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Dirección CDerechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales

FORO SOBRE COOPERACIÓN JUDICIAL EN ASUNTOS CIVILES:DEBATE CON LOS PARLAMENTOS NACIONALES

2 DE DICIEMBRE DE 2008

SESIÓN IVDERECHO DE FAMILIA Y DERECHO SUCESORIO

ANTECEDENTES

ASUNTOS JURÍDICOS

NOTAS

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Dirección General de Políticas InterioresDirección CDerechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales

FORO SOBRE COOPERACIÓN JUDICIAL EN ASUNTOS CIVILES:DEBATE CON LOS PARLAMENTOS NACIONALES

2 DE DICIEMBRE DE 2008

SESIÓN IVDERECHO DE FAMILIA Y DERECHO SUCESORIO

ANTECEDENTES

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Las presentes notas fueron solicitadas por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo.

Estas notas se publican en los siguientes idiomas: BG, CS, DA, DE, EL, EN, ES, ET, FI, FR, HU, IT, LT, LV, NL, PL, PT, RO, SK, SL, SV

Autores: Bruno Nascimbene, Università degli Studi, Milán; Nicole Gallus, abogado del bufeteVan Dieren, Gallus & Toussaint y profesor adjunto, Facultad de Derecho, Universidad de Bruselas; Christian Hertel, Director del Instituto Notarial Alemán (Deutsches Notarinstitut -DNotI), Würzburg; Instituto Helvético de Derecho Comparado.

Manuscritos concluidos en noviembre de 2008

Pueden solicitarse ejemplares a:Roberta PanizzaTel: +32 2 2831433Fax: +32 2 2832365Correo electrónico: roberta.panizza@europarl.europa.eu

Información sobre las publicaciones de la DG Ipol: http://www.ipolnet.ep.parl.union.eu/ipolnet/cms

Bruselas, Parlamento Europeo

Las opiniones expresadas aquí son las del autor y no reflejan necesariamente las del Parlamento Europeo.

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SESIÓN IV – DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO SUCESORIO

ÍNDICE

1. Competencia y legislación aplicable en materia matrimonial: Reglamento Roma III. Derechos de propiedad de las parejas casadas y de hecho: hacia unas normas de la UE sobre regímenes económicos matrimoniales.

- Profesor Bruno Nascimbene, Università degli Studi, Milán

2. Recuperación transfronteriza de las obligaciones de alimentos

- Nicole Gallus, abogado del bufete Van Dieren, Gallus & Toussaint y profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bruselas

3. Conflicto de leyes sucesorias en la UE: hacia un certificado europeo de herencias

- Christian Hertel, Director del Instituto Notarial Alemán (Deutsches Notarinstitut - DNotI), Würzburg

4. Protección de adultos vulnerables: ¿es necesario actuar?

- Instituto Helvético de Derecho Comparado, Lausana [publicado por separado]

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COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN APLICABLE EN MATERIA MATRIMONIAL: REGLAMENTO ROMA III. DERECHOS DE

PROPIEDAD DE LAS PAREJAS CASADAS Y DE HECHO: HACIA UNAS NORMAS DE LA UE SOBRE REGÍMENES DE PROPIEDAD

MATRIMONIALES

PROF. BRUNO NASCIMBENEUNIVERSIDAD DE MILÁN

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1. Perspectivas de armonización comunitaria del Derecho internacional privado en materia de familia. Propuesta de Reglamento Roma III

La crisis del vínculo matrimonial ha sido objeto de atención por parte del legislador comunitario, por lo que respecta a la competencia jurisdiccional y al reconocimiento de las sentencias, desde el Reglamento (CE) nº 1347/2000, posteriormente sustituido por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 (o Bruselas II)1. Aunque la doctrina ha planteado, con diversos argumentos, la cuestión de la competencia de la Comunidad, y por tanto de la Unión, en materia de Derecho de familia (tradicionalmente reservado a la soberanía de los Estados), la estrecha conexión existente con el ejercicio de libertades fundamentales del Tratado, como la libre circulación de las personas, y la realización de la cooperación judicial en el espacio de libertad, seguridad y justicia, conducen a una respuesta positiva, aunque con límites, a fin de tener en cuenta los ordenamientos y tradiciones nacionales de los Estados miembros.

Con vistas a una progresiva armonización, se nos ha preguntado si sería suficiente un sistema de reconocimiento mutuo de las sentencias. Ahora bien, tal sistema no permite controlar la ley aplicada en el Estado que ha adoptado la sentencia sobre la base de su sistema de Derecho internacional privado. Aun cuando el reconocimiento mutuo hace menos relevante la diversidad de los sistemas de conflicto, no representa una alterativa real, ni puede sustituir a una armonización de las normas de conflicto. Las propuestas de modificación del Reglamento Bruselas II tienen por objeto colmar esta laguna. Por lo que respecta a la conveniencia de la armonización, parece útil poner un ejemplo: una pareja casada formada por un ciudadano italiano y una ciudadana francesa, residentes en Bélgica. Si el marido quiere el divorcio, en la actualidad puede decidir ante qué juez llevar la causa, dentro del respeto de los criterios recogidos en el Reglamento (CE) nº 2201/2003, pero no puede saber (porque no está informado) que, de ese modo, está eligiendo también la legislación aplicable. En efecto, dicho juez identificará el ordenamiento de referencia, y por tanto la ley aplicable, sobre la base de sus factores de vinculación, que por lo general son distintos de un Estado a otro. Una «variante» de este ejemplo, mucho más problemática, es la de una pareja no casada, cuyo régimen legal sea el de pareja registrada. En primer lugar, habría que admitir (y las opiniones al respecto divergen) que el Reglamento sea aplicable también a las parejas registradas y, por tanto, a su disolución. Después, habría que resolver el problema que representa el hecho de que el juez en teoría competente (desde el punto de vista jurisdiccional) para entender en su disolución pueda verse en la imposibilidad de tomar una decisión porque, según su ordenamiento nacional, esa pareja (por así decir) «no existe»: en resumen, no existiría el presupuesto del vínculo matrimonial. La ley aplicable, suponiendo que fuera aquella sobre cuya base se ha constituido la pareja registrada, contrastaría con el orden público del foro2.

1 Sobre las opiniones al respecto, véase: G. DE OLIVEIRA, A European Family Law?, en Familia, 2002, p. 1093 ss. y

más recientemente, sobre el tema en general, las distintas contribuciones a Diritto di famiglia e Unione europea, dirs. ed. S.M.CARBONE, I. QUEIROLO, Turín, 2008.

2 Sobre este caso y otros, de una pareja casada (o pareja registrada) que solicita la disolución del vínculo, la doctrina se expresa de distintas formas: véase por ejemplo R. BARATTA, Disolución e invalidità del matrimonio nel diritto internazionale privato, Milán, 2004, p. 156 ss.; R. CAFARI PANICO, Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale nel nuovo regolamento Bruxelles II, en Lo scioglimento del matrimonio nei regolamenti europei: da Bruxelles II a Roma III, dirs. ed. S. BARIATTI, C. RICCI, Padua, 2007, p. 29 ss. La aplicación de forma analógica del Reglamento, en todo caso excluida para las uniones de hecho, sólo podría estar justificada en aquellos ordenamientos que equiparan las parejas registradas a los matrimonios. Por otra parte, se recuerda que el Consejo JAI, en su sesión de los días 19 y 20 de abril de 2007, con referencia a la propuesta de

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La adopción de un Reglamento (Roma III) que identifique no sólo la jurisdicción, sino también la ley aplicable al divorcio y aborde los problemas que se han hecho más patentes con la evolución del Derecho de familia, representará un complemento útil del proceso de armonización iniciado en 1980 con el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, recientemente transformado en reglamento (Roma I), y proseguido con el Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II)1.

2. La propuesta de Reglamento Roma III

2.1. La necesidad de proceder a una armonización comunitaria en materia de Derecho aplicable al divorcio se deriva de las divergencias que existen actualmente entre los sistemas de conflicto nacionales y de la falta de certidumbre jurídica. La Comisión, en el Libro Verde que nos ocupa, pone de manifiesto varias lagunas: por ejemplo, la relativa a los cónyuges que no tienen una residencia habitual común y son ciudadanos de Estados diferentes2. Se trataría de un caso problemático, como todos aquellos en los que el cónyuge que «corre más» presenta antes ante el juez nacional la demanda de divorcio y, al actuar así, crea una situación de litipendencia, haciendo que dicho juez aplique su propia ley.

a) Por tanto, si que quiere encontrar una solución, conviene evitar situaciones como, precisamente, la falta de un juez competente para juzgar (pareja de ciudadanos comunitarios de distinta nacionalidad que viven en un tercer Estado, y ni el juez de dicho Estado ni el de un Estado miembro son competentes). Es conveniente, pues, modificar la norma de competencia residual hoy prevista en el artículo 7,3 de forma que los cónyuges puedan elegir el juez competente sobre la base de la denominada «prórroga de la competencia»4. Cabe citar como modificación del Reglamento 2201/2003, subrayó que la definición de matrimonio debe considerarse competencia del Derecho nacional (como, en general, los temas de Derecho sustantivo y los relativos a la validez del matrimonio).

1 Por «Roma I» se entiende el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), en DO L 177 de 4.7.08, p. 6 ss. (el Reglamento será aplicable a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009). Por «Roma II» se entiende el Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales ( Roma II ), en DO L de 199 de 31.7.07, p. 40 ss.

2 Libro Verde de la Comisión COM (2005) 82 def.

3 El artículo 7 contempla la hipótesis de que resulte imposible aplicar los criterios del Reglamento, lo cual sucede cuando ningún juez es competente con arreglo a los tres artículos que contienen las disposiciones relativas a la jurisdicción (artículos 3, 4 y 5). En este caso, se determinará, con arreglo al Derecho interno de cada Estado miembro, si existe algún título de competencia válido sobre cuya base autorizar el procedimiento ante el juez nacional. Cuando éste no exista, se planteará la problemática situación comentada en el texto, porque no será competente ningún juez de los Estados miembros y, al mismo tiempo, podría suceder que tampoco fuera competente ningún juez de un tercer Estado. Aunque existiese un juez competente de un tercer Estado, podrían surgir problemas con el reconocimiento de la sentencia, que deberá efectuarse con arreglo al Derecho nacional o los tratados existentes en la materia, y no ya en aplicación del Reglamento. Véase un poco más adelante.

4 La prórroga de la competencia podría servir para dar mayor certidumbre jurídica y también resolver el problema relativo al caso en que ningún juez resulte competente. La prórroga (como se dirá un poco más adelante en el texto) sólo es admitida por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 en relación con la responsabilidad parental y dentro de los límites previstos por el artículo 12, que prevé dos casos de prórroga de la competencia: el primero en relación con el juez competente para examinar las cuestiones relativas al vínculo matrimonial de los tutores, y el segundo cuando el menor esté estrechamente vinculado a un Estado miembro.

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ejemplo el de una pareja integrada por un ciudadano francés y una ciudadana de la República Checa que viven en un tercer país que no admite el divorcio. El juez del Estado en que residen los cónyuges no puede dictar el divorcio (o, aunque el ordenamiento lo previese, el juez podría considerarse no competente). Al mismo tiempo, ningún juez comunitario sería competente para pronunciarse. Pero incluso en el caso de que el juez de ese tercer país dictase el divorcio, podrían surgir problemas en el momento del reconocimiento de la sentencia, que deberá efectuarse con arreglo al Derecho nacional (o a los tratados existentes en la materia) y no en aplicación del Reglamento.

La prórroga de la competencia, que en la actualidad sólo se admite en relación con la responsabilidad parental y dentro de los límites previstos por el artículo 12, colmaría esta laguna (el actual artículo 7 remite a las normas nacionales sobre competencia internacional). El nuevo artículo 7 prevé, en el caso de ciudadanos que no tengan su residencia habitual en un Estado miembro y no sean nacionales del mismo Estado miembro, que la competencia residual se atribuya al juez del Estado miembro en que hayan tenido su residencia común durante al menos tres años o al juez del Estado de ciudadanía de uno de los cónyuges.

b) Para evitar la «carrera al tribunal» antes comentada, se deberían flexibilizar las normas sobre la litispendencia,1 permitiendo la remisión del asunto al juez del Estado en el que se haya localizado primordialmente la vida matrimonial.

c) No obstante, las modificaciones al Reglamento deberían permitir que fuera precisamente la vinculación más estrecha para la pareja la que regule el divorcio, en cuanto a la jurisdicción y la ley aplicable, y poner de relieve (a través de la denominada professio legis) la facultad de elección de los cónyuges.

Por consiguiente, el Reglamento Roma III parece oportuno tanto por la modificación de los perfiles de competencia jurisdiccional como por la introducción de nuevas normas sobre la ley aplicable2.

2.2. Las modificaciones y novedades, que ponen de relieve la autonomía de las partes y la flexibilidad de las soluciones, tienen efectos positivos para garantizar la certidumbre del Derecho y un mejor acceso a la justicia, que son, como ya se ha recordado, fines prioritarios3.

1 Actualmente, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 prevé una excepción limitada a la litispendencia en materia de potestad parental: el artículo 15 contempla la remisión de la competencia a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer en el asunto.

2 COM (2006) 399 de 17 de julio de 2006, propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial. El fundamento jurídico de la propuesta es el artículo 61, letra c) del Tratado CE. Véanse observaciones al respecto en: F. POCAR, Osservazioni a margine della proposta di regolamento sulla giurisdizione e ley aplicable al divorzio, en La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, dir. ed. S. BARIATTI, Turín, 2007, p. 267 ss.; las distintas contribuciones a Lo scioglimento del matrimonio cit., y las efectuadas a Diritto di famiglia e Unione europea cit. (en especial, se remite a nuestro trabajo:La proposta di modifica del regolamento n. 2201/2003 nel quadro della libera circolazione delle persone, p.207 ss.).

3 Sobre la propuesta de Reglamento, véase también el documento de trabajo de los servicios de la Comisión: Síntesis –Evaluación de impacto de la propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial {COM(2006) 399 final}{SEC(2006) 949} SEC/2006/0950, así como el documento sobre la evaluación de impacto de la propuesta «Study to inform a subsequent Impact Assessment on the Commission proposal on jurisdiction and applicable law in divorce matters», redactado

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a) La autonomía de las partes se expresa, pues, en la elección del foro, aunque conlimitaciones. El Reglamento Roma III introduce un artículo 3 bis que dispone que las partes podrán celebrar un acuerdo de elección del foro competente en los procesos de divorcio y separación personal, siempre que dicho foro tenga una vinculación con su situación. Es posible elegir entre las hipótesis contempladas en el artículo 3 del Reglamento (CE) nº 2201/2003: última residencia habitual común que haya tenido una duración mínima de tres años; o el Estado de nacionalidad (o domicile en el Reino Unido e Irlanda)1 de uno de los dos cónyuges.

b) En cuanto a la ley aplicable, se prevé la elección de los cónyuges de común acuerdo, pero a condición de que ésta recaiga sobre: la ley del Estado de su última residencia habitual común (en la medida en que uno de ellos todavía resida allí), de un Estado en el que hayan residido durante al menos cinco años, del Estado de nacionalidad, o del Estado en el que se presenta la solicitud de separación o divorcio. No se dan indicaciones sobre las formalidades de la elección, salvo que ha de ser en forma escrita y ser firmada por ambos cónyuges. Dado que las partes formulan su elección en un momento en el que todavía existe acuerdo entre ambos (en el momento del matrimonio o, en cualquier caso, antes de que se presente la solicitud de disolución del vínculo), no es fácil demostrar ciertamente la elección efectuada si no existe un documento que la acredite. Como se dirá más adelante, las enmiendas del PE colman la laguna, e introducen el concepto de residencia habitual, unificando la duración de la misma en tres años, ya sea para elegir la jurisdicción o para elegir la ley aplicable. Una elección que, como indica en varias ocasiones el PE, debe ser «informada».

A falta de elección, Roma III contempla una serie de criterios alternativos. El criterio que debería prevalecer sobre todos los demás es el del contacto más estrecho con la vida matrimonial. Por tanto, deberá aplicarse la ley del Estado de residencia habitual común (o, en su defecto, del Estado de la última residencia habitual siempre que uno de los cónyuges siga residiendo allí). Si no se pudiesen aplicar los criterios de residencia, el divorcio y la separación se regularán por la ley del Estado de nacionalidad de ambos, o del Estado en el que se presente la solicitud. Este último criterio suscita cierta perplejidad, dado que permite a la parte que presenta la solicitud elegir también la ley aplicable cuando no se puedan aplicar los criterios anteriores: se aplicaría la lex fori, pero en detrimento del criterio general de proximidad o vínculo sustancial.

2.3. No se admite ninguna posibilidad de elección (ni otro criterio de vinculación, es conveniente subrayarlo) en los casos de nulidad matrimonial. En estos términos se expresan tanto el considerando 6 (según el cual la nulidad está estrechamente vinculada a las condiciones de validez del matrimonio, y la autonomía de las partes resulta inapropiada) como las opiniones expresadas con ocasión de la consulta sobre el Libro Verde, que consideran preferible, para la nulidad, la solución que privilegia los criterios previstos por los distintos ordenamientos

por el European Policy Evaluation Consortium (EPEC), que puede consultarse en la siguiente dirección de Internet: http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/news_consulting_public_en.htm.

1 La referencia a la nacionalidad va siempre acompañada de la de domicile para el Reino Unido e Irlanda. Siempre que se hace referencia a la nacionalidad en el texto de la propuesta, se da por entendida la referencia al domicile por lo que respecta al Reino Unido e Irlanda.

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nacionales, que en general hacen referencia a la ley del lugar de celebración del matrimonio o a la ley nacional común a ambos cónyuges1.

2.4. Habida cuenta de estos problemas y debates y de la dificultad de alcanzar el consenso necesario para la aprobación, cabe preguntarse si no habría sido preferible mantener la separación entre los dos perfiles: el de la actualización y mejora de las normas en materia de jurisdicción, y el de la creación de un sistema armonizado de normas de Derecho internacional privado. Así lo confirma la decidida oposición de algunos Estados a la armonización de las normas de Derecho internacional privado. El Reino Unido e Irlanda, por ejemplo, favorecen la aplicación de la ley del foro y se han expresado (en las respuestas al Libro Verde) en sentido contrario a las soluciones propuestas. También se han manifestado en sentido contrario a la necesidad de armonizar Suecia y los Países Bajos, que sin embargo muestran cierta apertura a la posibilidad de elegir la ley aplicable. Por su parte, Finlandia propone limitar la elección de la ley aplicable a la lex fori, excluyendo la elección de leyes diferentes. En los mismos términos se ha expresado Eslovaquia, que parte del presupuesto de que no es necesario prever una elección de ley. Son muchos los países que no acogen favorablemente la posibilidad de una elección de ley en un ámbito tan delicado, o al menos que piensan que es necesario ponerle limitaciones. Italia, que no prevé la posibilidad de elección, propone limitarla sólo a los derechos disponibles, excluyéndola para los temas relativos a los hijos2. Entre los países que acogen más favorablemente la elección de ley (si bien con limitaciones para evitar la invocación de leyes no vinculadas con la relación subyacente), se encuentran Francia, Bélgica, Estonia y Letonia.

Las distintas orientaciones de los Estados son, en realidad, un reflejo de la divergencia de normas existentes en la materia en los ordenamientos nacionales. Por otra parte, la dificultad de alcanzar un consenso confirma el carácter innovador de Roma III3. La propuesta, surgida en el Consejo JAI de los días 5 y 6 de junio de 2008 y confirmada por el Consejo JAI de los días 24 y 25 de julio de 2008, de avanzar mediante una cooperación reforzada entre los Estados que representan la mayoría y son favorables a la propuesta, constituye una importante evolución en el tema en examen4. Si así fuese, habría que prever la necesaria coexistencia entre los Estados que seguirían vinculados al Reglamento (CE) nº 2201/2003 y los Estados que estarían vinculados al nuevo instrumento. Una modificación del Reglamento consistente en dos instrumentos separados presentaría la ventaja de que, al menos en materia de «jurisdicción», no sería necesario recurrir a la cooperación reforzada.

1 Sobre la exclusión de la nulidad, véase también la toma de postura del Consejo, indicada en la nota 2.

2 También la República Checa, a pesar de declararse a favor de la elección (limitada) de ley, hace referencia a matrimonios «posiblemente sin hijos».

3 Para una comparación entre las distintas soluciones adoptadas por los Estados europeos con vistas a su posible utilización en el marco de la armonización comunitaria, y para una valoración crítica sobre los problemas planteados por los distintos criterios existentes en el marco de la reforma del Reglamento (CE) nº 2201/2003, véase. A. BONOMI, Il diritto applicabile alla separazione e al divorzio nella recente proposta di regolamento comunitario, en Lo scioglimento del matrimonio, cit., p. 91 ss.

4 La decisión se mencionó por primera vez en el Consejo JAI de los días 5 y 6 de junio de 2008. Del comunicado de prensa relativo a la reunión de los días 24 y 25 de julio de 2008 del Consejo JAI se desprende que algunos Estados han afirmado su intención de solicitar a la Comisión que presente una propuesta de cooperación reforzada en este ámbito, mientras que otros se han declarado dispuestos a adherirse a una posible propuesta de la Comisión. Deberían estar a favor de la propuesta: Italia, Francia, España, Rumanía, Austria, Hungría, Grecia, Eslovenia y Luxemburgo; y en contra Malta y Suecia.

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3. EL REGLAMENTO ROMA III: POSICIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO

El Parlamento Europeo se pronunció sobre la propuesta de la Comisión en el marco del procedimiento de consulta previsto en el artículo 67 del Tratado CE, mediante resolución del 21 de octubre de 20081.

