, no debiendo aplicarse si los
contratantes no se hallan in pari delicto".
[Jurisprudencia]
En la jurisprudencia, sigue este mismo criterio la S. 11 diciembre 1986
(“sin que la ilicitud quepa referirla a la infracción fiscal cometida con
anterioridad, sino a la causa del simulado contrato de compraventa o del
pretendidamente disimulado contrato de donación” celebrado para evitar la
denuncia fiscal).
3.4.5.8. Alcance de la exclusión de la repetición
Los arts. 1305 y 1306 impiden al contratante o contratantes torpes repetir lo que
cada uno hubiera dado en virtud del contrato. Se excluye con ello la aplicación del art.
1303, pero también toda hipotética acción fundada en el cobro de lo indebido (del que el
art. 1303 no es sino una concreción) o en el enriquecimiento injusto. Sólo así alcanza la
ley el efecto sancionador que se propone. En particular, no podría alegar pago de lo
indebido o empobrecimiento el contratante que se adelantó a pagar, y ahora queda sin lo
que dio y sin la contraprestación pactada.
Se excluye, asimismo, la acción reivindicatoria (en este sentido, entre nosotros,
CARRASCO PERERA, Á. 1987, 1067). En nuestro sistema la nulidad, por ilicitud, del
contrato obligacional destituye de causa a la traditio, por lo que el accipiens no adquiere
válidamente. Pero conceder entonces la reivindicación al tradens contradiría la finalidad
de la norma en todos los casos en que la prestación hubiera consistido en entrega de
cosa identificable en el patrimonio del accipiens (es decir, en gran número de los casos
considerados en los arts. 1305 y 1306), colocando al tradens en situación prácticamente
equiparable a la que tendría si no hubiera incurrido en torpeza o no existieran los arts.
© Delgado y Parra, 2003. 115
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
1305 y 1306, los cuales se aplicarían en realidad sólo a quienes prestó servicios o cosas
no identificables. La discriminación que se daría, en este terreno, entre dadores de cosas
-señaladamente inmuebles- y dadores de dinero o prestadores de servicios no encuentra
justificación.
[Doctrina]
El tema de la extensión del apartado 2 del § 817 BGB a la reivindicatoria
ha sido muy discutido en Alemania: recuérdese que los datos del problema son
allí muy distintos, dado el carácter abstracto del acto de disposición, que no
resulta habitualmente afectado por la inmoralidad del negocio obligacional. Vid.,
en diversos sentidos, ESSER, J. 1960, 801 y ss.; FLUME, W. 1960, 396 y ss.;
LARENZ, K. 1959, 550. En la doctrina francesa, cfr. LE TOURNEAU, Ph. 1970, 47 y
ss., que entiende admisible la reivindicatoria.
3.4.5.9. Atribuciones unilaterales y cumplimiento por una sola
de las partes
Resumen
La jurisprudencia tiende a excluir la aplicación del art. 1.306 cuando estamos en
presencia de una atribución unilateral (caso de la donación) o cuando sólo
ha cumplido una de las partes. Con estas restricciones se desvirtúa
totalmente la regla que el legislador quiso establecer.
Ha preocupado a la doctrina la posible injusticia que la privación de repetición
entrañaría cuando, en un contrato sinalagmático nulo por ilicitud de la que son
partícipes ambos contratantes, sólo uno de ellos ha cumplido lo prometido. El otro, cuya
conducta ha sido igualmente torpe, retendrá de hecho gratuitamente la prestación
recibida, ya que no puede exigírsele tampoco el pago de la contraprestación. La
objeción podría acaso llevar a la negación del principio in pari causa en aquellos
Ordenamientos en que la ley no lo acoge expresamente, pero nada habría de poder
contra norma expresa y clara -acorde, por lo demás, con la tradición histórica del
principio- como es la regla 1a del art. 1306, en la que se hipotiza precisamente la
situación de quien ya ha cumplido -negándosele la repetición- y todavía no ha recibido
116 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
la contraprestación pactada -negándosele que pueda reclamar el cumplimiento-
(ALBALADEJO, M. 1991, 468).
La S. 23 noviembre 1961 aplica la regla 1ª del art. 1.306 contra el contratante
que cumplió sin recibir nada a cambio; también la de 2 abril 2002.
Por lo demás, quizás la aparente injusticia no sea tal, ya que, si bien no se
atiende a los intereses privados de las partes, sí al interés público. Por último, para
ciertos casos, la ponderación del diverso peso de la inmoralidad de una y otra parte
puede servir de expediente de equidad (vid. 3.4.5.7., “Hecho no constitutivo de delito o
falta. La culpa”).
Contra lo ahora dicho, llama la atención que el Tribunal Supremo, en el supuesto
clásico de las donaciones a la concubina, llega siempre a la solución contraria a la
tradicional, es decir, a reconocer la repetición al donante.
[Jurisprudencia]
Así, la S. 5 octubre 1957 concede, en definitiva, la restitución, aunque por
dudosas razones procesales. En particular, la S. 17 octubre 1959 -criticada por la
gran mayoría de los autores- hace valer una doctrina inaceptable, según la cual el
art. 1306 contemplaría únicamente “la hipótesis de contratos con prestaciones
correspectivas, y no aquellos otros en los cuales sólo consta la entrega de algo, sin
compensación de adverso por una de las partes”.
Esta doctrina se apoyaba, erróneamente, en la cita de la S. 10 junio 1902:
en esta se encuentra una frase que luego ha tenido un curioso éxito
jurisprudencial: "No habiendo entregado nada a su madre -se decía allí- al otorgar
el contrato, no es aplicable la compensación a que se refiere la regla 1ª del art.
1.306". Sobre ser incidental la afirmación, era también claramente improcedente,
ya que en el caso decidido no había causa torpe.
Frases similares se encuentran luego en otras Sentencias, sobre asuntos
diversos y en los que, como ya hemos señalado en 3.4.5.2. (“La causa torpe”) es
muy dudoso que pudiera calificarse la datio como torpe (por lo que, en efecto, y
no por la razón que dice el Tribunal, no procedía aplicar el art. 1306).
© Delgado y Parra, 2003. 117
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Así, la S. 24 enero 1977 (venta simulada para evitar el embargo de los
bienes por los acreedores), para la que “la regla 2a del art. 1306 no es aplicable
cuando la nulidad de un contrato se funde en simulación o cuando solo uno de los
que suscribieron entregó algo”.
Para la S. 31 diciembre 1979 (aportación a sociedad contraria a la
legislación de prácticas restrictivas de la competencia), partiendo del hecho de que
la adhesión al contrato ha sido libre, la torpeza e ilicitud del contrato alcanza a
todos los otorgantes, privándoles de la posibilidad de recabar el cumplimiento de
lo pactado como sanción a su conducta antijurídica, “aunque no de repetir lo
aportado al no responder al Juez [¿juego?] de unas mutuas prestaciones”.
La citada doctrina, por lo demás, no ha sido aplicada en los casos de
simulación relativa, cuando el negocio disimulado, además, es nulo por contrario
a la ley: invocada por el recurrente la doctrina que considera inaplicable el art.
1306 a los contratos simulados, en la S. 2 abril 2002, el TS. no la niega, aunque
matiza que es inaplicable al contrato aparente, por inexistente (compraventa de
farmacia) pero no al encubierto y realmente querido por las partes (la regencia de
la farmacia: asunción de la titularidad formal de la farmacia a cambio de un
salario mensual a detraer de los beneficios): la absolución de la solicitud de
condena al pago de los beneficios puede justificarse tanto negando el
cumplimiento del contrato como, por aplicación del art. 1306, negando la
restitución que procedería en el caso de prestación irrestituible in natura por el
cesionario aparente que explotó la farmacia.
La de 30 octubre 1985 (compraventa simulada, inexistencia de precio)
dice: “es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la S. 7
febrero 1959 y en las citadas en la misma, según la cual el art. 1306 Cc. ‘no es
aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si
uno solo de los contratantes entregó algo’, que es, al igual que en el supuesto
contemplado por la referida sentencia, el caso resuelto por la aquí recurrida, en
que el presunto vendedor, padre del demandado, hoy recurrente, transmitió a éste,
que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas compraventas,
sin contraprestación alguna por su parte”. En realidad, no parece que en los
118 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
últimos casos citados se diera la causa torpe, en el sentido del art. 1306, cuya
aplicación era con toda probabilidad improcedente.