Entre las modificaciones propuestas, cabe citar las siguientes.

a) El concepto de residencia habitual se inscribe expresamente en el artículo 2 del Reglamento, precisando que por residencia habitual se entiende el «el lugar donde se encuentra el domicilio ordinario de una persona». Faltaba la definición, y esta precisión, ciertamente positiva, contribuye a la certidumbre del Derecho.

b) El Parlamento propone que, en el nuevo artículo 3 bis sobre la posibilidad de elegir la jurisdicción competente, se tenga en cuenta la fecha en que se efectúa la elección. Los criterios de competencia jurisdiccional contemplados en el artículo 3 deberán ser aplicables en la fecha de la elección (letra a); la nacionalidad se considerará un criterio de elección si se mantiene en dicha fecha (letra c) y la residencia habitual habrá debido mantenerse durante al menos tres años (con respecto a dicha fecha, letra b). Si la residencia en el Estado de que se trate hubiera concluido más de tres años antes de la fecha en que se haya acudido al juez, la elección efectuada perderá eficacia. La fecha de la elección también tiene importancia, además de en materia de jurisdicción, por lo que respecta a la ley aplicable (artículo 20 bis; los criterios previstos para los dos perfiles han sido convenientemente uniformizados, como se ha indicado anteriormente). Por tratarse de criterios de vinculación variables en el tiempo, esta precisión temporal parece indiscutiblemente oportuna para establecer la permanencia de la vinculación en ese momento específico. Puede suscitar cierta perplejidad la decisión de considerar el abandono de la residencia como criterio para hacer ineficaz la elección: quizás pareció conveniente hacer prevalecer la certidumbre del Derecho sobre la voluntad de las partes.

c) La inclusión, entre los Estados objeto de la elección de los cónyuges (en cuanto a jurisdicción y ley aplicable), del Estado miembro en que haya tenido lugar el matrimonio (nuevo punto c bis del artículo 3 bis y del artículo 20 bis), que podría remitir a un ordenamiento carente de vinculación efectiva con el matrimonio, puede suscitar también cierta perplejidad. En efecto, la decisión de casarse en un Estado no conlleva necesariamente la aceptación de la ley o la jurisdicción de ese país2.

d) Se han añadido dos criterios para la elección de la ley aplicable: uno, ya mencionado, es el Estado en que se haya celebrado el matrimonio; y el otro es la residencia habitual de los cónyuges en la fecha en que se haya suscrito el acuerdo.

1 Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 21 de octubre de 2008, sobre la propuesta de Reglamento del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 2201/2003 por lo que se refiere a la competencia y se introducen normas relativas a la ley aplicable en materia matrimonial (COM[2006]0399 – C6-0305/2006 – 2006/0135[CNS]).

2 El informe Gebhardt, de 19 de septiembre de 2008, justifica esta previsión afirmando que sería lógico que la elección de celebrar el matrimonio en un país implicase la aceptación de la ley de dicho Estado.

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e) En materia de elección de ley, el Parlamento propone que la ley elegida ha de ser conforme a los derechos fundamentales contemplados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y al principio de orden público. La elección de la ley de un tercer país (que según una determinada orientación, en especial de la Comisión de Asuntos Jurídicos del PE, no habría debido permitirse) queda significativamente restringida por esta obligación de conformidad.

f) La elección de la ley encuentra otra limitación importante en la tutela del interés superior del menor, que ha de garantizarse siempre (se ha introducido un considerando específico sobre este punto).

g) En cuanto a la forma de la elección, el Parlamento resalta la necesidad de respetar los requisitos formales de la misma, precisando que deben respetarse los que prescriba la ley de al menos uno de los Estados en que residan los cónyuges (en caso de Estados que prevean tales requisitos) y los requisitos del contrato de matrimonio (si el acuerdo forma parte de un contrato de matrimonio). A tal fin, los Estados deberán comunicar a la Comisión sus normas nacionales sobre los requisitos formales (nuevo artículo 20 sexies bis).

h) Por lo que respecta a la competencia jurisdiccional residual, el Parlamento propone limitar la competencia del Estado de última residencia habitual común a los casos en que el período de tres años de residencia no haya concluido más de tres años antes de que se acuda al juez (se limitaría así el recurso a foros de conveniencia (forum shopping)).

i) Un nuevo artículo, 7 bis, contempla el forum necessitatis, que constituye una especie de principio de favor para el divorcio, porque, por un lado, reconoce la competencia del Estado de nacionalidad de uno de los cónyuges o del Estado en que se haya celebrado el matrimonio, si el órgano jurisdiccional competente en virtud del Reglamento está situado en un Estado miembro cuya legislación no prevea el divorcio o no reconozca la existencia y validez del matrimonio y, por otro, intenta aportar una solución (al menos eso nos parece) al problema de la aplicación del Reglamento a las uniones entre parejas del mismo sexo, atribuyendo la competencia a los jueces de dichos Estados (de nacionalidad o de celebración) cuando el ordenamiento del país (que sería) competente no reconozca la existencia o validez del matrimonio. En resumen, no se puede obligar a un Estado a reconocer como matrimonio (aunque sólo sea a efectos de su disolución) un acto que no está reconocido como tal en su ordenamiento; ni se puede imponer al juez de un Estado que pronuncie el divorcio, si no existe en su ordenamiento. Esta disposición debe leerse conjuntamente con la propuesta de inclusión de un apartado 2 bis en el artículo 20 bis, que prevé la aplicación de la ley del foro (es decir, del Estado en que se haya presentado la solicitud de divorcio) cuando la ley elegida no reconozca la separación o el divorcio o lo haga de forma discriminatoria para uno de los cónyuges. Es una disposición necesaria, dado que existe la posibilidad de elegir la ley de un tercer Estado, que podría discriminar a uno de los cónyuges: en especial a la mujer.

l) Los criterios de vinculación deberán respetarse en la fecha en que se acuda al órgano jurisdiccional (de conformidad con el principio de certidumbre del Derecho).

m) El juez, dado el delicado carácter de la materia, siempre deberá comprobar que la jurisdicción y la legislación aplicable sean fruto de una «elección informada», es decir, que los cónyuges

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conozcan las repercusiones, tanto jurídicas como sociales, de su elección. La Comisión deberá facilitar una información adecuada sobre las normas nacionales aplicables a través de un sistema de información al público basado en Internet y que funcione en el marco de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil.

Con las modificaciones del PE, el texto ha mejorado de forma significativa y no cabe sino esperar un resultado positivo del procedimiento en curso, aunque no falten dificultades, como ya se ha recordado (en particular, de carácter político).

4. Jurisdicción y legislación aplicable a los regímenes matrimoniales: el problema de las parejas registradas y las cohabitaciones

También merece armonización sin duda la ley aplicable a los regímenes matrimoniales: por régimen matrimonial se entiende tanto la regulación de los perfiles patrimoniales entre los cónyuges, como de los perfiles patrimoniales entre parejas no casadas. La armonización en este ámbito avanza con más lentitud que en materia de divorcio o de relaciones personales entre los cónyuges.

La primera profundización al respecto se remonta al estudio desarrollado hace algunos años por el Consortium Asser-UCL sobre los regímenes patrimoniales de las parejas casadas y no casadas en el Derecho internacional privado y el Derecho interno de los Estados miembros1. Según el citado estudio, el principal criterio de vinculación sería la «primera» residencia común de los cónyuges: un criterio que, si bien permite garantizar la certidumbre del Derecho, podría imponer a los cónyuges la aplicación de un ordenamiento con el que no tengan ya ninguna vinculación, si con el tiempo hubieran cambiado de residencia.

Es evidente que, también en este ámbito del Derecho de familia, resulta cada vez más necesaria una intervención de armonización, ya sea para crear unas normas de conflicto comunes para las denominadas familias tradicionales, ya sea para establecer la ley aplicable a los regímenes patrimoniales de las parejas que han celebrado un pacto o contrato o un acuerdo de unión registrada. Tanto las relaciones personales como las relaciones patrimoniales, si bien distintas, merecen atención desde el punto de vista legislativo.

1 Asser Institut, La Haya, diciembre de 2002, Etude sur les régimes matrimoniaux des couples mariés et sur le

patrimoine des couples non mariés dans le droit international privé et le droit interne des Etats membres de l'Union, 30 de abril de 2003, Consortium ASSER-UCL, estudio encargado por la Comisión Europea. Está disponible en http://europa.eu.int/comm/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm. Para algunas consideraciones al respecto véase: CALÒ, L’influenza del diritto comunitario sul diritto di famiglia, Studi e materiali, Quaderni semestrali, en Consiglio nazionale del notariato, 2005, p. 625 ss.

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4.1. La Comisión (como es sabido) ha presentado un Libro Verde sobre el conflicto de leyes en materia de régimen patrimonial de los cónyuges, que contempla también el problema de la competencia jurisdiccional y el reconocimiento mutuo de las decisiones1. En este Libro Verde no sólo se aborda el tema del régimen patrimonial entre los cónyuges, sino que se lleva el análisis a las parejas registradas y las parejas de hecho, planteando la cuestión de si en el futuro debería hacerse extensivo el instrumento normativo a estas situaciones y, en caso afirmativo, si deberían adoptarse las mimas normas que para las parejas unidas en matrimonio.

El primer problema importante, como se desprende también de la consulta que siguió al Libro Verde, tiene que ver con la uniformidad de los criterios de vinculación, por lo que respecta a los efectos patrimoniales, que deben aplicarse durante el período de vida en común del matrimonio y en caso de disolución del mismo2. Se nos pregunta si los criterios han de ser los mismos o pueden ser diferentes en cada caso.

Piénsese en el siguiente ejemplo. Un ciudadano sueco se casa en Suecia con una ciudadana rumana. Los cónyuges se trasladan a Italia y el marido adquiere la vivienda en la que viven. La ley reguladora de las relaciones patrimoniales, según el Derecho internacional privado italiano, es el lugar de localización predominante de la vida matrimonial: se aplica la comunidad de bienes y la vivienda pasa a ser de ambos. Después, los cónyuges se trasladan a un país en el que rige el régimen de separación de bienes, residen en él varios años y a continuación se trasladan a Suecia, donde solicitan el divorcio. El juez sueco deberá valorar si el bien adquirido durante el matrimonio es sólo del marido o también de la mujer. Según el ordenamiento italiano, que prevé el régimen de comunidad de bienes salvo indicación en contrario, dicho bien debe considerarse propiedad de ambos a partes iguales. Sin embargo, el juez sueco podría decidir regular las relaciones patrimoniales sobre la base de una ley distinta, con arreglo a sus propias normas de conflicto, y resolver que la compra ha de considerarse sólo a favor del marido.

Parecen necesarios, pues, unos criterios de vinculación uniformes, que garanticen la varias veces recordada certidumbre del Derecho, con más razón habida cuenta de que cada vez más ciudadanos comunitarios ejercen la libertad de circulación y estancia. De la consulta que siguió al Libro Verde se desprenden algunos criterios preferenciales: el de la residencia habitual de la pareja y el de la nacionalidad común, a los que se suma el criterio de la voluntad de las partes (es decir, su elección), que debería expresarse de forma escrita, posiblemente con la intervención de un tercero que pueda informar a éstas de las repercusiones de la misma3. Este criterio, como también otros, se inspira en Roma III, confirmando una valoración común, al menos para algunos perfiles, por lo que respecta a la regulación de las relaciones personales y las relaciones patrimoniales.

4.2. El segundo problema de importancia tiene que ver con la cada vez mayor difusión de las parejas registradas en los Estados miembros de la Unión Europa. A la luz de los resultados de la

1 COM (2006) 400 final, de17 de julio de 2006.

2 Para los resultados de la consulta lanzada con el Libro Verde, véase el documento de la Comisión de 5 de febrero de 2008 «Summary of replies to the Green Paper on the conflict of laws in matters concerning matrimonial property regimes, including the questions of jurisdictions and mutual recognition».

3 Veáse la nota anterior.

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consulta, parece preferible identificar unas normas de conflicto específicas para estos casos. En efecto, la extensión por analogía de las normas previstas para el matrimonio, por parte de aquellos Estados que todavía no prevén las parejas registradas y, es más, temen la asimilación de la unión o convivencia, no parece una hipótesis o alternativa aceptable. Además, las normas que regulan la unión registrada varían de un Estado a otro, y las familias formadas por una pareja registrada no tienen necesariamente, en los ordenamientos nacionales, normas equivalentes a las formadas por un matrimonio.

En estos casos, el criterio de vinculación podría ser la ley del lugar de registro: se trata de un criterio general, aplicable a falta de elección. Precisamente a fin de salvaguardar la autonomía de las partes en el sector patrimonial y responder a las exigencias derivadas de la libre circulación de las personas, parece conveniente prever el criterio de la elección de una ley aplicable diferente, de acuerdo con el favor por la autonomía de la voluntad de las partes subrayado por la Comisión en el Libro verde, para las parejas basadas en el matrimonio. Por otra parte, la situación de pareja registrada presenta perfiles que la aproximan a una relación meramente contractual y, por tanto, es correcto atribuir, en este contexto, un papel preciso a la voluntad de las partes, quizás mayor que para las parejas basadas en el matrimonio. La elección deberá recaer (y por tanto limitarse) en una ley que contemple la posibilidad de celebrar parejas registradas, a fin de evitar la ineficacia de la ley elegida. Otro límite a la elección puede ser la existencia de una vinculación determinada. Por tanto, como en las relaciones patrimoniales entre cónyuges, la elección podría recaer en los ordenamientos de nacionalidad o residencia de al menos uno de los miembros de la pareja, a condición de que dichos ordenamientos prevean la convivencia registrada.

Las normas en materia de ley aplicable deberían ir acompañadas de normas en materia de jurisdicción, atribuyendo la competencia al juez del Estado de registro de la pareja, y reconociendo a las partes la posibilidad de elegir otro juez estrechamente vinculado al caso1.

4.3. Otro perfil que merece atención es el de la unión libre. Las lagunas existentes en los ordenamientos nacionales abogarían por una armonización, según cierta orientación (no unívoca, sin embargo, como se desprende de la mencionada consulta). Así, se evitaría tener que recurrir a la aplicación por analogía de las categorías existentes en los ordenamientos nacionales, en especial las normas sobre responsabilidad civil e instrumentos como el Convenio de Roma de 1980 o el nuevo Reglamento Roma I sobre las obligaciones contractuales, cuando se deba juzgar un pacto o contrato de convivencia. Si ha de formularse una hipótesis de jure condendo, nos parece que un futuro instrumento comunitario podría adaptar las normas actualmente previstas, para los aspectos de Derecho internacional privado, por Roma I, y para los aspectos de competencia jurisdiccional y reconocimiento de las decisiones, por el Reglamento (CE) nº 44/2001. También en este caso valen (y con más razón) las observaciones ya expuestas sobre la conveniencia de no hacer extensivas por analogía a estos casos de las normas previstas para las parejas basadas en el matrimonio.

Para resaltar la actual incertidumbre, agravada por la posible calificación de las obligaciones derivadas de una unión libre no ya como contractuales, sino como extracontractuales, se recuerda

1 Sobre la base del principio de favor por la unidad de forum e ius, y aplicando por analogía lo previsto en el Reglamento nº 44/2001 sobre la competencia del juez del lugar de registro, la solución propuesta parece la más coherente.

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que una aplicación analógica del Reglamento Roma II no estaría carente de dificultades. De hecho, el Reglamento declara expresamente que quedan excluidas de su ámbito de aplicación tanto las obligaciones que se deriven de relaciones familiares, como de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables (incluida la obligación de alimentos, artículo 1, apartado 2 a), precisando que estos últimos deberán interpretarse de acuerdo con la legislación del Estado miembro del juez competente (décimo considerando). Si es cierto que, desde esta perspectiva, se salvaguarda la evaluación autónoma de los Estados miembros, también lo es que la laguna lamentada todavía resulta más evidente y que es conveniente una intervención del legislador comunitario, con todas las precauciones necesarias.

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EL COBRO TRANSFRONTERIZO DE LAS DEUDAS ALIMENTARIAS

NICOLE GALLUSABOGADA - VAN DIEREN, GALLUS & TOUSSAINT PROFESORA ADJUNTA, FACULTAD DE DERECHO,

UNIVERSIDAD DE BRUSELAS

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El cobro transfronterizo de las deudas alimentarias

Introducción

1. Ejemplo práctico introductorio de las dificultades a las que se ve confrontado un acreedor depensión alimenticia

La señora K, ciudadana polaca residente en Polonia y el señor P, ciudadano italiano residente en Italia, son los padres de un hijo extramatrimonial nacido en 1988.

En 1993, un tribunal polaco condenó al padre al pago de una manutención. La sentencia, que se pronunció en rebeldía, adquirió un valor definitivo a partir del 15 de julio de 1993.

En la ausencia de pago voluntario, la señora K incoó un procedimiento de ejecución de conformidad con las disposiciones del Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero, Convenio que tiene por finalidad organizar el cobro gracias a la intervención de las autoridades – administrativas o judiciales – designadas por parte de cada uno de los Estados contratantes: la Autoridad Remitente del Estado sobre el territorio del cual se encuentre el acreedor de los alimentos y la Institución Intermediaria del Estado de cuya jurisdicción dependa el deudor.

En mayo de 1994, el caso fue recurrido a la Autoridad Remitente polaca, es decir, el tribunal de distrito. El Ministerio de Interior, es decir, la Institución Intermediaria italiana, encargó a la Fiscalía italiana que iniciase el procedimiento de ejecución en mayo de 1996.

En enero de 1998, el Tribunal de Apelación italiano competente declaró la sentencia relativa a los alimentos pronunciada por el Tribunal polaco ejecutiva en Italia.

En marzo de 1999, el Ministro de Interior italiano instó al deudor a que respetara sus obligaciones.

En la ausencia de ejecución voluntaria, la Fiscalía italiana inició el procedimiento de ejecución en diciembre del 2000.

Habrá que esperar aún hasta el mes de julio del 2002 para que se practique un embargo ejecutivo inmobiliario.

Nueve años habían transcurrido entre el pronunciamiento de una sentencia alimentaria y su ejecución efectiva.

Mediante una sentencia dictada el 20 de julio del 2004 por unanimidad de sus jueces, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó que se habían vulnerado las disposiciones del artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo (es decir, del derecho a un proceso equitativo, el cual

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engloba, en concreto, el derecho que tiene toda persona de que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, así como el derecho a que se ejecuten las resoluciones judiciales.1

El derecho a un proceso equitativo de conformidad con el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales conlleva el derecho a que se dicte sentencia dentro de un plazo razonable, habida cuenta, en particular, de la complejidad del asunto y del valor del litigio, debiéndose precisar que determinados conflictos requieren, más que otros, una rápida resolución, como, en particular, los relativos al estado de las personas o a las relaciones entre los padres y los hijos. 2

El derecho de acceso a los tribunales resultaría, en todos los casos, ilusorio, si el ordenamiento jurídico interno del Estado permitiese que una sentencia definitiva permaneciese inoperante.3

El Estado tiene la obligación positiva de adoptar las medidas necesarias para que las resoluciones que se pronuncien contra los particulares sean efectivamente ejecutadas.

No se trata de una obligación de resultado, ni de una garantía – por lo cual no se podrá reprochar al Estado el incumplimiento de una resolución motivada, exclusivamente, por la insolvencia del deudor privado, 4 - sino de una obligación de medios: el Estado debe tomar las medidas razonables para obligar al deudor recalcitrante a que ejecute la resolución litigiosa. 5

2. Las dificultades a las que debe hacer frente el acreedor de alimentos

La situación que se describe más arriba no constituye una excepción, sino, por el contrario, un ejemplo de las dificultades a las que se ve confrontado el acreedor de alimentos.

Este último, a pesar de haber obtenido un título ejecutivo con respecto a su derechos, debe hacer frente, a menudo, a la dificultad – e incluso a la imposibilidad – de conseguir el pago efectivo.

La ausencia de pago o el pago irregular de las provisiones y de las contribuciones alimentarias constituye un fenómeno inquietante, dadas sus consecuencias sociales para las familias en dificultades y la vulneración que representa de la legitimidad del poder judicial, cuyas resoluciones no son respetadas.

Dichas dificultades de ejecución se explican, en parte, en razón de las dificultades económicas, del proceso de deterioro de los vínculos personales que conlleva el aumento de los divorcios y del incremento del número de familias monoparentales.

Los poderes públicos nacionales intentan responder a esta problemática a diversos niveles y en particular: 1 T.E.D.H., 20 de julio de 2004, K/Italia (n° 38805/97).2 T.E.D.H., 7 de febrero de 2002, Mikulic/Croacia; 15 de julio de 2003, Berlín/Luxemburgo; 18 de febrero de 2003, Schaal/Luxemburgo; 29 de junio de 2004, Volesky/República Checa; 23 de enero de 2000, Brumarescu/Rumanía (la preeminencia del Derecho es un elemento del patrimonio común de los Estados Contratantes). 3 T.E.D.H., 12 de abril de 2001, Logothetis/Grecia; 20 de julio de 2000, Antonetto/Italia; 15 de febrero 1991, Pialopoulos/Grecia.4 T.E.D.H., 22 de diciembre de 2004, Sanglier/Francia.5 T.E.D.H., 22 de junio de 2004, Pini, Bertani, Manera y Atripaldi/Rumanía.

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- Garantizando la previsibilidad mediante la objetivación de las pensiones alimentarias – y más concretamente, de las contribuciones alimentarias destinadas a los hijos – recurriendo a métodos estadísticos que permitan definir el coste del hijo refiriéndose a los ingresos de los progenitores, así como sus cuotas contributivas respectivas mediante criterios matemáticos de proporcionalidad. La idea consiste en el hecho de que el sentimiento de injusticia que experimenta el deudor ante lo que percibe como una decisión no equitativa que le condena a pagar alimentos que juzga excesivos y no suficientemente justificados motiva la ausencia de pago o el pago irregular. 1

- Mejorando los procedimientos de apremio aplicables, en particular mediante la simplificación del procedimiento de delegación de importes, que permite al acreedor alimentario exigir un pago directo de las cantidades adeudadas por parte del deudor de alimentos. 2

- Para acabar, instaurando un organismo público que asuma la doble función consistente en anticipar al acreedor las cantidades adeudadas y en recaudar, del deudor recalcitrante, los importes así anticipados, así como las deudas atrasadas, aplicando un mecanismo de subrogación. 3

3. Dificultades específicas al Derecho Internacional

El desarrollo de la libre circulación de las personas, las migraciones, el número creciente de parejas de nacionalidades distintas y, correlativamente, la multiplicación de los conflictos derivados de la ruptura de los vínculos familiares entre los cónyuges y los progenitores binacionales introducen un elemento de extranjería en la obligación alimentaria.

1 Cass., 16 de abril de 2004, Rev.trim.dr.fam., 2004, p. 1014; Cass., 2 de mayo de 2005, Rev.trim.dr.fam., 2006, p. 543; R. RENARD, «Divorce, coût de l’enfant, pension alimentaire et fiscalité», J.T., 1986, p. 101; R. RENARD y P.A. WUSTEFELD, «Le calcul de contribution alimentaire (PCA)», De Boeck-Larcier, 1996; J.L. FRANEAU, «Proportionnalité, statistiques et arithmétique», nota a J.P. Soignies-le-Roeulx, 15 de marzo de 2002, Rev.trim.dr.fam., 2002, p. 506; J.L. FRANEAU, «La méthode Renard étendue aux familles recomposées», nota a J.P. Binche, 2 de octubre de 2003, Rev.trim.dr.fam., 2004, p. 700. En Bélgica, véase el método «PCA» («proposition de contribution alimentaire» o «propuesta de contribución alimentaria») para el cálculo de las contribuciones alimentarias y las reformas legislativas en curso de debate: proposición de Ley modificativa del Código Civil belga, con vistas a objetivar el cálculo de las contribuciones alimentarias de los progenitores para sus hijos, 28 de febrero de 2008, Doc.parl., Chambre, ses. 2007-2008, doc. 52-0899/001; Proposición de Ley belga modificativa de determinadas disposiciones del Código Civil relativas a la contribución de los progenitores a la educación de los hijos, 30 de octubre de 2007, Doc.parl., chambre, sesión 2007-2008, doc. 52-0295/001.2 N. GALLUS, «Les aliments», Rép.not., Bruselas, Larcier, 2006, p. 330; M.Th. MEULDERS-KLEIN, «Les vicissitudes de la délégation de sommes à la lumière de la loi du 31 mars 1987», R.G.D.C., 1988, p. 7.3 En Belgica, véase la Ley del 21 de febrero de 2003, relativa a la creación de un Servicio de los créditos alimentarios en el marco del SPF Finances, Mon.b., 28 mars 2003, p. 15784 ; N. GALLUS, «Le recouvrement des aliments en droit interne», en «Les ressources de la famille», Story-Scientia, 1992, p. 27; N. GALLUS, «Pour la constitution d’un fond de paiement des pensions alimentaires», en «L’argent pour vivre : vers une réforme de l’obligation alimentaire», Kluwer, Bruselas, 2000, p. 281; N. GALLUS, «La loi du 21 février 2003 créant un service des créances alimentaires au sein du SPF Finances», Div.act. 2004, p. 17; N. GALLUS, «Les aliments», Rép.not., Bruselas, Larcier, 2006, p. 349; P. SENAEVE, «Solidarité familiale et solidarité communautaire dans la société en crise», en «Famille, Etat et sécurité économique d’existence», Actas del 5° Congreso mundial de la Asociación Internacional de Derecho de la Familia, Bruselas, 1985, Story-Scientia, 1988, p. 447.

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Este elemento puede verse generado por situaciones diversas: las residencias habituales del acreedor y del deudor en Estados diferentes, las distintas nacionalidades del acreedor y del deudor, o en el marco de una relación alimentaria de Derecho puramente interno, la localización de los ingresos y de los bienes embargables del deudor en un Estado distinto de aquel en el que se dictó la resolución alimentaria.

El acreedor de alimentos podrá verse, en tales situaciones, confrontado a dificultades aún más importantes, derivadas de las cuestiones de Derecho Internacional Privado que en ellas se plantean:

- la elección del Tribunal competente; - la determinación de la Ley aplicable;- la ejecución de la resolución alimentaria en un Estado distinto de aquel en el que fue

pronunciada.

Varios convenios internacionales intentan responder a dichas cuestiones. Tratan, asimismo, de instaurar una colaboración entre las autoridades administrativas, con vistas al cobro de los alimentos.

Para acabar, el nuevo Código belga de Derecho Internacional Privado, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004, 1 contiene, en materia alimentaria, reglas supletorias, es decir, aplicables a reserva de la aplicación del Derecho Internacional convencional y comunitario. 2

1 Ley belga del 16 de julio de 2004, Mon.b., de 27 de julio de 2004, p. 57344.2 Para un análisis pormenorizado, véanse «L’obligation alimentaire en droit international privé», vol. 1 et 2, Institut de recherches juridiques comparatives, informes 1983-1987, editado por el CNRS y, en particular, M.VERWILGHEN, «Les obligations alimentaires en droit conventionnel», vol. 2, p. 181 y M. VERWILGHEN y M. DECAT, Informe belga, vol. 1, p. 28; M. LIENARD-LIGNY, «Créances alimentaires en droit international privé belge », en «Les ressources de la famille», Coll.fam.et dr., Story-Scientia, 1992, p. 133; M. LIENARD-LIGNY, «L’exécution des obligations alimentaires envers les enfants » en «L’enfant et les relations familiales internationales», Bruselas, Bruylant, 2003, p. 165; M. BILMANS, «Les conflits de lois en matière d’obligations alimentaires envers les enfants et la convention de La Haye du 24 octobre 1956», J.T., 1972, p.129; J. ERAUW, «Duitse alimentatievorderingen en de openbare orde in België», R.W., 1979-1980, p. 1729; E. GROFFIER, «Les pensions alimentaires à travers les frontières. Étude de droit international comparé», Montreal, Les Presses de l’Université de Montréal, Bruselas, Bruylant, 1980; E. GULDIX et K. CAUWELAERT, «De onderhoudsvordering van het kind jegens zijn ouders in het Belgisch internationaal privaatrecht», R.W., 1982-1983, p. 258; F. HERZFELDER, «Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel. Les deux Conventions de La Haye du 2 octobre 1973», París, L.G.D.J., 1985; A. HEYVAERT, «Onderhoudsgeld in het Belgische internationaal privaatrecht», en X. (ed.), Onderhoudsgeld, Bruselas, C.E.D. Samson, 1978, p. 212; M. VERWILGHEN, «Contribution à l’étude historique du droit international privé des obligations alimentaires», Mélanges VANDER ELST, Bruselas, Némésis, 1986, p. 863. Con respecto a los Tratados bilaterales, véase, en particular, el Convenio de 29 de abril de 1959 entre Bélgica y Suiza sobre el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales y de los laudos arbitrales (Ley belga de 21 de mayo de 1962).

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CAPÍTULO I - LA LEY APLICABLE A LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

§ 1. EL DERECHO CONVENCIONAL INTERNACIONAL

A. El Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956

4. Objeto del Convenio.

El Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956 define la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a menores. 1

Este Convenio concierne tan sólo a los hijos acreedores de alimentos, según la definición que da de estos últimos el artículo 1, apartado 4, es decir: «todo hijo legítimo, ilegítimo o adoptivo que no esté casado y tenga menos de veintiún años cumplidos».

Las relaciones alimentarias entre parientes colaterales se encuentran excluidas por el artículo 5.

Por otra parte y de conformidad con sus artículos 1 y 6, el Convenio se limita a declarar aplicable la Ley de la residencia habitual del menor durante el periodo con respecto al cual se reclaman los alimentos y con la condición de que la Ley así designada sea aquella de uno de los Estados contratantes.

La acción de un hijo cuya residencia se encuentre sobre el territorio de un tercer Estado permanecerá, así pues, sometida al Derecho común.

Cuando el Convenio se aplica, la nacionalidad de las partes se encuentra desprovista de de toda incidencia. 2

5. Las excepciones

Varias excepciones con respecto a la aplicación de la Ley de la residencia habitual del menor acreedor se prevén en el Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956.

Su artículo 2 permite a todo Estado contratante declarar aplicable su propia Ley si la residencia en el extranjero del menor constituye el único elemento de extranjería de la relación.

El artículo 2 de la Ley belga de 17 de julio de 1970 que aprueba el Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956 aplica dicho Derecho, declarando que la Ley belga será aplicable, incluso si la residencia habitual del menor se encuentra en el extranjero, en los casos en los que la demanda de alimentos se presente ante un tribunal belga, en los que el menor y la persona a la que se

1 Ley belga de 17 de julio de 1970, Mon.b., 30 de septiembre de 1970 ; Cass., 14 de noviembre de 1997, Rev.not., 1998, p. 99.2 Bruselas, 18 de febrero de 1981, Rev.not., 1982, p. 415 (en relación con la aplicación de la Ley belga y la acción alimentaria del hijo residente en Bélgica contra un presunto padre de nacionalidad tunecina. Este último invocaba, equivocadamente, que el Convenio de La Haya no podía aplicarse, dado que Túnez no constituía una Parte Contratante).

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reclaman los alimentos tengan la nacionalidad belga, y en aquellos en los que la persona a la que se reclaman los alimentos tenga su residencia habitual en Bélgica.

Por otra parte, el artículo 3 del Convenio de La Haya descarta la aplicación de la Ley de residencia habitual del menor en el caso de que esta última le niegue todo derechos a alimentos.

En tales casos, se aplicarán las normas nacionales de conflicto de la autoridad que conozca de la reclamación.

Para concluir, el artículo 4 del mismo Convenio autoriza, asimismo, la exclusión de la aplicación de la Ley designada por el Convenio cuando esta última sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado del que dependa la autoridad que conozca de la reclamación.

B. El Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973

6. Objeto del Convenio

El Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias consagra la aplicación de la Ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos con respecto a la totalidad de las obligaciones alimenticias que se deriven de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio.

La Ley así designada se aplicará con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de la Ley de un Estado no contratante.

Sin embargo, tras el divorcio, la obligación alimentaria se someterá, por excepción, a la Ley que se aplique al divorcio. Esta misma Ley se aplicará, asimismo, a la revisión de las resoluciones relativas a la obligación alimentaria entre cónyuges divorciados. 1

Este Convenio no ha sido ratificado por parte de Bélgica. 2

1 Cass., 17 de octubre de 2002, Rev.trim.dr.fam., 2003, p. 341, nota M. FALLON; R.W., 2002-2003, p. 1507, nota B. VOLDERS, Echts.J., 2003, p. 2, nota M. TRAEST.2 Véase, asimismo, el Protocolo sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias adoptado el 23 de noviembre de 2007, con ocasión de la 21ª sesión de la Conferencia de La Haya (no ratificado).

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§ 2. EL DERECHO COMÚN

A. El Derecho común anterior al Código de Derecho Internacional Privado

7. El artículo 3 del Código Civil belga

Antes de la entrada en vigor del Código belga de Derecho Internacional Privado, el apartado 3 del artículo 3 del Código Civil constituía el Derecho común en materia de conflicto de Leyes y la obligación alimentaria se englobaba, en general, en el estatuto personal, sometiéndose, por consiguiente, a la Ley nacional del interesado, 1 a reserva del orden público internacional y de la urgencia.

La excepción de orden público permitía descartar la Ley extranjera cuando esta última denegaba todo derecho alimentario, reemplazándola mediante la aplicación del Derecho nacional. 2

El Tribunal de Casación («Cour de cassation») había admitido, por otra parte, que a pesar de la competencia de principio de la Ley nacional, la urgencia en el dictamen podía justificar la aplicación de la Ley belga a título provisional. 3

8. Relación alimentaria entre partes de nacionalidades distintas

La alusión a la Ley nacional aplicable que se contiene en el artículo 3 del Código Civil belga planteaba dificultades múltiples en los casos en los que se daba una relación alimentaria entre personas de nacionalidades diferentes, sometidas, por consiguiente, a Leyes nacionales distintas.

Una incertidumbre innegable reinaba a nivel de la jurisprudencia y de la doctrina, las cuales optaban tanto por la Ley nacional del acreedor de alimentos 4 como por aquella que resultase más favorable a este último, o por la Ley de residencia habitual del acreedor, o para acabar, por la que regía la relación de estado civil de la que se derivaba el derechos a los alimentos. 5

La dificultad resultaba particularmente aguda en relación con la pensión posterior al divorcio, que se veía vinculada, en la ausencia de una nacionalidad común, una veces a la Ley nacional del acreedor, otras a la de la primera residencia común y otras veces a la Ley de la institución de la

1 Cass., 26 de mayo de 2006, Rev.trim.dr.fam., 2006, p. 1101; 10 de febrero de 2006, Rev.trim.dr.fam., 2006, p. 1083; 18 de junio de 2007, Rev.trim.dr.fam., 2007, p. 1127; Civ. Lieja, 30 de marzo de 1988, R.G.D.C., 1989, p. 417; N. WATTE, «Les droits et devoirs respectifs des époux en droit international privé», Bruselas, 1987, p. 246.2 Bruselas, 9 de mayo de 1989, Rev.trim.dr.fam., 1989, p. 37; Bruselas, 19 de marzo de 1991, Pas., 1991, II, 129; Bruselas, 15 de enero de 2002, J.T., 2003, p. 55; Civ. Bruselas, 31 de enero de 1989, Rev.trim.dr.fam., 1989, p. 42, nota M. FALLON; Civ. Bruselas, 26 de noviembre de 1992, Pas., 1992, III, 125; Civ. Namur, 17 de mayo de 1990, Rev.trim.dr.fam., 1990, p. 431; J.P. Lieja, 30 de enero de 1997, Div.Act., 1999, p. 52.3 Cass., 12 de diciembre de 1985, Pas., 1985, I, 479.4 Cass., 24 de marzo de 1960, Rev.crit. D.I.P., 1961, p. 367, nota P. GRAULICH y R.C.J.B., 1961, p. 335, nota F. RIGAUX (relativa a la acción alimentaria del hijo extramatrimonial); Bruselas, 18 de febrero de 1981, Rev.not., 1982, p. 415; Civ. Bruselas, 24 de junio de 1966, Ann.not., 1966, p. 193; Civ. Lieja, 13 de febrero de 1976, Jur.Liège, 1975-1976, p. 229. 5 Ley de la residencia conyugal como Ley que rige los efectos del matrimonio. Véase M. LIENARD-LIGNY, «Créances alimentaires en droit international privé belge», en «Les ressources de la famille», Coll. Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, p. 136.

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que se derivaba el Derecho, sin que existiera un consenso sobre la identidad de dicha institución (el divorcio o el matrimonio, del cual la pensión constituiría una supervivencia. 1

B. El Código de Derecho Internacional Privado

9. Las obligaciones alimentarias como categoría de vinculación autónoma

En vigor desde el 1 de octubre de 2004, la Ley de 16 de julio de 2004 que instaura el Código de Derecho Internacional Privado belga, convierte a las obligaciones alimentarias en una categoría de vinculación autónoma reagrupada en la misma sección, independientemente del acreedor. 2

Todas las obligaciones alimentarias se ven vinculadas, exclusivamente, a la Ley de residencia habitual del acreedor en el momento en el cual se invoque la obligación alimentaria.

Esta elección se corresponde con la que se opera en el Derecho convencional y en particular en el Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956 y se justifica mediante la necesidad de proteger al acreedor de alimentos, – elemento central de la relación jurídica en cuestión –garantizándole la aplicación de la Ley del entorno en el que vive, considerada como la más apropiada. 3

10. Excepción a la aplicación de la Ley de residencia del acreedor

Se prevé una excepción con respecto al criterio de la residencia habitual del acreedor de alimentos en favor de la aplicación de la Ley nacional común de las partes en los casos en los que esta última sea la de la residencia habitual del deudor de alimentos. 4

1 Sobre esta cuestión, véanse Cass., 16 de junio de 1994, Rev.trim.dr.fam., 1994, p. 505, nota M. FALLON; Cass., 17 de octubre de 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1135; Bruselas, 4 de octubre de 1988, Pas., 1989, II, 66; Bruselas, 19 de marzo de 1990, Rev.trim.dr.fam., 1992, p. 54; Bruselas, 10 de octubre de 2000, Rev.trim.dr.fam., 2001, p. 669 et Div. Act., 2001, p. 66; Civ. Bruselas, 30 de octubre de 1990, R.G.D.C., 1991, p. 293; M. LIENARD-LIGNY, «L’après divorce en droit international privé», J.L.M.B., 1995, p. 509; N. WATTE, «Les conséquences juridiques du divorce en droit international privé», R.C.J.B., 1996, p. 5; F. RIGAUX y M. FALLON, «Droit international privé, T. II, Droit positif belge», Bruselas, Larcier, 1993, p. 432.2 Artículos 73 a 75 del Código de D.I.P. Para un análisis de este Código, véase: N. WATTE, «Le droit international privé», J.T., 2000, p. 34; J. ERAUW, «De codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht met het onderwerp van wetboek I.P.R.», R.W., 2001-2002, p. 1557; J. ERAUW, «Het vernieuwde internationaal privaatrecht van België wordt van kracht», R.W., 2004-2005, p. 121; G. STUER et C. TUBEUF, «La codification en droit international privé», Rev.dr. U.L.B., 2003-2, p. 143; L. BARNICH, «Présentation du nouveau Code belge de droit international privé», Rev.not., 2005, p. 6; J.Y. CARLIER, «Le Code belge de droit international privé», Rev.crit. D.I.P., 2005, n° 1; «Le nouveau droit international privé belge», bajo la Dirección de H. BOULARBAH, J.T., 2005, p. 173; M. FALLON y J. ERAUW, «La nouvelle loi sur le droit international privé», Kluwer, Bruselas, 2004, p. 154; P. WAUTELET, «Les aliments et les régimes matrimoniaux», en «Le nouveau code de droit international privé», Jornada de estudio organizada por el Departamento de Derecho Internacional de la U.C.L., octubre de 2004, Documentos, p. 21.3 C. D.I.P., artículo 74, § 1, al. 1.4 Artículo 74, § 1 , párrafo 2°, relativo al caso en el cual la residencia del acreedor de los alimentos constituye el único elemento de extranjería.

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Esta excepción se justifica por la voluntad de evitar la «deslocalización voluntaria» del acreedor de alimentos, que podría haberse instalado en Bélgica o sacar partido de una instalación en Bélgica con el fin de reclamar alimentos en aplicación del Derecho belga. 1

Sin embargo, si el Derecho nacional común así designado no concede un derecho a alimentos, se prevé una vinculación subsidiaria al Derecho belga. 2

11. Intervención del orden público internacional

La excepción de orden público que se menciona el artículo 74, apartado 2, se aplica en los casos en los que la Ley de residencia habitual del acreedor no permita reconocer a este último un derecho a alimentos.

En dichos casos, la vinculación se opera, de modo subsidiario, con respecto al Derecho de la nacionalidad común del acreedor y del deudor, o de manera aún más subsidiaria, con respecto al Derecho belga. 3

Se puede considerar que esta excepción no se aplicará, sin embargo, en los casos en los que el Derecho extranjero normalmente competente conceda alimentos al acreedor, pero en una medida inferior a la que se prevea en el Derecho belga. 4

Más allá de esta excepción específica a las obligaciones alimentarias, el Código de Derecho Internacional Privado belga prevé, en sus disposiciones generales, una cláusula de excepción de orden público, 5 según la cual el Derecho extranjero designado deberá ser descartado en la medida en la que pueda producir un efecto manifiestamente incompatible con el orden público.

Tal incompatibilidad se apreciará teniendo en cuenta, en particular, la intensidad del vínculo que la situación presenta con respecto al ordenamiento jurídico belga, así como la gravedad del efecto que produciría la aplicación de dicho Derecho extranjero.

Esta cláusula general de orden público podría aplicarse en materia alimentaria, en particular en los casos en los que se trate de aplicar en Bélgica una Ley extranjera que no tenga en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor, o que prevea una obligación alimentaria inexistente en Derecho belga, o aún, que permita a los cónyuges concluir, previamente al divorcio, un acuerdo de renuncia a cualquier demanda alimentaria con posterioridad al divorcio. 6

1 S. SAROLEA, en «Le nouveau droit international privé belge», J.T., 2005, p. 188. En el mismo sentido, cabría considerar, asimismo, que la excepción de fraude a la Ley (artículo 18) o la cláusula de excepción (artículo 19) podrían ser utilizadas para sancionar, en la ausencia de nacionalidad común, al acreedor que se marchase a residir al extranjero con el único objetivo de conseguir unos efectos que no habría podido obtener permaneciendo en su país de origen. Sobre esta cuestión, véase M. FALLON y J. ERAUW, «La nouvelle loi sur le droit international privé», Kluwer, Bruselas, 2004, p. 155.2 Artículo 74 § 2.3 Para una comparación con respecto a la situación anterior al C. D.I.P., véase Civ. Bruselas, 15 de mayo de 1990, Rev.trim.dr.fam., 1991, p. 422, relativa a la aplicación del Derecho belga y no del Derecho marroquí normalmente competente, dado que este último deniega cualesquiera derecho alimentario al hijo mayor de edad que prosigue sus estudios.4 P. WAUTELET, «Les aliments et les régimes matrimoniaux», en «Le nouveau code de droit international privé», Jornada de estudio organizada por el Departamento de Derecho Internacional de la U.C.L., octubre de 2004, documentos, p. 26.5 Artículo 21.6 Mons, 19 de enero de 2000, R.G.D.C., 2002, p. 185, nota C. BARBE.

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12. Ámbito de la Ley aplicable

La Ley prevé que el Código de Derecho Internacional Privado belga regirá las cuestiones siguientes:

- ¿en qué medida y a quién debe el acreedor reclamar los alimentos?- ¿quién puede entablar la acción alimentaria y dentro de qué plazos?- ¿cuáles son las condiciones de variabilidad y de extinción del crédito alimentario? 1

13. Los acuerdos relativos a los alimentos

Al concluir un acuerdo relativo a los alimentos que se deriven de las relaciones de parentesco, afinidad o matrimonio, las partes pueden elegir el Derecho aplicable, optando por el Derecho del Estado de la nacionalidad de una de ellas, o por el del Estado sobre el territorio del cual una de ellas tiene su residencia habitual (C. DIP, artículo 75, apartado 1).

En la ausencia de tal elección, se aplicará la vinculación definida con respecto a la obligación alimentaria no contractual.