Hace tiempo que DÍEZ-PICAZO señaló la S. 17 octubre 1959 como símbolo de la
defectuosa utilización de sus propios precedentes por el Tribunal Supremo (en lugar tan
notorio como el prólogo a sus Estudios de Jurisprudencia civil, 1973, 11; vid también
1973, 142-143). En realidad, nos parece que en los casos de simulación absoluta lo que
debiera entenderse es que la entrega no se ha realizado, como en su día señaló De
Castro, porque el comprador aparente, a pesar de serlo por escritura pública (art. 1462
Cc.), no se entenderá que ha recibido la cosa, pues la simulación impide que sea real el
paso de la posesión que, como el dominio, sigue siendo del aparente vendedor (DE
CASTRO, F. 1967, 252). Pero son muy diferentes otros casos en los que, si se mantiene
la torpeza, la interpretación del Supremo es contraria a la ley, y parece obedecer a un
juicio contrario a la previsión legal.
Carrasco dice que no ha encontrado ninguna sentencia donde se haya aplicado el
art. 1.306-2 en un caso en que la causa torpe esté de parte de uno solo de los
contratantes que hubiera cumplido sin recibir nada a cambio (CARRASCO PERERA, Á.
1992, 803). La consecuencia habría de ser no poder recuperar lo que dio, que quedaría
en manos del otro contratante que nada pagó. Pero quizás este hecho no deba tanto a la
postura jurisprudencial -que, ciertamente, no se inclina a este resultado- como a la cruda
realidad. Quien incurre en causa torpe frente a quien obra de forma no vituperable no
suele realizar prestación alguna sin cobrar por adelantado; si lo hace, es poco verosímil
que recurra a los Tribunales para exigir el pago. Un caso límite, ciertamente, es el de la
S. 11 diciembre 1986, en el que quien logra una transmisión gratuita de un inmueble a
cambio de no denunciar una infracción tributaria, demanda para reclamar el importe de
un impuesto que tuvo que pagar como consecuencia del contrato celebrado.
Obsérvese, por último, que la doctrina jurisprudencial que aquí se critica llevaría
siempre a eludir la exclusión de la restitución, pues a) si se trata de donación, por ello
mismo podría siempre repetirse lo donado, mientras que b) si el contrato es
sinalagmático y sólo una de las partes ha cumplido, también cabría la repetición, de
modo que c) en el caso de cumplimiento por ambas partes, la aplicación de los
preceptos que nos ocupan sería meramente aparente, pues los resultados coincidirían
© Delgado y Parra, 2003. 119
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
exactamente con los queridos por las partes, a pesar de la especial enemiga con que el
legislador parece tratar estos contratos no sólo nulos, sino especialmente inmorales, con
lo que se despoja de todo sentido razonable a las normas legales.
[DOCTRINA]
CARRASCO PERERA, Á. (1992, 784 y 803) observa igualmente -sin que
parezca entenderlo merecedor de crítica- que el Tribunal Supremo aplica la regla
de irrepetibilidad del art. 1.306-1º "cuando considera razonable mantener el statu
quo resultante del contrato nulo, con efectos equivalentes a los producidos si no se
hubiera declarado la nulidad”.
3.4.5.10. Algunas limitaciones al principio: prestaciones no
definitivas o que el "accipiens" no recibía para su propio
patrimonio
El Código civil alemán excepciona de la exclusión de repetición de la prestación
torpe el caso en que la prestación consistiere en contraer una obligación (§817-2 BGB).
Con mayor razón debe mantenerse la misma doctrina para el Derecho español, en que
no se reconoce el negocio obligacional abstracto. La aceptación de letra de cambio o la
firma de pagaré no es todavía pago (vid. art. 1.170-2 Cc.) y es conforme a la idea de los
artículos 1.305 y 1.306 impedir su cumplimiento para evitar con él una atribución
patrimonial reprobable. Generalizando este criterio restrictivo, se ha dicho que no ha de
excluirse la repetición de las atribuciones no definitivas, aquellas que el atributario no
ha de retener para siempre según el acuerdo y las que no recibe para su propio
patrimonio (ESSER, J. 1960, 803; FLUME, W. 1965, 391-394; LARENZ, K. 1959, 549-
550). Así, por ejemplo, las prestaciones en garantía (constitución de prenda o hipoteca,
cesión de crédito en garantía, etc.) serían repetibles aun cuando la obligación
garantizada fuera nula por ilicitud de la causa. Lo mismo las cantidades entregadas para
ejecución de un mandato ilícito (mientras éste no ha sido ejecutado) o las atribuciones
fiduciarias: de otro modo, la aplicación de los artículos 1.305 y 1.306 llevaría a
desplazamientos patrimoniales que ni siquiera el contrato habría producido de ser
válido.
120 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
Siguiendo este camino, es decir, entendiendo restrictivamente el concepto de
"prestación" realizada en virtud de contrato ilícito ("lo que se hubiera dado a virtud del
contrato", dice el artículo 1.306 Cc.), se hace notar que en contratos como el préstamo o
el arrendamiento lo dado en virtud de él no es el dinero o la cosa, sino la utilización de
ellos durante cierto tiempo; en consecuencia, la irrepetibilidad sólo operaría en el
tiempo contractualmente previsto para la duración de la prestación.
El supuesto principal es el del préstamo usurario, que llevó al Reichsgericht a
cambiar en el sentido apuntado su anterior jurisprudencia (S. 30 junio 1938): se
entiende que al usurero alcanza la tacha de torpe, y no así al prestatario, por lo que éste
puede repetir los intereses pagados, pero aquél no el capital entregado; ahora bien, si la
negación de la repetición fuera perpetua, el prestatario obtendría sin fundamento alguno
otra ventaja patrimonial, además de la que el contrato le proporcionaba (la utilización
del capital por el tiempo pactado); en definitiva, se entiende que el § 817 BGB
(equivalente a nuestro artículo 1.306) no se opone a la repetición del capital una vez
transcurrido el tiempo pactado.
La solución parece aceptable en nuestro Derecho, en que el art. 3º de la Ley 23
julio 1908 (de represión de la usura) obliga al prestatario a restituir la suma recibida,
autorizándole a repetir el exceso pagado en concepto de intereses: ha de entenderse -
aunque no resulta con claridad de la jurisprudencia- que la restitución del capital
tampoco puede exigirse antes del plazo pactado. Considerando que esta solución legal
no es sino concreción para un caso de la regla del art. 1.306 podríamos tratar con los
mismos instrumentos problemas como el del arrendamiento de prostíbulo, sin necesidad
de reconocer -lo que sería incorrecto, en nuestra opinión- el ejercicio de la
reivindicatoria al arrendador durante el plazo del arriendo.
3.4.5.11. En particular, el caso del préstamo usurario
Resumen
Sobre el art. 3 de la Ley de Usura los autores han defendido diversos puntos de
vista, que se exponen brevemente.
© Delgado y Parra, 2003. 121
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Las consecuencias de apreciar ineficacia parcial (el prestatario no ha de pagar
intereses, el prestamista no puede pedir restitución del capital hasta el
vencimiento del plazo pactado) coinciden con las que resultan de la
aplicación del art. 1.306, teniendo en cuenta que la atribución patrimonial
que hace el usurero –y de la que no puede pedir restitución– es
únicamente, de acuerdo con el contrato, proporcionar al prestatario el uso
del dinero durante cierto tiempo.
Conforme al art. 3 de la Ley de usura, “declarada con arreglo a esta ley la
nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma
recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista
devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del
capital prestado”. Como recuerda PARRA LUCÁN, M. A., en comentario a la S. 21
febrero 2003 (2003, 824), se han defendido tres tesis para explicar el contenido de esta
disposición.
La primera entendería que los efectos del contrato usurario no desaparecen
totalmente a pesar de la declaración de nulidad, pues subsiste la obligación de restituir.
Esta tesis ha sido defendida por algún autor que, a través de la afirmación de que el
contrato produce efectos, encuentra además explicación a que la obligación de restituir
quede sometida, como parece que hace la jurisprudencia, al plazo de prescripción
previsto para las acciones personales que no tengan señalado otro plazo de prescripción
(MARÍN PÉREZ, P. 1982, 138, con cita de Santos Briz) y a que los efectos de la
declaración de usurarios no sean los de la nulidad del Código civil (restitución de frutos,
precio e intereses, art. 1303 del Código civil: en este sentido, RIVERO ALEMÁN, S. 1995,
299).