CAPÍTULO 2 - LA COMPETENCIA INTERNACIONAL

§ 1. EL DERECHO COMUNITARIO: EL REGLAMENTO «BRUSELAS I»

14. Objeto del Reglamento

El Reglamento (CE) n° 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil entró en vigor el 1 de marzo de 2002.

Este Reglamento retoma y adapta el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, revisado por el Convenio de Luxemburgo de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido de Gran Bretaña y de Irlanda del Norte. 2

1 La subrogación en los derechos del acreedor en favor de un tercero que haya pagado se encuentra, sin embargo, sometida a la Ley aplicable a la obligación de dicho tercero consistente en desinteresar al acreedor, y no a la Ley aplicable al acreedor de alimentos (artículo 76, § 2). Sin embargo, los límites de la obligación del deudor permanecen sometidos a la Ley del crédito alimentario (artículo 76, § 1, 5°). Así pues, si una Institución pública concede anticipos a un acreedor de alimentos, la Ley aplicable será aquella que rija la relación existente entre la institución y el acreedor de alimentos. Esta solución fue seleccionada con el fin de salvaguardar el derecho de recurso de las autoridades públicas y en particular de los CPAS. P. WAUTELET, «Les aliments et les régimes matrimoniaux», en «Le nouveau code de droit international privé», Jornada de estudio organizada por el Departamento de Derecho internacional de la UCL, octubre de 2004, documentos, p. 27; S. SAROLEA, «Le nouveau droit international privé belge», J.T., 2005, p. 188.2 D.O.C.E. n° L 12/1, 16 de enero de 2001, p. 3 ; Sobre el Convenio de Bruselas y el Reglamento de Bruselas I, véase: P. GOTHOT y D. HOLLEAUX, «La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968», París, Jupiter, 1985; M. LIENARD-LIGNY, «Créances alimentaires en droit international privé belge», en «Les ressources de la famille», Coll. Fam. et dr., Story-Scientia,

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Se aplica a las obligaciones alimentarias, independientemente de la denominación de éstas en Derecho interno, de su función, de su carácter global o no, de su modo de pago e incluso si la causa de dichas obligaciones – estado de las personas, regímenes matrimoniales y sucesiones –se encuentra excluida del ámbito de aplicación del Convenio. 1

15. Reglas de competencia directa

El Reglamento Bruselas I contiene, en materia alimentaria, dos reglas de competencia directa.

La primera, que se prevé en el artículo 2, apartado 1, consagra la competencia de principio de los órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado, mencionando que las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.

El artículo 5, apartado 2, regula las competencias especiales y permite demandar a una persona domiciliada en un Estado miembro ante los Tribunales de otro Estado miembro y en particular, en materia de alimentos, ante el Tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos.

El mismo artículo 5, apartado 2, del Reglamento prevé un régimen particular en materia de demandas de alimentos incidentales a una acción relativa al estado de las personas: éstas podrán someterse al Tribunal competente según la Ley del foro para conocer de la acción principal, salvo que tal competencia se fundamentare exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. 2

Esta última disposición tiene por objeto evitar que el juez nacional competente para conocer de la acción relativa al estado civil, – y en particular de la acción de divorcio – confrontado a disposiciones exorbitantes, como por ejemplo, el antiguo artículo 15 del Código Civil belga, se vea en la imposibilidad de pronunciarse sobre la demanda de pensión alimentaria posterior al divorcio. 3

1992, p. 140; N. WATTE, A. NUYTS y H. BOULARBAH, «Le règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale», J.T.D.E., 2002, p. 161. Para mayores desarrollos acerca del ámbito material de aplicación del Convenio y sobre su aplicabilidad en el caso que nos ocupa (el Convenio supone, en principio, que la parte demandada se encuentre domiciliada sobre el territorio de un Estado Contratante), véase F. RIGAUX y M. FALLON, «Droit international privé, T. II, Droit positif belge», Bruselas, Larcier, 1993, p. 169 y siguientes.1 T.J.C.E., 27 de marzo de 1979, C-143/78, DE CAVEL/DE CAVEL, Rec., 1979, p. 1055 y 6 de marzo de 1980, Rec., 1981, p. 731: el caso de autos se refería a una solicitud de provisión de alimentos entre cónyuges. El Tribunal de Justicia apunta que resulta indiferente que dicha demanda se presente en el marco de un procedimiento de divorcio. Véase, asimismo, Civ. Nivelles, 30 de diciembre de 1994, J.L.M.B., 1995, p. 1530: el Convenio de Bruselas rige la demanda de pensión alimentaria en el marco de las medidas provisionales durante el transcurso de la instancia de divorcio, a pesar de su carácter incidente con respecto a un litigio que, dado su objeto, se encuentra excluido del ámbito de aplicación del Convenio.2 T.J.C.E., C-170/79, 6 de marzo de 1980, DE CAVEL/DE CAVEL, Rec., 1980, p. 731; Cass., 29 de marzo de 2001, Rev.trim.dr.fam., 2001, p. 729; Bruselas, 1 de abril de 1977, Pas., 1977, II, 205 y J.T., 1978, p. 119, nota A.M. STRANART; Bruselas, 19 de septiembre de 1995, Div.Act., 1996, p. 57; Bruselas, 30 de octubre de 2001, Div.Act., 2003, p. 42, nota J.L. VAN BOXSTAEL; M.Th. CAUPAIN, «Théorie et pratique de la reconnaissance et de l’exécution des décisions relatives aux aliments», Act.dr., 1994, p. 110.3 Los conflictos de jurisdicción en materia de estado de las personas – divorcio, separación , nulidad del matrimonio, responsabilidad parental - se encuentran, hoy en día, regidos por las disposiciones de los Reglamentos Bruselas II y Bruselas II bis: Reglamento (CE) n° 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, D.O.C.E., n° L 160, 30 de junio de 2000, p. 19 y Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la

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16. El Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988

Este Convenio, concluido entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas y los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) se funda sobre principios idénticos a aquellos del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, actual Reglamento Bruselas I. Se encuentra abierto a la adhesión de terceros Estados, incluyendo los no europeos. 1

17. Medidas provisionales y cautelares

Las reglas de competencia del Reglamento Bruselas I se refieren a la competencia para conocer del fondo y no obstan para que los Tribunales de un Estado miembro – diferente del Estado miembro competente para conocer del fondo del litigio – adopten las medidas provisionales y cautelares que se prevén en su propio ordenamiento jurídico, según sus propias reglas de competencia internacional (artículo31). 2

Esta competencia de las jurisdicciones nacionales para pronunciar medidas provisionales y cautelares implica que exista un vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y la competencia territorial del Estado contratante del Juez que conoce del asunto. 3

Será preciso, así mismo, que se trate de medidas provisionales según los textos comunitarios, o de medidas destinadas a mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar los derechos cuyo reconocimiento se solicita asimismo del juez del fondo y de medidas que presenten un carácter de reversibilidad y de precariedad. 4

competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000, D.O.C.E., n° L 338, 23 de diciembre de 2003, p. 1.1 Ley belga de 10 de enero de 1997, Mon.b., 8 de enero de 1998.2 F. RIGAUX et M. FALLON, «Droit international privé, T. II, Droit positif belge», Larcier, Bruselas, 1993, p. 1893 T.J.C.E., 17 de noviembre de 1998, VAN UDEN MARITIME BV/DECO-LINE y otros, C-391/95, Rec., 1998, p. 1-7091.4 Estos criterios resultan de difícil aplicación en materia alimentaria: ¿cómo exigirle a un acreedor de alimentos que demuestre a la vez su estado de necesidad y su capacidad de ofrecer garantías de reembolso? Estas dificultades llevan a preferir un recurso extensivo a la competencia del Juez del fondo para el pronunciamiento de medidas provisionales. Así pues, los órganos jurisdiccionales belgas son igualmente competentes para pronunciar medidas provisionales y cautelares si son competentes para pronunciarse sobre el fondo del litigio: si el acreedor de alimentos reside en Bélgica, nada obstará para que las jurisdicciones belgas – y en particular, el Juez de la urgencia – adopten dichas medidas, independientemente del hecho de que el demandado se encuentre domiciliado en un Estado miembro (apartado 2°, del artículo 5, del Reglamento (CE) n° 44/2001), o al contrario, en un Estado tercero (artículo 73 del Código DIP belga).

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§ 2. EL DERECHO COMÚN

18. El Código de Derecho Internacional Privado

Las disposiciones del nuevo Código de Derecho Internacional Privado desempeñan un papel subsidiario, dado que tan sólo se aplican a defecto de los Reglamentos comunitarios y de los Convenios bilaterales. 1

A parte de los casos que se prevén en las disposiciones generales de la Ley, el artículo 73, § 1 del Código considera competentes a los Tribunales belgas para conocer de cualquier demanda relativa a una obligación alimentaria, cuando el acreedor de alimentos residía de manera habitual en Bélgica en el momento de la presentación de la demanda, o cuando el acreedor y el deudor de alimentos eran belgas en el momento de la presentación de la demanda. 2

Por otra parte, el artículo 73, § 2 extiende la competencia de los Tribunales belgas, precisando que el Juez belga competente para conocer de una acción relativa al estado de las personas lo es, asimismo, para conocer de la demanda de alimentos incidente.

CAPÍTULO III EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

19. Introducción

En Bélgica, esta materia la rigen, principalmente, el Reglamento Bruselas I, el Convenio de La Conferencia de La Haya, de 15 de abril de1958, sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias con respecto a menores, 3 el Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero, 4 los convenios bilaterales, y para acabar, de modo subsidiario, el nuevo Código de Derecho Internacional Privado belga.

1 El Código D.I.P. belga se aplica, así pues, a los casos en los cuales el deudor de alimentos esté domiciliado fuera de la Unión Europea. El análisis de los Convenios bilaterales celebrados por Bélgica va más allá del ámbito de nuestro estudio. Resulta preciso, sin embargo, prestar atención al hecho de que la mayoría de dichos Convenios se limitan al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones extranjeras, pero no prevén reglas de competencia directas, es decir, que determinen el Tribunal competente para conocer de la causa.2 El criterio de la residencia habitual se utiliza, asimismo, para determinar la Ley aplicable y garantizar la unidad de la materia. Al mencionar la residencia habitual del acreedor de alimentos, el artículo 73, § 1, 1° tiene la intención de proteger a este último. No se debe, sin embargo, deducir obligatoriamente de ello que el deudor de los alimentos, al entablar una acción con vistas a la supresión o a la reducción de la obligación alimentaria, no pueda invocar el foro de la residencia habitual del acreedor. Véase, sobre esta cuestión, P. WAUTELET, «Les aliments et les régimes matrimoniaux», en «Le nouveau code de droit international privé», Jornada de estudio organizada por el Departamento de Derecho Internacional de la U.C.L., octubre de 2004, documentos, p. 21.3 Este Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1962 (Ley belga de 11 de agosto de 1961, Mon.b., 28 de octubre de 1961). El Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias que se derivan de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, fue firmado por parte de Bélgica el 9 de noviembre de 1976, pero no ha sido ratificado. Debería reemplazar el Convenio de la Conferencia de La Haya de 15 de abril 1958.4 Ley belga de 6 de mayo de 1968, Mon.b., 30 de julio de 1968.

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§ 1. EL DERECHO COMUNITARIO Y CONVENCIONAL

A. El Reglamento Bruselas I de 22 de diciembre 2000

20. Objeto del Reglamento

El Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, denominado «Reglamento Bruselas I» rige las condiciones en las cuales una decisión de alimentos pronunciada en un Estado miembro puede verse reconocida o ejecutada en otro Estado miembro.

Resulta preciso referirse asimismo al Reglamento (CE) n° 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, que entró en vigor el 21 de octubre de 2005. 1

Este Reglamento tiene por objeto permitir la libre circulación en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva, sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado miembro de ejecución para el reconocimiento y ejecución.

Este objetivo se limita a los créditos no impugnados.

Una resolución certificada como título ejecutivo europeo en el Estado miembro de origen se ve, así pues, reconocida y ejecutada en el resto de los Estados miembros – del mismo modo que una resolución pronunciada por los órganos jurisdiccionales de dichos Estados miembros – sin que se requiera ninguna declaración de ejecutividad y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento.

El objeto de este Reglamento se limita, sin embargo, a los créditos no impugnados, es decir, a aquellos reconocidos y aceptados, los cuales están lejos de representar la mayoría de los créditos alimentarios. 2

21. Reconocimiento

Según el artículo 33 del Reglamento Bruselas I, el reconocimiento – es decir, el reconocimiento de la autoridad y de la fuerza obligatoria asociadas a las resoluciones judiciales – se producirá, en principio, de pleno derecho, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.

1 DOCE., L. 143 de 30 de abril de 2004.2 S. BRIJS y J.F. VAN DROOGHENBROECK, «Un titre exécutoire européen», Bruselas, Larcier, 2006.De acuerdo con el espíritu del Reglamento, la carencia del deudor debe interpretarse como una ausencia de impugnación. En Derecho belga, por el contrario, la carencia constituye un modo de impugnación de la demanda. Resulta posible, así pues, que surjan dificultades cuando las jurisdicciones belgas deban certificar como títulos ejecutivos europeos las resoluciones dictadas en rebeldía (el artículo 3, § 1, b), del Reglamento remite, en efecto, a las reglas de procedimiento del Estado miembro de origen para definir los casos en los que se debe considerar que un deudor no ha impugnado el crédito).

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Si la persona contra la cual se invoca la resolución se niega a reconocerla, el procedimiento simplificado que se prevé para la ejecución permitirá conseguir el reconocimiento, a título principal, de la resolución impugnada. 1

Si el reconocimiento se invocare como cuestión incidental – es decir, en el marco de otra acción pendiente entre las mismas partes – ante un Tribunal de un Estado miembro, dicho tribunal será competente para entender del mismo.

Las condiciones de denegación del reconocimiento se precisan en los artículos 34 y 35 del Reglamento. Se trata, principalmente, de la contrariedad manifiesta al orden público del Estado miembro requerido, de la violación de los derechos de la defensa del demandado en rebeldía y del carácter inconciliable de la resolución con otra resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido, o con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento.

El artículo 36 del Reglamento excluye cualesquiera posibilidad de revisión en cuanto al fondo.

Se descarta, asimismo, el control de la Ley que aplicó el Juez de origen a una cuestión de estado o de capacidad de las personas, de régimen matrimonial o de sucesiones, cuando este último dirimió dicha cuestión previa antes de pronunciarse sobre la principal que entra en el ámbito de aplicación material del Reglamento.

Para acabar, se prohíbe asimismo la fiscalización de la competencia del Tribunal del Estado miembro de origen, salvo con respecto a determinadas materias ajenas, sin embargo, al campo de las obligaciones alimentarias.

22. El procedimiento declarativo para constatar la fuerza ejecutiva

Tiene por objeto hacer ejecutivas en un Estado miembro las resoluciones ejecutivas dictadas en otro Estado miembro.

El objetivo del Reglamento Bruselas I consiste en convertir el exequátur, regido por sus artículos 38 y siguientes, en un control puramente formal que permita obtener una resolución relativa a la ejecución con gran rapidez. 2

La solicitud de exequátur se presentará ante los Tribunales o las autoridades competentes indicados en la lista que figura en el anexo II del Reglamento, es decir, en Bélgica, ante el «tribunal de première instance».

La competencia territorial se determinará, en función de la elección del solicitante, por el domicilio de la parte contra la que se solicitare la ejecución o por el lugar de ejecución.

1 Véase infra n° 531.2 N. WATTE, A. NUYTS y H. BOULARBAH, «Le Règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale», J.T.D.E., 2002, p. 161.

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La resolución dictada en un Estado miembro será declarada ejecutiva tras haberse procedido a una simple verificación de los documentos presentados al apoyo de la solicitud: compulsa que reúna las condiciones necesarias para revestir un carácter público según la Ley del lugar en el cual la resolución fue pronunciada y certificación conforme al anexo V del Reglamento, certificado destinado a informar a las autoridades del Estado requerido sobre el alcance y los efectos de la resolución dictada en el Estado de origen.

No se procede, a estas alturas, a comprobación alguna acerca de la existencia de un motivo de ausencia de ejecución, dicho examen pudiendo realizarse tan sólo en el marco de un recurso interpuesto por la parte contra la cual se autorice la ejecución.

La parte contra la cual se solicitare la ejecución no podrá, en esta fase del procedimiento, formular observaciones.

La resolución sobre la solicitud de ejecución podrá ser requerida por cualquiera de las partes.

El recurso de la parte contra la cual se solicitare la ejecución se interpondrá ante el «tribunal de première instance» mediante oposición, dentro del plazo de un mes a partir de la fecha de notificación de la declaración de fuerza ejecutiva, o de dos meses si dicha parte estuviere domiciliada en un Estado miembro distinto de aquel en el que se hubiere otorgado la ejecución.

El recurso se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio. Tan sólo podrán invocarse los motivos de desestimación que se prevén en el Reglamento. Dichos motivos son, principalmente, la violación manifiesta del orden público, la violación de los derechos de la defensa del demandado en rebeldía y el carácter inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido, o con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa.

Se prohíbe cualesquiera revisión en cuanto al fondo. 1

La parte que solicite la ejecución y cuya solicitud fuere desestimada interpondrá su recurso ante la «Cour d’appel», ante la cual el procedimiento es contradictorio. 2

23. Suspensión del procedimiento

El Tribunal que conociere del recurso que desestime la solicitud de ejecución o de aquel interpuesto contra la resolución de otorgamiento de la ejecución podrá - a instancia de la parte contra la que se solicitare la ejecución - suspender el procedimiento si la resolución extranjera hubiese sido objeto de recurso ordinario en el Estado miembro de origen o si el plazo para interponerlo no hubiese expirado. 3

1 Artículos 34, 35 y 45-2.2 Artículo 43-3.3 Artículo 46.

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24. Medidas cautelares

La resolución extranjera reconocida, pero que no haya sido aún declarada ejecutiva en el Estado requerido permite la adopción de medidas cautelares, de conformidad con la legislación del Estado miembro requerido. 1

Por añadidura, el otorgamiento de la ejecución incluirá la autorización para adoptar cualesquiera medidas cautelares en el Estado miembro requerido durante el plazo del recurso interpuesto contra el otorgamiento de la ejecución y hasta que se hubiere resuelto sobre el mismo. 2

25. Los documentos públicos extranjeros

El procedimiento simplificado de ejecución se extiende, asimismo, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva de los Estados miembros.

La única causa de desestimación será la contrariedad manifiesta al orden público. 3

A efectos del Reglamento Bruselas I, los documentos públicos incluyen los acuerdos en materia de obligaciones alimentarias celebrados ante las autoridades administrativas o formalizados por las mismas.

Las mismas reglas se aplican a las transacciones judiciales. 4

B. El Convenio de La Haya de 15 de abril de 1958

26. Objeto del Convenio

Este Convenio tiene por objeto asegurar el mutuo reconocimiento y ejecución por los Estados contratantes de decisiones dictadas en virtud de demandas relativas a reclamación de alimentos por un hijo legítimo, ilegítimo o adoptivo, que no esté casado y tenga menos de veintiún años cumplidos, excluyéndose las decisiones en materia de prestación de alimentos entre colaterales.

Una resolución que contenga disposiciones alimentarias y de otros tipos tan sólo podrá reconocerse y ejecutarse en base a este Convenio por lo que se refiere, exclusivamente, a sus aspectos alimentarios. 5

1 Ya anteriormente al Reglamento Bruselas I, el Derecho belga consideraba que una resolución extranjera que se deba reconocer en virtud de un Convenio internacional constituye una resolución a efectos del artículo 1.414 del C.jud. belga y autorizaba, por consiguiente, los embargos preventivos. El Reglamento Bruselas I no conlleva, así pues, innovación alguna sobre este particular. Sin embargo, el nuevo Código de D.I.P. belga modifica sensiblemente dichos principios, al reconocer, de pleno derecho y sin procedimiento, cualquier resolución extranjera. Este texto permitirá, así pues, a partir de ahora, realizar embargos preventivos, incluso si no existe Convenio internacional alguno (véase infra n° 539).2 Artículo 47.3 Artículo 57-1.4 Artículo 58.5 Civ. Termonde, 30 de enero de 1986, R.W., 1985-1986, p. 2910, relacionada con resoluciones relativas a la determinación de la paternidad extramatrimonial y a la obligación alimentaria que de ésta se deriva.

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Por lo que se refiere a las obligaciones alimentarias con respecto a menores, este Convenio de La Haya podría entrar en conflicto con el Reglamento Bruselas I de 22 de diciembre de 2000.

El artículo 69 de dicho Reglamento precisa que éste sustituirá, con respecto a las materias que reglamenta, los Convenios bilaterales celebrados entre los Estados miembros. Su artículo 71 indica que el Reglamento no afectará a los convenios que, en materias particulares, regularen el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones.

Esta prioridad de los Tratados se aplica a las resoluciones alimentarias que entren en el ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 15 de abril 1958.

Sin embargo, el conflicto sigue siendo posible, dado que el artículo 11 del Convenio de La Haya autoriza al acreedor de alimentos a alegar cualquier otra disposición, sea en virtud de la Ley interna o de conformidad con otro Convenio, aplicable en el Estado en el cual solicite la ejecución de la resolución. 1

27. Reconocimiento y exequátur

Las decisiones dictadas en materia de alimentos en uno de los Estados contratantes deberán ser reconocidas y declaradas ejecutivas en los demás Estados contratantes, sin revisión del fondo de la cuestión, si se cumplen determinadas condiciones que difieren, en parte, de aquellas que se prevén en el Reglamento Bruselas I.

Dichas condiciones pueden resumirse del modo siguiente:

- la autoridad que resolvió era competente en virtud de las disposiciones del Convenio; 2

- la parte demandada fue citada en forma regular o estuvo representada con arreglo a la Ley del Estado de la autoridad que dictó la resolución. No obstante, en caso de decisión en rebeldía, se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución si, a la vista de las circunstancias de la causa, la autoridad de ejecución estima que el no compareciente no fue responsable de su desconocimiento de la existencia del proceso, o no pudo defenderse;

- la decisión tiene fuerza de cosa juzgada en el Estado que se dictó. Sin embargo, las decisiones susceptibles de ejecución y las medidas provisionales, aunque fueren recurribles, serán declaradas ejecutivas por la autoridad de ejecución si tales decisiones pueden ser dictadas y ejecutadas en el Estado del que dependa dicha autoridad;

1 Como ejemplos de aplicación del Convenio de La Haya en Bélgica, véanse, en particular, Cass., 24 de octubre de 1975, Pas., 1976, I, 251; Civ. Lieja, 8 de octubre de 1976, Jur.Liège, 1976-1977, p. 117; Civ. Bruselas, 22 de diciembre de 1976, R.W., 1976-1977, p. 2606, nota H. VAN HOUTTE; Civ. Bruselas, 18 de noviembre de 1981, Rev.trim.dr.fam., 1982, p. 296.2 El artículo 3 del Convenio de La Haya determina la competencia refiriéndose a la residencia habitual del deudor de alimentos o del acreedor de éstos, o aludiendo a la autoridad a cuya competencia se halla sometido el deudor de alimentos, bien expresamente, o bien al formular alegaciones sobre el fondo sin hacer reservas respecto a la competencia. El Reglamento Bruselas I no prevé, en materia de alimentos, fiscalización alguna en cuanto a la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado de origen.

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- la decisión no es contraria a une decisión dictada sobre el mismo asunto y entre las mismas partes en el Estado que se alegue. Se podrán denegar el reconocimiento y la ejecución si, antes de dictarse la decisión, hubiere litispendencia en el Estado en que se alegue;

- para acabar, la decisión no debe ser manifiestamente incompatible con el orden público del Estado en que se alegue. 1

La parte que pretende obtener el reconocimiento de una decisión o que solicite su ejecución tendrá que presentar distintos documentos, entre los cuales una copia de la decisión que reúna las necesarias condiciones de autenticidad, la documentación que establezca que la decisión es ejecutiva y, en caso de decisión en rebeldía, una copia auténtica del escrito de reclamación y la documentación que pruebe que dicho escrito ha sido debidamente notificado. 2

Por lo demás, el procedimiento para la obtención del exequátur se regirá por la Ley del Estado del que dependa la autoridad de ejecución. 3

Para acabar, el Convenio estipula que si la decisión cuya ejecución se solicita ordenara la prestación de alimentos por pagos periódicos, la ejecución será concedida tanto para los pagos vencidos como para los pagos por vencer. 4

C. El Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero

28. Objeto del Convenio

Este Convenio de 20 de junio de 1956, aprobado por medio de una Ley belga de 6 de mayo de 1966, no contiene ni reglas de conflicto de Leyes ni reglas de competencia o de reconocimiento y de ejecución de las resoluciones extranjeras.

En efecto, su finalidad consiste, exclusivamente, en facilitar, mediante una asistencia administrativa y financiera, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir un acreedor domiciliado en un Estado Contratante de un deudor sujeto a la jurisdicción de otro Estado Contratante.

De conformidad con el artículo 2 de dicho Convenio, cada Parte Contratante designará una o más Autoridades judiciales o administrativas para que ejerzan en su territorio las funciones de «Autoridades Remitentes», así como un Organismo público o privado para que ejerza en su territorio las funciones de «Institución Intermediaria».

1 Artículo 2.2 Artículo 4.3 Artículo 6.4 Artículo 7.

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En Bélgica, estos dos papeles se han confiado al Ministerio de Justicia. 1

La Autoridad Remitente 2 constituye gratuitamente, para los acreedores domiciliados en su territorio, expedientes que contengan los documentos exigidos en el Estado del domicilio del deudor con respecto a las solicitudes de alimentos y los transmite, en general, traducidos, a la Institución Intermediaria designada por dicho Estado. 3

Representa gratuitamente al acreedor en el marco de todas las gestiones y procedimientos que se precisen para obtener los alimentos.

Su papel consiste en intentar obtener del deudor una solución amistosa.

En su ausencia, la Institución Intermediaria incoará, en nombre y por cuenta del acreedor, el procedimiento oportuno.

El artículo 6 del Convenio define las funciones de la Institución Intermediaria, la cual, en nombre y por cuenta del acreedor, tomará todas las medidas apropiadas para obtener el pago alimentos, inclusive por transacción, y podrá, en caso necesario, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial. 4

Dicho de otra manera, la Institución Intermediaria representa al acreedor y se encuentra, por consiguiente, sometida a la misma normativa que este último, así como a las mismas dificultades.

Resulta importante subrayar que, desde el punto de vista práctico, el Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 a menudo se utiliza de modo incorrecto, dado que se recurre a él, principalmente (si no exclusivamente) para hacer ejecutar en el extranjero resoluciones ya dictadas. Ahora bien, este Convenio confía asimismo a las Instituciones Intermediarias la misión de iniciar y proseguir acciones de alimentos en cuanto al fondo.

Es preciso prestar atención, dado que, a veces, resulta más eficaz y rápido presentar la solicitud de alimentos ante los Tribunales del domicilio del deudor, lo que permite evitar tener que recurrir a un segundo procedimiento (el de exequátur).

1 Pasin., 1966, p. 230.2 Artículos 3 a 5.3 Artículo 6.4 M. LIENARD-LIGNY, «Créances alimentaires et droit international privé belge», en «Les ressources de la famille», Coll. Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, p. 133; M.Th. CAUPIN y E. LEROY, «Le recouvrement des créances alimentaires : état des lieux et perspectives», en «L’argent pour vivre : vers une réforme de l’obligation alimentaire», Kluwer, Bruselas, 2000, p. 274.

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§ 2. EL DERECHO COMÚN

29. El Código de Derecho Internacional Privado belga

El Código de Derecho Internacional Privado belga no incluye reglas particulares relativas a la ejecución en Bélgica de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de obligaciones de alimentos.

Se aplicarán, así pues, a dichas cuestiones, los principios generales que se prevén en los artículos 22 y siguientes del Código. 1

30. Reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras

El artículo 22, § 1 del Código de Derecho Internacional Privado belga precisa que cualquier resolución judicial extranjera será reconocida en Bélgica, de pleno derecho, sin que se deba recurrir a procedimiento alguno.

Esta disposición acarrea consecuencias importantes en materia de alimentos, dado que implica que, incluso ante la ausencia de Convenios internacionales, una resolución extranjera permitirá que se efectúe un embargo preventivo, sin que se precise la autorización previa del Juez competente.

Antes de la reforma, si no existía ningún Tratado, tan sólo se podía recurrir al embargo de retención preventivo – autorizado sobre la base de cualquier título privado -. Para efectuar otros tipos de embargos preventivos, se precisaba una autorización del Juez competente. 2

Si el reconocimiento de la resolución extranjera es objeto de oposición, el conflicto lo podrá dirimir tanto el Tribunal ante el cual se haya planteado la cuestión de manera incidental, como el «tribunal de première instance», de conformidad con el procedimiento que se prevé en el artículo 23.

Dicho procedimiento puede ser utilizado por cualquier persona que ostente un interés en que la resolución extranjera sea reconocida (o no) – acción de oponibilidad o de inoponibilidad de la resolución extranjera -, así como por el Ministerio Público en materia de estado de las personas.

El Tribunal competente será el del domicilio o de la residencia habitual en Bélgica del demandado o, en su ausencia, el del domicilio o de la residencia habitual del demandante, o incluso, en su defecto, el Tribunal de Bruselas.

El procedimiento al que se debe recurrir es el de la solicitud unilateral, de conformidad con los artículos 1025 a 1034 del «Code judiciaire» (Código de Procedimiento Civil) belga. El

1 «Le nouveau Code de droit international privé belge», bajo la dirección de H. BOULARBAH, J.T., 2005, p. 184; L. BARNICH, «Présentation du nouveau Code belge de droit international privé», Rev.Not., 2005, p. 14.2 G. de LEVAL, «Traité des saisies», éd. Fac. dr. Liège, 1988, p. 322; H. BOULARBAH, «Le nouveau droit international privé belge», J.T. , 2005, p. 184.

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solicitante deberá elegir domicilio en una localidad en la cual el Tribunal sea competente y el Juez deberá pronunciarse «en breve plazo», según el artículo 23, § 3.

El artículo 24 enumera, para acabar, los documentos que se deberán presentar.

31. Solicitud de declaración de fuerza ejecutiva

La ejecución de una resolución extranjera que sea ejecutiva en el Estado en el cual ésta haya sido dictada se someterá al «tribunal de première instance».

El procedimiento correspondiente se define en el artículo 23, el cual se aplica tanto al reconocimiento como a la declaración de la fuerza ejecutiva. 1

El Tribunal competente será el del domicilio o de la residencia habitual en Bélgica del demandado, o en su defecto, el del lugar de la ejecución.

El artículo 23, § 5 del Código de Derecho Internacional Privado belga constituye una derogación con respecto al artículo 1029 del «Code judiciaire», al autorizar, exclusivamente, la realización de medidas cautelares sobre los bienes de la parte contra la cual la ejecución se solicite, y ello durante el plazo de oposición de terceros contra el auto que haya autorizado la ejecución y hasta que se dicte la resolución relativa a dicho recurso.

Para acabar, el artículo 23, § 4 prevé que cuando la resolución extranjera ejecutiva a título provisional sea recurrible (o ya haya sido recurrida) en el Estado de origen, el juez podrá supeditar su ejecución provisional en Bélgica a la constitución de una garantía.

32. Condiciones para el reconocimiento o la ejecución

El artículo 25, § 1 del Código de Derecho Internacional Privado belga enumera de manera limitativa los motivos de denegación del reconocimiento o de la ejecución de una resolución extranjera:

- la contrariedad manifiesta al orden público internacional belga, no de la resolución extranjera en sí, sino de los efectos que conllevaría su reconocimiento o su ejecución, teniendo en cuenta, en particular, la intensidad de la conexión de la situación con respecto al orden público belga y la gravedad del efecto generado;

- la violación de los derechos de la defensa;

- el fraude a la Ley normalmente aplicable en el ámbito de una materia en la cual las personas no poseen la libre disposición de sus derechos, con el fin de sancionar al demandante que se haya desplazado al extranjero para obtener lo que no podría haber conseguido ante su Juez natural;

1 Véase supra n° 539.

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- el carácter inconciliable con respecto a una resolución dictada en Bélgica, o con respecto a una resolución dictada con anterioridad en el extranjero y que pueda ser reconocida en Bélgica. Se denegará asimismo el reconocimiento o la declaración de fuerza ejecutiva en los casos en los que la solicitud haya sido presentada en el extranjero tras haber entablado una acción en Bélgica, que siga pendiente de instrucción, entre las mismas partes y con el mismo objeto;

- el hecho de que un recurso ordinario siga estando disponible de conformidad con el Derecho del Estado de origen excluye, asimismo, el reconocimiento y la ejecución, salvo si se aplican las disposiciones del artículo 23, § 4, relativo a las medidas de ejecución provisionales subordinadas, en su caso, a la constitución de una garantía;

- el reconocimiento y la ejecución pueden denegarse si los Tribunales belgas fueren los únicos competentes para conocer de la solicitud, o si la competencia del Juez extranjero resulta exorbitante, habiéndose fundado tan sólo en la presencia, en el Estado de origen, del demandado o de los bienes de este último, sin que exista relación directa alguna con el litigio.

Para acabar, el artículo 25, § 2 del Código prohíbe expresamente cualquiera revisión en cuanto al fondo.

33. Reconocimiento y ejecución de los documentos públicos

De conformidad con el artículo 27, § 1, los documentos públicos extranjeros legalizados se reconocerán en Bélgica sin que sea preciso recurrir a procedimiento alguno, si se demuestra su validez a efectos del Derecho aplicable, aplicando las reglas de conexión que se prevén en el Código de Derecho Internacional Privado belga, y teniendo en cuenta, más concretamente, la ausencia de fraude a la Ley y de contrariedad al orden público.

Si una autoridad se negara a reconocer la validez del documento público extranjero, o si una parte desea obtener su ejecución, se habrá de recurrir al mismo procedimiento de solicitud unilateral ante el «tribunal de première instance» que se utiliza en materia de reconocimiento y de ejecución de las resoluciones extranjeras. 1

CONCLUSIÓN

34. En toda relación que conlleve una obligación de alimentos y aún más en concreto cuando en ésta se insiera un elemento de extranjería, la necesidad y los derechos del deudor implican, una vez definitivamente pronunciada la decisión alimentaria, el acceso a un procedimiento de ejecución rápido y poco costoso.

1 Véase supra n° 539.

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A nivel internacional, dicho derecho supone una simplificación de los procedimientos destinados a obtener la declaración de una fuerza ejecutiva comparable a la que se consiguió con el Reglamento comunitario de 21 de abril de 2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo, o a través del Reglamento (CE) n° 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. 1

El acreedor debe, asimismo, poder contar con una asistencia efectiva en el marco de la aplicación transfronteriza de los procedimientos de ejecución, pero también por lo que se refiere al recabamiento de las informaciones necesarias, en un primer momento, para obtener el título, y posteriormente, su ejecución: informaciones relativas al paradero del deudor, sobre sus ingresos, su patrimonio, con respecto a la localización de sus haberes.

35. Sobre este particular, resulta preciso subrayar la importancia de los trabajos llevados a cabo en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y en concreto por la Comisión Especial sobre las obligaciones de alimentos, que ha trabajado sobre el establecimiento de un nuevo instrumento mundial 2 completo que mejore los Convenios de La Haya existentes en materia de obligaciones alimenticias – Convenios del 24 de octubre de 1956 y del 2 de octubre de 1973 – y que posea un objeto más amplio, que incluya:

- la determinación de la Ley aplicable; 3 y

- el cobro internacional de alimentos debidos a los hijos y al resto de los miembros de la familia, mediante la intervención de una cooperación judicial y administrativa.

Los textos, es decir el Convenio sobre el cobro internacional de alimentos con respecto a los niños y a otros miembros de la familia y el Protocolo sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, fueron adoptados con ocasión de la 21ª sesión de la Conferencia de La Haya, el 23 de noviembre de 2007.

36. El Convenio sobre el cobro internacional de alimentos fue elaborado con el fin de garantizar el respeto de las obligaciones alimenticias, incluso si el acreedor y el deudor no se encuentran en el mismo país.

1 Este Reglamento, denominado «Bruselas II bis» - no aplicable a las obligaciones alimentarias - suprime la obligación de recurrir al exequátur en las dos hipótesis que se mencionan en sus artículos 40 a 45: resoluciones que concedan un derecho de visita y aquellas que ordenen la restitución del menor tras un desplazamiento ilícito. Dichas resoluciones tendrán fuerza ejecutiva automáticamente en todos los Estados miembros. Se trata de un mecanismo inédito que garantiza, entre los Estados miembros, la circulación de determinadas resoluciones y cuyo fundamento reposa en la confianza plena que se le brinda al juez de origen.2 Los trabajos integran a los Estados no miembros del Convenio de La Haya, y en particular a los Estados partes al Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero. Anteproyecto de Convenio sobre el cobro internacional de alimentos con respecto a los niños y a otros miembros de la familia, proyecto de informe explicativo, documento preliminar n° 32, octubre 2007, www.hcch.net.3 Se trata de mejorar el Convenio de 2 de octubre de 1973, para alcanzar un compromiso entre los enfoques relativos a la Ley loi aplicable y sobre cuestiones como el plazo de prescripción, la autonomía de las partes en materia de alimentos, la representación del menor ante los Tribunales …. Anteproyecto de Protocolo sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, informe explicativo, documento preliminar n° 33, agosto de 2007, www.hcch.net.

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El texto cubre todas las obligaciones alimenticias, pero menciona en primer lugar aquellas con respecto a los hijos, preocupación fundamental que se plasma, en particular en los artículos 2, 3 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. 1

El Convenio no contiene reglas de competencia directa, dadas las dificultades a las que se debió hacer frente para llegar a un consenso con respecto a estas cuestiones.

Se focaliza sobre la eficacia del cobro internacional de alimentos a través de procedimientos accesibles, rápidos, 2 económicos, equitativos y adaptados a situaciones diversas y ello gracias a un sistema de cooperación entre los Estados contratantes.

Dicha cooperación se efectúa entre las Autoridades Centrales designadas por cada Estado contratante, 3 las cuales se ven confiar funciones específicas en aras a la consecución de la eficacia de la resolución dictada en materia de alimentos:

- la asistencia al acreedor – recepción y transmisión de las solicitudes, introducción de los procedimientos necesarios - tanto para obtener el reconocimiento o la ejecución de una resolución dictada en un Estado contratante como para que se dicte una resolución o se modifique esta última; 4

- la adopción de medidas adecuadas para brindar una asistencia jurídica, ayudar a localizar al deudor, 5 favorecer el recabamiento de informaciones sobre el patrimonio o los ingresos de éste, así como para ubicar sus bienes, 6 fomentar las soluciones transaccionales, con el fin de conseguir un pago voluntario de los alimentos, facilitar la ejecución de las resoluciones dictadas en materia de alimentos, entablar los procedimientos destinados a obtener medidas cautelares para garantizar el éxito de la demanda, facilitar la notificación de los actos …. 7

37. Para acabar, este Convenio de La Haya contiene reglas de reconocimiento y de ejecución de las resoluciones alimenticias, que se extienden a los acuerdos y a las transacciones.

1 El texto se aplica a las obligaciones de alimentos con respecto a menores de 21 años, así como a las obligaciones alimenticias entre cónyuges y ex-cónyuges. El Convenio brinda, asimismo, la posibilidad, a cualquier Estado contratante, de ampliar la aplicación del Convenio a otras obligaciones alimenticias que se deriven de las relaciones familiares, de filiación, matrimonio y alianza. El Convenio se aplica asimismo a las solicitudes que emanen de los organismos públicos para el reembolso de las prestaciones abonadas para sustituir los alimentos impagados.2 Incluyendo el recurso a las nuevas tecnologías para la transferencia electrónica de fondos, o la gestión informática de los expedientes y de la comunicación de los mismos.3 Este sistema es el que adoptó el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 de Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional. 4 La intervención resulta muy amplia, dado que tiende a la obtención de una resolución en el Estado requerido en la hipótesis en la cual no existe resolución alguna – incluyendo la determinación de la filiación, si necesario – pero también en el caso en el cual el reconocimiento y la ejecución de una resolución existente resulte imposible o se deniegue en razón de incompetencia, habida cuenta de las disposiciones del Convenio, de la jurisdicción del Estado de origen. Se brinda una atención particular a los derechos del deudor, en concreto a través de la ayuda que prestan las Autoridades Centrales en el marco de los procedimientos disponibles para modificar las resoluciones en materia de alimentos.5 Incluyendo elementos de información que contribuyan a ayudar al demandante potencial a valorar si debe presentar una demanda.6 Incluyendo para evaluar la oportunidad de la introducción de una demanda.7 Se confía asimismo a las Autoridades Centrales una misión de asistencia para el establecimiento de la filiación cuando tal determinación resulte necesaria para poder cobrar los alimentos.

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Las bases para el reconocimiento y la ejecución son clásicas, 1 así como los motivos de denegación. 2

El procedimiento de reconocimiento y de ejecución se rige por la Ley del Estado requerido.

Se apunta aquí, en particular, hacia los procedimientos de embargo, pero, asimismo, hacia posibilidades más originales, como la deducción sobre las prestaciones de seguridad social o sobre las devoluciones de impuestos, el señalamiento ante los organismos de crédito, o la denegación de expedición o la revocación de diferentes permisos, y en concreto del permiso de conducción.

Este Convenio presenta el gran mérito de hacer hincapié sobre uno de los puntos esenciales de las dificultades a las que se ve confrontado el acreedor para obtener la ejecución del título, es decir, la falta de informaciones accesibles por lo que a la situación financiera y patrimonial del deudor se refiere.

Por otra parte, presenta el interés de focalizar la ejecución en torno a un mecanismo de solidaridad y de cooperación, cuya aplicación efectiva permitiría responder a la principal preocupación que el coste y la lentitud de las vías de ejecución nacionales clásicas representan, las cuales resultan, lo más a menudo, inapropiadas con respecto a las particularidades de la obligación de alimentos.

38. La misma preocupación de eficacia se retoma en la propuesta de Reglamento relativo a la competencia, la Ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, sobre el cual se llegó a un acuerdo con ocasión de la reunión del 24 de octubre de 2008 del Consejo de la Unión Europea.

El objetivo reside en garantizar la libre circulación, entre los Estados miembros, de las resoluciones en materia de alimentos, con vistas a suprimir el procedimiento de exequátur.

La propuesta de Reglamento instaura, asimismo, una asistencia jurídica gratuita para todos los procedimientos relacionados con las obligaciones de alimentos de un progenitor con respecto a sus hijos menores de 21 años, así como una cooperación administrativa entre los Estados miembros que permita el intercambio de informaciones, en particular aquellas relativas al paradero del deudor.

1 Principalmente la competencia del Estado de origen, en función, en particular, de la residencia del demandado o del acreedor.2 Violación del orden público del Estado requerido, fraude cometido en el marco del procedimiento, litigio pendiente entre las mismas partes y con el mismo objeto ante una Autoridad del Estado requerido ante la que se haya llevado, en primer lugar, el asunto, violación de los derechos de la defensa, incompatibilidad con una resolución dictada entre las mismas partes y sobre el mismo objeto en el Estado requerido, o reconocida en dicho Estado.

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CONFLICTO DE LEYES SUCESORIAS EN LA UE:HACIA UN CERTIFICADO DE HERENCIA EUROPEO

CHRISTIAN HERTEL, LL.M.,DIRECTOR DNOTI (DEUTSCHES NOTARINSTITUT)

(INSTITUTO NOTARIAL ALEMÁN)

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Antecedentes

Situación del proyecto legislativoEl derecho sucesorio (incluidos los testamentos) constituye una de las escasas materias que todavía no han sido cubiertas por los actuales instrumentos legislativos de la Comunidad. En concreto, el artículo 1, párrafo 2, apartado a) del Reglamento Bruselas I1 excluye explícitamente los «testamentos y sucesiones» de su ámbito de aplicación. Sin embargo, la Comisión probablemente presentará una propuesta legislativa de Reglamento en el año 2009.