La misma idea se encuentra expresada en algunas Sentencias de la Sala Primera
del Tribunal Supremo con el fin de declarar la subsistencia de la fianza de un préstamo,
calificado de nulo por usurario, pero entonces garantizando únicamente la obligación de
devolver el capital prestado, que es lo que resulta del art. 3 de la Ley de 1908 de usura:
según las Ss. 6 marzo 1961 y 8 noviembre 1991, los efectos de aquel contrato no
122 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
desaparecen en su integridad, pues “queda subsistente” la obligación de devolver y, por
ende, el accesorio de la fianza subsiste, si bien reducido a la extensión de la obligación
principal. La misma doctrina mantiene, para la hipoteca de préstamo usurero, con cita
de la doctrina de la S. de 6 de marzo de 1961, la S. 14 junio 1984 (“por obra misma de
su accesoriedad habrá de subsistir la hipoteca en tanto el pago del crédito no provoque
su extinción”), pero el criterio ha sido rectificado, creemos que con acierto para la
hipoteca, por la S. 20 junio 2001 (“no se ve cómo puede subsistir una hipoteca
constituida voluntariamente con los requisitos precisos para su inscripción registral en
atención a los principios hipotecarios de especialidad y determinación, a fin de que
garantice otra obligación principal y por un tiempo que no se ha establecido
obviamente... el órgano judicial no puede ser la fuente creadora de una garantía real con
los necesarios requisitos exigidos para la inscripción”).
Criticando la jurisprudencia que entiende que el préstamo declarado nulo por
usura produce sus propios efectos (entre los que estaría la obligación de devolver),
ALBALADEJO, M. (1995 b, 43) ha argumentado, y esta sería una segunda explicación del
art. 3 de la Ley de usura, que la restitución es una consecuencia de la nulidad, conforme
a la regla general del art. 1303 del Código civil. El plazo de prescripción de quince años
resultaría, lo que es coherente con el planteamiento del autor de ser la del préstamo
usurario una nulidad absoluta y estar referido el plazo a la restitución, y no a la
declaración de nulidad, por lo que no estaríamos, como suele afirmar la doctrina
civilista, ante una “nulidad atípica” (lo que no impide, aunque no voy a entrar en ello,
que en la jurisprudencia se encuentren afirmaciones de ser una nulidad absoluta pero
también la exclusión de que pueda apreciarse de oficio o de que esté legitimado un
sujeto distinto del prestatario). La subsistencia de la fianza podría defenderse, como
hace Albaladejo, para el caso de que no se haya excluido, entendiendo que la voluntad
de afianzar comprende tanto la de afianzar las obligaciones contractuales como las que
pueda generar la invalidez del contrato: pero esto, que puede ser equitativo y conforme
al espíritu del art. 1258 del Código civil choca, como reconoce el propio autor, con el
criterio restrictivo que para la fianza establece el art. 1827 del Código civil.
© Delgado y Parra, 2003. 123
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
No ha faltado, sin embargo, lo que parece razonable, quien señala la conexión de
la nulidad del contrato con los arts. 1305 y 1306 del Código civil (lo apunta, a otros
efectos, ROCA TRÍAS, E. 1989, 156).
Es evidente que las posibles explicaciones del art. 3 de la Ley de usura y de sus
relaciones con los preceptos generales sobre nulidad de los contratos están relacionadas
tanto con el propio concepto del contrato de préstamo de dinero como con las diferentes
posiciones doctrinales sobre nulidad e ineficacia.
Lo primero que debemos plantearnos es la pregunta de si es el art. 3 de la Ley de
usura una reiteración de lo dispuesto en el art. 1303 del Código civil. ¿Cuáles serían “las
cosas materia del contrato” de préstamo que, caso de ser aplicable el art. 1303 del
Código civil, deberían restituirse recíprocamente los contratantes una vez “declarada la
nulidad de la obligación”? Las consecuencias que resultarían de aplicar en su literalidad
el art. 1303, concebido en el Código civil como contrato real son absurdas (si el
prestamista entrega una suma de dinero y el prestatario se obliga a devolver otro tanto
así como los intereses pactados por el beneficio que supone gozar de la cantidad
prestada, declarada la nulidad del contrato surgiría, conforme al art. 1303, la obligación
del prestamista de restituir la suma de dinero devuelta por el prestatario –esa es en
realidad la prestación ejecutada en cumplimiento del contrato- así como los intereses ya
cobrados). Esa consecuencia ilógica (el prestatario se quedaría con el capital y los
intereses) se supera si se razona desde la perspectiva de la finalidad del art. 1303 del
Código civil, que no es otra que la de restaurar la situación anterior, como si el contrato
no se hubiera celebrado: el prestatario debe devolver el capital y el prestamista los
intereses que ya haya cobrado. No se produciría la supuesta contradicción denunciada
por algún autor entre el art. 3 de la Ley de usura (que excluye el pago de intereses) y el
art. 1303 del Código civil (que ordena la restitución de intereses) porque este última
regla, como hemos explicado, sólo es aplicable, conforme a las reglas generales, cuando
el obligado a restituir sea de mala fe, vid. 3.4.4.3). En un préstamo usurario, al
prestatario se le puede considerar de buena fe y no tendría que abonar ningún interés,
tampoco si se aplicara el art. 1303 del Código civil. Desde esta perspectiva, tampoco
parece necesario calificar la del art. 3 de la Ley de usura de nulidad atípica, en el sentido
de que el prestatario no quede obligado a pagar el interés normal, o el interés legal,
124 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
como a veces se ha propuesto, porque esta consecuencia tampoco resultaría de la
aplicación del art. 1303 del Código civil.
Pero no parece que el régimen del art. 1303 se ajuste al problema de los
préstamos usurarios. En particular, el principal inconveniente que tendría la aplicación
del art. 1303 a la declaración de nulidad del préstamo es que, entonces, la obligación de
restitución surgiría aunque no hubiera vencido el plazo previsto en el contrato por las
partes para la devolución del capital.
Desde este punto de vista, quizás sea posible ofrecer otra interpretación del art. 3
de la Ley de usura que, precisamente, lo que pretende únicamente es que el prestamista
no cobre ningún interés, pero no evitar que pueda exigir la recuperación del capital
prestado ni tampoco permitir que pueda hacerlo antes del momento previsto para su
devolución. La sanción impuesta al usurero por la Ley de usura no es la misma que
resultaría de aplicar el art. 1303 del Código, puesto que consiste en la negación del
derecho a recibir ninguna contraprestación por la cesión del capital, pero no en la
afirmación del derecho a exigir inmediatamente la restitución del capital como
consecuencia de la nulidad.
Si se pone en relación el art. 1 con el art. 3 de la Ley de usura, que literalmente
se refieren a la nulidad, cabe entender que el de los préstamos usurarios es un régimen
especial de nulidad en el siguiente sentido: que el contrato de préstamo usurario es nulo
significa que el prestamista sólo está obligado a devolver la cantidad recibida, pero no
antes del vencimiento del plazo fijado en el contrato.
Si se admite lo anterior, la solución defendida equivaldría a las consecuencias
que se obtendrían de calificar la regulación del art. 3 de la Ley de usura como un
supuesto de ineficacia parcial.
Creemos que esta interpretación, que podía mantenerse partiendo de la finalidad
perseguida por la Ley de usura, se ve ahora reforzada por la interpretación con arreglo a
la nueva realidad, entendiendo por tal, las leyes que en materia de protección del
consumidor, cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación establecen la
denominada “nulidad parcial” (una comparación entre la diferente técnica sancionadora
de la Ley de usura y la Ley de consumidores, en GARCÍA CANTERO, G. 1989, 209).
© Delgado y Parra, 2003. 125
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
El contrato de préstamo es válido y eficaz en todo aquello que no se opone a la
ley, que prohíbe los intereses usurarios; estipulado un interés usurario, la consecuencia
es la eliminación de las cláusulas contrarias a normas imperativas, entendiendo por tales
las que prohíben los intereses usurarios, pero sin que se imponga un contenido en
sustitución de la cláusula eliminada (el interés legal del dinero, o el interés normal),
salvo que se entienda que se sustituye por la regla que establece el carácter naturalmente
gratuito del préstamo (art. 1755 del Código civil). La validez del contrato de préstamo
explicaría que subsista la obligación de restituir el capital al vencer el plazo previsto en
el contrato, como una consecuencia del contrato y que, por lo mismo, pudieran subsistir
las obligaciones accesorias, como la fianza.
Esta solución, por lo demás, es coherente con la interpretación que, pegada al
tenor literal de la Ley de usura, que habla de nulidad del contrato, puede hacerse de su
art. 3 en relación con el art. 1306 del Código civil.
El art. 1306.2 del Código civil se ocupa de la restitución en el caso en que el
hecho no constituyere delito ni falta y la culpa o turpitudo esté de parte de uno solo de
los contratantes: “no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni
pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido”. El que fuera extraño a la causa
torpe “podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera
prometido”. Parece razonable entender que en el caso de los préstamos usurarios la
torpeza está de parte del prestamista, no del prestatario. Pero si se negara al usurero el
derecho a obtener la repetición del capital prestado se estaría concediendo al prestatario
una ventaja patrimonial injustificada. Debe entenderse que en el contrato de préstamo lo
dado por el prestamista no es el dinero, sino su utilización durante cierto tiempo: en
consecuencia, la irrepetibilidad del art. 1306 sólo operaría en el tiempo
contractualmente previsto para la duración de la prestación, es decir, la restitución del
capital no puede obtenerse antes del plazo pactado.
126 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
3.4.6. Negación de la repetición a quien perdió culpablemente lo recibido a cambio
Resumen
El art. 1.304 ha sido interpretado por parte de la doctrina en clave de confirmación
del negocio anulable. Creemos que no es este su verdadero sentido, sino
que es una consecuencia matizada del principio de reciprocidad en la
restitución subrayado en el art. 1.308: si el actor no está en condiciones de
restituir lo que recibió, por pérdida debida a dolo o culpa, no puede pedir
restitución. Con la importantísima excepción del incapaz que perdió la
cosa recibida, lo que está en sintonía con el art. 1.304.
3.4.6.1. Pérdida de la cosa por quien puede ejercitar la acción
3.4.6.1.1. Sentido del art. 1314 Cc.
El artículo 1.314 trata de la pérdida de la cosa recibida por el contratante que,
luego, pretende la restitución de lo por él dado en razón de ser inválido el contrato
(“También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de
éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla. Si la causa
de la acción fuere la incapacidad de alguno de los contratantes, la pérdida de la cosa no
será obstáculo para que la acción prevalezca, a menos que hubiese ocurrido por dolo o
culpa del reclamante después de haber adquirido la capacidad”).
La norma contenida en el artículo 1.314, de la que se ha dicho con razón que es
"algo enigmática" (CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 236), presenta en efecto notables
problemas en la interpretación de detalle, pero, sobre todo, una gran dificultad de
caracterización y encuadre. Se ha entendido autorizadamente que el artículo 1.314
incluye en la confirmación el supuesto en que las cosas objeto del contrato se hubiesen
perdido, mediando dolo o culpa del que pudiera ejercitar la acción (DÍEZ-PICAZO, L.
1993 I, 477-478, cuya doctrina -tomada de anterior edición- acepta expresamente, salvo
en un detalle, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H. 1977, 236).
© Delgado y Parra, 2003. 127
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Pero, en nuestra opinión, esta interpretación ofrece varias dificultades, y aquí no
la compartimos (sobre todo ello vid. 4.1.4.5.). Sólo cuando la conducta de quien recibió
cosa pueda configurar una confirmación tácita del contrato anulable en las condiciones
en que ésta se produce, es decir, habiendo ya cesado la causa de nulidad y siendo
conocida por el sujeto al causar la pérdida de la cosa se producirá el efecto de la
confirmación, pero por obra de los arts. 1309-1313, sin que para nada afecte a ello el art.
1314.
Es de notar también que no parece que el art. 1314 tenga mucha importancia en
la práctica, a juzgar por el hecho de que no se encuentra ni una sentencia del Tribunal
Supremo que lo haya aplicado.
La S. 6 febrero 1974, que cita ALBALADEJO, M. (1991, 481) y, siguéndole,
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. (1995, 121), en realidad no se ocupa de este
artículo, sino que, como otras muchas, entiende que los artículos 1.300-1.314, en
su conjunto, no alcanzan a la nulidad absoluta.
El punto de partida en esta materia es el de que la pérdida sitúa a quien perdió la
cosa en la imposibilidad de restituirla, por lo que, en principio, y de acuerdo con el art.
1308, no puede compeler al otro a la restitución. Que esta consecuencia derivaría
ineludiblemente de los arts. 1303 y 1308 lo pone de manifiesto -por si hiciera falta- la
comparación con el art. 1295, cuya primera parte es sensiblemente igual al art. 1303 y
que continúa: “En consecuencia, sólo podrá sólo podrá llevarse a efecto cuando el que
la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado”. Es
decir, para el legislador, la regla según la cual perdida, por cualquier causa, la cosa que
uno debe entregar se extingue el derecho a reclamar la entrega de contrario está
implícita o es consecuencia de la que establece la restitución recíproca de cosa y precio:
reciprocidad que, para la invalidez, subraya con énfasis el art. 1308 (cfr. art. 1.078).
Vid. el comentario del artículo 1.295 por MORENO QUESADA, B. 1995, 193 y ss.
En este contexto, el artículo 1.314 introduce una importante excepción a favor
de personas a quienes se pretende proteger, permitiéndoles, contra la regla general,
pedir restitución de lo dado cuando la causa de no restituir lo por ellos recibido sea la
pérdida no culpable de la cosa (más ampliamente, la imposibilidad fortuita sobrevenida
de la prestación). Este artículo, lo mismo que el 1.307 del que es homólogo (uno para la
128 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
pérdida de lo recibido por el demandado; el otro, de lo recibido por el actor), sería una
salvedad más, la última, de las enunciadas en el artículo 1.303 respecto de la restitución
recíproca de cosa y precio.
Tratemos de precisar lo motivos de esta norma excepcional. GARCÍA GOYENA
explicaba que el artículo 1.188 del Proyecto de 1851 tendía a proteger al incapaz,
entendiendo que hay malicia en contratar con él a sabiendas y culpa en ignorarlo; y que,
en los casos de dolo, violencia y error hay "más que culpa" en el autor del dolo y
violencia, mientras que el error de un contrayente es casi siempre resultado del dolo del
otro; por ello -prosigue- "si el error de uno no procediese de dolo o engaño del otro, de
modo que hubiese buena fe de ambos contrayentes" se regirá el caso por la regla
general, es decir, que "si la cosa se hubiese perdido en poder del reclamante, cesará este
recurso", no siendo posible exigir restitución. Como se ve, de nuevo el legislador
presupone que aquel contra quien se ejercita la acción actuó de mala fe al contratar, y
acaso por ello podría decirse que está siempre en mora en el cumplimiento de su deber
de restitución por nacer éste de ilícito (vid. arts. 1.182 y 1.185), por lo que ni siquiera el
perder la prestación por él entregada le exime de cumplir. Consecuentemente, creemos,
con GARCÍA GOYENA, que si el demandado actuó de buena fe (lo que puede ocurrir, no
sólo en el caso de error, sino también en el de violencia empleada por un tercero) no se
aplica este artículo, sino que, sea cual sea la causa de la pérdida de la cosa recibida,
quien no puede restituir no puede tampoco exigir restitución.
3.4.6.1.2. ¿Qué se entiende por pérdida?
La pérdida a que alude el artículo 1.314 puede ser, en primer lugar, una pérdida
puramente material, como la destrucción, el extravío o la consumición. A la destrucción
puede equipararse el menoscabo esencial de la cosa, así como pérdida de identidad por
unión, mezcla o especificación.