Medidas preparatorias adoptadas hasta la fechaLa futura propuesta ha sido satisfactoriamente preparada con bastante anticipación. En 1998, el Plan de Acción de Viena2 declaró como una de sus prioridades el contar con un

instrumento sobre sucesiones europeo.

En 2001, la Dirección General de Justicia e Interior de la Comisión Europea3, encargó un estudio al DNotI, el Instituto Notarial Alemán4, al que representó. El DNotI acometió dicho estudio junto con el Prof. Paul Lagarde, de la Universidad de París I (Sorbonne-Panthéon), París, y el Prof. Heinrich Dörner, de la Universidad de Münster, Alemania. El estudio delDNotI se publicó en 20025. Las propuestas de este estudio fueron además debatidas en una conferencia internacional celebrada en Bruselas en mayo de 20046.

De conformidad con el Programa de La Haya de diciembre de 20047, la Comisión publicó en 2005 el Libro Verde sobre sucesiones y testamentos8, que obtuvo una resolución favorable del Parlamento Europeo el 16 de noviembre de 20069. Además, la Comisión celebró una sesión al respecto a finales de 200610.

Un grupo de expertos nombrado por la Comisión había trabajado en un primer borrador en 2007. Además, se ha hecho llegar a los Gobiernos de los Estados miembros un «documento de reflexión». En consecuencia, en la actualidad existen primeros borradores publicados, pero sin que haya todavía una propuesta legislativa oficial.

1Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en lo sucesivo: «Reglamento Bruselas I»).2 Plan de Acción del Consejo y la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia; texto adoptado por el Consejo de Justicia e Interior de 3 de diciembre de 1998, Diario Oficial C 019 de 23.1.1999 pp. 1–15. 3 Desde entonces, ha adoptado la denominación de Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad. 4 DNotI – Deutsches Notarinstitut = Instituto Notarial Alemán; en Internet: www.dnoti.de5 Estudio sobre conflictos de derecho sucesión en la Unión Europea; en Internet: http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm6 «Conflict of Law of Succession in the European Union – Perspectives for a Harmonisation». Las presentaciones y un resumen de los debates han sido publicadas en Internet: http://www.dnoti.de/eu_studie/eu_studie_en.htm 7 Conclusiones de la presidencia, Consejo Europeo de Bruselas, 4-5 de noviembre de 2004.8 COM (2005) 65 final de 1.3.2005. Pueden consultarse los comentarios realizados sobre el Libro Verde en: http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/ successions/news_contributions_successions_en.htm 9 http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=es&DosId=192591#381915 10 Sesión sobre la ley aplicable a las sucesiones y los testamentos en la Unión Europea, 30 de noviembre de 2006, Bruselas, Berlaymont. Internet: http://ec.europa.eu/justice_home/news/events/events_2006_en.htm

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El proceso legislativo podría empezar en el año 2009. A continuación, y según lo manifestado por el personal de la Comisión, podría hacerse pública una propuesta legislativa sobre el futuro Reglamento de sucesiones, iniciándose su tramitación legislativa.

Reglamento mixtoEl futuro instrumento será un Reglamento, no una Directiva, en consonancia con los Reglamentos Bruselas y Roma.

Se tratará de un reglamento «mixto», que regulará la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución en asuntos transfronterizos – al igual que los dos Reglamentos Bruselas existentes –así como el Derecho privado internacional – como hacen los dos Reglamentos Roma. Esta combinación de Derecho procesal internacional y Derecho internacional privado es necesaria. Regular los asuntos procedimentales sin armonizar el Derecho internacional privado en materia de sucesiones resultaría imposible.

¿Por qué debe regular las sucesiones la CE? Es obvio que para los ciudadanos de un Estado miembro de la UE que residan en otro Estado miembro resulta de la máxima importancia saber que su futura sucesión puede ser regulada del mismo modo en ambos Estados miembros.

No se puede precisar el número concreto de personas que se ven afectadas. Para nuestro estudio, nos hemos puesto en contacto con la UE y con diversas oficinas estadísticas nacionales y Ministerios de Justicia, sin que ninguno de ellos dispusiese de datos sobre las sucesiones intracomunitarias. Por tanto, en base al porcentaje de ciudadanos de la UE que residen en otros Estados miembros (y suponiendo que su distribución de edad no difiere demasiado de la población en general), estimamos que en la UE 15 (tal como era en ese momento) había entre unas 50 000 y 100 000 sucesiones intracomunitarias al año. Por supuesto, dichas cifras han seguido aumentando con la ampliación hasta la UE 27. En consecuencia, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que más bien se tratará de alrededor de 100 000 casos anuales o incluso más.

Diferencias en Derecho internacional privado¿Por qué representan un problema las sucesiones intracomunitarias? Las leyes sucesorias nacionales son muy diversas y los distintos Estados miembros podrían aplicar normas distintas a la misma situación, al regirse cada uno por su propio Derecho internacional privado.

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Consideremos un sencillo supuesto fáctico: el fallecimiento de un ciudadano polaco cuyo última residencia habitual estuvo en Francia. - Si un tribunal polaco tiene que decidir sobre la sucesión aplicara el Derecho sucesorio

polaco, ya que, según el Derecho internacional privado polaco, las sucesiones se rigen por la ley del Estado cuya nacionalidad correspondía al fallecido en el momento de su fallecimiento.

- Sin embargo, si un tribunal francés tiene que decidir sobre la misma sucesión, aplicará la ley sucesoria francesa al mismo supuesto fáctico. Según el Derecho internacional privado francés, la sucesión se rige por la legislación del Estado en el que el fallecido tenía su domicilio habitual en el momento del fallecimiento.

- La divergencia de ley aplicable se convierte en un problema cuando las dos legislaciones no llegan a las mismas conclusiones. Supongamos que el fallecido muere sin testar, dejando un cónyuge supérstite y el hijo nacido del matrimonio, sin ninguna otra descendencia. Según el Derecho sucesorio polaco, cuando no hay testamento el cónyuge supérstite recibe la mitad de la herencia y el hijo la otra mitad1.

- Sin embargo, la legislación francesa prevé que, en caso de sucesión intestada, el cónyuge supérstite sólo reciba una cuarta parte de la herencia (así como la utilización gratuita del apartamento conyugal) y que el hijo reciba las otras tres cuartas partes. En lugar de su parte, el cónyuge superviviente puede optar por el usufructo o uso vitalicio de la totalidad de la herencia2.

- Por tanto, las cuotas hereditarias del cónyuge supérstite y del hijo dependen del tribunal donde se sustancie el caso.

Este problema no debe solucionarse armonizando la ley hereditaria sustantiva, que sería una armonización en absoluto deseable. Sin embargo, la CE puede y debe armonizar las normas de Derecho internacional privado sobre la ley aplicable a una sucesión determinada.

Ley aplicable

Ley objetivamente aplicable

En consecuencia, una de las decisiones más importantes a adoptar por el legislador de la CE sobre un futuro Reglamento sobre sucesiones será la correspondiente a la ley aplicable. Las opciones que se abren al legislador de la CE son fundamentalmente tres, a saber: La ley de la nacionalidad del fallecido;La ley de l última residencia habitual del fallecido;

O una combinación de ambos factores.

1 Art. 931 del Código Civil polaco. 2 Art. 757 del Código Civil francés.

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Situación actual

Véase el mapa 1, «Ley objetivamente aplicable a las sucesiones» del anexo.

En la actualidad, una amplia mayoría de Estamos miembros de la UE aplican la ley de lanacionalidad en las sucesiones: 13 Estados miembros aplican la ley de la nacionalidad del fallecido en materia de sucesiones,

12 de ellos tanto respecto a los bienes muebles como inmuebles, en concreto: Austria, República Checa, Alemania, Grecia, Hungría, Italia, Polonia, Portugal, Eslovaquia, Eslovenia, España y Suecia.

Uno de esos 13 Estados miembros, Rumanía, aplica el principio de nacionalidad, pero con división sucesoria, es decir, aplica la ley local – o lex rei sitae – respecto a los bienes inmuebles (o sea, el Derecho del Estado donde los bienes raíces radican).

7 Estados miembros aplican la ley de la última residencia habitual (o domicilio en el sentido del Civil Law, conceptos entre los que no se distinguirá en el presente estudio a efectos de simplificación), aunque sólo dos de ellos a la totalidad de la herencia: Dinamarca y Estonia.

Resulta más frecuente combinar la ley de la última residencia habitual para los bienes muebles con una sucesión dividida (aplicando el lex sitae a los bienes inmuebles). Este sistema es el que siguen 5 Estados miembros: Bélgica, Bulgaria, Francia, Lituania y Luxemburgo.

2 Estados miembros aplican una mezcla de ley de la nacionalidad y residencia habitual, siguiendo el ejemplo del Convenio de La Haya sobre sucesiones1. En general, aplican la ley de la nacionalidad. Sin embargo, tras un período de 5 años de residencia habitual en otro Estado, se aplicará la ley de dicho Estado2. Este es el caso en Finlandia y Países Bajos.

Por último, 4 Estados miembros aplican el Derecho internacional privado del sistema deCommon Law (Chipre, Irlanda, Malta y Reino Unido en sus tres sistemas jurídicos: Inglaterra y Gales, Escocia e Irlanda del Norte), que también constituye un sistema dividido: la sucesión de los bienes inmuebles se rige por la ley del Estado donde están situados3. La sucesión de los bienes muebles se rige por la ley del domicilio. El concepto inglés de domicilio es próximo al de nacionalidad. Casi podemos ilustrarlo del siguiente modo: un inglés no cambia de domicilio; aunque viva en el extranjero, en su fuero interno sigue siendo inglés y continúa domiciliado en Inglaterra.

Por último, un Estado miembro aplica siempre la ley del lugar, tanto para los bienes muebles como inmuebles: Letonia.

¿Derecho nacional o residencia habitual? Por tanto, cabe preguntarse qué norma debe seguir el futuro Reglamento CE.

1 Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte de 1 de agosto de 1989. 2 Aunque la norma real es algo más complicada, en esencia se reduce a eso. 3 En Chipre, se trata de la ley designada por el Derecho internacional privado del lugar donde radican los correspondientes bienes inmuebles.

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Según la opinión mayoritaria, prevalecería la ley de la nacionalidad si nos limitamos a tener en cuenta la situación actual. De pedirles su opinión, esa es la opción por la que probablemente se decantaría la población lega de los diversos Estados miembros.

Sin embargo, la mayoría de expertos en Derecho internacional privado se decantan claramente a favor de la aplicación de la ley de la última residencia habitual. Son numerosos los expertos a los que no les gusta el criterio de nacionalidad, por entender que peca de anticuado o, lo que es peor, de discriminatorio (opinión que no comparto).

Ambas opciones son igualmente defendibles desde el punto de vista jurídico: La nacionalidad resulta más fácil de determinar.

Sin embargo, la residencia habitual podría coincidir a menudo con la ubicación de los bienes y la residencia de los herederos.

Por tanto, se trata de una opción política del legislador, siendo ambas igualmente factibles. La decisión corresponde al legislador.

¿Por qué no reconsiderar la solución del Convenio de la Haya? Yo incluso recomendaría el plantearse una tercera opción, la utilizada en el Convenio de la Haya sobre Sucesiones1 que se aplica en Países Bajos y – con una perspectiva muy similar – en Finlandia. En 2002, cuando confeccionábamos el proyecto de nuestro estudio en el DNotI junto con el Prof. Lagarde y el Prof. Dörner, descartamos la solución ofrecida por el Convenio de la Haya por dos motivos principalmente: El Convenio de La Haya sobre Sucesiones no ha tenido éxito. Sólo ha sido ratificado por

Países Bajos y firmado (sin ser ratificado) exclusivamente por otros tres estados (Argentina, Luxemburgo y Suiza).

La intensa crítica cosechada por la norma, excesivamente compleja, sobre ley aplicable del artículo 3 del Convenio, con sus excepciones y contra-excepciones.

Sin embargo, en la actualidad disponemos de algunos años adicionales de experiencia sobre la aplicación práctica de las normas del Convenio de La Haya, en Países Bajos desde 1996 – y desde 2002 en Finlandia con una norma muy parecida. En concreto, he conversado con numerosos colegas neerlandeses, que no han encontrado ningún problema en la aplicación de dichas normas.

Reformulado de forma sencilla, el artículo 3 del Convenio de la Haya sobre Sucesiones establece que: La sucesión se rige por la ley del Estado donde el fallecido tuviera su residencia habitual en

el momento de su fallecimiento, si hubiera residido en dicho Estado durante un período de cómo mínimo los cinco años inmediatamente anteriores a su muerte.

En el resto de casos, la sucesión se rige por la ley del Estado cuya nacionalidad ostentara elcausante en el momento de su fallecimiento.

1 Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte de 1 de agosto de 1989.

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Recomendaría considerar nuevamente estas normas, incluyéndolas dentro de las opciones a tener en cuenta por el legislador de la CE: Las normas del Convenio de La Haya sobre Sucesiones podrían servir de puente entre dos

enfoques diferentes.

Las normas de La Haya tienen en cuenta que asentarse en un nuevo país lleva su tiempo. Acomodarse a un nuevo país de residencia es un proceso gradual, que normalmente se prolonga durante años.

Por último, el período que transcurre hasta que la ley de la nacionalidad se sustituye por la ley de residencia habitual brinda igualmente al testador el tiempo necesario para darse cuenta de que va a quedar sometido a una legislación distinta a la anterior – dándole la oportunidad deadaptarse otorgando testamento.

Sin división de la herenciaCualquiera que sea la opción escogida por el legislador, recomendaría encarecidamente optar por el principio de unidad de la herencia, evitando su división. Dicho de otro modo: debe de dejar de aplicarse el lex rei sitae a los bienes inmuebles, aplicándose la misma ley tanto a los bienes muebles como a los bienes raíces.

La división de la herencia encontraba explicación en tiempos pretéritos, cuanto determinar el contenido de la ley extranjera presentaba dificultades – y cuando no se deseaba que los bienes inmuebles, que entonces era la forma más valiosa de propiedad, quedasen sometidos a la incertidumbre de la aplicación de un Derecho extranjero.

Sin embargo, la división de la sucesión por la aplicación de dos o más leyes sucesorias a la sucesión de una misma persona, genera multitud de problemas prácticos. Muchos de esos problemas brindan interesantes oportunidades de análisis académico, pero pueden convertirse en una pesadilla para las partes interesadas. Dichas dificultades pueden surgir por: El pago de los acreedores de la herencia;

Las legítimas en la herencia;O sencillamente la administración de la herencia dividida.

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Supongamos el ejemplo de una mujer inglesa enviudada con dos hijos. Es propietaria de dos casas, una en Inglaterra y otra en Francia (aunque, para simplificar el supuesto, no dispondrá de otras posesiones de valor). Lega la casa inglesa a su hijo y la francesa a su hija. Supongamos que ambas casas son de un valor equivalente, por lo que ambos hermanos deberían estar conformescon lo respectivamente recibido.

Sin embargo, cabe plantearse que pasaría si el hijo inglés demanda a su hermana en Francia por su legítima.- Según el Derecho francés, a cada uno de los hijos le correspondería una legítima de un tercio

de la herencia. Las casas francesa e inglesa son consideradas como dos sucesiones distintas, por aplicarse a cada una de ellas la ley del Estado donde están situadas. Por tanto, el hijo demanda a la hija un tercio de la herencia francesa.

- Su hermana no puede corresponderle del mismo modo, ya que el Derecho inglés no reconoce las legítimas.

- Al final, el juez francés aplicará probablemente una excepción basada en el hecho de que el hijo ya ha recibido la casa inglesa. Sin embargo, resulta bastante difícil de justificar.

Por tanto, la división de la herencia plantea numerosos asuntos problemáticos que sería mejor evitar.

Reenvío sólo para Estados no miembrosNo debería de haber reenvío (referencia al Derecho internacional privado) entre Estados miembros. Sin embargo, y en consonancia con lo estipulado por los artículos 4 y 17 del Convenio de La Haya sobre Sucesiones, si la ley objetivamente aplicable es la de un Estado no miembro y si las normas de elección de ley de dicho Estado remiten, en relación con la totalidad o parte de la herencia, a la ley de otro Estado no miembro que aplicaría su propia legislación o la de un Estado miembro, debe aplicarse la ley de este último Estado.

Elección de ley (professio juris)

Situación actual

Véase el mapa 2 «Elección de ley» del anexo.

En la actualidad, la elección de ley en las sucesiones sólo está contemplada en 7 Estados miembros de la UE, sobre todo aquellos con las codificaciones más recientes de Derecho internacional privado, que son: Bélgica (nueva codificación del Derecho internacional privado de 2004; la elección de ley no

modifica las legítimas);

Estonia (2002, sólo para los bienes inmuebles);

Finlandia (2002);Alemania (1986; sin embargo, la elección de la lex rei sitae para los bienes inmuebles

situados en Alemania es limitada);

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Italia (1995; la elección de ley requiere que en el momento de su fallecimiento el testador todavía tenga su residencia habitual en el Estado cuya haya escogido; además, la elección de ley no afecta a la legítima de los herederos que tengan su residencia habitual en Italia);

Países Bajos (1996) Rumanía (1992; sólo para los bienes inmuebles).

Futuro Reglamento CECon independencia de la opción por la que se decante el legislador de la CE, el testador debe tener la opción de escoger la ley aplicable (professio juris) mediante testamento (o por otra disposición mortis causa). Políticamente, será más fácil acordar una norma sobre conflictos común (ya sea el principio

de nacionalidad o el de la última residencia habitual) si los testadores de Estados miembros que tienen que renunciar a sus actuales normas de conflicto tienen la posibilidad de alcanzar el mismo resultado anterior mediante la elección de ley.

Jurídicamente, las soluciones más modernas de normas de conflicto también incluyen la professio juris en las sucesiones.

Dependiendo de las circunstancias, el testador que viva en un Estado miembro cuya nacionalidad no ostente debería tener la opción de aplicar su ley nacional o la de su residencia habitual.

Para la elección de ley sólo tienen que permitirse dos criterios, ya se apliquen en el momento de realizarse la elección o en el del fallecimiento del testador1: nacionalidad residencia habitual

No deben autorizarse otros criterios: en concreto, no debe autorizarse la elección de ley situs(emplazamiento) para los bienes inmuebles, ya que, de no ser así, se reinstauraría la división de la herencia.

Debe de formularse una elección de ley implícita para testamentos que sean actualmente válidos según la legislación aplicable, pero que quedarían sometidos a una nueva ley conforme al nuevo Reglamento y que, por tanto, serían inválidos según la nueva ley aplicable.

1 Este último aspecto es importante, ya que podría ser más fácil determinar el criterio en el momento del fallecimiento que –retrospectivamente – en el momento en que se realizó la elección de ley.

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Ejemplo: un ciudadano alemán, con residencia habitual en Italia, ha instituido sustitutos fideicomisarios y herederos fiduciarios en su testamento. Dicha sustitución fideicomisaria (substitutio fideicomissaria) está autorizada por la ley alemana1, aunque es en general prohibida por la legislación italiana2. - Dicho testamento es plenamente válido en la actualidad, ya que desde la perspectiva de los

respectivos Derecho internacional privado tanto alemán como italiano se aplica la ley de la nacionalidad, que es la alemana.

- Sin embargo, si un futuro Reglamento CE aplicase el Derecho sucesorio de la última residencia habitual del causante, el testamento quedaría sometido a la ley italiana y se consideraría, por tanto, inválido.

- Este resultado no sería aceptable. En estos casos, propondría suponer (y admitir) una elección de ley implícita. En ese caso, la ley anterior conforme a la cual se autorizó el testamento seguirá aplicándose a la totalidad del testamento3.

Sin excepción de orden público frente a otros Estados miembrosEl principio de elección de ley – y de ley objetivamente aplicable - no debería quedar sometido a la excepción de orden público (ordre public). La excepción de orden público sólo debe aplicarse respecto al Derecho de terceros Estados, sin referirse a otros Estados miembros.

Problemas derivados de las distintas leyes nacionales

Legítimas en la herenciaLa «elección de ley» suena como una cuestión jurídica muy especializada, que no cabe esperar que concite el interés o la preocupación del público en general. Sin embargo, la idea de la Comisión de introducir instrumentos legislativos sobre sucesiones y testamentos, sobre todo la posibilidad de una cláusula de elección de ley, ha llamado la atención de uno de los principales periódicos irlandeses. No recuerdo las palabras utilizadas, pero la idea subyacente al artículo era – permitiéndome una ligera exageración: « ¡tened cuidado, irlandeses! La Comisión planea eliminar la legítima de las viudas y los huérfanos». Por tanto, la elección de ley incide en el asunto de las legítimas.

Las legítimas constituyen probablemente la cuestión de orden público más importante del Derecho de sucesiones. Las normas relativas a las legítimas difieren significativamente entre Estados miembros, en lo tocante a la naturaleza jurídica de la legítima, las personas con derecho a la misma y su magnitud.

En cuanto a su naturaleza jurídica, pueden diferenciarse cuatro enfoques distintos: La legítima puede ser una cuota obligatoria en la sucesión, que convierte a los parientes o

cónyuges beneficiarios en herederos por ministerio de la ley, incluso si el testamento no les

1 Art. 2 100 y ss. del BGB (Código Civil alemán). 2 El art. 692 del Código Civil italiano sólo permite la sustitución fideicomisaria en favor de personas sometidas a tutela. 3 Otra posible solución, aunque no tan efectiva, podría ser la incluir una disposición transitoria según la cual los testamentos válidamente otorgados según la ley aplicable en el momento de su ejecución no devendrían nulos por la simple aplicación de las nuevas normas.