La enajenación puede valer como confirmación tácita cuando se den los
requisitos necesarios (en particular, conocimiento de la causa de nulidad y haber ésta
cesado: vid. 4.1.4.2.); pero que, en todo caso, en cuanto que pone al sujeto en la
imposibilidad de restituirlo por él recibido y luego enajenado, plantea la duda sobre si
conserva o no la restitución de lo por él prestado. De acuerdo con cuanto se lleva
expuesto, la imposibilidad de restituir le priva, en principio, de la acción de restitución
© Delgado y Parra, 2003. 129
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
(y esto, probablemente, aun prescindiendo de si la otra parte contratante podría
recuperar la cosa, pues lo decisivo parece ser que el actor pueda ofrecerla al pedir a su
vez restitución). Pues bien, el artículo 1.314 conserva la acción a favor de los protegidos
por la anulabilidad, aunque hayan enajenado la cosa recibida, siempre que quepa
entender que no ha mediado dolo ni culpa en la enajenación (lo que depende de cómo se
entiendan estos conceptos: si se entiende como mero "hecho propio" o imputable, lo
sería toda enajenación voluntaria; quedaría fuera la expropiación forzosa y, según los
casos, la ejecución forzosa para pago de deuda). Además, en todo caso, el incapaz que
la enajenó -su guardador legal, o con él- durante su incapacidad no pierde por ello la
acción.
3.4.6.1.3. Dolo y culpa.
Propiamente, para calificar de doloso o culposa la pérdida de la cosa recibida ha
de suponerse un deber de diligencia en su conservación que, de ordinario, es accesorio
al de entregarla. Ahora bien, el deber de entrega de lo recibido no incumbe al legitimado
para pedir la anulación del contrato mientras no opta por la anulación; ni se ve qué otra
base tendría el deber de diligencia, o cómo podría tener vida autónoma. Acaso proceda
entonces calificar la posición del actor respecto de la conservación de la cosa como una
carga (y no como un deber en sentido propio), en cuanto que el eventual ejercicio del
derecho a la restitución queda subordinado a la prestación de la diligencia adecuada en
la conservación de la cosa -diligencia que habrá de medirse con el canon del buen padre
de familia- para el caso de que la cosa, por haberse perdido, no puede restituirse. O bien
puede pensarse que la privación de la restitución en caso de pérdida dolosa o culposa de
lo recibido es una sanción por la conducta desleal consistente en pedir luego restitución
de lo dado cuando el actor se ha colocado por hecho a él imputable en la imposibilidad
de restituir la contraprestación.
En cualquier caso, para que esta conducta pueda tacharse de desleal, o
hipotizarse una carga de diligencia, parece necesario que la pérdida haya ocurrido
cuando el actor conocía ya o debía conocer el vicio del contrato y podía, por tanto,
prever la eventualidad de la anulación. De modo que la pérdida anterior a este momento,
aunque se deba a la voluntaria destrucción del objeto por quien lo tiene como suyo,
130 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
habrá de considerarse como fortuita y no enervante, por tanto, del derecho de restitución
(en el ámbito en que opera el artículo 1.314).
[Doctrina]
Planteamiento distinto es el que hace Badosa, quien considera este artículo
1.314 como una de las normas jurídica ajenas a la relación obligacional en que la
culpa es utilizada en su sentido puramente material de hecho propio (acción u
omisión), imputable al sujeto, al margen de todo modelo de conducta (BADOSA, F.
1987, 913). Acepta esta explicación del concepto de "dolo o culpa" LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 142.
La cuestión parece opinable, pues no se explica bien entonces por qué no
es relevante -con la consecuencia de privarle de la acción- el hecho propio del
incapaz, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo (el propio BADOSA
entiende que las cosas son distintas -es decir, que no es presupuesto de la "culpa"
la capacidad del sujeto- en el caso fundamental de "culpa-hecho propio"
representado por el artículo 1.182: 1987, 943 y ss). En todo caso, obsérvese que
con este concepto de "dolo o culpa" se sitúa al artículo 1.314 totalmente al margen
del campo de la confirmación.
Es perpleja la cuestión sobre la carga de la prueba. De una parte, podría
entenderse aplicable el artículo 1.183 (así MANRESA Y NAVARRO, J. M. 1907, 812); pero
el actor no era propiamente, cuando se perdió la cosa, un deudor de la misma. En
sentido contrario, se argumentaría que si el demandado afirma su liberación (o la
extinción de la acción del actor, lo que es lo mismo) habrá de probar los hechos que
producen tal liberación, es decir, el dolo o culpa con que se produjo la pérdida (vid.
artículo 217.1 Lec.). Ahora bien, el artículo 1.314 establece una excepción a la regla
general de recíproca restitución de las prestaciones, por lo que quien pretenda ampararse
en ella habrá de demostrar los hechos que configuran tal excepción, es decir, el carácter
fortuito de la pérdida. Esta parece la opinión más probable propiciada, en la actualidad,
por lo dispuesto en el art. 217.6 Lec. acerca de la necesidad de tener en cuenta la
disponibilidad y la facilidad probatoria de cada una de las partes.
3.4.6.1.4. Consecuencias de la pérdida culpable.
© Delgado y Parra, 2003. 131
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Si la pérdida ocurrió por dolo o culpa de quien contrató inválidamente por sufrir
vicio del consentimiento, o tras adquirir la capacidad quien contrató sin ella, no podrá
pedir la restitución de lo por él prestado. Eso quiere decir la expresión “se extinguirá la
acción de nulidad”, que no debe interpretarse como convalidación del negocio ni en
virtud de confirmación ni por otra causa autónoma. Prácticamente, excluida la
consecuencia principal de la invalidez -la restitución-, poca importancia tendrá en la
mayoría de los casos que el contrato deba seguir calificándose como inválido. Pero la
diferencia aparece cuando el actor -que ha perdido por su culpa lo recibido- no ha
cumplido todavía lo pactado, o sólo en parte; pues, según lo dicho, podría excepcionar
la invalidez para eximirse de cumplir en lo que falte (contra, LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA, C. 1995, 144). En su caso, procederá indemnización de daños y perjuicios.
3.4.6.1.5. Consecuencias de la pérdida fortuita.
Según lo dicho, y de acuerdo con el primer párrafo del art. 1314, cuando la
pérdida es fortuita, el actor no queda privado de su derecho a la restitución de lo por él
prestado. Pero calla este artículo sobre si no habrá de restituir por su parte nada en
absoluto, o acaso el equivalente, o al menos el enriquecimiento. En el primer sentido
podría inclinar una lectura poco cuidadosa del artículo 1.314 (Así opina MANRESA Y
NAVARRO, J. M. 1907, 811-812, que impone sin embargo a quien ejercita la acción el
deber de restituir los frutos que al tiempo de la pérdida hubiere recibido). Ciertamente,
este precepto ningún deber sustitutorio impone al actor. Pero ello, más que indicio de no
existir tal deber -sobre todo, dada la forma indirecta con que se regula el caso-
constituye una laguna necesitada de integración.
Mucius Scaevola entiende que "aunque la cosa se haya perdido sin culpa del
demandante, la obligación de devolver su valor, con abono de los frutos y de los
intereses, no se altera en nada por los términos del artículo 1.314": es decir, la laguna se
colma con la aplicación del artículo 1.307 (MUCIUS SCAEVOLA, Q. 1958, 1.041). Pero
tampoco esta solución parece convincente, ya que, como hemos explicado, el artículo
1.307 presupone que el obligado a entregar la cosa contrató de mala fe, y por ello se le
impone una plena restitución por equivalente aunque la pérdida haya sido fortuita.
Mientras que el actor, en el supuesto del artículo 1.314, obró por hipótesis de buena fe
al contratar (era incapaz, o sufrió el vicio del consentimiento), por lo que su posición es
132 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
la del accipiens indebiti de buena fe, que sólo responde en cuanto se hubiere
enriquecido por la pérdida, menoscabo o enajenación de la cosa (artículo 1.897).
Cree igualmente que el artículo 1.897 es aplicable al caso por analogía
LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1995, 144.
Que el actor, perdida fortuitamente la cosa, no queda liberado de prestar (al
menos) el enriquecimiento nos lo confirma la consideración del caso contemplado en el
párrafo 2º del artículo 1.314. El incapaz conserva el derecho a restitución, pero la
aplicación entonces del artículo 1.304 es ineludible, ya que está dictado precisamente
para cuando no puede restituir in natura lo recibido. Si el incapaz restituye, perdida la
cosa, "en cuanto se enriqueció", con mayor razón los demás sujetos considerados en el
artículo 1.314.
En definitiva, a quien perdió fortuitamente lo recibido el artículo 1.314, en el
ámbito de su aplicación (y contra la regla general del artículo 1.308) consiente no
obstante recuperar lo dado, pero no le libera de prestar el enriquecimiento.
3.4.6.1.6. El caso de los incapaces.
Tratándose de incapaces, ni siquiera la destrucción dolosa -antes de adquirir la
capacidad- les priva de la acción de restitución. Ello responde al mismo criterio que el
art 1304, en cuanto que no se convirtió en utilidad del incapaz lo recibido que luego se
perdió por cualquier causa. Ahora bien, por la misma razón, si alguna utilidad percibió
de la cosa antes de su pérdida o en razón de ella, eso habrá de restituir. La destrucción o
daño voluntariamente causados en la cosa por el menor imputable y conocedor de la
anulabilidad del contrato origina responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y 1903)
(DE CASTRO, F. 1949, 192-193).
3.4.6.2. Casos de nulidad absoluta
Hemos dicho que, en nuestra opinión, la regla general es la imposibilidad de
pedir restitución para quien, por cualquier causa, perdió la cosa recibida. El artículo
1.314-1 señalaría una excepción -se extingue la acción sólo cuando la cosa se pierda por
dolo o culpa-; excepción aplicable solamente en los casos de incapacidad y vicios del
consentimiento, únicos en que el régimen de la invalidez está configurado para la
© Delgado y Parra, 2003. 133
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
protección de una parte contratante frente a otra normalmente de mala fe, al menos en
cuanto que conocía o debía conocer el vicio. Es lo que resulta del Proyecto de 1851
(aunque hay que reconocer que en un sistema distinto). En este Proyecto el artículo
1.188 se ocupaba de los casos de incapacidad, error, dolo, violencia o intimidación y de
"los demás casos de nulidad"; pero respecto de estos la regla era la extinción de la
acción de restitución siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del reclamante.
Creemos que esta es hoy la regla.
En el caso de los contratos anulables a instancia de un cónyuge por haberse
prescindido indebidamente de su consentimiento nos encontramos, una vez más, con la
dificultad de encajarlo en las previsiones genéricas de la ley para los contratos
anulables. El cónyuge que ejercita la acción no es el que recibió la contraprestación.
Creemos que puede aplicarse en su sentido literal el artículo 1.314-1 a este caso, de
modo que si la cosa se pierde por dolo o culpa del legitimado para accionar (aunque él
no la recibió), la acción se extingue. La pérdida de la cosa en cualquier otro supuesto no
tiene consecuencias sobre la acción del cónyuge cuyo consentimiento se pretirió, pues
no es él, en realidad, el obligado a restituir (no hay "restitución recíproca": vid. lo que
decimos en 3.4.4.2.).
Dos observaciones todavía:
a) En algunos supuestos de nulidad por ilicitud del objeto o torpeza de la causa,
cuando ésta afecta a uno solo de los contratantes, la pérdida por cualquier razón de la
cosa recibida por el inocente no le privará de pedir restitución de lo por él dado, ya que
él no está obligado a restituir lo recibido. Las consecuencias, aunque por distinto
camino, pueden ser similares a las previstas en el artículo 1.314.
b) El párrafo 2º del artículo 1.314 se aplica a todo supuesto en que el contrato
sea inválido por incapacidad de una parte, aunque se entienda -por ejemplo, por tratarse
de loco no incapacitado, según doctrina muy extendida- que el contrato es radicalmente
nulo.
134 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
3.5. Consecuencias de la declaración de nulidad de
contrato contenida en sentencia penal
Resumen
El art. 111 Cpen. –a diferencia del art. 1.303 Cc.– sí que es fundamento legal de
una pretensión de restitución basada en el contrato delictivo dirigida contra
cualesquiera terceros. La cuestión, insuficientemente estudiada, muestra
toda su importancia en los delitos de alzamiento de bienes y de estafa. El
caso resuelto por la STC 17 octubre 1994 pone bien de manifiesto la
complejidad de los problemas civiles y procesales que la aplicación del art.
111 Cpen. suscita.
3.5.1. Restitución en concepto de responsabilidad civil
El artículo 101 del Código Penal señala que la responsabilidad civil procedente
de delito o falta comprende, en primer lugar, la restitución, y el 102 completa la
regulación indicando que la restitución de la cosa se hará "aunque ésta se halle en poder
de un tercero y éste la haya adquirido por un medio legal, salvo su repetición contra
quien corresponda", añadiendo que "esta disposición no es aplicable en el caso de que el
tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes
para hacerla irreivindicable".
Pues bien, ejercitada la acción civil solicitando la restitución de la cosa, la
jurisprudencia penal no tiene inconveniente –en particular, en los delitos de estafa y
alzamiento de bienes en extender su pronunciamiento sobre "responsabilidad civil" a la
declaración de nulidad de contratos (también de inscripciones registrales).
[Jurisprudencia]
En relación con alzamiento de bienes, las Ss. Sala 2ª, 16 noviembre 1971,
4 noviembre 1981, 11 junio 1984, 14 marzo 1985, 25 junio 1985, 9 mayo 1986 y
36 marzo 1993; en relación con delitos de estafa, Ss. Sala 2ª 20 noviembre 1972 y
4 abril 1992; vid. ALONSO MONTERO, 1988, 1.061; OCAÑA RODRÍGUEZ, 1997,
159; SOTO NIETO, F. 2001.
© Delgado y Parra, 2003. 135
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
Durante tiempo, estas declaraciones de nulidad de contratos en el proceso penal
apenas han sido objeto de atención ni por penalistas ni por civilistas, siendo sin duda
una cuestión de Derecho civil (como la llamada responsabilidad civil por delito) de
notable importancia práctica y que suscita problemas nada fáciles tanto respecto de sus
requisitos como de sus consecuencias.
En la civilística española son interesantes las observaciones de CARRASCO
PERERA, Á. 1987, 1144-1145; después, PARRA LUCÁN, M. A. 1995, 307-327;
YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997.
Es perceptible en este entendimiento que los Tribunales del orden penal tienen
de la "restitución" como parte de la "responsabilidad civil" un eco, si no ya influencias
directas comprobables, de la teología moral escolástica española sobre el deber de
restituir. En particular, según esta doctrina está obligado a restituir ratione rei acceptae
quien posee de buena fe una cosa que no le pertenece, como es el caso del comprador de
la cosa robada. En este planteamiento originariamente moral y ajeno a las categorías del
ius, son escasamente relevantes las distinciones entre acciones reales (reivindicatoria) y
personales, y de ello es posiblemente reflejo el tratamiento del tercero en cuyo poder se
halle la cosa en nuestro Código penal y en la práctica de los Tribunales Penales.
Vid. COING, H. 1985, 190-191, con cita de NUFER, G. 1963 y FEENSTRA,
R. 1974, 338-363. El "modelo escolástico de la restitución" es descrito por
CARRASCO (1987, 1061-1062).
Por lo que aquí interesa, parece que quien ha sido privado de la posesión de una
cosa por hurto o estafa no la recupera de terceros en virtud de una reivindicatoria (para
lo que tendría que probar su propiedad), sino como una consecuencia de la
responsabilidad civil, mediante una acción que tiene su fundamento específico en el art.
111 Cp. –art. 102 Cp. derogado–. Dice bien, entonces, el art. 100 Lecr. que ésta es una
acción civil para la restitución de la cosa que nace del delito o falta ("De todo delito o
falta nace acción penal para el castigo del culpable y puede nacer también acción civil
para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios
causados por el hecho punible”).
136 © Delgado y Parra, 2003
No es raro, sin embargo, que algunos autores y cierta jurisprudencia se
refieran a “la acción reivindicatoria en el proceso penal” para referirse a la
De las nulidades de los contratos
restitutoria del art. 111 Cp. (o que entiendan que esa “reivindicatoria”, es la vía
adecuada cuando se trata de delitos en los que no existe un negocio jurídico
dispositivo (hurto, robo) impugnable: en este sentido, NADAL GÓMEZ, I. 2002 144.
Pero aun entonces, y dejando aparte las cuestiones terminológicas, esta doctrina
no deja de advertir las peculiaridades de este “reivindicatoria”, cuando no que se
trata de una “reivindicatoria especial” (LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. 1997, 73;
NADAL GÓMEZ, I. 2002, 144).