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otorga ninguna porción de la herencia – e incluso cuando la persona beneficiada no reclame su cuota hereditaria. Esa es la ley aplicable en Bulgaria, República Checa (art. 479 CC), Grecia (art. 1 829 CC), Lituania (art. 5.20 CC) y Eslovaquia (art. 479 CC),

La segunda opción también instituye una cuota obligatoria, pero que tiene que ser reclamada por el heredero beneficiario dentro de un plazo de tiempo determinado; en casocontrario, son válidas las disposiciones testamentarias contrarias a la legítima. Esa es la legislación de Bélgica (art. 920 y ss. CC), Chipre (sec. 42 de la Ley de Testamentos y Sucesiones), Estonia (art. 104 y ss. de la Ley de Sucesiones), Francia (art. 920 y ss. CC), Italia (art. 457 CC), Letonia (art. 693 CC), Luxemburgo (art. 920 y ss. CC), Portugal (art. 2156 y ss. CC), Rumanía (art. 841 y ss. CC), Eslovenia (art. 40 de la Ley de Sucesiones), España (art. 806 y ss. CC) y Suecia (Sección 7, art. 3 de la Ley de Sucesiones). El plazo de tiempo para reclamar la cuota obligatoria oscila entre el más breve de seis meses (Suecia) hasta el más prolongado de 30 años tras la muerte del testador (Francia).

La tercera opción instituye un simple crédito pecuniario, calculado sobre el valor de la herencia, que, no obstante, no convierte en coherederos a sus beneficiarios. No son copropietarios de la herencia y no pueden decidir sobre su partición, sólo pueden reclamar una determinada cantidad de dinero. Esa es la ley que rige en Austria (art. 762 y ss. ABGB), Dinamarca (art. 25 de la Ley de Sucesiones), Finlandia (Capítulo 7 de la Ley de Sucesiones), Alemania (art. 2 303 y ss. BGB), Hungría (art. 666 y ss. CC), Irlanda (para el cónyuge: art. 111 de la Ley de Sucesiones de 1965), Malta (art. 615 CC), Países Bajos (art. 4:63 y ss. BW), Polonia (art. 991 y ss. CC) y Escocia.

La cuarta opción también instituye un crédito pecuniario que, sin embargo, no se calcula sobre el valor de la herencia, sino que se limita a «unas provisiones financieras adecuadas a favor de las personas dependientes». Esta es la opción elegida por tres sistemas jurídicos en dos Estados miembros donde rige el Common Law, concretamente: Inglaterra, Irlanda e Irlanda del Norte.

Véase el mapa 3 «Tamaño de las legítimas» del anexo.

Lo que es incluso más significativo, el tamaño de las legítimas varia ampliamente. Analicemos el mayor tamaño posible de la legítima:

En algunos Estados miembros la legítima puede ser de hasta un 100 % de la herencia;en la República Checa (art. 479 CC) y Eslovaquia (art. 479 CC), corresponde a los hijos la totalidad del patrimonio sucesorio cuando el fallecido sólo deja hijos menores (sin hijos adultos o cónyuge supérstite).

En Bulgaria, las legítimas pueden llegar a suponer hasta cinco sextas partes de la herencia (si el causante deja un cónyuge supérstite y 3 hijos o más, art. 29 de la Ley de Sucesiones).

En algunos otros Estados, las legítimas pueden ascender hasta las tres cuartas partesde la herencia, como en Bélgica (art. 916 CC, cuando hay como mínimo 3 hijos), Chipre (art. 41 y ss. de la Ley de Testamentos y Sucesiones), Francia (art. 913 CC), Luxemburgo (art. 913 y ss. CC), Malta (art. 615 y 631 y ss. CC) y Rumanía.

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Las legítimas pueden suponer hasta dos terceros de la herencia en Polonia (art. 991 CC), Portugal (art. 2 156 y ss. CC) y España (art. 806 y ss. CC).

En 14 sistemas jurídicos, el testador puede disponer de como mínimo la mitad de la herencia y las legítimas sólo pueden acaparar la otra mitad, siendo ese el caso deAustria (art. 765 ABGB), Estonia (art. 104 y ss. de la Ley de Sucesiones), Finlandia(Cap. 7, art. 1 de la Ley de Sucesiones), Alemania (art. 2 303 BGB), Grecia (art. 765 CC), Hungría, Irlanda (art.. 109 y ss. de la Ley de Sucesiones), Italia (art. 540 CC), Letonia (art. 425 y ss. CC), Lituania (art. 5.20 y ss. CC), Países Bajos (art. 4:63 y ss. BW), Escocia (sólo para los bienes muebles), Eslovenia (art. 25 de la Ley de Sucesiones) y Suecia (Cap. 7, art. 1 de la Ley de Sucesiones).

Las legítimas están limitadas a un máximo de una cuarta parte de la herencia en Dinamarca (art. 10 de la Ley de Sucesiones).

Por último, el sistema del Common Law no contempla las legítimas. Sin embargo, los tribunales pueden establecer unas provisiones financieras a cargo de la herencia a favor de los familiares u otras personas que fueran dependientes del fallecido, cuando éste no hubiera establecido provisiones financieras adecuadas para los mismos: esa es la ley vigente en Inglaterra y Gales1, así como en Irlanda del Norte2.

Problema y posibles solucionesEn consecuencia, un testador que resida en una jurisdicción nacional con unas legítimas elevadas podría escoger la ley de otra jurisdicción sin legítimas o con unas legítimas mucho más reducidas.

Como ejemplo consideraremos las diferencias existentes entre las legítimas de la República de Irlanda e Irlanda del Norte: - Según la ley irlandesa, el cónyuge supérstite tiene derecho a una tercera parte de la herencia

cuando el fallecido deja hijos y a la mitad de la herencia en otro caso (lo que equivale a la mitad de la cuota intestada del cónyuge supérstite)3.

- En Irlanda del Norte, el cónyuge supérstite no recibe legítima. Sin embargo, «el tribunal puede, cuando considere que la disposición del patrimonio del fallecido prevista en el testamento o la ley relativa a los abintestatos, o una combinación del testamento y la ley, no instituye unas provisiones financieras adecuadas para el demandante», establecer «lasprovisiones financieras que, según las circunstancias del caso, sean adecuadas para el marido o la mujer, con independencia de que sean necesarias para su manutención»4. Dichasmedidas adecuadas también podrían equivaler a una tercera parte de la herencia (o incluso más), aunque generalmente serán bastante inferiores a lo que el cónyuge supérstite podría recibir según la ley irlandesa.

1 Ley de Sucesiones (Provisión para familiares y dependientes) de 1975; Internet: http://www.statutelaw.gov.uk 2 Orden sobre sucesiones (Provisión para familiares y dependientes) (Irlanda del Norte) de 1979; Internet: http://www.statutelaw.gov.uk 3 Art. 111 de la Ley de Sucesiones irlandesa; Internet: http://www.irishstatutebook.ie 4 Artículos 3(1), 4(2) y 2(2) de la Orden sobre sucesiones (Provisión para familiares y dependientes) (Irlanda del Norte) de 1979;Internet: http://www.statutelaw.gov.uk

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- En consecuencia, un testador irlandés que desee desheredar a su esposa podría optar por trasladar durante algún tiempo su residencia habitual a Irlanda del Norte, donde podría optarpor la ley norirlandesa y otorgar un testamento desheredando a su mujer1.

Si analizamos la tabla sobre el tamaño máximo de las legítimas, Dinamarca, Inglaterra e Irlanda del Norte serían los destinos más probables para los enfoques destinados a evitar las normas nacionales sobre legítimas. Sin embargo, la elección de otras leyes sucesorias también podría reducir las legítimas, dependiendo de la situación.

¿Constituyen estas diferencias un problema auténtico? Como hemos visto, las legítimas pueden suponer hasta la mitad de la herencia en la mayoría

de los sistemas. En consecuencia, el nivel de protección podría variar según el caso concreto. No obstante, ningún sistema jurídico excluye por completo de la herencia a los parientes cercanos y al cónyuge. Incluso Inglaterra e Irlanda del Norte requieren de «provisionesfinancieras adecuadas» para el cónyuge y los descendientes. En consecuencia, las diferencias entre los distintos sistemas jurídicos no serán tan significativas en la práctica como para considerar inaceptable la aplicación de uno de ellos.

Además, la elección de la ley nacional del testador no puede considerarse precisamente como problemática. Con dicha elección, el testador optaría sencillamente por el sistema actualmente vigente en la mayoría de los Estados miembros de la UE.

Por tanto, sólo serán problemáticos los casos en los que el testador haya optado por la ley de su residencia habitual, cuando después se haya trasladado a otro país (regresando así a su país de origen).

Consideremos el siguiente ejemplo extremo: - Un ciudadano checo que estudia en Londres y todavía es soltero. No obstante, realiza una

elección de ley a favor de la ley sucesoria inglesa, ya que quiere garantizar su libertad de testar.

- Con posterioridad se traslada a la República Checa, donde se casa y tiene hijos. Al cabo de unos años, se pelea con su mujer e hijos. A continuación deshereda a su mujer e hijos, en virtud de la cláusula de previa elección de ley. Según la legislación checa, si los hijos son todavía menores, la mujer y los hijos son herederos forzosos de la totalidad de la herencia.

- Sin embargo, los tribunales sólo les concederían unas provisiones financieras adecuadas según la ley sucesoria inglesa. En función del tamaño de la herencia y de sus necesidades, la mujer y los hijos recibirían indiscutiblemente algunos pagos, que no alcanzarían previsiblemente a la totalidad de la herencia.

¿Qué debería hacer el legislador de la CE en casos tan extremos? La primera posibilidad es la adoptada por la ley italiana2: según el Derecho italiano, la

elección de la ley del lugar de residencia del testador sólo es válida cuanto éste siga teniendo su residencia habitual en dicho Estado en el momento de su fallecimiento. No obstante,

1 Este modelo no resulta tan satisfactorio para desheredar a los hijos, ya que tanto Irlanda como Irlanda del Norte tienen las mismas normas legales sobre «provisiones financieras razonables» para los hijos. 2 Artículo 46 de la Ley de Derecho Internacional Privado italiana.

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dicha norma mantiene en suspenso la validez de la elección de ley hasta el momento de la muerte.

La segunda opción es la que ha seguido el legislador belga (así como en parte el legislador italiano)1: excluye de la elección de ley las normas sobre legítimas. Sin embargo, esta opciónse traducirá en la aplicación de dos leyes sucesorias distintas sobre la herencia.

Una tercera opción podría ser la de exigir un determinado período de espera antes de poder efectuar la elección de ley: por tanto, la elección de la ley de residencia habitual sólo sería válida si el testador hubiera mantenido esa residencia durante un tiempo determinado, que podría ser de tres o cinco años. Esta opción garantiza más certidumbre jurídica que la anterior, al no poder quedar invalidada la elección por eventos posteriores.

Por último, el legislador podría permitir que los tribunales invalidasen los casos extremos, como el del ejemplo anterior, en aplicación del principio de fraus legis (fraude de ley). Esa es la solución que yo personalmente prefiero. En mi opinión, a dicho fraude de ley sólo se llega con una cláusula de elección de ley «pura» sin disposiciones testamentarias de distribución de la herencia.

Testamentos y otras disposiciones mortis causa

Capacidad testamentariaDebería establecerse una disposición especial para la capacidad testamentaria, es decir, para el asunto de qué edad mínima y qué capacidad mental mínima se requieren para que una persona otorgue testamento. Lo más adecuado parece ser el aplicar la ley nacional del testador en el momento en que se otorga el testamento (u otra disposición mortis causa).

Validez formal Los testamentos requieren determinadas formas en todos los sistemas jurídicos. Los requisitos formales están destinados a evitar falsificaciones – así como a evitar conflictos sobre la autenticidad del testamento.

Pese a ello, los requisitos formales no son iguales en los distintos sistemas jurídicos. Un testamento que es plenamente válido desde el punto de vista formal en un Estado puede considerarse como carente de la forma exigida en otro Estado.

Véase el mapa 4 «Validez formal de los testamentos ejecutados en la forma local» del anexo.

La siguiente afirmación sería probablemente suscrita por todo el mundo: «Una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la ley interna del lugar en que el

1Artículo 79 de la Ley de Derecho Internacional Privado belga. La misma solución es la que se contempla en el artículo 46 de la Ley de Derecho Internacional Privado italiana respecto a las legítimas de los herederos que tengan su residencia habitual en Italia en el momento del fallecimiento del causante.

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testador hizo la disposición». Esta es la norma consagrada en el artículo 1, apartado a, delConvenio de La Haya sobre formas testamentarias1. Sin embargo, sólo 16 Estados miembros de la UE han ratificado la Convención de la Haya

sobre formas testamentarias: Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Eslovenia, España, Suecia y Reino Unido;

Otros 9 Estados miembros tienen una norma más o menos similar en su Derecho internacional privado, que reconoce la validez de un testamento cuando se atiene a los requisitos formales del Estado donde el testador lo otorgó, en concreto: Bulgaria (art. 90 de la Ley de Derecho Internacional Privado), República Checa (art. 18 de la Ley de Derecho Internacional Privado), Hungría (art. 36 de la Ley de Derecho Internacional Privado), Italia (art. 48 de la Ley de Derecho Internacional Privado), Lituania (art. 1.61 de la Ley de Derecho Internacional Privado), Malta (art. 682 CC), Portugal (art. 66 CC), Rumanía (art. 68 apartado 3, de la Ley de Derecho Internacional Privado), Eslovaquia (art. 18 de la Ley de Derecho Internacional Privado).

Sin embargo, en el caso de dos Estados miembros no está claro si es suficiente la validez formal del lugar de otorgamiento: Chipre y Letonia (art. 16 y 21 de sus Leyes de Derecho Internacional Privado).

Consideremos el ejemplo de Chipre o Letonia: ninguno de dichos países son signatarios del Convenio de la Haya sobre disposiciones testamentarias, ni disponen de una norma explícita que reconozca la validez formal de los testamentos que se atengan a la forma del lugar donde sutestador los otorgó. - Por tanto, incluso un testamento notarial podría no ser suficiente si no ha sido registrado en

presencia de dos testigos. Sin embargo, las leyes nacionales de autentificación de, p. ej., Alemania, Polonia o España, no contemplan la participación de testigos.

- Igualmente, el testamento holográfico no será suficiente en Chipre, incluso si ha sido válidamente ejecutado en el lugar donde el testador lo otorgó.

En consecuencia, el Reglamento futuro tiene que incluir una referencia al artículo 1 del Convenio de La Haya sobre formas testamentarias o una norma basada en el mismo. La misma norma debería aplicarse a la validez formal de testamentos conjuntos y contratos

sucesorios2.

La misma norma debería aplicarse a la validez formal de la revocación de testamentos o contratos sucesorios3.

1 Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias. 2 Respecto a los testamentos conjuntos, véase asimismo el artículo 4 del Convenio de La haya sobre formas testamentarias. 3 Véase también el artículo 2 del Convenio de La Haya sobre formas testamentarias.

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Validez materialLa validez material de las disposiciones testamentarias o de una revocación de disposiciones testamentarias se rige por lo general por la ley que sería aplicable si el testador muriese en el momento de otorgar el testamento (es decir, la ley sucesoria anticipada). Esta norma también debe aplicarse según el futuro Reglamento.

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Contrato sucesorio o testamento conjunto

Contrato sucesorio

Véase el mapa 5 «Contratos Sucesorios» del anexo.

Los contratos sucesorios o testamentos conjuntos plantean problemas especiales. Los contratos sucesorios rigen la sucesión de una o más partes firmantes del contrato de forma vinculante, estando sólo permitidos por algunas leyes sucesorias: Los contratos sucesorios están permitidos en Austria (art. 1253 ABGB; exclusivamente entre

cónyuges y limitados a las tres cuartas partes de la herencia), Estonia (art. 102 y ss. De Ley de Sucesiones), Alemania (art. 2278), Letonia (art. 604 y ss. CC) y en algunos Derechos forales españoles (Aragón, País Vasco, Cataluña, Galicia, Navarra e Ibiza y Formentera en las Islas Baleares).

Otros sistemas jurídicos no contemplan los contratos sucesorios, aunque sí permiten los testamentos conjuntos vinculantes, como en Dinamarca y Lituania (art. 5.43 y ss. CC).

Hungría sólo autoriza un contrato sucesorio a cambio de una obligación de alimentos (art. 655 CC).

En otros Estados están prohibidos los contratos sucesorios, aunque es posible una donatio mortis causa vinculante, concretamente en Grecia (art. 368 y 2 032 CC) y Países Bajos (Art. 4:42, 4:44 BW).

Los Estados del Common Law no contemplan los contratos sucesorios como disposiciones mortis causa, aunque permiten los contratos vinculantes para otorgar testamento o abstenerse de hacerlo. Este es el caso de Inglaterra y Gales, Irlanda, Irlanda del Norte y Escocia, así como probablemente Chipre.

Sin embargo, los contratos sucesorios están prohibidos en 15 Estados miembros (aunque algunos Estados permiten excepciones en las capitulaciones matrimoniales), concretamente en Bélgica (art. 1 130 CC), Bulgaria, República Checa (art. 476 CC), Finlandia (art. 10:5 de la Ley de Sucesiones), Francia (art. 722 CC), Italia (art. 598, 635 CC), Luxemburgo (art. 1 130 CC), Malta (art. 568 CC), Polonia (art. 1 047 CC), Portugal (art. 1 755, 2 028 CC), Rumanía (art. 965 CC), Eslovaquia (art. 476 CC), Eslovenia (art. 103 de la Ley de Sucesiones), España (art. 1271 CC), Suecia (Cap. 17, art. 1 de la Ley de Sucesiones).

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Ejemplo: una pareja alemana celebra un contrato sucesorio para regular la sucesión de ambos cónyuges, como es muy frecuente en Alemania. Además, poseen una casa de vacaciones en Italia. - Tanto el Derecho internacional privado alemán como el italiano aplican la ley de la

nacionalidad en las sucesiones, que en el presente caso es también el Derecho germano, que permite los contratos sucesorios.

- La ley italiana prohíbe los contratos sucesorios. Algunas decisiones judiciales y autores del Derecho italiano consideran dicha prohibición como parte del orden público (ordre public)italiano. Si forma parte del mismo, los tribunales italianos o el Registro de la Propiedad italiano tendrán que considerar nulo el contrato sucesorio, aunque se aplique la ley sucesoria alemana.

En consecuencia, el futuro Reglamento debe regular estas situaciones. Podría tomarse como base los artículos 8 a 12 del Convenio de La Haya sobre sucesiones, aunque puede que con ligeros cambios: Según el artículo 10, cuando un contrato se refiera a la sucesión de una o más personas, dicho

pacto será materialmente válido sólo cuando lo sea conforme a la totalidad de legislaciones que regirían la sucesión hereditaria de todas esas personas si cada una de ellas hubiera fallecido en el momento de celebración del contrato.

En mi opinión, bastaría con someter a las disposiciones de cada parte contratante del contrato sucesorio a la ley sucesoria aplicable a su sucesión. Esa ley también regularía las consecuencias derivadas de que las disposiciones de otra parte fuesen inválidas.

En concreto, la admisión de la elección de ley (professio juris)1 y la prohibición de utilizar la excepción de orden público (ordre public)2 frente al Derecho de otro Estado miembro serían significativas en dichas sucesiones contractuales.

Testamento conjuntoLos testamentos conjuntos se regulan de forma parecida.Algunos Estados miembros permiten los testamentos conjuntos vinculantes, en concreto:

Dinamarca, Estonia (art. 87 y ss. Ley de Sucesiones), Alemania (art. 2 270 BGB), Lituania (art. 5.43 y ss. CC) y algunos Derechos forales españoles (Aragón, País Vasco, Galicia yNavarra).

Otros Estados miembros admiten los testamentos conjuntos, aunque pueden revocarse libremente y no son vinculantes, concretamente Austria (art. 1 248 ABGB), Inglaterra y Gales, Finlandia, Irlanda, Irlanda del Norte, Letonia (art. 604 y ss. CC), Malta (art. 592 CC), Escocia, Eslovenia y Suecia (Cap. 10, art. 7 Ley de Sucesiones).

Otros Estados Miembros prohíben los testamentos conjuntos, por lo que son nulos, como Bélgica (art. 968 CC), Bulgaria, República Checa (art. 476 CC), Francia (Art. 968 CC), Grecia (Art. 1 717 CC), Hungría (art. 73 CC), Italia (art. 598 CC), Luxemburgo (art. 968 CC),Países Bajos (art. 4:42 BW), Polonia, Portugal (art. 2 181 CC), Rumanía (art. 857 CC),

1 Véase par. 2.2. 2 Véase par. 2.2.3.

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Eslovaquia (art. 476 CC) y España (en el Derecho español común, art. 669 y 733 CC; además los testamentos conjuntos también están prohibidos en Cataluña y las Islas Baleares).

Como el Reglamento abarcará no sólo la sucesión testamentaria, sino también los testamentos conjuntos y los contratos sucesorios, parece preferible emplear la expresión genérica «disposición mortis causa» a las expresiones concretas de «sucesión testamentaria» o «testamento».

Ámbito de aplicación

Derecho sucesorioEl Derecho sucesorio abarca diversas materias jurídicas, entre las que mencionaremos sólo algunas: ¿Quiénes son los herederos de una sucesión intestada (es decir, la que se produce a falta de

disposiciones testamentarias)?

¿Cuál es la forma necesaria para los testamentos? ¿Qué provisiones puede adoptar el testador en su testamento?

¿Cuál es la legítima de los hijos, cónyuges y otros familiares cercanos? ¿Cómo se administra la herencia y cómo se transfiere a los herederos y legatarios?

¿Cómo se pagan las deudas del fallecido? ¿Qué responsabilidad tienen los herederos?

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Administración de la herencia conforme al Common Law Sin embargo, el Gobierno británico1 desea que el instrumento se limite a regular qué recibe cada heredero tras un fallecimiento. No obstante, el Reglamento no debe abarcar la administración de la herencia.

En la mayoría de los sistemas continentales, los herederos se convierten en propietarios de la herencia, ya sea directamente a la muerte del causante o tras la aceptación de la herencia. Sin embargo, según el Derecho inglés, un representante personal nombrado por el tribunal se convierte en titular del patrimonio del fallecido tras su fallecimiento y administra su herencia. Este representante personal se llama albacea si ha sido nombrado por el fallecido o administrador si ha sido designado por el tribunal. El representante personal recibe los activos, paga las deudas y distribuye la herencia restante entre los legatarios.