Parece claro que, en supuestos tales como declaración de nulidad de contratos
por estafa, está obligado a restituir la cosa no sólo la otra parte contratante, sino todo
tercero poseedor (salvo supuestos de "irreivindicabilidad"). Por tanto, el art. 111 Cp., a
diferencia del art. 1.303 Cc., sí que es fundamento legal de una pretensión de restitución
basada en la nulidad del contrato delictivo dirigida contra cualesquiera terceros.
Además, en los delitos de alzamiento de bienes, los Tribunales penales ordenan que se
reintegre al patrimonio del deudor delincuente los bienes y derechos que salieron
indebidamente de él, de tal manera que la estimación de la acción civil supone la
declaración de nulidad de los negocios dispositivos celebrados en fraude de acreedores,
recuperando la situación de solvencia anterior al delito, de manera semejante a lo que
sucede con la acción rescisoria de contratos válidos de los arts. 1111 y 1294 Cc.
Los Tribunales penales suelen negar, en consecuencia, la posibilidad de condena
en el proceso penal al pago de la deuda, salvo alguna excepción, en la que los
Tribunales aprecian “agotamiento delictivo”, es decir, cuando el resultado de
insolvencia se traduce en la falta efectiva de cobro, evidenciado por el fracaso de una
ejecución forzosa; vid. al respecto GASCÓN INCHAUSTI, F. 2002 b, 7.
La Sala 2ª ha consolidado la aplicación del principio dispositivo y de justicia
rogada respecto del ejercicio de la acción civil en el proceso penal, descartando que el
art. 742.II Lecr. –que en realidad, se limita a ordenar que la sentencia resuelva "todas las
cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto de juicio"–
permita declarar de oficio nulidades no solicitadas.
[Jurisprudencia]
© Delgado y Parra, 2003. 137
Así, la S. Sala 2ª 1 julio 1991 confirma la de instancia que no declaró la
nulidad de las escrituras mediante las cuales se había operado el alzamiento de
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
bienes por no haberse pedido, ya que de otro modo "se faltaría al principio de
rogación y congruencia imperantes en materia civil", dejando a salvo a los
recurrentes las acciones oportunas que podrán ejercitar en la vía civil. En sentido
similar, S. Sala 2ª, 20 enero 1989 (v., también, Ss., Sala 2ª, 9 noviembre 1985, 1
abril 1995).
El principio de justicia rogada lleva a los Tribunales a desestimar la
pretensión cuando se pide una indemnización de daños por pago de la deuda
debida y no la nulidad del negocio -en el caso del delito de alzamiento de bienes-,
pero se recurre a una doctrina peculiar, la de la "reserva tácita de acciones",
permitiendo al perjudicado solicitar ante la jurisdicción civil tal acción (Ss., Sala
2ª, 30 diciembre 1983 y 1 julio 1991, citadas por GASCÓN INCHAUSTI, F. 2002
b,13).
Debe tenerse en cuenta que para el ejercicio de la acción civil están legitimados
tanto los acusadores particulares o actores civiles como el Ministerio Fiscal, quien debe
ejercerla salvo que el particular se la reserve o renuncie expresamente a ella (art. 108
Lecr.). Esta legitimación del Ministerio Fiscal puede dar lugar a problemas procesales
cuando, no habiendo reserva de acciones, hay sin embargo condena a indemnizar daños
sin que el Juez haya conocido efectivamente la acción de restitución, que no formó parte
del objeto civil en el proceso penal (NADAL GÓMEZ, I. 2002, 160)
Surgen especiales problemas de legitimación pasiva. El contrato cuya nulidad se
pretende puede mediar entre el inculpado y un tercero, o ser un tercero el actual
poseedor de la cosa de cuya restitución se trata. Una cosa es que, de acuerdo con el art.
111 Cp., el tercero esté obligado a restituir, y otra que pueda ser condenado a ello, o
declarado nulo el contrato en que fue parte, sin haber sido llamado a juicio ni tener, por
tanto, la posibilidad de defenderse.
[Jurisprudencia]
138 © Delgado y Parra, 2003
El criterio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo coincide con esta
apreciación, al entender, por ejemplo, que "no puede declararse la nulidad de
contratos en cuyo otorgamiento intervinieron terceros de buena fe, que en modo
alguno pueden ver alterados sus derechos por resoluciones recaídas en procesos
en que no fueron parte" (S. Sala 2ª, 4 noviembre 1981); o que "para poder hacer
De las nulidades de los contratos
valer frente al comprador del inmueble la pretensión de nulidad de la venta era
necesario que éste hubiera sido citado al juicio" (S. Sala 2ª 12 marzo 1993), pues
otra cosa infringiría el principio de contradicción y, en definitiva, el art. 24 CE.
Vid. también Ss. Sala 2ª 4 mayo 1989 y 13 diciembre 1991.
Además, la de 27 junio 1990, que, en el mismo sentido, entiende necesario
para hacer tal declaración de nulidad "que se ejercite la acción correspondiente en
debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el
ejercicio de estas acciones de carácter civil". "Uno de tales principios es el respeto
al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún
pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue parte en el correspondiente
proceso, elevado ahora a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo
dispuesto en el art. 24 CE”.
En el mismo sentido, Ss. Sala 2ª, 15 febrero 1995, 30 septiembre 1997, 17
marzo 1997, 21 octubre 1998, 18 junio 1999, 24 abril 2001.
Sobre los aspectos procesales de la posibilidad de llamar al proceso en
calidad de demandados civiles a los terceros que han intervenido en el contrato
impugnado pero que no son perseguidos penalmente por ello, vid. GASCÓN
INCHAUSTI, F. 2002,. 11 y ss.
En consecuencia, si el agraviado por el delito pretende que un tercero restituya la
cosa objeto del delito, habrá de conseguir constituir a este tercero en parte civil para que
pueda ser condenado. En realidad, está ejercitando contra él acciones civiles –que, en su
caso, podría o tendría que ejercitar ante la jurisdicción civil–, aunque su fundamento
esté en el art. 111 Cp.
[Jurisprudencia]
Cuando se trata de titularidades sobre inmuebles publicadas por el Registro
de la Propiedad debe tenerse en cuenta, además, el juego de los principios
registrales de legitimación, tracto sucesivo y las reglas recogidas en los arts. 40 y
82 Lh. La Dirección General de los Registros y el Notariado ha reiterado la
doctrina de que no es título suficiente para cancelar una inscripción el
mandamiento judicial que así lo ordena si en el procedimiento penal no han sido
© Delgado y Parra, 2003. 139
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
parte, además de todos los intervinientes en el negocio declarado nulo, los
titulares registrales que se vean afectados por la cancelación. El problema se
plantea, en particular, cuando existen asientos posteriores a la inscripción
(inscripción de dominio a favor de ulteriores adquirentes, anotaciones de
demanda, anotaciones de embargo) cuya cancelación se pretende sin que sus
titulares respectivos hayan sido traídos al proceso (Rs. 11 enero 1993, 15 marzo
1994), ni existiera una anotación preventiva que advirtiera de su tramitación (Rs.
25 marzo y 27 mayo 1999), pero también cuando la hipoteca se hubiera
constituido en garantía de obligaciones al portador y no hayan sido parte los
terceros posibles poseedores de las obligaciones garantizadas (R. 25 marzo 1999)
o cuando, siendo gananciales los bienes adquiridos, no hubieran sido demandados
los cónyuges de los condenados (R. 4 mayo 2000).
En un caso semejante, la R. 26 abril 2000, previa declaración de nulidad de
pleno derecho de subasta y de todas las actuaciones posteriores recaída en un
proceso penal seguido contra todos los intervinientes en la ejecución, pero no
contra la esposa cuando la finca aparece inscrita como presuntivamente ganancial,
afirma que "es posible que los efectos civiles de una sentencia penal den lugar a
una modificación del Registro, pero ello sólo si aquellos con derechos han
intervenido en el procedimiento; en otro caso, surge un obstáculo del propio
Registro para cumplir el mandato judicial (art. 100 Rh.) y habrá de instarse para la
rectificación registral el juicio declarativo correspondiente seguido contra esas
personas (art. 40.d) Lh.)".
3.5.2. Restitución sin reciprocidad
En el Código Penal no hay referencia alguna a la necesidad de restitución
recíproca, ni a que no pueda el agraviado por el delito pretender la restitución mientras
no realice la devolución de lo que él recibió (arts. 1.303 y 1.307 Cc.). Creemos que
estos principios no rigen en la restitución que forma parte de la responsabilidad civil por
delito. Lo demuestra la previsión del apartado 1 del art. 111 Cp., al dejar a salvo la
"repetición contra quien corresponda" a favor del tercero obligado a restituir: luego no
está condicionada su obligación de restitución a que él recupere lo que pagó. Lo prueba
asimismo lo dispuesto en el Código civil en los párrafos 2 y 3 del art. 464 (en su
140 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
conexión con el art. 111.2 Cp.), al señalar casos excepcionales en que el tercero no ha
de restituir mientras no se le reembolse el precio o se le reintegre la cantidad del
empeño.
En realidad, hipótesis en que la restitución proceda entre partes del contrato
nulo, una de las cuales sea el condenado penalmente y otra el agraviado por el delito, no
parecen tan raras. Sucede en algunas formas de estafa, en las que puede darse que el
agraviado por el delito haya recibido a su vez algo del delincuente. Parece que estamos
en el caso contemplado en el art. 1.305.II Cc., de modo que lo que procederá, al menos
frecuentemente, es el comiso en cuanto instrumento del delito, lo que no priva al no
culpado de su derecho a reclamar lo que hubiese dado.
Las relaciones, sin embargo, se complican cuando afectan a tres o más personas.
El obligado a restituir no tiene entonces ninguna relación previa con el agraviado a
quien se restituye, que nada percibió, por otra parte, en razón del contrato declarado
nulo. Es claro que la restitución procede sin más, naciendo entonces a favor del tercero
que restituye una acción: “derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso,
el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta” (art. 111.1 Cp.). La
expresión del Código da a entender que se aplican a esta "repetición" las normas del
Código civil, de modo que, por ejemplo, puede exigir a su vendedor (ajeno al delito y al
proceso penal) responsabilidad por evicción (aunque nada claro resulta cómo puede este
comprador instar que se le notifique la demanda de evicción, según exige el art. 1.481
Cc.). Pero cabe también pensar que el art. 111.1 Cp. –sin perjuicio de lo anterior– señala
un nuevo responsable, quien lo sea civilmente del delito o falta, en todo caso. Esta
acción sería acción de responsabilidad civil regulada en el Código penal y no carecería
de utilidad práctica. Si la cosa (por ejemplo, la que consiguió el delincuente mediante la
estafa) es vendida luego a sucesivos compradores, el actual poseedor obligado a restituir
puede exigir responsabilidad por evicción a su vendedor (y cabe defender que se
subrogue en el mismo derecho de los compradores-vendedores intermedios hasta llegar
al vendedor delincuente), pero ello parece que requerirá un distinto proceso civil
(eventuales arrendatarios, comodatarios o precaristas podrían tener más difícil o
inviable conseguir indemnización distinta de la fundada en ser perjudicados por el
delito). Mientras que si tiene un derecho distinto a que le indemnicen los responsables
© Delgado y Parra, 2003. 141
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
civilmente del delito o falta, esta indemnización puede ventilarse en el mismo proceso
penal y de acuerdo con las pautas del Código penal sobre responsabilidad civil (cfr.
CARRASCO PERERA, Á. 1988, 17-18).
[Doctrina]
Considerar a este tercero como perjudicado por el delito es lo que resulta
de la praxis de los Tribunales penales, al parecer no puesta en cuestión hasta 1950,
por Gómez Orbaneja, quien comentó críticamente la S. Sala 2ª 6 junio 1949, en la
que se estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra
sentencia que omitió pronunciarse sobre indemnización a los compradores de
buena fe de cosas sustraídas, de quienes se recogieron para depositarlas y
restituirlas a su dueña (GÓMEZ ORBANEJA, E. 1950, 83). La Sala ha seguido
manteniendo este criterio (Ss. Sala 2ª 17 marzo 1951, 19 diciembre 1953, 9
febrero 1954, 23 enero 1957, 23 febrero 1965, 19 diciembre 1967 y 10 marzo
1983, todas ellas, en general, basadas en criterios pragmáticos y de economía
procesal), a pesar de que ahora la doctrina parece inclinarse en sentido contrario
(FONT SERRA, E. 1991, 31; CÓRDOBA RODA, J. 972, 575 y 578; FENECH, M. 1952,
525; YZQUIERDO TOLSADA, M. 1997, 94; NADAL GÓMEZ, I. 2002, 189).
Sin profundizar aquí en los muchos aspectos de esta cuestión, puede anotarse
que si se admite –como parece adecuado– que la ley (el código penal) funde una acción
de restitución ejercitable frente a terceros en el hecho mismo del delito, no es la
sentencia que condena a la restitución ("la restitución ordenada por el Tribunal", dice
GÓMEZ ORBANEJA, E. 1951, 386), sino el mismo delito la causa del daño sufrido por la
privación de la cosa (con todas sus consecuencias) por parte de quien ha de entregarla.
La misma ley que atribuye a quien por el delito se vio privado de la cosa una acción
erga omnes constituye asimismo, desde el mismo momento y por la misma causa, en
perjudicado por el delito a todo tercero que está obligado a restituir.
3.5.3. El caso de la STC 278/94, de 17 de octubre
Se ponen claramente de manifiesto los problemas de la restitución tras anulación
de contrato en el proceso penal –así como pueden observarse cómodamente las
implicaciones teóricas y prácticas– en la S. del Tribunal Consitucional 278/1994, de 17
de octubre.
142 © Delgado y Parra, 2003
De las nulidades de los contratos
Los hechos son los siguientes. Un Ayuntamiento adquirió una finca rústica que
destinó a vertedero de basura. Ahora bien, quien vendió al Ayuntamiento resulta no ser
el propietario, sino que ha sido condenado por estafa (vendió haciéndose pasar por tal).
La sentencia contiene, entre sus pronunciamientos de derecho civil, la declaración de
nulidad de la escritura otorgada entre el condenado y el Ayuntamiento, y la obligación
de este último de restituir la finca, tras retirar las basuras depositadas, al propietario.
También se condena al vendedor condenado por estafa a indemnizar al Ayuntamiento
en la cantidad que éste pagó en su día por la compra de la finca.
Cuando al Ayuntamiento se le notifica el auto en que se le requiere a retirar las
basuras, interpone recurso de reforma solicitando personarse en las actuaciones, pero el
recurso es desestimado. En consecuencia, el Ayuntamiento -que, al parecer, mantiene
que el verdadero dueño es su vendedor: en el proceso penal parecen haberse ventilado
difíciles cuestiones civiles, como el animus domini en la posesión, la interversión del
título posesorio y la usucapión- en ningún momento ha tenido ocasión de ser oido.
Interpone luego recurso de amparo, fundado en infracción del art. 24 CE., contra
la sentencia dictada en apelación, en cuanto confirmaba el pronunciamiento del juzgado
sobre responsabilidad civil.
El Tribunal Constitucional lo estima parcialmente, sólo en lo relativo a la cuantía
de la indemnización que ha de pagarle el condenado por estafa. Ciertamente, fijada por
el Juzgado en la cantidad que el Ayuntamiento pagó como precio, no tiene en cuenta,
entre otras cosas, que retirar las basuras puede costar mucho más que el precio de la
finca. Pero es sorprendente que el Tribunal Constitucional dé por buena, sin
argumentarlo siquiera, la condena al Ayuntamiento como responsable civil a la
restitución de la finca, cuando se le ha impedido personarse en el proceso. Como se ha
visto, es constante la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo exigiendo que el
obligado a la restitución haya sido parte civil (con lo que el Tribunal Supremo, en estos
casos, resulta ser mejor garante de la Constitución que el Tribunal Constitucional) y,
aun sin ello, la infracción del art. 24 parece clara.
Cabe pensar que el criticable fallo del Tribunal Constitucional se debe, en alguna
medida, a una inadecuada o insuficiente comprensión de los complejos aspectos civiles
y procesales que conlleva la declaración de nulidad de contratos en un procedimiento
© Delgado y Parra, 2003. 143
Jesús Delgado Echeverría y Mª Ángeles Parra Lucán
144 © Delgado y Parra, 2003
penal y la consiguiente obligación de restitución fundada en el artículo 111 Cp., tal
como en este epígrafe hemos tratado de exponer.