El representante personal también se encarga de administrar la herencia en Chipre, Irlanda, Irlanda del Norte y Escocia (aunque no en Malta, donde el Derecho sucesorio sustantivo sigue el enfoque de los sistemas de Civil Law).

Comisarios judiciales en Austria, República Checa y EslovaquiaIgualmente, en Austria, República Checa y Eslovaquia, un comisario judicial (Gerichtskommissär) nombrado por los tribunales, generalmente un notario, cataloga los activosen un inventario, determina los beneficiarios y prepara la resolución judicial final sobre la distribución de los activos entre los beneficiarios. El sistema húngaro es parecido, aunque en este caso el notario no actúa como comisario judicial, sino que también está capacitado para adoptar una decisión final sobre la distribución.

Opciones para el futuro Reglamento CEPor tanto, el Gobierno británico ha propuesto excluir la administración de la herencia del alcance del futuro Reglamento o de la ley sucesoria aplicable.

Sin embargo, ello acarrearía problemas para la mayoría de los Estados miembros, en los que la transmisión y administración de la herencia es parte sustantiva del Derecho sucesorio. En concreto, pueden plantearse dificultades sobre cómo administrar las cargas de la herencia cuando no haya seguridad de que se aplica la misma ley a la administración que a los otros aspectos del Derecho sucesorio. En consecuencia, yo abogaría definitivamente por incluir también la administración en su ámbito de aplicación. De este modo, las facultades administrativas de un representante personal de una herencia que se rija por el Derecho inglés o de un comisario judicial austriaco se extenderían a todos los Estados miembros.

Una tercera opción, que posiblemente representa un compromiso intermedio, consistiría en aplicar el procedimiento de administración especial requerido por los Estados miembros antes mencionados (que exigen la administración de un representante personal o de un comisario 1 El Gobierno británico también se opuso a la propuesta de que el Derecho sucesorio rigiese la cuestión de si las donaciones efectuadas en vida del fallecido tienen que ser incluidas en el cálculo de la legítima. Pretende garantizar así que las donaciones y otras disposiciones válidas efectuadas en vida por el fallecido no son anuladas por la aplicación de un Derecho sucesorio extranjero.

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judicial) sólo a los bienes situados en dicho Estado miembro, con independencia de la ley sucesoria aplicable. Dicha solución también dividiría la administración de la herencia en algunos casos, pero limitando esa división – al contrario que la excepción total propuesta por el Gobierno británico.

Bienes conyugales

En la mayoría de los Estados miembros, el cónyuge supérstite del fallecido recibirá una parte de la herencia del causante o del patrimonio común de los cónyuges, no en virtud del Derecho sucesorio, sino en aplicación del régimen económico matrimonial. Esta es la solución que aplica el régimen económico matrimonial en la mayoría de los Estados miembros, con la única excepción de los sistemas jurídicos de Common Law. Por tanto, la herencia podría incluir sólo la mitad del patrimonio del fallecido.

En consecuencia, el futuro Reglamento sobre sucesiones tiene que armonizarse con el futuro Reglamento sobre régimen económico matrimonial, que también está incluido en la agenda de la Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad de la Comisión Europea, pero para el que todavía no hay ningún proyecto en circulación1. El Reglamento sobre derechos de propiedad matrimoniales también abarcará la ley aplicable (o sea, el Derecho internacional privado), así como la competencia, el reconocimiento y la ejecución de sentencias, además de la ejecución de instrumentos auténticos procedentes de otros Estados miembros.

Derecho de propiedad

El nuevo Reglamento tendrá que delimitar la separación entre el Derecho sucesorio y el Derecho de propiedad. Se trata de un asunto especialmente espinoso, ya que, según el artículo 295 del Tratado CE, la Comunidad no debe modificar las normas de los Estados miembros que regulan el régimen de titularidad de la propiedad. Expondremos dos ejemplos de los aspectos involucrados: Algunas leyes nacionales permiten un acuerdo entre copropietarios para que, en caso de

fallecimiento de un copropietario, su cuota pase automáticamente al(los) restante(s) copropietario(s). Es una materia del Derecho de propiedad que no debería ser incluida en el futuro reglamento sobre sucesiones.

Un asunto similar es el plantean los distintos efectos de los legados. En algunos Estados miembros, un legado origina simplemente una obligación para el heredero. En otros Estados miembros, el legatario se convierte en propietario del objeto legado a la muerte del testador. Así, si un testador italiano lega una propiedad en Alemania, ¿qué ley debe aplicarse?: según la ley italiana, la titularidad recae automáticamente en el legatario, mientras que de acuerdo con el Derecho germano hace falta un acto independiente de transmisión de la propiedad del

1 Véase el Estudio de Derecho comparado sobre las normas que rigen los conflictos de competencia y las leyes sobre los regímenes económico matrimoniales, así como la regulación del régimen económico en la separación de parejas de hecho en los Estados miembros; En Internet: http://ec.europa.eu/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm

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heredero al legatario. Al igual que la jurisprudencia alemana1, considero que la ley sucesoria no puede desplazar al Derecho de propiedad aplicable. Sólo debería efectuarse la transmisión automática del dominio si el Derecho de propiedad aplicable así lo prevé.

A mi juicio, estos asuntos deben ser resueltos explícitamente, excluyendo el Derecho de propiedad del alcance del futuro reglamento sobre sucesiones.

FideicomisosEn los países de Common Law, resulta bastante frecuente la creación de un fideicomiso para regular la transmisión de la propiedad a la siguiente generación. Ello plantea el asunto de si el futuro reglamento de sucesiones debe también contener normas sobre fideicomisos testamentarios.

Desaconsejaría terminantemente su inclusión. Además, no me parece que ninguno de los principales interlocutores del debate planteado respalde dicha inclusión. No sería posible regular sólo los fideicomisos testamentarios sin regular también los

fideicomisos inter vivos, ya que ambos están frecuentemente entrelazados, con la creación de un fideicomiso inter vivos al que se legan fondos adicionales mediante testamento.

El reconocimiento de los fideicomisos en los países de Civil Law plantearía tantas complicaciones jurídicas que tardaría muchos años en adoptarse un instrumento sobre sucesiones, si es que finalmente se acordaba una solución.

Competencia, reconocimiento y ejecución

En cuanto «instrumento mixto», el futuro reglamento sobre sucesiones no sólo incluirá disposiciones de Derecho internacional privado, sino también sobre competencia, reconocimiento y ejecución. Muchas de dichas disposiciones pueden basarse en las correspondientes disposiciones de los Reglamentos Bruselas I y Bruselas II bis.

Competencia

Competencia en generalLa opinión generalizada es que generalmente la competencia corresponderá al Estado miembro donde el fallecido tuviera su última residencia habitual.

1 BayObLG (Bayerisches Oberstes Landesgericht – tribunal superior bávaro en asuntos civiles), decisión de 10.01.1961, BayObLGZ 1961, 1, 19 = IPRspr 1960/61, Nº 143; decisión de 26.10.1995 - 1Z BR 163/94, BayObLGZ 1995, 366 = DNotI-Informe 1996, 125 = FamRZ 1996, 694 = MittRhNotK 1996, 366 = Rpfleger 1996, 199; OLG Hamm, NJW 1954, 133. Igualmente, el BGH (Bundesgerichtshof – tribunal superior alemán en asuntos civiles) también negó la creación de un usufructo legal o interés vitalicio a favor del cónyuge supérstite por ministerio de la ley, ya que ello también se opondría a los principios del Derecho de propiedad; por tanto, el usufructo tiene que ser establecido separadamente por los herederos de cada propiedad: BGH, sentencia de 28.09.1994 – IV ZR 95/93, DNotZ 1995, 704 = FamRZ 1994, 1585 = IPRax 1996, 39 = MittBayNot 1995, 224 = NJW 1995, 58 = Rpfleger 1995, 213 = ZEV 1995, 298.

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Una disposición sobre la competencia residual abordaría los casos en que el fallecido no tuviera su residencia habitual en ningún Estado miembro (o cuando no puede determinarse dicha residencia habitual).

Prórroga y remisión de jurisdicciónLa prórroga de jurisdicción (elección de foro) también debe permitirse a las partes de un determinado litigio. Como es natural, dicha prórroga sólo puede ser vinculante para las partes del acuerdo que confiera la jurisdicción, no respecto a otras partes o herederos.

La misma norma debería aplicarse a los asuntos de jurisdicción voluntaria, es decir, en las solicitudes de certificación de herencia, cuando los herederos (y los albaceas, si el testador ha designado personas concretas como tales) acepten unánimemente la jurisdicción de otro Estado miembro.

Además, debería ser posible efectuar la remisión a un tribunal mejor posicionado para entender del caso, como permite el artículo 15 del Reglamento Bruselas II bis. Dicha remisión también podría usarse cuando: la sucesión se rija por la ley sucesoria del Estado miembro a la que la remisión se refiera;

o una mayoría de herederos resida en ese Estado miembro;o el grueso de la herencia está situado en ese Estado miembro.

Bienes inmuebles e inscritosEn consonancia con el artículo 22, apartados 1 y 3, del Reglamento Bruselas I, para los bienes inmuebles u otros bienes inscritos debe otorgarse competencia exclusiva a las autoridades del Estado miembro donde se sitúen los mismos1.

Esta solución debe aplicarse no sólo a la competencia de los tribunales en asuntos litigiosos, sino también en asuntos de jurisdicción voluntaria, en especial al procedimiento de inscripción. En este apartado podría seguirle la solución propuesta por el GEDIP2 en 19933. Según esta norma, el Estado miembro en el que se encuentran los bienes inmuebles o inscritos solicita la intervención de sus propias autoridades, para que adopten medidas relativas a la administración, los actos de transmisión o la inscripción de dichos bienes; las autoridades de ese Estado miembro tienen entonces competencia exclusiva para adoptar dichas medidas.

Aceptación o renuncia de la herenciaA efectos prácticos, debe también incluirse una disposición especial otorgando jurisdicción especial para la aceptación o renuncia de la herencia o para la realización de declaraciones similares (como la confección de inventarios o la solicitud de la declaración de insolvencia de una herencia), a favor de las autoridades del Estado miembro en el que la persona que acepta o

1 Las otras competencias exclusivas del artículo 22 del Reglamento Bruselas I no son relevantes para las sucesiones. 2 GEDIP = Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado. 3 Artículo 5 de la Proposition pour une Convention concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière familiale et successorale, Heidelberg 1993.

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renuncia (ya sea heredera o legataria) tenga su residencia habitual. En otro caso, el heredero podría tener que desplazarse a otro Estado miembro sólo para renunciar a la herencia.

Reconocimiento y ejecución

Las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución se basarán previsiblemente en las correspondientes disposiciones del Reglamento Bruselas I1. En cuanto a la ejecución, también se está estudiando el uso como modelo de las normas ligeramente diferentes del Reglamento Bruselas II bis2. En ambos casos haría falta un procedimiento de exequátur, pero con un ámbito bastante limitado de control en el Estado miembro de ejecución. El reconocimiento o la ejecución pueden negarse en los mismos casos contemplados en esos Reglamentos, sobre todo cuando estén en manifiesta contradicción con el orden público del Estado miembro en que se solicita dicho reconocimiento o ejecución.

A mi juicio, el artículo 57 del Reglamento Bruselas I brinda un modelo satisfactorio para los instrumentos auténticos.

1 Artículo 33 y ss., 38 y ss. y 57 del Reglamento Bruselas I. 2 Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) Nº 1347/2000 (en lo sucesivo: «Reglamento Bruselas II bis»).

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Certificado europeo de herencia

Efectos de un futuro certificado europeo de herencia

La Comisión desea incluir entre sus propuestas normas relativas a un certificado de herencia europeo. Este certificado bastaría para servir de prueba completa de la condición de heredero o

albacea en una herencia. En concreto, el certificado acreditaría quién tienen derecho a vender o disponer de otro modo del patrimonio de la herencia.

Además, el contenido del certificado de herencia protege la buena fe de los terceros que adquieran bienes de la herencia o paguen deudas a la misma, a través de quien está legitimado para ello según el certificado de herencia.

En consecuencia, el certificado de herencia europeo (o el certificado de albacea europeo) facilitaría al heredero o albacea probar dicha condición; por otra parte, también facilitaría las relaciones entre terceros y los herederos o albaceas de otro Estado miembro.

Situación actual

Véase el mapa 6 «Certificado de herencia» del anexo.

En la actualidad, dicho certificado de herencia no es uniforme en todos los Estados miembros: El certificado de herencia (Erbschein) se utiliza como prueba de la cualidad de heredero en

la mayoría de los países de Europa Central y Oriental, en concreto en Bulgaria, Estonia (art.140 Ley de Sucesiones), Alemania (art. 2 353 y ss. BGB), Grecia (art. 1956 CC), Letonia, Lituania (art. 66 y s. CC), Polonia (art. 669 y ss. Código de Procedimiento Civil), Portugal (art. 2031 y ss. CC y art. 82 y ss. Código Notarial), Rumanía (art. 68 ff. Ley Notarial). Se emplea asimismo en Francia en los tres departamentos de Alsacia y Lorena (certificat d’héritier), así como en Italia en las provincias de Bolzano-Bozen (Tirol meridional), Trento, Gorizia y partes de las provincias de Belluno y Udine (certificato ereditario). Sin embargo, sólo algunos países protegen explícitamente la buena fe en el certificado de herencia (en concreto en Estonia, art. 140 Ley de Sucesión; Alemania, art. 2 366 BGB; Grecia, art. 1 963 CC; y las zonas antes mencionadas de Francia e Italia).

En los países de Civil Law cuyo Derecho positivo se fundamenta en diferentes variantes del Código de Napoleón, la condición de heredero se prueba mediante un acta de notoriedad(acte de notorité), que normalmente elabora un notario. La buena fe del contenido de dicha acta de notoriedad está protegida en algunos países, gracias a recientes enmiendas introducidas en sus códigos civiles (Francia, art. 730-3 CC; Países Bajos, art. 4:187 BW). La buena fe de terceros no está protegida en otros países (Bélgica, Italia, Luxemburgo y España).

Los Estados miembros escandinavos (Dinamarca, Finlandia y Suecia) utilizan un inventario de la herencia, confeccionado por los herederos, como medio de prueba de la condición de heredero, que en Dinamarca y Finlandia también precisa de la aprobación de las autoridades municipales. Los Derechos finlandés y sueco protege la buena fe en dicho inventario.

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En algunos Estados miembros de Europa Central, un comisario judicial nombrado por los tribunales (Gerichtskommissär) es quien determina los beneficiarios y prepara la distribución de los activos entre los mismos. Dicha distribución es posteriormente confirmada por una resolución judicial (en Austria: Einantwortung) que transmite la titularidad a los beneficiarios y que sirve de prueba de su titularidad. El comisario judicial puede certificar la condición de heredero cuando tenga que demostrarse en actos de administración anteriores a la distribución final. Así lo establece la legislación de Austria, República Checa y Eslovaquia – al igual que la de Hungría. En este grupo también podría incluirse a Eslovenia, donde los tribunales deciden sobre la sucesión (art. 164 Ley de Sucesiones).

En los países de Common Law, un representante personal designado por los tribunalesadministra la herencia. Esa es la situación en Chipre, Inglaterra, Irlanda, Irlanda del Norte y Escocia. En esos sistemas jurídicos, el representante personal está capacitado para administrar la herencia mediante una resolución judicial, el nombramiento como representante (grant of representation). Las condiciones particulares vienen determinadas por un grant of probate (declaración de la validez del testamento) cuando se haya otorgado el mismo, o un grant of letters of administration, en caso contrario. El grant of probate también servirásimultáneamente para validar el testamento: es decir, determinar si el testamento ajunto ha sido correctamente ejecutado y es por lo demás válido. Como el representante personal administra la herencia y transmite su titularidad a los beneficiarios, basta con probar su condición, no requiriéndose pruebas adicionales de la condición de herederos.

En Malta no existe ningún certificado. Los herederos sólo pueden ser establecidos trasconsultar el registro de testamentarias.

En la actualidad no hay una norma general sobre el reconocimiento muto de los distintos certificados: El Convenio de La Haya, de 2 de octubre de 1973, sobre la administración internacional de

las sucesiones no ha tenido éxito. Solo tres Estados han ratificado dicho Convenio: República Checa, Portugal y Eslovaquia1.

Algunos Estados reconocen los certificados de herencia extranjeros siguiendo sus legislaciones nacionales.

Concluyendo, estos son los argumentos a favor de un certificado de herencia europeo. En concreto, y respecto a los Estados de Common Law, es importante que el certificado pueda ser también emitido por el albacea de la herencia.

Opciones para un certificado de herencia europeoUn certificado europeo no puede simplemente imponer el reconocimiento de los certificados emitidos en otros Estados miembros, al ser diferentes los contenidos y efectos de la prueba documentaria. En consecuencia, un certificado de herencia europeo tiene que fijar determinados estándares mínimos. 1 Por tanto, el Convenio sólo entró en vigor el 1.7.1993, cuando la antigua Checoslovaquia se dividió en la República Checa y Eslovaquia.

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Una posible opción será regular un procedimiento completamente distinto para el certificado europeo. De esta forma, el heredero podría optar por solicitar el certificado de herencia europeo en lugar del certificado nacional en las sucesiones internacionales.

La otra opción se concreta en el modelo de título de ejecución europea para créditos no impugnados1: el certificado nacional – que podría ser alguno de los anteriormente citados –tendría que ser reconocido en los otros Estados miembros, siempre que haya sido confirmadocomo certificado de herencia europeo en el Estado miembro de origen. Cuando el instrumento nacional no cumpla en sí mismo todos los requisitos del certificado de herencia europeo (es decir, cuando su ley nacional no exija la aceptación expresa de la herencia por todos los herederos o requiera una declaración en lugar del juramento del solicitante, o cuando el instrumento nacional no esté emitido por un funcionario público), el procedimiento de certificación podría imponer actuaciones adicionales para convalidar el instrumento nacional.

Personalmente, me decanto por la segunda opción, por inmiscuirse menos en el Derecho nacional.

De cualquier forma, con el certificado de herencia europeo el legislador CE tendrá que regular no sólo el reconocimiento mutuo, sino también necesariamente el Derecho sustantivo, porque la protección de la buena fe en dicho certificado no ha sido regulada en la totalidad de los Estados miembros.

Otras medidas

Cooperación de los registros de testamentaria nacionalesUna mayor cooperación entre los distintos registros de testamentaria nacionales facilitaría la identificación de todas disposiciones mortis causa relevantes en las sucesiones intracomunitarias.

Publicación de las leyes sucesorias nacionales en Internet

En las sucesiones internacionales, pueden plantearse problemas incluso a la hora de determinar la ley extranjera relevante. En la actualidad, la mayoría de los Estados miembros han publicado sus leyes nacionales en Internet. A menudo – y por motivos comprensibles – las leyes se publican sólo en el idioma oficial. Una traducción o, como mínimo, un resumen de las disposiciones básicas, facilitaría a los juristas de otros Estados miembros – ya sean jueces, notarios o abogados – el tratamiento de las sucesiones intracomunitarias. En consecuencia, resulta muy útil que algunos Estados miembros ya hayan traducido al inglés parte de sus principales disposiciones (como los países bálticos o Finlandia; otros países han traducido al menos algunas leyes seleccionadas). (Por supuesto, ello no debería formar parte del Reglamento, sino formularse como una recomendación legislativa.)

Mapa 1:ley objetivamente aplicable a las sucesiones 1 Reglamento (CE) nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se crea un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.

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rojo oscuro = nacionalidadrojo brillante = nacionalidad + lex rei sitae (para los inmuebles) (Rumanía) amarillo oscuro = última residencia habitual (o domicilio de Civil Law)amarillo brillante = última residencia habitual + lex rei sitae (para los inmuebles)naranja oscuro = nacionalidad; residencia habitual transcurridos 5 añosnaranja brillante = domicilio de Common Law + lex rei sitae (para los inmuebles)gris = probablemente la lex rei sitae también para los bienes muebles

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Mapa 2: elección de ley en las sucesiones

Bélgica (2004; no afecta a las legítimas)Estonia (2002; solo para bienes muebles)Finlandia (2002)Alemania (1986; sólo para bienes inmuebles alemanes)Italia (1995; según la residencia habitual en el momento del fallecimiento; no afecta a las legítimas de los herederos residentes en Italia)Países Bajos (1996)Rumanía (2002; sólo para bienes muebles)

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Mapa 3: tamaño de las legítimas

azul oscuro = las legítimas pueden llegar al 100% de la herenciamorado oscuro = hasta 5/6 de la herenciamorado brillante = hasta ¾ de la herenciarojo oscuro = hasta 2/3 de la herenciarojo brillante = hasta ½ de la herencia («estándar»)naranja brillante = hasta ¼ de la herenciaamarillo = sin porcentaje fijo, aunque se adoptan «provisiones financieras adecuadas» para las personas a cargo

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Mapa 4: validez formal de los testamentos extranjeros ejecutados en la forma local

morado = los 16 Estados miembros de la UE que han ratificado el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 relativo a la forma de los testamentos

rojo = los 9 Estados miembros de la UE que no han ratificado el Convenio de La Haya relativo a la forma de los testamentos, pero que expresamente reconocen la validez formal de los testamentos otorgados en la forma local

gris = los 2 Estados miembros donde es incierta la validez formal de los estamentos extranjeros otorgados en la forma local (Chipre y Letonia)

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Mapa 5: contratos sucesorios

rojo oscuro = contrato sucesorio permitidorojo brillante = sin contrato sucesorio, pero con testamento conjunto vinculantenaranja oscuro= sólo permiten el contrato sucesorio a cambio de alimentosnaranja brillante = sólo se permiten donaciones mortis causaamarillo = sólo contratos obligatorios, sin disposiciones contractuales mortis causa gris = invalidez del contrato sucesorio

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Mapa 6: certificado de herencia

rojo = certificado de herencianaranja = acta de notoriedad (tradición del Código de Napoleón) amarillo = inventario (países escandinavos) morado = comisario judicial o resolución judicial (tradición austriaca) azul = otorgamiento de la representación (probate/letters of administration)

a un representante personal (países del Common Law) gris = necesaria identificación del registro testamentario (Malta)

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